LA TRANSFORMACiÓN:

MÁS ALLÁ DEL DERECHO SOCIETARIO(')

Fernando MOLINA REY DE CASTRO

Para el excepcional maestro Enrique Elias,

este pequeño trabajo a manera de homenaje,
Con certeza deque él lo hubiese corregido
y comentado con lucidez. severidad y, al cabo,
con una sonrisa generosa.

l. INTRODUCCiÓN

Aunque propiamente nace con la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 (Ley N°

16123), la regulación sobre transformación de sociedades ha experimentado una
radical renovación con la Ley General de Sociedades vigente (en adelante, la
LGS), que no tiene precedentes en la legislación comparada,

La transformación de sociedades pasó desapercibida para el Código de Comercio

de 1902, que al igual que su referente, el Código español de 1885, no le prodigó
un solo artículo, La Ley de Sociedades Mercantiles, en cambio, le otorgó un
tratamiento relativamente completo para la época. No obstante, siguiendo a la
mayoría de las legislaciones de ese entonces(1), la Ley de Sociedades
Mercantiles concibió a la transformación como una figura estrictamente societaria,
admitiendo que una sociedad se transforme únicamente en otras sociedades
mercantiles(2).

La actual LGS no se limitó a corregir ciertas imperfecciones de su antecesora. El

legislador actual ha dado un importante salto cualitativo, extendiendo
sustancialmente los alcances de esta figura. No solo ha incluido dentro del
concepto de transformación a modelos empresariales distintos a la sociedad (lo
que ya era un aspecto sumamente debatido en la doctrina), sino que ha
contemplado, de manera implícita, que también puedan ser objeto de
transformación las personas jurídicas sin fines de lucro.

Adicionalmente, ha incluido dentro del concepto de transformación a la

reorganización de sociedades constituidas en el extranjero y a la reorganización
de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero.

A despecho de las innovaciones legislativas, la transformación es una figura cada

vez menos utilizada en la práctica societaria. El reconocimiento, casi unánime, de
las ventajas de la sociedad anónima frente a las demás formas societarias, así
como la flexibilidad de su regulación actual (que incluye las formas especiales de
sociedad anónima: la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta),
ha tenido como consecuencia que prácticamente todos los intereses
empresariales, desde las inversiones que requieren del mercado de capitales
hasta la realización de un negocio familiar, hayan sido canalizados a travós de la
constitución de una sociedad anónima. Las ventajas que podrían haber supuesto
para los acreedores las sociedades de responsabilidad ilimitada, han sido suplidas
con la exigencia de fianzas o avales por parte de los accionistas de la sociedad
anónima; situación que vemos diariamente en las operaciones de las empresas
del sistema financiero. El escaso número de transformaciones que se ha
producido en los últimos años de una sociedad anónima hacia otra forma social,
se ha debido principalmente a razones de planificación fiscal por parte de
empresas domiciliadas en Estados Unidos que mantienen subsidiarias en el Perú
(el caso de la adaptación de sociedades anónimas en sociedades de
responsabilidad limitada).

La extensión de los alcances de la transformación contemplada en la actual LGS,

aunque polémica, podrá significar un renacimiento de esta figura, últimamente
sumida en un letargo por su cuasi nula utilización.

II. CONCEPTO DE TRANSFORMACiÓN

La transformación es un fenómeno propio de la estructura in sociedad. Se

diferencia de la fusión o de las otras formas de reorganización, en que la
transformación no entraña un cambio fundamental de la empresa misma. En la
fusión, por ejemplo, dos empresas autónomas se unen, tanto jurídica como
patrimonialmente, en una sola. En la escisión, un bloque patrimonial, normalmente
compuesto por una unidad de producción o negocio, se segrega de la sociedad
para formar una nueva o integrar a otra ya preexistente.

En la transformación, en cambio, la empresa, sustrato de la sociedad, se mantiene

incólume. Es el revestimiento jurídico mediante el cual se realiza la actividad
empresarial, vale decir, la forma legal que utiliza para su actuación en el mercado,
la que se transforma. En palabras de Brunetti, "fa transformación,
no es más que el cambio del tipo legal de una sociedad comercial operado por
voluntad de fa misma'P).

Ahora bien, el cambio del revestimiento jurídico, como es evidente, no supone

solamente una mera "corrección" o "ajuste", como podría ser el caso de la
modificación de estatutos. En la transformación, la modificación es estructural y
afectará sustancialmente la configuración jurídica de la sociedad, tanto en al
ámbito interno -al interior de sus propios órganos sociales- como externo -vale
decir- de su relación frente a los socios y terceros. En ese sentido, siguiendo a
Rodriga Uría:

Aun circunscrita la transformación al mero cambio de forma, sus efectos no se

limitan, sin embargo, al orden puramente externo, porque la forma decide siempre
la interna estructura de la sociedad, la organización de poderes en el seno de la
misma y la sumisión de sus relaciones con los socios y con terceros a un régimen
jurídico peculiar(4).

La decisión social de transformar una sociedad puede obedecer a una concepción

distinta por parte de los socios de la manera misma de hacer empresa (la
transformación de una sociedad colectiva en una sociedad anónima, por ejemplo),
o simplemente a razones meramente tributarias (el caso muchas veces de la
transformación a una sociedad de responsabilidad limitada).

¿Qué es, entonces, la transformación? La transformación es, en primer lugar, un

proceso de reorganización societaria. Es una reorganización porque, en términos
genéricos, la transformación supone una manera distinta de organizar a una
sociedad(5). Así además la concibe la LGS, que incluye a la transformación dentro
de un Título de la Sección Segunda del Libro Cuarto de la lGS, denominado
"Reorganización de Sociedades".

Delimitando más el concepto, podemos apreciar que la transformación es una

reorganización de la forma legal de una persona jurídica. Debido a que la mayoría
de las legislaciones conciben a la transformación como una operación
exclusivamente aplicable a las sociedades mercantiles (o en su caso extensiva a
las sociedades civiles), la doctrina ha delimitado el concepto en ese sentido. Así,
por ejemplo, de acuerdo con Garrigues, la transformación consiste "en el cambio
experimentado por una compañía que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto
del que tenía, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurídica "(6J.
Uría, por su parte conceptúa a la transformación, en sentido estricto, de la
siguiente manera:
(...) la operación jurídica mediante la cual la sociedad por acto o decisión
voluntaria abandQna su primitiva investidura, adopta la que corresponde a un tipo
legal distinto y se somete para el futuro a las normas legales ordenadoras del
nuevo tipo societario" (7).

En el Perú una definición sobre transformación debe tener alcances más amplios,
ya que abarca formas jurídicas distintas a la sociedad. la transformación dentro del
marco del artículo 333 de la LGS será, en términos generales, un proceso de
reorganización mediante el cual una persona jurídica (nacional o extranjera)
adopta una forma jurídica distinta, manteniendo su personalidad jurídica y siempre
que la forma jurídica preexistente o resultante de dicho proceso sea una sociedad
regulada por la lGS.

El artículo 333 de la lGS abre el ámbito de la transformación hacia personas

jurídicas no societarias. El hecho de que la LGS contemple que la persona jurídica
a transformarse sea una sociedad o se convierta en una, constituye el frágil nexo
que aún une a la transformación con la sociedad. El paso siguiente, la regulación
de la transformación como un proceso de reorganización aplicable a todas las
personas jurídicas, ya está claramente anticipado con el artículo 333.
III. SUBSISTENCIA DE PERSONA JURíDICA

La consideración sobre si, como consecuencia de la transformación, la sociedad

mantenía o no su personalidad jurídica, fue un tema largamente discutido en la
doctrina de hace algunas décadas.
La doctrina deliberaba entre considerarla como una simple modificación del
revestimiento jurídico de la sociedad, "que no afecta a su esencia, ni a su
personalidad jurídica y que por lo tanto no conlleva la disolución de la sociedad y
la fundación de otra", o, por el contrario, considerar que en el cambio de forma de
una sociedad mercantil hay "disolución de la sociedad, cuya forma se abandona y
constitución de otra sociedad distinta con forma nueva"(8).

No obstante, desde hace algunos años ya, tanto la doctrina como la legislación
peruana y comparada, han coincidido de manera unánime en sostener que en la
transformación la personalidad jurídica de la sociedad no sufre alteración alguna y
que es la misma sociedad que, producto de la transformación, subsiste bajo una
nueva forma(9), Como señala Florencia Lozano:

La sociedad puede evolucionar y adoptar formas diversas sin mudar su

personalidad, ya que la personalidad de todas las sociedades es de la misma
naturaleza -entes jurídicos distintos de la persona de los socios-; así pues, no se
puede atribuir nueva personalidad a la sociedad cuyo contenido ha quedado
esencialmente invariable(10).

Naturalmente, el hecho de que se mantenga la personalidad jurídica de la

sociedad transformada no obsta para que, de estimarlo conveniente, la sociedad
decida efectivamente extinguirse y constituir una nueva sociedad de forma legal
distinta, Esta posibilidad ha sido expresamente contemplada en el numeral 2. del
artículo 228 de la ley española. La LGS no ha contemplado esta posibilidad;
probablemente porque el legislador asumió que era innecesario regular de manera
específica algo que es naturalmente obvio(11).

Ahora bien, conviene anotar que muchos de los debates en el Derecho comparado
en torno al mantenimiento de la personalidad jurídica en el supuesto de la
transformación, no se debían tanto a la consideración de que el cambio de tipo
social dentro de una sociedad mercantil implicase la extinción de la personalidad
jurídica. La polémica se centraba en un caso específico consistente en el hecho de
que, en algunas legislaciones, las sociedades personales, si bien poseían
autonomía patrimonial, carecían de personalidad jurídica. En ese sentido, la
transformación de una forma jurídica que poseía personalidad jurídica en otra que
la carecía o viceversa, presentaba razonables cuestionamientos que han sido
superados no tanto por una toma de posición en la doctrina, sino más bien, por la
elección del legislador de otorgarle personalidad jurídica a las sociedades
personales.

Brunetti trata este problema en el siguiente pasaje:

Hoy, que el Código ha creado dos grupos distintos de sociedades, uno provisto de
propia personalidad y otro de simple autonomía patrimonial, no puede afirmarse
que todas las sociedades sean de la misma especie y que no hay novación porque
permanece in alterado el substractum de la comunidad de bienes.

Existirá transubstanciación -prosigue Brunetti- en el traspaso de una a otra forma

de las sociedades personales, o de una a otra forma de las sociedades de
capitales, pero una colectiva que pasa a ser sociedad por acciones y una
comandita simple que se transforma en comandita por acciones crean un nuevo
sujeto necesariamente distinto de aquella asociación en mano común que
constituía la sociedad transformada. El razonamiento de Salandra, sobre la nueva
ley, de que 'la personalidad jurídica es solamente una cualidad que el
ordenamiento jurídico atribuye a la sociedad cuando adopta un cierto tipo del que
se derivan efectos determinados y no elemento inherente a su esencia', cae en el
mismo vicio lógico porque la personalidad no es una cualidad sino un modo de ser
de sujeto(12).

Similar situación se mantiene en el Derecho inglés, donde una prívate company

puede transformarse en public company, y viceversa, mediante la modificación de
los estatutos por resolución especial sin que sea necesario formar una nueva
sociedad. No obstante, como sostiene Felipe de Solá Cañizares, la conversión de
una company en partenership, o viceversa, no puede tener el sentido de mutua
transformación en razón de la estructura especial del Derecho inglés en materia
de sociedades incorporadas y no incorporadas, por lo que en dichos casos, debe
disolverse la sociedad y constituir la del otro tipo(13).

Una cuestión análoga podría presentarse incluso en nuestro ordenamiento jurídico

vigente, en caso de que se plantee una eventual transformación que involucre un
patrimonio autónomo (patrimonio fideicometido, patrimonio fldeicometldo de
titularización, patrimonlo autonomo de fondo de fondos de inversión, etc.). No
obstante que los bienes, derechos y obligaciones que forman parte del patrimonio
autónomo son independientes de las personas jurídicas que lo administran o
mantienen un interés frente al mismo, resulta claro que la carencia de
personalidad jurídica impediría que un patrimonio autónomo sea objeto de un
proceso de transformación.

IV. NUEVOS ALCANCES DE LA TRANSFORMACiÓN

1. Transformación en personas jurídicas distintas a la sociedad

Sin lugar a dudas, la mayor novedad de la actual LGS en materia de trans

formación es la regulación de la posibilidad de que una persona jurídica distinta a
una sociedad pueda ser materia de una transformación.

Así, el artículo 333 contempla que las sociedades reguladas por la LGS se
transformen en cualquier otra clase de sociedad e incluso, en cualquier "persona
jurídica contemplada en las leyes del Perú': Y viceversa, admite que cualquier
persona jurídica constituida en el Perú se transforme en alguna sociedad regulada
por la LGS, siempre que "la ley no lo impida"

Con esta regulación se amplía, de manera considerable, el abanico de entes

jurídicos que pueden involucrarse en un proceso de transformación. Naturalmente,
ello no implica que previamente al artículo 333 estas transformaciones no eran
posibles(14). No obstante, el reconocimiento expreso por parte de la LGS le otorga
una saludable bendición formal a este tipo de transformaciones.
Pero lo que podría ser aún más trascendente, es la posibilidad de que la
transformación incluya a las personas jurídicas sin fines de lucro. La
transformación entre sociedades y personas jurídicas sin fines de lucro, es atípica
en el Derecho comparado(15), es materia de opiniones divergentes en nuestra
doctrina nacional desde la entrada en vigencia de la LGS y consecuentemente, del
artículo 333.

Abona en favor del reconocimiento legal de esa posibilidad, en primer lugar, la

literalidad del propio artículo 333 y el principio interpretativo de que "no se debe
distinguir donde la ley no distingue". Vale decir, la referida norma admite la
transformación respecto de cualquier persona jurídica contemplada en las leyes
del Perú, sin distinguir si éstas tienen o no fines de lucro. Se adhieren a esta
posición dos miembros de la Comisión Elaboradora del Anteproyecto de la nueva
Ley General de Sociedades, Enrique Elías y Ricardo Beaumont, así como Alonso
Morales Acosta.

Si bien no lo manifiesta explícitamente, Enrique Elías parece sostener esta tesis

cuando afirma que la LGS incursiona "no solamente en la transformación del tipo
societario que era lo único previsto en nuestra anterior ley de 1966, sino también
en caso de transformación de la naturaleza de la persona jurídica o en
transformaciones que implican simultáneamente la adquisición o modificación
sustancial de la personalidad jurídica(16). Y dentro de aquellas transformaciones
que implican cambios sustanciales en la naturaleza de la persona jurídica, cita a la
transformación de las fundaciones -típica persona jurídica sin fines de lucro- en
sociedades con fines de lucro(17).

Beaumont también sigue esa línea al comparar la legislación peruana con la

legislación comparada (códigos de comercio de Colombia, Honduras y México, así
como las leyes de sociedades anónimas de Chile y España). La posibilidad de
salir del ámbito societario para mudarse al civil (por ejemplo, la transformación de
sociedad anónima en fundación) o de que en un futuro, pueda ocurrir lo inverso
(cambio de asociación a sociedad comercial de responsabilidad limitada)
constituye, según Beaumont "un avance típico y originario del Perú"(18).

Por último, Morales Acosta, al comentar el artículo 333 de la LGS, concluye que
"es perfectamente posible que la sociedad que se transforma pueda adoptar la
forma de una cooperativa, asociación, fundación, comité, ete., y viceversa (por
ejemplo una cooperativa podría transformarse en una sociedad anónima)" (19).
La tesis contraria a la admisibilidad de una transformación que involucre a una
persona jurídica sin fines de lucro es sostenida principalmente desde la orilla del
Derecho Civil. Comentando la regulación (o propiamente, ausencia de regulación)
sobre reorganización de las personas jurídicas sin fines de lucro, Juan Espinoza
sostiene lo siguiente:

Insisto en que la naturaleza de las personas no lucrativas no puede cambiar a una

de carácter lucrativo. Ello entra en manifiesto contraste con la esencia de este tipo
de personas jurídicas, por cuanto no se explicaría ql,Je, en una opción más
extrema, como es la de la extinción de la misma, se excluye la posibilidad de que
los miembros se beneficien económicamente con el saldo resultante. Así, el
artículo 98 C.C. (cuando se excluye expresamente a los asociados a percibir el
haber neto resultante posliquidación), el artículo 110 (en el caso de la fundación,
se aplica el haber neto la finalidad no lucrativa prevista, o a propuesta del Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones a aplicarlo a otras fundaciones de finalidad
análoga o a la Beneficencia Pública y el artículo 122 C.C. (si se trata de comités,
el haber neto se entregará a los erogantes o, en su defecto, a la Beneficencia
Pública). La finalidad no lucrativa de este tipo de personas jurídicas se mantiene
aun después de su liquidación. El transformar una persona jurídica no lucrativa en
una lucrativa haría que los integrantes se beneficien directamente con el
patrimonio de la persona jurídica, posibilidad que no estápermitida por ley, según
los artículos citados. Esta posibilidad queda excluida desde la constitución de la
persona jurídica no lucrativa, durante su vigencia (de ahí que no cabe la
transformación) e incluso, después de su extinción(20).

A favor de Espinoza -y como el autor también advierte(21) podríamos citar al

propio artículo 333, que, curiosamente, no cita la frase "cuando la ley no lo
impida"al momento de admitir la transformación de una sociedad en otra pernona
jurídica, mas sí lo hace cuando prevé que una persona jurídica se transformeen
una sociedad. En el primer caso, podría sostenerse, no hay afectación a interés
alguno si una sociedad se transforma en una persona jurídica sin fines de lucro
(más allá del interés del socio, quien tiene como vía alternativa el derecho de
separación), mientras que en el segundo se afectaría la razón de ser del ente no
lucrativo, razón por la que habría el presunto impedimento legal.

Éste es un tema sumamente polémico. ya que por el solo mérito del acuerdo de
transformación los socios adquirirían el derecho al haber social resultante de la
persona jurídica, con lo cual se trastocaría uno de los fines primigenios de la
persona jurídica sin fines de lucro. Y paralelamente, el interés de terceros puede
también verse perjudicado por el acuerdo, como es el caso de terceros que hayan
contratado con la asociación, bajo el presupuesto del fin no lucrativo (a través de
donaciones, por ejemplo), o del propio Estado que otorga inafectaciones o
exoneraciones tributarias a las entidades sin fines de lucro si cumplen con
determinados supuestos(22).

Ahora bien, tampoco se puede desconocer que existen asociaciones de personas

en las que el fin no lucrativo no es esencial a la actividad desarrollada ni al interés
de los asociados, en cuyos casos la transformación en una sociedad no acarrearía
resultados dramáticos. Ello sucede, por ejemplo, en los clubes profesionales o en
los centros educativos. En muchos de estos casos, incluso los terceros no se
verían afectados por la transformación de la persona jurídica.

Las personas jurídicas sin fines de lucro han desbordado el tradicional esquema
de las entidades benéficas para convertirse en vehículos legales para organizar
los más diversos tipos de actividades. En muchos casos, por lo tanto, podría ser
perfectamente plausible que el grupo de personas que formó una asociación, por
ejemplo, decida modificar su esquema asociativo y agruparse bajo la forma de una
sociedad.

Por lo tanto, en nuestra opinión, la transformación podría implicar que una persona
jurídica sin fines de lucro se transforme en una sociedad, salvo que dicha
transformación constituya un acto en fraude a las leyes que regulan el destino del
haber social remanente, los terceros -incluyendo el propio Estadoque contrataron
con la sociedad en atención a la finalidad no lucrativa del ente en cuestión. En
estos casos, quienes tengan legítimo interés, podrán iniciar laspretensiones que
busquen evitar que se consume el acto fraudulento o exigir la reparación debida.
Adicionalmente, los casos de fraude a terceros serían menos de los imaginados si
asumimos -como dicta la lógica- que la utilidad o renta obtenida por la entidad sin
fines de lucro hasta la fecha de entrada en vigencia de la transformación no puede
distribuirse a favor de los socios. En otras palabras, solamente los beneficios o
ganancias obtenidos a partir de la entrada en vigencia de la transformación
podrían ser materia de reparto.

Cabe mencionar que la legislación específica en el país parecería apuntar al

reconocimiento más que a la negación de la posibilidad de que persorias jurídicas
sin fines de lucro se transformen en sociedades, como se desprende de la Ley de
Promoción de la Inversión en la Educación, Decreto Legislativo N° 882, Y del
Reglamento de Transformaciones de las instituciones educativas particulares,
aprobado por Decreto Supremo N° 007 -98-ED. Las referidas normas reconocen
de manera expresa la posibilidad de que una institución educativa particular
constituida, por ejemplo, como una asociación civil, se transforme "en cualquiera
de las formas previstas en el derecho común y en el régimen societario,
incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativa, empresa individual de
responsabilidad limitada y empresa unipersonal,(23). Sobre la base de dicho
marco jurídico, además, ya se han producido transformaciones de instituciones
educativas particulares en el país(24) y seguramente otras más llevarán a cabo
dicho proceso en el futuro. Éste, además, es 'el rumbo que ha adoptado la
legislación especial de otros países en materias, por ejemplo, de organizaciones
deportivas(25).

Reconocida legalmente la posibilidad de transformación entre sociedades y

personas jurídicas no societarias, cabría que nuestro ordenamiento jurídico dé un
paso más allá. En efecto, aunque contemplada en la propia LGS, la
transformación ha dejado de ser un fenómeno estrictamente societario, para
convertirse en una institución aplicable a todas las personas jurídicas.
Resulta recomendable, por tanto, que la transformación tenga un tratamiento
sistémico, y no el fragmentario de la LGS, que, si bien contempla la transformación
de y en otras personas jurídicas, solamente regula el proceso aplicable a la
transformación de una sociedad. Mientras el proceso de transformación, visto
desde la óptica de las personas jurídicas no societarias, no se regule con el mismo
detalle que el previsto por la LGS para las sociedades, va a permanecer una fuerte
incertidumbre que desincentivará la realización de los procesos de transformación.

2. Transformación de sociedades o sucursales del extranjero

Aunque en un título distinto al dedicado a la transformación, los artículos

394 y 395 prevén dos supuestos de transformación: (i) la transformación de una
sociedad domiciliada en el extranjero en una forma societaria contemplada en la
legislación peruana, como consecuencia de la decisión de la persona jurídica
extranjera de radicar en el país (art. 394), y (ii) la transformación de una sucursal
establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero, a través de su
constitución en el Perú como una sociedad regulada en la LGS (art. 395).
Consideramos aCertado que el legislador califique como transformación a
aquellas situaciones en las que una persona jurídica domiciliada en el extran
jero se domicilie en el Perú. En efecto, en estos casos hablamos de una persona
jurídica que, en razón de su sometimiento a la legislación peruana, debe adoptar
alguna de las formas societarias previstas en el país, sin por ello perder su
personalidad jurídica.

Discrepamos, sin embargo, de que se considere transformación a los casos en los

que la sucursal de una sociedad extranjera se constituye como una persona
jurídica domiciliada en el país. En este supuesto, no se trata de una persona
jurídica preexistente (requisito conceptual indispensable para la transformación)
que altera su forma jurídica.

En nuestra opinión, se trata propiamente de un proceso de reorganización simple:

una sociedad constituida en el extranjero decide segregar un bloque patrimonial
(precisamente aquellos activos y pasivos asignados a la sucursal peruana) y
aportarlo a una sociedad nueva. A cambio, recibirá acciones o participaciones
correspondientes al aporte.

Como se puede apreciar, ésta es una típica operación definida en el artículo 391
de la LGS como "reorganización". El hecho de que la sociedad que decide la
reorganización sea extranjera no altera la naturaleza de la figura. Simplemente,
esta circunstancia será relevante para definir la ley aplicable (la extranjera o la
local) a cada uno de los actos que se desarrollen dentro del marco de la
reorganización.
Cabe anotar que esta consideración no es meramente teórica ni superflua. La
reorganización simple y la transformación, aunque se en marquen dentro de los
procesos de reorganización en sentido amplio, son figuras que tienen un
tratamiento legal y tributario claramente diferenciado, por lo que la precisión en
torno a la naturaleza jurídica de la figura es de fundamental importancia tanto en lo
que respecta a la sociedad, como a los socios y terceros.

V. EFECTOS DE LA TRANSFORMACiÓN

Como hemos mencionado anteriormente, la transformación tiene efectos

sumamente importantes, tanto respecto de la sociedad transformada, como sobre
los socios y los terceros. Veamos cada uno de estos casos:
(i) Para la proDia sociedad. La transformación tiene un efecto directo sobre el
régimen jurídico de la sociedad, ya que implica la adopción de una reglamentación
interna acorde con un tipo legal distinto al aplicable previamente a la
transformación. Esa es la finalidad misma de la transformación. Como señala
Garrigues, la organizaciónyfuncionarnlento de la sociedad serán, por efecto de la
transformación, los que correspondan al tipo de sociedad adoptado(26).

(ii) Para los socios. La transformación también es determinante para los socios, ya
que su situación jurídica no es la misma en las distintas formas legales. La
situación legal de un accionista de una sociedad anónima es distinta, aunque
similar a la del participacionista de una sociedad de responsabilidad limitada. No
obstante, en el caso de las sociedades de responsabilidad ilimitada de los socios
(sociedades colectivas, sociedades de comandita, sociedades civiles ordinarias) la
transformación en una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad
limitada o viceversa, afectará uno de los elementos esenciales de la condición de
socio: el régimen de responsabilidad del socio por las deudas sociales.
Atendiendo a esta modificación en la situación jurídica de los socios, el artículo
338 de la LGS ha previsto el derecho de separación para el socio que se oponga
al acuerdo de transformación(27).

Sin perjuicio del cambio de la situación jurídica del socio, la LGS busca que la
transformación no altere la proporción de los socios en el capital de la sociedad.
En ese sentido, el artículo 335 establece que la transformación no modifica la
participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad(28).

(iii) Para los acreedores. Uno de los objetivos de la regulación sobre

transformación es cautelar que el proceso sea, en la medida de lo posible, neutral
para los acreedores. Así, en los casos en los que la transformación involucra la
pérdida o asunción de responsabilidad ilimitada de los socios, la LGS prevé que
los acreedores que ya hubieran contratado con la sociedad, no se vean
perjudicados en absoluto por este proceso,

En efecto, para los acreedores de una sociedad en la que rige la responsabilidad

ilimitada, los socios permanecerán siendo responsables a pesar de que la
sociedad ha asumido un régimen de responsabilidad limitada. Y viceversa, en la
sociedad con responsabilidad limitada de los socios que se transforma en una de
responsabilidad ilimitada, la pérdida de las garantías y protecciones al capital
social se compensa con la asunción por parte de los socios, de responsabilidad
ilimitada por todas las deudas sociales, tanto las ya asumidas como las que sean
asumidas en el futuro por la sociedad. En el numeral siguiente veremos con más
detalle la situación de los acreedores frente a la transformación.

VI. CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS

Ya hemos visto anteriormente que la transformación no entraña un cambio en la

personalidad jurídica, sino que existe una línea de continuidad en la persona
jurídica que acuerda su transformación y la forma social adoptada. Esta línea de
continuidad supone que la persona jurídica seguirá afecta a los mismos. derechos
y obligaciones adquiridos antes de la transformación, toda vez que como señala
Pedro Ávila Navarro: "Las relaciones jurídicas de las que la sociedad fuese titular o
parte no deben sufrir interrupción"(29).

En ese sentido, la sociedad transformada deberá responder frente a sus

acreedores por todas las deudas que hubiera contraído antes de la transformación
pues nos encontramos, en esencia, frente al mismo sujeto integrante de la relación
obligatoria. El acuerdo de transformación no podrá alterar válidamente el crédito
de los acreedores frente a la sociedad, pues la sociedad bajo su nueva forma está
obligada a responder por sus deudas en los mismos términos que los convenidos
con el acreedor respectivo previamente a la transformación(30) .

Adicionalmente, en el numeral III pudimos comprobar que, a diferencia de las otras

formas de reorganización, la transformación no supone una variación de la
situación patrimonial de la sociedad. Los activos y pasivos de la sociedad seguirán
siendo los mismos una vez entrada en vigencia la transformación. Lo que
experimenta un cambio es el revestimiento jurídico, vale decir, la forma legal a
través de la cual actúa en el mercado.

Asumiendo estos presupuestos, corresponderá analizar las distintas situaciones

que pueden producirse entre la sociedad y los acreedores sociales, como
consecuencia de un acuerdo de transformación.

1. El cambio de la estructura jurídica social originado por la transformación, no

tendría mayor relevancia frente a los acreedores tratándose de una transformación
en la que se mantendrá el esquema de responsabilidad de los socios. Es decir, en
aquellos supuestos en los que, que producto del acuerdo, los socios seguirán
asumiendo responsabilidad limitada, o en su caso, los socios mantendrán una
responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. En estos casos, la posición
jurídica de los acreedores se mantiene inalterable y la transformación no afecta de
modo alguno su interés, ya que la socieaad estará obligada a responder por sus
deudas en los mismos términos que los acordados en un inicio.
2. Radicalmente distinta es la situación que se presenta cuando la transformación
supone el cambio de la responsabilidad de los socios. En estos casos, si bien los
términos contractuales de la relación con el acreedor así como la garantía
genérica del patrimonio de la sociedad se mantendrán, las garantías que tenía el
acreedor de ver satisfecho su derecho de crédito podrían verse perjudicadas.

2.1. Así, en los acuerdos de transformación mediante los cuales una sociedad con
responsabilidad ilimitada de los socios(31) se transforma en una en la que los
socios asumen responsabilidad limitada, los acreedores se verían claramente
perjudicados, al no poder exigir a los socios que respondan con su patrimonio en
caso la sociedad no cuente con recursos suficientes. La sociedad no dejará de
encontrarse obligada a cumplir con la prestación a su cargo pero la situación
jurídica de los acreedores, en tanto titulares de un derecho de crédito, variaría al
no poder exigir a los socios una responsabilidad mayor a la de los aportes
realizados o por realizar.

Este aspecto es de fundamental importancia para el acreedor, ya que resulta

evidente que quien contrata con una sociedad con responsabilidad ilimitada de sus
socios lo hace usualmente amparado en la garantía genérica del patrimonio de los
socios, que responderá en caso el patrimonio social resultase insuficiente.
2.2. Importantes consecuencias para el acreedor también se producirán si el
acuerdo de transformación supone que una sociedad de responsabilidad limitada
se transforme en una en la que los socios asumen responsabilidad ilimitada.
Aunque el acreedor no contaba previamente al acuerdo con la garantía personal
de los socios, sí contaba con un importante medio de tutela de su crédito: los
medios de defensa del capital social que se prevén para las sociedades anónimas.

Esta problemática es la que pretende superar el artículo 334 de la LGS. A través

de esta norma, la LGS recoge la opción adoptada por la gran mayoría
de la legislación comparada de bUscar que la transformación afecte en la menor
medida posible a los acreedores de la sociedad y de esa manera, evitar que el
acuerdo de transformación constituya un instrumento para el perjuicio de los
derechos de crédito de terceros. Como explica Brunetti, "la transformación de la
sociedad realizada sin el consentimiento de los acreedores de la compañía no
puede afectar a los derechos adquiridos por ellos tanto frente a la sociedad como
frente a los socios"(32).

A continuación, analizamos el tratamiento de la LGS, tanto a la transformación que

supone la asunción por parte de los socios de responsabilidad ilimitada por las
deudas sociales, como el supuesto inverso, es decir, la transformación que implica
la adopción de un régimen de responsabilidad limitada.
1. Transformación que supone la asunción por los socios de responsabilidad
ilimitada por las deudas sociales
En virtud del artículo 334 de la LGS, los socios que en virtud de la nueva forma
societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales,
responderán en la misma forma de las deudas contraídas antes de la
transformación.
Como se puede apreciar, a pesar de que el socio gozaba del privilegio de la
responsabilidad limitada antes del acuerdo de transformación, se le impone la
responsabilidad personal y subsidiaria incluso por las deudas sociales exis
tentes previamente a la entrada en vigencia de la transformación. Así, pues, a los
acreedores incluso se le conceden a unos derechos frente a los socios que no
tenían previamente a la transformación(33).

Esta elección del legislador, que de una primera lectura de la norma podría
resultar excesivamente gravosa para los socios, es analizada por la doctrina. Así
Rodrigo Uría al comentar el texto análogo de la Ley española de 1951 señala que
se quiso aplicar este postulado de la responsabilidad ilimitada frente a las deudas
anteriores a la transformación "para evitar que unos acreedores sociales (los
posteriores a la transformación) se beneficiasen de la responsabilidad subsidiaria
de los socios y otros (los anteriores) contasen solo con la garantía del patrimonio
social" (34).

Discrepamos de este sustento. No creemos que la "equiparación" de todos los

acreedores con el "beneficio" de la responsabilidad ilimitada sea un interés digno
de tutela. Tanto el acreedor como la sociedad contratan bajo determinadas
condiciones, sobre las que nacen intereses legítimos.T>ero sUa sociedad decide
contratar con otro acreedor bajo condiciones más beneficiosas -y siempre que ello
no suponga un deterioro fraudulento del crédito inicialdicho acto no podrá ser
cuestionado por los acreedores anteriores.
Somos más bien de la opinión que la responsabilidad solidaria constituye una
medida de contrapeso para el acreedor frente a la pérdida de la garantía que
supone la contratación con una sociedad de responsabilidad limitada.
Compartimos en ese sentido la opinión de Rubio, quien explica el sustento de la
responsabilidad ilimitada de los socios frente a deudas contraídas previamente a
la transformación de la manera siguiente:

Razones que parecen evidentes: Cada tipo social descansa sobre un sistema
peculiar de garantías. Al desaparecer el que supone la reglamentación del capital
para la sociedad anónima, el propio de la nueva forma debe atender a todas
aquellas obligaciones -anteriores y posteriores a la transformación- que ya el
antiguo no cubre. Los socios que no quieran perder el privilegio que supone la
separación patrimonial propia de la sociedad anónima no tienen más que pagar
las deudas o, si no han vencido, afianzarlas(35).

En igual sentido se expresa Enrique Elías:

Al cambiar una persona jurídica de responsabilidad limitada en ilimitada,
desaparece el sistema de garantías de la forma anterior, constituido básicamente
por la existencia e inamovilidad del capital social: en tal virtud, la nueva estructura
debe proveer a los terceros con su propio sistema de garantías, que es el de la
responsabilidad ilimitada, el que debe cubrir todos los pasivos, inclusive los
contraídos con anterioridad a la transformación(36).
Esta garantía concedida a los acreedores no es pues gratuita, sino que busca
balancear una situación de eventual desprotección al acreedor preexistente a la
transformación derivada de la pérdida de las garantías propias de las sociedades
de responsabilidad limitada.

2. Transformación que supone un cambio de responsabilidad ilimitada a limitada

de los socios

Adiferencia del supuesto anterior, que en la actualidad constituye básica

mente una "discusión de salón", coincidimos con Enrique Elías en que la segunda
parte del artículo 334 regula un supuesto que sí ha ocurrido con más frecuencia en
las últimas décadas (aunque cabría anotar que con cada vez menos frecuencia,
dado que el número de sociedades distintas a la sociedad anónima que podría ser
materia de adaptación es cada vez menos significativo): "El abandono de las
formas de responsabilidad ilimitada (antes usadas mayoritariamente), por parte de
las personas jurídicas, reemplazándolas con esquemas en los que impera la
responsabilidad limitada" (37).

El artículo 334 de laLGS señala que la transformación a una sociedad en que la

responsabilidad de los socios es limitada no afectará la responsabilidad ilimitada
que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la
transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las acepte
expresamente.

Como vemos, la LGS ha mantenido la responsabilidad ilimitada de los socios por

las deudas sociales anteriores a la transformación, salvo que lo contrario sea
acordado expresamente con el acreedor. Con ello, se evita el perjuicio a los
acreedores que contrataron con la sociedad amparados en la garantía de que los
socios responderían subsidiariamente en caso el patrimonio social resulte
insuficiente para satisfacer su crédito. Como señala Brunetti:

Los acreedores, por consiguiente, mantienen sin alteración su derecho sobre

estas garantías, por haber contratado con la sociedad atendiendo a la
corresponsabilidad solidaria de los socios y sabiendo que tal responsabilidad
perdura en el trámite de liquidación cuando los fondos destinados a satisfacerles
sean insuficientes(38).

Estamos entonces frente a un supuesto en el que la situación jurídica del acreedor

no sufre alteración alguna, pues los términos bajo los cuales contrató con la
sociedad permanecen intactos luego de adoptado el acuerdo de transformación;
con la ventaja, inclusive, de que el acreedor contará adicionalmente con las
medidas de protección al capital social propias de las sociedades de
responsabilidad limitada.

Hubiera sido interesante saber qué hubiera sucedido con los acreedores frente a
la transformación, si no hubiera una disposición legal de esta naturaleza.
Probablemente, desde la óptica del Derecho Civil (la imposibilidad de que se libere
a un deudor o fiador sin el consentimiento expreso del acreedor), existirían
importantes argumentos para sostener que, a pesar del acuerdo, los socios
mantendrían la responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. No obstan" te,
no cabe explayamos más en este asunto que ya no tiene relevancia práctica.
Finalmente, resulta lógico que el artículo 334 de la LGS faculte a los acreedores a
optar si desean o no continuar con la garantía de la responsabilidad ilimitada de
los socios por las deudas sociales contraídas antes de la transformación. En este
supuesto, de no continuarse con la responsabilidad ilimitada de los socios, es el
acreedor quien consiente que se modifique su situación jurídica subjetiva y no la
sociedad de manera unilateral.

VII. MODIFICACiÓN DE PARTICIPACIONES O DERECHOS

1. Consideraciones generales

El artículo 335 de la LGS busca que la transformación no afecte la participación de

los socios en el capital de la sociedad ni los derechos de terceros emanados de
título distinto de las acciones o participaciones. Dos excepciones, totalmente
plausibles, alterarían el principio general: (i) los cambios derivados del ejercicio del
derecho de separación, que implican un incremento proporcional de los restantes
socios y (ii) la aceptación expresa por parte del socio o del tercero, de la alteración
de la participación porcentual o de las modificaciones al derecho emanado de
título distinto de las acciones, respectivamente.

Esta regla general respondería a la necesidad de evitar que el cambio del tipo
societario por otro distinto pueda perjudicar intereses patrimoniales de unos socios
en beneficio de otros alterando la respectiva proporción con que cada uno
participa en el capital social(39). La transformación, por tanto, pOdrá implicar
cambios trascendentales en la estructura de la sociedad y su relación con los
socios, pero no podrá significar cambios en el interés de un socio en beneficio (o
desmedro) de otros.

Respecto a la inalterabilidad de los derechos de terceros también contenido en el

artículo 335, compartimos la posición de Enrique Elías, cuando señala que la
norma debe ser interpretada en su sentido más amplio, ya que el referido texto
legal recoge un principio general aplicable a las transformaciones, consistente en
la neutralidad de las mismas frente a los derechos de terceros (40). De la misma
manera que en el caso de la responsabilidad subsidiaria de los socios luego de
adoptado el acuerdo de transformación, resulta lógico que la LGS adopte una
posición similar en el sentido de no afectar la-situación de tercerbs por un acuerdo
del cual no han formado parte y ante el cual no pueden oponerse.

El propio Elías enumera algunos derechos de terceros que emanan de título

distinto al de la acción o participación (dentro de los que podríamos incluir a
derechos de los socios que no emanan de la acción o participación): los títulos de
participación en las utilidades, los derechos de terceros registrados ante la
sociedad, los beneficios de los fundadores, entre otros.

2. Situaciones especiales

La disímil naturaleza de algunas transformaciones puede ocasionar ciertos

inconvenientes al principio general de pleno respeto a la participación de los
socios y los derechos de terceros. En otras palabras, el hecho de que el tipo legal
de la sociedad sea tan radicalmente distinto al de la sociedad a transformarse,
puede hacer sumamente compleja la aplicación del artículo 335 de la LGS.
A continuación, describimos algunas situaciones especiales en las que la
discordancia entre la forma legal de la persona jurídica previa a la transformación
y el tipo legal adoptado, puede afectar la plena aplicación del artículo 335:

2.1. Transformación de sociedades de personas a sociedades de capitales

En las sociedades de personas, los derechos de los socios pueden nacer
tanto de aportes de bienes y derechos, como de servicios. El socio industrial, por
lo tanto, aunque sus aportes no se vean reflejados en el capital d~
dad, tendrá, al igual que los restantes socios, participaciones que representarán
derechos políticos y económicos en la misma.

Cuando una sociedad de personas se transforma en una sociedad de capitales,

los derechos de los socios deberán calcularse sobre la cifra del capital social, el
mismo que solamente puede estar integrado por aportes en bienes o derechos
susceptibles de valoración económica, en aplicación de lo dispuesto en el artículo
74 de la LGS.

Corresponde determinar, por tanto, qué sucederá con los derechos nacidos del
socio industrial, teniendo en cuenta que su aporte no podrá representar una
alícuota del capital. Consideramos que, en aras de respetar plenamente el
principio general contenido en el artículo 355, los títulos representativos del capital
social que se emitan a la fecha de entrada en vigencia de la transformación,
deberán otorgar a todos los socios, incluidos los industriales, la misma
participación que éstos tenían de manera previa a la transformación.

En otras palabras, si bien el capital social estará representado únicamente por el

aporte de los socios capitalistas, las acciones o participaciones que lo representen
deberán emitirse de manera tal que reproduzcan la situación de los socios
existente previamente a la entrada en vigencia de la transformación. De esa
manera se respetan, por un ladp, los principios que informan al capital social,
propios de las sociedades de capitales y por otro, los derechos políticos y
económicos de los socios antes de la transformación.

2.2. Transformación de personas jurídicas sin fines de lucro a sociedades

En el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro, la situación es aún más
compleja que la descrita en el numeral 2.1. precedente, ya que propiamente no
existe interés jurídico de los asociados o miembros de la persona jurídica, sobre el
capital o el patrimonio de la misma.

Existe, por tanto, un vacío respecto a qué criterio se deberá utilizar para la emisión
de acciones y participaciones, así como para su respectiva distribución entre los
antiguos asociados.
La resolución de este tema variará dependiendo de la persona jurídica
involucrada. En el caso de una asociación, un criterio razonable sería que todos
los asociados reciban la misma proporción de acciones o participaciones de la
sociedad a adaptarse, ya que previamente a la transformación, tenían los mismos
derechos políticos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 del Código Civil.
No obstante, deben reconocerse de alguna manera las cuotas que han ido
abonando algunos socios desde que se convirtieron en asociados frente a las de
otros que asumieron esa condición de manera reciente. Si bien dichas
aportaciones se vieron recompensadas, en cierta medida, por la pertenencia a la
asociación, existen otros beneficios derivados de la aportación (por ejemplo,
devenir en socio vitalicio y por tanto, no tener obligación de seguir abonando las
cuotas), que se perderían si a todos los asociados se les otorgan los mismos
derechos frente a la sociedad anónima adoptada.
Aunque planteado, no cabe aquí extendernos sobre este interesante y complejo
tema, que pertenece propiamente al ámbito del Código Civil y al caso concreto de
la persona jurídica que pretende transformarse.

2.3. Situación de las acciones suscritas y no pagadas

Resulta interesante analizar la situación de las acciones suscritas pero no

pagadas(41) cuando una sociedad anónima acuerda transformarse en un tipo
social en el que el desembolso del íntegro de las participaciones sociales debe
realizarse en el mismo acto que el de suscripción.

Uría, Menéndez y Carlón(42) señalan que la sociedad que teniendo acciones no

desembolsadas, se proponga transformarse en sociedad de responsabilidad
limitada, habrá de exigir previamente el desembolso íntegro de aquéllas, algo que
implicará bien una modificación estatutaria, bien la simple reclamación por los
administradores, dependiendo del sistema prefijado para la exigibilidad de los
dividendos pasivos.

Por nuestra parte, consideramos que la aceleración de los plazos para el pago de
los dividendos pasivos, significaría una imposición a los accionistas; conminada,
además, por un acuerdo del que alguno de los obligados al pago del dividendo
pasivo podría disentir. Se podría argumentar que una salida para los accionistas
es que ejerzan el derecho de separación. No obstante, no resulta claro qué tan
equitativo resulte que un accionista, que está en proceso de concretar un aporte a
la sociedad, se vea conminado a separarse por el hecho de que la sociedad
modifique unilateralmente el plazo para el cumplimiento de sus obligaciones.
Otra opción a considerarse es que se mantengan los dividendos pasivos en la
sociedad resultante de la transformación, sobre la base de que el derecho al pago
diferido nació previamente a la entrada en vigencia de la tra¡;'sf~Í'ma
ción. En nuestra opinión esta situación, meramente transitoria y proven¡ehte'~ de
una situación jurídica preexistente, no tendría por qué ser considerada inadmisible
para el nuevo tipo social.

2.4. Situación de los derechos y gravámenes sobre las acciones y

participaciones
Un supuesto no contemplado en la LGS es el relativo a los efectos de la
transformación, respecto de los derechos o gravámenes sobre acciones o
participaciones (usufructo, prenda,. medidas cautelares sobre las mismas).
Al respecto conviene indicar que como consecuencia de la transformación, se
emiten nuevos títulos o nacen derechos representativos del capital de la sociedad
resultante de la transformación, mientras que los títulos o derechos anteriores se
extinguen. La pregUntaó'"en"estecaso es si los derechos sobre las acciones se
mantienen en la nueva sociedad o se extinguen luego de la entrada en vigencia de
la transformación.

En la medida en que se trata de la misma persona jurídica, aunque transformada,

podríamos interpretar que los derechos y gravámenes se mantienen. Esta
consecuencia jurídica se presenta, además, en la fusión y escisión de sociedades.
No obstante, consideramos que el título que emite la sociedad una vez
transformada, es un bien distinto al existente de manera previa a la
transformación, ya que los derechos y obligaciones de ambos varían radicalmente,
al punto que la propia representación del derecho del socio respecto de la
sociedad será completamente distinta (como es el caso, por ejemplo, de una
acción y una participación).

En estos casos, por tanto, los terceros deberán acudir a las medidas que les
concede la legislación para la defensa de sus derechos. Así, por ejemplo, en el
caso de la prenda, el artículo 1073 del Código Civil concede al acreedor
pignoratario la posibilidad de solicitar judicialmente la sustitución de la prenda por
otra.

VIII. REQUISITOS DEL ACUERDO DE TRANSFORMACiÓN

La transformación, si bien no supone un cambio en la personalidad jurídica,

conlleva a una modificación sustancial en la estructura de la sociedad, que tiene
trascendentales consecuencias frente a los accionistas. Por ello, resulta de
fundamental importancia que, previamente a la decisión sobre la transformación,
los accionistas tengan la información necesaria y suficiente para sopesar todas las
ventajas y riesgos que ésta conlleva.

El quórum y mayorías para tomar los acuerdos variarán dependiendo de la

persona jurídica. Para el acuerdo en la asamblea de una asociación, por ejemplo,
se requerirá, en primera convocatoria, de la asistencia de más de la mitad de los
asociados y los acuerdos se adoptarán con el voto de más de la mitad de los
miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con
los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte(44).
En lo que se refiere a las formas societarias reguladas en la LGS, los requisitos
específicos difieren. Una sociedad colectiva deberá contar con el acuerdo unánime
de los socios (art. 268), al igual que una sociedad civil (art. 301).
En el caso de la sociedad anónima, existen disposiciones específicas que regulan
el quórum y mayorías necesarios para el acuerdo de transformación, aunque
coinciden con los requeridos para la modificación de estatutos. De acuerdo con los
artículos 126 y 127, para que la junta general de accionistas adopte válidamente
un acuerdo de transformación, es necesaria en primera convocatoria, la
concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En
segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las
acciones suscritas con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan por un número
de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones
suscritas con derecho a voto. El estatuto puede establecer quórum y mayorías
superiores mas no inferiores.

2. Regulación de la nueva forma jurídica

En la medida en que la naturaleza de la transformación excede de una simple

modificación estatutaria, los requisitos para la modificación de estatutos son
necesarios pero insuficientes para la adopción de un acuerdo de transformación.
Cómo señala Brunneti, para ser válido y eficaz, el acuerdo de transformación ha
de responder a rigurosas condiciones de forma(45) que aseguren que los
derechos de los socios minoritarios, así como de los terceros, no se vean
perjudicados por el acuerdo. Uno de estos requisitos es, sin duda, la necesidad de
que el acuerdo contemple la regulación interna de la persona jurídica resultante de
la transformación.

La ausencia de regulación de la LGS sobre este extremo es suplida por el

Reglamento del Registro de Sociedades(46). Al regular los requisitos de la
escritura pública de transformación, el referido Reglamento ha introducido una
importante precisión al señalar, en su artículo 117 que, sin perjuicio de cualquier
otro requisito que las leyes o el Reglamento del Registro de Sociedades
establezcan para la inscripción del acuerdo en el Registro, "la escritura pública de
transformación deberá contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma
societaria".

De esta manera, el Reglamento del Registro de Sociedades llena un vacío de la

LGS y regula un aspecto que tanto la lógica como la experiencia habían
determinado: la regulación integral de la nueva forma societaria.
Este aspecto ya había sido advertido por Enrique Elías, quien, al tratar sobre el
contenido del acuerdo señalaba que éste debía contener, además del tipo
societario adoptado o de la persona jurídica resultante del proceso de
transformación, las disposiciones del pacto social y estatuto de la forma societaria
o, en el caso de personas jurídicas no societarias, las disposiciones necesarias
para el funcionamiento de la persona jurídica y de sus órganos, asícomo las
relaciones entre los socios y su estatuto o reglamento, en su caso(47).

3. Relaciones entre la sociedad y los socios

íntimamente vinculada a la regulación de la nueva forma societaria y al

cumplimiento de sus requisitos legales, es el tratamiento de los derechos de los
socios y de terceros distintos al socio.

La transformación puede alterar profundamente determinados derechos de los

socios y de terceros vinculados a ellos. Probablemente los derechos más
emblemáticos que podrían verse afectados son los derechos económicos, en caso
que, por ejemplo, se acuerde la transformación de una sociedad a una persona
jurídica sin fines de lucro, o en otra persona jurídica con fines de lucro pero con un
régimen económico radicalmente distinto.

Otros aspectos que también pueden sufrir alteración son, entre otros: (i) los
derechos provenientes de una clase de acciones, que como consecuencia de la
transformación, desaparecerían por no ser admisibles en la persona jurídica
adoptada, (ii) los derechos de accionistas o terceros resultantes de convenios de
accionistas o de otros contratos sobre acciones y (iii) los derechos especiales de
los socios y terceros, distintos a las acciones o participaciones (como es el caso,
por ejemplo, de las obligaciones convertibles, o de los certificados de suscripción
preferente).

Si bien la transformación debe afectar, en la menor medida posible, los derechos

de los socios (como hemos visto en el numeral VII, al comentar el arto 335 de la
LGS), el hecho es que, por la esencia misma de la persona jurídica resultante de
la transformación, algunos términos de la relación entre socios y entre socios y la
sociedad, se ven alterados. Ante esta circunstancia, resulta de fundamental
importancia que el acuerdo de transformación contemple el régimen aplicable para
los derechos de los socios y terceros, de manera que, por un lado, se respeten en
la medida de lo posible dichos derechos, pero, por otro, se asegure que sean
compatibles con la persona jurídica adoptada(48).

En el caso concreto de los terceros, sin embargo, la situación tiene una

particularidad. En efecto, constituye un principio elemental aplicable a toda
transformación societaria -recogido de manera parcial en los artículos 334 y 335
de la LGS- que la transformación no debe afectar el interés de los acreedores. Los
socios pueden verse eventualmente perjudicados por la nueva forma societafíac"ó
por la persona jurídica adoptada, pero ti~nen en su favor la alternativa de
separarse de la sociedad. Los acreedores, en cambio, no tienen esta posibilidad.
Por lo tanto, la junta de accionistas o de socios que acuerde la transformación
deberá prestar un especial énfasis en velar por que el derecho de los acreedores
no se vea alterado o perjudicado por la transformación.

IX. PUBLICACiÓN

Al igual que en el tercer párrafo del artículo 248 de la Ley de Sociedades antigua,
el artículo 337 de la ley actual exige que el acuerdo de transformación sea
publicado por tres veces, con intervalo de cinco días entre cada aviso. El régimen
de publicaciones es el mismo que el previsto para la fusión y escisión (arts. 355 y
380, respectivamente). No obstante, en la transformación la finalidad de la
publicación es distinta a la de las otras modalidades de reorganización.
En la fusión o escisión, la finalidad principal de las publicaciones es permitir a los
acreedores tener conocimiento del acuerdo, para eventualmente oponerse al
mismo. Sin duda, la publicación también sirve para que los accionistas lo
conozcan Y puedan ejercer su derecho de separación. No obstante, si no hubiera
existido una norma específica en los títulos relativos a fusión o escisión, los
accionistas hubieran podido invocar el artículo 200, que les otorga un plazo de
diez (10) días después de publicado el acuerdo por una sola vez.

La exigencia de tres publicaciones en el caso del acuerdo de fusión o escisión,

tiene como principal propósito que los acreedores tengan la oportunidad de tomar
conocimiento, a través de los diarios, del acuerdo de la junta de fusionar o escindir
la empresa y, de esa manera, decidir si se oponen o no al proceso de
reorganización acordado. De lo contrario, al no ser necesaria su aprobación previa
(en la medida en que la transmisión patrimonial operada en virtud de una fusión o
escisión, no se realiza a título individual), el acreedor podría resultar viendo
perjudicada la posibilidad de cobro de su crédito si es que la fusión o escisión
supone un eventual menoscabo del patrimonio del deudor.

La transformación, en cambio, no perjudica la posición jurídica delacreedor ni el

patrimonio que respalda su acreencia, tal como hemos visto en el numeral VI. Por
el contrario, las disposiciones sobre transformación buscan precisamente que el
acreedor no se vea afectado por la toma de decisión de la junta de accionistas.
Así, pues, siguiendo a Uría, Menéndez y Carlón, las publicaciones están dirigidas
especialmente a los accionistas y no a los acreedores:
(oo.) éstos (los acreedores) en la transformación de la sociedad anónima no
corren peligro, y cuando la sociedad toma una forma personalista incluso ven
fortificada la garantía de sus créditos con la responsabilidad personal de los socios
colectivos(49).

En una transformación, por lo tanto, la publicidad tendría como finalidad "única" la

de permitir a los socios ejercer, si lo estiman conveniente, el derecho de
separación(5O).

En ese orden de ideas, siendo los accionistas los únicos que requieren la tutela de
la publicación, no habría ningún inconveniente para que, como lo sostienen Uría,
Menéndez y Carlón, este régimen de publicaciones sea menos riguroso y costoso
cuando el acuerdo de transformación se adopta en junta universal o cuando se
tome en una reunión de la junta a la que asistan todos los socios(51). Si
concluimos que los accionistas son los únicos que tienen legítimo interés en el
acuerdo, debería prescindirse de las publicaciones sI. ya 'todos> pudieron conocer
del mismo al asistir a la junta general de accionistas(52).

El hecho de que los accionistas sean los destinatarios naturales de la publicación

¿justifica que eventualmente se prescinda de publicación alguna y que los
acreedores puedan no llegar a tomar conocimiento del acuerdo? Según Alberto
Díaz Moreno, los acreedores en efecto no tienen por qué conocer del contenido
del acuerdo:
"La falta de reconocimiento de cualquier derecho de oposición convierte
igualmente en superflua la notificación o comunicación del acuerdo de
transformación. La ausencia de derecho de oposición o, en sentido genérico, de
cualquier posibilidad de que los acreedores intervengan en el proceso de
transformación para la defensa de sus intereses, se ha venido justificando porque
su protección podía considerarse absoluta en la disciplina tradicional de la
transformación" (53).

Es seguramente bajo ese orden de ideas que el segundo párrafo del artículo 117
del Reglamento del Registro de Sociedaées, contempla que si el acuerdo de
transformación se adopta en junta universal, "el Registrador no exigiráque la
escritura publica contenga la constancia de la publicación de los avisos
establecida en el artículo 340 de la Ley (General de Sociedades)':
En nuestra opinión, por la trascendencia del acuerdo de transformación y el amplio
abanico de tipos legales en los que -hoy en día- puede transformarse una
sociedad, hubiera sido recomendable que se mantengan las publicaciones, incluso
cuando el acuerdo es adoptado en junta universal.

La modificación estructural de la situación jurídica de la sociedad, amerita, a

nuestro juicio, que el acuerdo siempre deba ser publicado, ya que, de lo contrario,
los acreedores o terceros en general tendrían la carga de tomar conocimiento del
mismo mediante la revisión períódica de la información contenida en registros
públicos. Si bien la información registral es pública, resulta excesivo pretender que
un acreedor revise constantemente la información registral para constatar si la
sociedad ha experimentado cambios sustanciales o no. Ello iría más allá, sin
dudas, del más estrictoestándar de diligencia que se le puede exigir a un acreedor.
Otro tema que es importante comentar es la conveniencia de un régimen de tres
publicaciones, con intervalos. Dado que fos principales destinatarios de las
publicaciones son los propios accionistas, podría resultar excesiva dicha
formalidad respecto de aquellas transformaciones que no entrañan un cambio en
el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En estos
casos, consideramos que una sola publicación hubiera sido suficiente.

X. DERECHO DE SEPARACiÓN
1. Consideraciones generales

El cambio estructural de la situación jurídica de la sociedad y, sobre todo, de los

socios, ha llevado al legislador a otorgar al socio el derecho de separación frente
al acuerdo de transformación.

En determinados supuestos, el acuerdo de transformación entraña una alteración

de la situación legal de los socios que no se compara con ningún otro acuerdo
social. Muchos acuerdos pueden entrañar una discrepancia radical entre sociedad
y la razón de ser del aporte del socio: Así por ejemplo, el cambio del objeto social
puede determinar que el socio se vea inmerso en inversiones de la sociedad en un
giro de actividades en el que no pretendía participar. Igualmente sucede con la
fusión, en la que el socio verá la configuración patrimonial y política de una
sociedad resultante de la fusión -absorbente o incorporante- que podrá diferir
radicalmente de aquella en la que decidió en algún momento invertir.

Sin embargo, algunos acuerdos de transformación implican una alteración de otra

magnitud a la de cualquier otro acuerdo societario. El acuerdo de transformación
es probablemente el único en el que, por mérito de la decisión de junta general de
accionistas -y no necesariamente por su propia voluntad--, el accionista asume
obligaciones de carácter económico y cambios en su situación jurídica. En virtud
de un acuerdo de transformación, el accionista puede asumir la calidad de deudor
solidario frente a las obligaciones de la sociedad, existentes y futuras, o puede
perder la totalidad del retorno de su inversión, porque la sociedad se transforma
E:n una persona jurídica sin fines de lucro.

2. Derecho de separación vs. derecho de no adhesión

En ningún otro acuerdo social la posibilidad de que el socio pueda retirar se

de la sociedad se hace más imperativa y justa que en el caso del acuerdo de
transformación. Ello al punto que en algunas legislaciones, la tutela del socio va
más allá del derecho de separación y se prevé que las cargas económicas del
acuerdo de transformación, solamente surtirán efecto frente al socio si éste
consiente expresamente en ellas. Así por ejemplo, en España, la trascendencia
del acuerdo de transformación ha llevado al legislador a un tratamiento muy
particular de la naturaleza misma del derecho de separación.

Como han manifestado diversos comentaristas de la ley española, el artículo 225

de la Ley de Sociedades Anónimas actual (como el arto 135 de la Ley de
Sociedades Anónimas de 1951) no prevé propiamente un derecho de separación,
sino más bien un derecho de "no adhesión", en el que la falta de manifestación de
voluntad del socio, es reputada como su intención de excluirse del contrato
social(54). Ahora bien, ¿cuál es la razón para este tratamiento tan particular?
De acuerdo con Uría:
La importancia y trascendencia que normalmente tienen los acuerdos de
transformación aconseja no imponerlos a nadie que no los consienta
expresamente y estimar que tienen voluntad de separarse de la sociedad los
accionistas que no habiendo ejercitado el derecho en forma activa no presten
tampoco su adhesión, conformidad o consentimiento, al acuerdo de
transformación por la junta(55,.

En el mismo orden de ideas encontramos a Uría, Menéndez y Carlón:

Que la ley haya regulado la separación tácita se explica por razones obvias de
tutela de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. En realidad estamos
ante un sistema tutelar de doble efecto que por un lado facilita la separación del
socio sin necesidad de una expresa declaración de voluntad, y por otro deja a la
voluntad del socio continuar en la sociedad adhiriéndose por escrito al acuerdo no
votado. La importancia y trascendencia que normalmente tienen los acuerdos de
transformación aconseja, de una parte, no imponerlos a nadie que no los
consienta expresamente y, al propio tiempo, reputar que tienen voluntad de
separación de la sociedad aquellos accionistas que no habiendo ejercitado en
forma activa el derecho de separación tampoco presten su adhesión al acuerdo de
transformación tomado por la junta (56)

Como se puede apreciar, la importancia del acuerdo de transformación ha

determinado que el legislador español considere más adecuado presumir de pleno
derecho la inacción del socio como causal para su exclusión, en lugar de aplicarle
las cargas legales derivadas del ejercicio de la separación.

Pero no es solamente por la importancia del acuerdo de transformación que se da

este tratamiento singular al derecho de separación. Es también por una razón de
orden estrictamente técnico. Es un principio del Derecho privado que no se puede
afectar negativamente el patrimonio de una persona sin su previo consentimiento.
Este principio se recoge expresamente en la LGS, que en su artículo 199
establece que "ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas
nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan
dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan
posteriormente de manera indubitable8.

Naturalmente, el acuerdo de transformación constituye un supuesto de excepción

-el único en materia societaria- a este principio, mediatizado por el hecho de que
las cargas económicas no serán exigibles si el accionista manifiesta su voluntad
de ejercer el derecho de separación.

Ahora bien, ¿justifica el acuerdo de transformación apartamos de este principio

general? En nuestra opinión, no. Por muy importante que sea el acuerdo de
transformación y la pretensión de que éste tenga plenos efectos, no creemos que
amerite la imposición de cargas tan pesadas para el socio. Entre la opción de
presunción de falta de vOluntéJ.d ..del socio como aceptación de la
transformación y la de interpretarla como un deseo de separarse de la sociedad,
preferimos esta última.
El accionista que invierte en una sociedad anónima puede anticipar cambios
radicales en su patrimonio o en su estructura, pero en la práctica no incorpora a su
razonamiento la posibilidad de asumir una responsabilidad ilimitada por las deudas
sociales. Desde un punto de vista económico, las consecuencias del cambio de
responsabilidad limitada en una misma sociedad son mayores que la decisión de
invertir en otra sociedad. De igual manera sucede, a nuestro juicio, con la
transformación que involucra la finalidad lucrativa. Una sociedad que se
transforma en una asociación civil, puede ser desde el punto de vista jurídico la
misma persona jurídica, pero desde un punto de vista económico es un ente
totalmente distinto.

Hubiera sido preferible que el legislador peruano considerara las otras opciones de
la legislación comparada, para apartarse del tratamiento de la ley anterior sobre
esta materia. Pero teniendo en cuenta la opción elegida por la LGS actual,
simplemente corresponderá a los socios que no asistan regularmente a las juntas
generales de accionistas, estar atentos a los diarios, por si se adopta un acuerdo
de transformación -afortunadamente para eUos, algo muy poco usual- para
oponerse a tiempo.

3. El derecho de separación en la transformación que involucra una sociedad

anónima y una sociedad de responsabilidad limitada

Hemos visto la necesidad de tutelar al socio frente a una decisión de tanta

trascendencia como es el acuerdo de transformación, que puede trastocar las
causas más profundas de la participación de un socio en una sociedad. No
obstante, consideramos que las consecuencias de una transformación no son tan
radicales y sustantivas en todos los casos.

Ello sucede en el acuerdo de transformación de una sociedad anónima a una

sociedad de responsabilidad limitada y viceversa. Una sociedad anónima cerrada
y una sociedad de responsabilidad limitada tienen probablemente más rasgos en
común que los existentes entre una sociedad anónima cerrada y una sociedad
anónima abierta, a pesar de que la adaptación en este último caso no acarrea el
derecho de separación para los disidentes.

Los mayores efectos para el socio derivados de una transformación de esta

naturaleza, pueden consistir en las limitaciones a la transferencia de acciones,
inherentes a la sociedad de responsabilidad limitada y que pueden no presentarse
en la sociedad anónima. No obstante, para este caso concreto ya existe una
causal específica de derecho de separación -numeral 3 del artículo 200 de la LGS-
por lo que no es necesario que se contemple una causal adicional.

n nuestra opinión, en la transformación entre estas dos formas sociales, el

derecho de separación puede constituir un obstáculo para la ejecución de un
acuerdo que realmente no tiene mayores consecuencias respecto de la estructura
interna de la sociedad y del estatus jurídico del socio que forma parte de ella.
Al respecto la ley española, siguiendo la tendencia moderna de restringir las
causales para el ejercicio del derecho de separación, ha eliminado el derecho de
separación en las transformaciones de una sociedad anónima a una sociedad de
responsabilidad limitada y viceversa. Siguiendo a Uría, Menéndez y Carlón:

Estamos, en definitiva, ante una postura restrictiva del legislador español de 1989,
que se enmarca en el cuadro de la moderna tendencia general hacia la
debilitación del reconocimiento legal de la separación voluntaria de los accionistas
minoritarios cuando pueda conseguirse la tutela de éstos por medios que no rocen
el principio de la soberanía de la Junta general (V. Rojo 'La transformación', 202 y
203). Tendencia que está clara en nuestra vigente Ley de sociedades anónimas,
que no solo niega el derecho de separación en el supuesto que ahora
consideramos de transformación en sociedad de responsabilidad limitada, sino
que también recorta o suprime ese derecho en otros supuestos que contemplaba
la ley anterior(57).

Las razones para la supresión del derecho de separación son principalmente el

principio de conservación de la empresa y la identidad sustancial de la sociedad
anónima con la sociedad de responsabilidad Iimitada(58).

Cabe anotar que no obstante que la ley española elimina el derecho de separación
de transformación en una sociedad de responsabilidad limitada, prevé un lapso de
libre circulación de las acciones -denominado "vacatio"por la doctrina- para que los
accionistas de la sociedad anónima puedan transferir las acciones a un tercero y,
de esa manera deshacerse de su inversión. Consideramos que, en este caso, el
remedio, o más bien, el paliativo, resulta peor que la enfermedad, ya que la
vacatio puede ser nefasta para los socios, si éstos han querido evitar que terceros
se incorporen a la sociedad.

En nuestra opinión, el legislador hubiera podido simplemente suprimir el derecho

de separación cuando una sociedad de responsabilidad limitada se convierte en
una sociedad anónima y viceversa, teniendo en cuenta la sustancial similitud entre
ambas formas sociales, frente al costo que supone para la sociedad la
amortización de acciones producto del ejercicio del derecho de separación.

XI. BALANCE

La LGS prevé la formulación de un solo balance a lo largo del proceso de

transformación: el balance de transformación cerrado al día anterior a la fecha de
entrada en vigencia de la transformación.

De esa manera, la LGS elimina la exigencia de contar con un balance cerrado al

día anterior del acuerdo de transformación, prevista en el artículo 248 de la ley
anterior. Al respecto, Enrique Elías critica duramente la exigencia de la ley anterior
sosteniendo que el referido balance no tenía utilidad alguna, ya que no servía
como referencia para el derecho de separación, ni era conocido (y por tanto
aprobado) por la junta general de accionistas, ya que se formulaba después de
adoptado el acuerdo. En la misma línea se expresa Díaz Moreno(59).
Ahora bien, no obstante que el balance previsto en la ley anterior resultaba
innecesario, sí resulta fundamental que los accionistas cuenten con información
financiera suficiente para tomar una decisión adecuada sobre la transformación.
En ese sentido señala el propio Díaz Moreno:

El balance cerrado el día anterior a la adopción del acuerdo tendrá como finalidad
fundamental servir de base para que los accionistas puedan decidir sobre la
oportunidad de la transformación con conocimiento suficiente de la situación
patrimonial de la sociedad"(6O).

Coincidimos con Díaz Moreno en el fondo, sobre la necesidad de que los

accionistas tengan información, aunque no con la forma. Es sumamente difícil en
una sociedad con una mediana actividad económica, tener formulado un balance
al día siguiente de la fecha de cierre del mismo. Más bien, podía haberse exigido
que para la adopción del acuerdo se cuente con información financiera actualizada
a la fecha y con un balance cerrado, por lo menos, el trimestre anterior.

La necesidad de contar con un balance y, en general, con la información sobre la

situación patrimonial de la sociedad de manera previa a la toma de decisiones, se
justifica sobre todo en aquellos supuestos de transformación que entrañan un
cambio en los alcances de la responsabilidad de los socios. Si, como
consecuencia del acuerdo, los socios van a asumir responsabilidad ilimitada, es
natural que requieran conocer los pasivos de la sociedad al momento de la toma
de decisión, ya que deberán responder respecto de ellos. Un elevado nivel de
deudas puede ser razón suficiente para que los socios decidan no aprobar una
transformación. En otros supuestos, la información financiera será de bastante
menor relevancia (transformación de una sociedad anónima en una sociedad de
responsabilidad limitada y viceversa).

La información financiera también es importante para la toma de otra decisión: el

ejercicio o no del derecho de separación. En la medida en que el precio de
reembolso de la acción se calcula sobre el valor en libros, el balance será
necesario para que el accionista decida si se separa o no de la sociedad. Puede
que el accionista o socio se encuentre radicalmente en contra del acuerdo de la
transformación, pero si verifica que el valor patrimonial de las acciones es
diminuto, es posible que reconsidere su decisión de separarse de la sociedad.

Por lo tanto, si bien con el artículo 200 de la LGS ya no es necesario formular un

balance para determinar el valor de reembolso de las acciones como
consecuencia de la separación, siempre será necesaño contar con información
financiera para que el accionista pueda decidir si se separa o no de la sociedad.

En ese sentido, hubiera sido recomendable que la LGS contemple la presentación

de información financiera a la junta en la que se deba adoptar la transformación, a
efectos de que los accionistas o socios tengan los suficientes elementos tanto
como para tomar una decisión correcta sobre la conveniencia de la transformación
de la sociedad, como sobre la separación de la misma.

El balance formulado al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la

transformación -el único requerido por la LGS- tiene una finalidad muy clara:
revelar la situación integral de los activos y pasivos de la sociedad antes de la
entrada en vigencia de la transformación(61).

De esa manera, se podrá conocer con certeza información que es fundamental

para la sociedad, acreedores y socios, por las siguientes razones: (i) en la
transformación a una sociedad en la que los socios asumen responsabilidad
limitada, se determinará el monto de acreencias de la sociedad que contarán con
la responsabilidad ilimitada de los socios, (ii) en la transformación a una sociedad
en la-que los socios asumen responsabilidad ilimitada, los socios podrán conocer
las acreencias de la sociedad sobre las que, desde la entrada en vigencia de la
transformación, van a responder ilimitadamente y (iii) se conocerán las
consecuencias, respecto de la situación patrimonial de la sociedad, del ejercicio
del derecho de separación por parte de los accionistas disidentes.

Ya no es necesario con la ley actual insertar el balance en la escritura pública de

transformación. De esa manera, señala Elías, se evitan los problemas y tardanzas
que la inserción de balances originaba con respecto de la escritura pública(62).
Esta solución de la ley nos parece acertada, ya que resultaba pretensioso exigir
que el balance esté listo al día siguiente de la fecha de cierre. El plazo de treinta
(30) días calendario previsto en la ley actual resulta prudente.
Ahora bien, en la medida en que el balance no estará insertado en la escritura
pública, deberá acudirse a otros medios para que dicha información esté
debidamente difundida, ya que es necesaria para socios y acreedores. Al
respecto, el artículo 339 exige que la sociedad ponga el balance a disposición de
los terceros e interesados en el domicilio social, dentro del plazo de treinta días
contados a partir de la fecha de la escritura pública de transformación. Si bien, por
tanto, no estará el balance en registros públicos, la sociedad estará obligada a
proporcionar dicha información a las personas que tengan legítimo interés.

XII. ESCRITURA PÚBLICA DE Transformación Y FECHA DE ENTRADA EN

VIGENCIA

Como hemos visto anteriormente, el legislador actual ha buscado que el

otorgamiento de la escritura pública de transformación sea lo menos engorroso y
problemático posible; razón por la cual no se requiere insertar en la escritura
pública el balance de cierre de la transformación.
Sí será necesario que contenga la constancia de publicación de los avisos de
transformación, conforme a lo establecido en el artículo 337. No obstante, según el
Reglamento de Registro de Sociedades, estos avisos no requerirán insertarse si el
acuerdo ha sido adoptado mediante junta universal; situación que se acreditará
con el acta de junta general de accionistas (y la lista de aSIstentes si no forma
parte de la junta) que se insertará en la escritura pública.
Pero más allá de los requisitos formales para su otorgamiento, la escritura pública
de transformación tiene, bajo la nueva LGS, una importancia capital, ya que su
otorgamiento determina, a su vez, el despojo de la forma jurídica previa y el
revestimiento de la nueva investidura legal. La fecha de la escritura pública
constituye, según lo establecido en el artículo 341 de la LGS, la fecha de entrada
en vigencia de la transformación. Con ello se superan los problemas de
interpretación de la LGS anterior, que omitió fijar la fecha en la que se entendía
que la transformación entraba en vigencia(63).

Ahora bien, no obstante que la transformación entra en vigencia en la fecha en

que se otorga la escritura pública, el artículo 341 también establece que la eficacia
"de esta disposición (vale decir, la entrada en vigencia a la fecha de la escritura
pública) está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro".
Lo anterior implica que si bien la transformación surte efectos jurídicos inmediatos
con la escritura pública (aunque no erga omnes, naturalmente), los referidos
efectos requieren ser convalidados con la inscripción de la transformación en los
Registros Públicos. Durante el lapso que media entre la escritura pública y la
inscripción, por lo tanto, será la sociedad, bajo su nueva forma jurídica, la que
realice los actos, pero los mismos podrán ser cuestionados si la transformación no
cuenta finalmente con el viso de legalidad del registrador público.

XIII. TRANSFORMACiÓN DE SOCIEDADES EN LIQUIDACiÓN

El artículo 342 de la LGS permite que las sociedades que se encuentren en

liquidación puedan transformarse revocando previamente el acuerdo de
disolución. Las excepciones a la transformación de sociedades en liquidación
contempladas en la norma, son taxativas: (i) que la liquidación haya sido
consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, (ii) que
la liquidación sea consecuencia del vencimiento de su plazo de duración, y (iii) que
se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. Cabe mencionar que
similar disposición encontramos para los casos de fusión (art. 364 de la LGS) y
escisión de sociedades (art. 388 de la LGS).
Por argumento a contrario, podemos concluir que si la disolución y liquidación de
la sociedad es consecuencia de la ocurrencia de cualquiera otra de las causales
de disolución previstas en el artículo 407 o en alguna otra disposición de la LGS,
la transformación podrá operar sin inconvenientes, con la sola revocación del
acuerdo de disolución.

No obstante, consideramos que existen otros casos, no contemplados

expresamente en la norma, en los que la disolución no obedece a la voluntad de la
sociedad, sino a razones ajenas a ella. En dichos supuestos, además de la
revocación, será necesario rectificar o dejar sin efecto el hecho o acto jurídico que
motivó la disolución. Une- de estos supuestos es el de la sociedad irregular, en el
que, como señala Enrique Elías, es necesario previamente regularizar la situación
de irregularidad, en los términos previstos en el artículo 426 de la LGS, para que la
sociedad pueda transformarse(64).

Otros supuestos previstos en el artículo 407 de la LGS son: (i) la existencia de

pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del
capital pagado, (ii) falta de pluralidad de socios; y, (iii) resolución adoptada por la
Corte Suprema por realizar actividades contrarias al orden público y las buenas
costumbres.

En todos los casos anteriormente mencionados, será necesario que se supere la

causal que motivó la disolución para que la sociedad pueda válidamente
transformarse.

No corresponde desarrollar aquí los requisitos que deben contemplarse para que
la sociedad pueda revocar el acuerdo de disolución y, como consecuencia de ello,
transformarse. El problema central a resolver es cuándo y cómo una sociedad
puede revocar una disolución, al margen de los actos que ésta realice una vez que
la disolución es revocada. Es, por tanto, un asunto a dilucidar al interior de la
regulación y principios de la disolución y liquidación de sociedad, más que a nivel
del tratamiento sobre transformación. La transformación así como la fusión,
escisión, o cualquier otro acuerdo societario, operarán dependiendo de si la
disolución puede o no ser revocada.

XI NULIDAD

El artículo 343 es una muestra más de una clara y sistemática intención del
legislador, presente a lo largo de la LGS, de limitar tanto las causales de nulidad
de los actos societarios como el plazo para su impugnación.
Al igual que en otros casos, la LGS privilegia la seguridad jurídica al interés de los
terceros que puedan verse afectados por el acto societario. Debido a que la
sociedad constituye, por lejos, el principal actor jurídico del derecho privado, se ha
buscado evitar las funestas consecuencias que supondría para el mercado que la
manifestación de voluntad de su principal agente pueda ser fácilmente impugnada
o invalidada.

Al restringir la pretensión de invalidez del acuerdo social a aquella que se sustente

en la nulidad de los acuerdos de junta general o asamblea de socios, deberemos
remitimos necesariamente al artículo 38 de la LGS, que contempla las causales de
nulidad de los acuerdos societarios, así como a los artículos 34 (convalidación de
la nulidad), 35 (vía procedimental y plazo de caducidad) y 36 (efectos de la
sentencia de nulidad).

Asimismo, aunque no exista una remisión expresa por parte del artículo 38, resulta
claro que debemos entender aplicable a la regulación sobre la nulidad del acuerdo
de transformación, el tratamiento del artículo 37 sobre los terceros de buena fe. Al
igual, pues, que en el caso de la nulidad del pacto social o el estatuto, la nulidad
del acuerdo societario no surte efectos frente a terceros de buena fe(65).
En el caso concreto del plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad, el
artículo 343 prevé un plazo aún más corto que el previsto en el artículo 35. Así,
mientras como regla general la pretensión de nulidad caduca a los dos años de
inscrita la escritura pública de constitución en el Registro Público, el plazo para el
ejercicio de la pretensión de nulidad de una transformación caduca a los seis
meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de Personas
Jurídicas de la escritura pública de transformación.

El tratamiento restrictivo de la pretensión de nulidad de acuerdos societarios

puede no ser del todo acertado cuando la transformación implica la adaptación de
una sociedad en una persona jurídica de naturaleza distinta y viceversa. La
complejidad inmanente a este tipo de procesos y la eventualidad de que el
acuerdo tenga una finalidad fraudulenta o abusiva, debería ameritar un reexamen
del tratamiento sobre la ineficacia de las transformaciones.