Voces: ABORTO ~ HOMICIDIO ~ PARTO ~ VICTIMA

Tribunal: Corte de Justicia de la Provincia de Salta(CJSalta)

Sumarios:
1. El feto puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio desde el momento en que comienza el parto, aun
cuando no se encuentre separado del seno materno.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCrimyCorrec, sala V, "Fraguas, Erika Liliana y otros", 12/05/2006, LA LEY 2006-D, 422, con nota de Eduardo Aguirre
Obarrio - DJ 18/10/2006, 467, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio - Sup. LLP Paraguay Penal 2006 (agosto), 170, con nota
de Eduardo Aguirre Obarrio.
(*) Información a la época del fallo
2. Corresponde sobreseer en orden al delito de homicidio culposo a los médicos que al practicar una cesárea
extrajeron del seno materno a un feto sin vida ya que, no se imputa obrar negligente a persona alguna. (Del voto
en disidencia de la Dra. Ayala)
Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCrimyCorrec, sala V, "Fraguas, Erika Liliana y otros", 12/05/2006, LA LEY 2006-D, 422, con nota de Eduardo Aguirre
Obarrio - DJ 18/10/2006, 467, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio - Sup. LLP Paraguay Penal 2006 (agosto), 170, con nota
de Eduardo Aguirre Obarrio.
(*) Información a la época del fallo
3. Síolo se puede ser sujeto pasivo de delito de homicidio desde el total desprendimiento del seno materno. (Del
voto en disidencia de la Dra. Ayala)
Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCrimyCorrec, sala V, "Fraguas, Erika Liliana y otros", 12/05/2006, LA LEY 2006-D, 422, con nota de Eduardo Aguirre
Obarrio - DJ 18/10/2006, 467, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio - Sup. LLP Paraguay Penal 2006 (agosto), 170, con nota
de Eduardo Aguirre Obarrio.
(*) Información a la época del fallo

Texto Completo:
Salta, agosto 31 de 2007.
Los Dres. Guillermo A. Posadas, María Cristina Garros Martínez y Antonio O. Silisque, dijeron:
1°) Que, a fs. 208/212, el Dr. M.E.I., en representación del actor civil y querellante conjunto, interpone
recurso de casación contra la resolución de la Sala Primera de la Cámara de Acusación de fs. 198/203, que,
rechazando la apelación, confirmó el sobreseimiento dictado a fs. 187/188.
2°) Que, a fs. 225 y vta., esta Corte declaró formalmente admisible el recurso, otorgando a las partes la
intervención que prescriben los arts. 474 y sgtes. del C.P.P., por lo que los autos se encuentran en estado de
resolver.
3°) Que el recurrente se agravia porque se desechó la tipicidad de la conducta denunciada tomando en
cuenta aspectos del derecho civil y no los parámetros de orden supralegal que exigen que el derecho penal
proteja a la vida desde antes del nacimiento. Entiende el presentante que, cuando la persona empieza a nacer
debe tenerse por concluido el embarazo y que desde ese momento existe un sujeto pasivo apto para ser afectado
por una conducta homicida culposa, a través de una mala praxis médica cuyas características describe.
4°) Que, en su informe de fs. 253/254, el Sr. Fiscal ante la Corte n° 2, entiende que los tratados
internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional aportan nuevas claves para la protección del
derecho a la vida, en particular acerca del inicio de su tutela desde la concepción. Agrega que por tal razón se es
sujeto pasivo de homicidio desde el momento en que comienza el parto y que, cuando se trata de un
procedimiento asistido o provocado, el momento a tener en cuenta es el del inicio de la expulsión o extracción
de la criatura. Destaca que no es necesario que la persona por nacer cuente o tenga viabilidad pues el derecho
toma en cuenta la existencia de vida en el momento antes indicado. Sostiene que está acreditado que al
momento de ingresar la madre a la clínica se verificaron los latidos fetales, y que este aspecto permite afirmar
que la figura de homicidio sería de aplicación al caso; por ello, requiere que se haga lugar al recurso.
5°) Que la cuestión central en el planteo a resolver consiste en establecer el sentido que debe atribuirse a la

© Thomson La Ley 1
expresión "otro" empleada en la última parte del párrafo primero del art. 84 del C.P. Si mediante esa voz debe
entenderse que la ley ha hecho referencia a una persona viva separada del seno materno está claro que en el caso
de autos no se darían las condiciones necesarias para la imputación de homicidio culposo, por falta del sujeto
pasivo exigido por la figura en examen.
Esto es así, porque de la prueba aportada a la causa, que el tribunal "a quo" analiza al confirmar el
sobreseimiento, surge que los profesionales que participaron en la cesárea practicada a A.S. atestiguan
unívocamente que al ser extraído del seno materno la persona no presentaba signos vitales.
6°) Que, ello sin embargo, no es ésta la única opinión existente para trazar la línea divisoria entre quien
puede ser víctima de homicidio y quien sólo puede serlo del delito de aborto cuando se dan las condiciones
subjetivas requeridas en la ley; hay quienes piensan que antes de la expulsión del seno materno, si se ha iniciado
un proceso tendiente al nacimiento, por medios naturales o asistidos, ya se está ante ese "otro" al que puede
afectarse con un accionar homicida, sea doloso o culposo.
Esta opinión, sostenida por el querellante y el Fiscal ante la Corte, es claramente incompatible con el
sobreseimiento pronunciado en la causa.
7°) Que para dirimir el planteo no resultan útiles, como lo pretende el recurrente, las pautas que suministran
los tratados internacionales sobre derechos humanos pues si bien de ellos deriva una protección de la vida
anterior al nacimiento, no vedan que la vida previa a ese momento sea tutelada penalmente mediante parámetros
diferenciales. Lo contrario implicaría desconocer la validez de las disposiciones contenidas en los arts. 85 a 88
del C.P.
La cuestión radica, como se anticipó, en encontrar el límite de esa tutela diferencial, lo que lleva a analizar
que el tramo inicial de la existencia humana se encuentra más limitadamente protegido, por tratarse de una vida
en expectativa. Si esto es así, podría admitirse como tutelado por la reacción penal más rigurosa que emana de
las normas penales que tipifican el homicidio es la vida consolidada con el nacimiento, la que aparece en el
instante en que este proceso genera una entidad autónoma, que no depende de la asistencia fisiológica que le
suministra la relación con el organismo de la madre.
8°) Que, sin embargo, debe entenderse que la vida intrauterina es susceptible de distingos, pues no es lo
mismo el orden de expectativa de quien se encuentra en condiciones inmediatas de adquirir una existencia
independiente de la madre cuando comienza a nacer, que la de quien aún no se halla en esas condiciones. En ese
entendimiento, es que corresponde hacer extensiva la protección que dispensan los arts. 79 y 84 del C.P.
respecto de las criaturas que se comprenden en la primera de dichas categorías.
9°) Que, a partir de lo expuesto, debe destacarse que la prueba colectada en la causa dista de ser suficiente
para formar un criterio certero sobre lo ocurrido, a lo que sin duda contribuiría el aporte pericial que propone la
parte querellante.
En razón de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto.
La Dra. María Rosa I. Ayala, dijo:
1°) Que, analizadas las constancias de la presente causa, he de disentir con el criterio que propician mis
distinguidos colegas preopinantes en cuanto a la solución a dar al caso.
Es que, son divergentes las opiniones dadas en doctrina y jurisprudencia respecto a la posibilidad o no de
tipificar como delito de homicidio antes del nacimiento del feto, pero, cualquiera fuere la posición que se adopte
al respecto, no advierto en el sub lite conducta alguna negligente que autorice la aplicación de la tesis más
amplia al respecto.
2°) Que, en relación al tema, existe una tendencia mayoritaria en jurisprudencia que advierte respecto a que
en casos como el que nos ocupa, no estamos en presencia de un homicidio sino de un aborto, y tal tipo penal no
tiene prevista legalmente la figura culposa.
Se habla de que la ley protege la vida mediante dos especies de delito, el homicidio (causar la muerte
después del nacimiento) y el aborto (que consiste en la destrucción de la vida antes del nacimiento). Así, se
enfatiza en que la destrucción culposa del feto no encuentra previsión en el cuerpo criminal argentino.
Así, si bien el art. 70 del Código Civil establece que "Desde la concepción en el seno materno comienza la
existencia de las personas", a continuación del mismo artículo dispone: "…y antes de su nacimiento pueden
adquirir derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes, después de estar separados del
seno de su madre". A lo dicho se adiciona el art. 74 que dispone: "si muriesen (los concebidos) antes de estar
separados completamente del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido". Además, debe
resaltarse la nota al art. 3290 en la cual, al referirse a la capacidad del concebido para suceder, el codificador
señaló: "el hijo en el seno materno tiene una sola vida en común con ella; el nacimiento puede únicamente darle
una vida individual" (Conf. Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil. Parte General", Tomo I págs. 250 y sgtes.,
Ed. Abeledo Perrot). Es por ello que se descarta que las previsiones del Código Civil puedan modificar la
conclusión desarrollada.

© Thomson La Ley 2
 Se afirma (voto del Dr. Filosof de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional del 12-05-06 in re "Fraguas, Erika Liliana y otros", LA LEY, 2006-D, 422), que el art. 75 inc. 23
de la Constitución Nacional establece atribuciones al Congreso Nacional para proteger al niño y que el inciso 22
otorga rango constitucional a la Convención de los Derechos del Niño y a la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos de cuyo articulado se desprende que el niño tiene derecho a la vida y ésta debe ser protegida
por ley. Manda que se ha visto adecuada en el orden interno dado que se ha dictado la ley 26.061, mientras el
Código Penal protege la vida desde la concepción mediante el delito de feticidio y luego del nacimiento
mediante las figuras del homicidio. Y si bien el andamiaje típico podrá responder a críticas en su referencia a los
compromisos asumidos desde 1994, no es posible una interpretación distinta a la restrictiva y restringida en el
sacro principio de la legalidad previsto en la propia ley fundamental y que resulta esencial en el sistema que
impera en la República Argentina.
Es así que, esto lleva implícito que tanto en materia penal como civil se verifica mayor protección a la
persona nacida que a la que puede nacer. Esa diferencia ontológica no permite afirmar que existe desprotección
de la vida, sino que el nacimiento es un punto de inflexión desde distintas ópticas, para el caso, la normativa.
La ley 24.410 suprimió el segundo apartado del art. 81, inc. 2° del Código Penal que se refería a la muerte
del recién nacido, pero se ha entendido que tal derogación de una figura atenuada no conlleva un traslado de los
elementos objetivos del tipo de homicidio, pues la intención legislativa no es unánime, no es expresa y no
permite una extensión -in malam partem- (véase, por ejemplo, el dictamen del Senador Romero Feris en
"Antecedentes Parlamentarios", Tomo 1996 A, Ed. La Ley, pág. 1001 y sgtes.).
Por ello se dice que no deben adecuarse los criterios biológicos o sociales sino establecer los alcances de la
normativa vigente y sólo puede existir homicidio a partir que el ser humano naciente pueda ser separado del
seno materno.
Resulta convincente la posición mayoritaria de la doctrina española que en su momento sostuvo que a falta
de precisión legal expresa que resuelva el tema, como lo hace el derecho alemán, italiano o portugués,
corresponde la distinción entre vida humana dependiente o independiente.
Señala el Dr. Filosof (en el fallo referenciado) que cuando se dirige la muerte, de manera directa, al producto
de la concepción, es preciso para ello de una mayor energía criminal, que torna más reprochable el
acontecimiento. Esta es la única manera de comprender la división entre los delitos referidos y que surge del
cuerpo penal. Al ser la ley una expresión de voluntad, resulta imperativo que sea claramente comprendida por
quienes están obligados a obedecerla, en mayor medida, cuando se conmina con sanción penal.
El vacío debe ser paliado por el legislador pues cabe temer al desorden jurídico o a la imposibilidad de
predicción para el ciudadano sobre el contenido de lo permitido y lo prohibido. Las sucesivas reformas parciales
han herido la sistemática del código de fondo, lo que fuerza a los encargados de administrar justicia a ser mas
cautos para determinar la "lex certa", pues si los profesionales del derecho poseen alguna dosis de
incertidumbre, corresponde un criterio liberador para situaciones que puedan afectar el "nullum crimen sine
lege", cuando esté en duda el carácter agotador del tipo, y en estos casos señalar que la adecuación no es
posible.
En síntesis, para esta parte de la jurisprudencia y doctrina, el hecho del que se trata no encuentra descripción
en el catálogo de normas penales, sin perjuicio -claro está que pudiera prosperar la acción en otra sede (ver:
Molinario, Alfredo, "Los Delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tomo 1, pág. 98
y Yamile Bernan, Guillermo Acuña Anzorena y Marcelo Lucini, "Aborto. Aspectos jurídicos y médico legales",
Rev. de Derecho Penal, octubre de 2004, Ed. La Ley, pág. 53/57).
Esta tesis jurisprudencial habla de que la protección del ser humano tiene recepción en el código penal a
través de distintas figuras, así, aún cuando el bien jurídico protegido sea en ambos casos la vida, para que pueda
hablarse de "homicidio" debe tratarse de una persona con vida (conf. arts. 70 y sgtes. Cód. Civil). Antes del
nacimiento, la muerte del feto no tipifica el delito de homicidio sino el de aborto. En tal caso, se ha dicho que,
"El delito de aborto debe tener, como requisito material, la existencia del feto con vida, ya que el bien jurídico
protegido es la vida de la persona por nacer" (CNCrim. Sala I, causa 42.289, "Parente, S." 20-4-93, en
Jurisprudencia Penal de Bs. As. Tomo 83 Año XXI pág. 2).
En igual sentido, se ha resuelto que: "El requisito de vida del feto es presupuesto indispensable para la
consumación del aborto" (CNCrim. y Correc. Sala IV 8-2-93 "Ruzzo, Beatriz del Valle" LA LEY, 1993-D,
224).
"Siendo uno de los presupuestos materiales indefectibles del aborto, además de la existencia de un
embarazo, la vida del feto y su muerte a raíz de los medios abortivos utilizados, la no comprobación médica de
que haya existido un feto con vida y que la conserva en el momento del hecho, impiden tener por configurados
los requisitos de la figura en cuestión" (CNCrim. y Correc. Sala II 24-9-87, D.J. 1988-2-1065).
"Si las lesiones comprobadas en el feto se hubieran producido cuando carecía de vida … cabe descartar, en
principio, el tipo de aborto, pues éste consiste esencialmente, según numerosa y caracterizada doctrina, en la
muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno materno" (CNCrim. y Correc. Sala I, J.A. 1982-IV,

© Thomson La Ley 3
147).
3°) Que, una tesis jurisprudencial minoritaria en orden a determinar a partir de qué momento el ser humano
es protegido por la figura del homicidio, o dicho de otro modo, a partir de cuándo matar o causar la muerte de
otro deja de ser encuadrable en la figura de aborto y pasa a considerarse homicidio, afirma que la cuestión no es
simple y que, en supuestos como el de autos, de entenderse que se está ante un supuesto de aborto, habrá que
concluir en la atipicidad de la conducta imputada puesto que el aborto, en su figura culposa, no está previsto en
nuestra legislación.
Esta parte de la jurisprudencia ha entendido que la discusión concluiría si se admite que existe cierta
pacificidad en cuanto a considerar que causar aborto es "matar el feto", lo que no haría sino sustituir la discusión
por la de hasta cuándo debe considerarse "feto" a la persona cuya existencia ha comenzado desde la concepción.
Ello en tanto el código penal se limita a sancionar al "que causare un aborto", pero igual que en otras figuras no
define qué es causar un aborto o hasta qué momento puede hacérselo.
Esta posición minoritaria -no por ello menos enjundiosa de la doctrina y jurisprudencia (entre ellos Soler,
Donna y Bacigalupo), señalan que el homicidio es aplicable desde las primeras contracciones de parto,
basándose centralmente en que el nacimiento es un proceso, tal como podía extraerse de la figura del
infanticidio derogada por ley 24.410.
Es en concordancia con esta postura que se rebate el argumento de que sólo se puede ser sujeto pasivo de la
figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno por entender que la disposición
contemplada en el código civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos que
hubiere recibido durante el embarazo, particularmente derechos patrimoniales, pero nada autoriza a concluir,
según entienden, que dicha disposición marque un momento de relevancia en el derecho penal del cual
-receptando leyes superiores- surge que la persona existe desde antes y como tal debe ser protegida por la
herramienta mas fuerte que tiene el Estado, esto es la pena.
Aducen quienes participan de esta tesis que abortar es interrumpir el desarrollo del feto durante el embarazo
y que dicho desarrollo se encontraba finalizado desde que comenzó el parto.
Así, sostiene Bacigalupo (citado por Gustavo Goerner en un trabajo que apoya esta postura publicado en
Revista de Derecho Penal, Tomo I, 2003-1 págs. 311 y sgtes.) que lo importante no es un criterio biológico sino
que lo determinante es la significación social, por lo tanto, durante el nacimiento ya es persona (Bacigalup,
Enrique "Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal", Madrid, 1990, págs. 16/17).
Dentro de este orden de razonamiento Soler explicita que, si a una figura calificada o privilegiada se le
suprime el elemento que la califica o privilegia, subsiste la figura simple correspondiente (Soler, Sebastián
"Derecho Penal Argentino" Tomo III, pág. 81, Ed. TEA 1998), a lo que responden los partidarios de la otra tesis
con el argumento expuesto en el considerando anterior.
Esta postura es sostenida también por Donna (con citas de José Manuel Hurtado Pozo y Kart Heinz Gössel)
al explicar que de acuerdo con una interpretación que debe estar basada en las normas constitucionales y los
pactos sobre derechos humanos, adhiere a la posición que afirma que desde el comienzo de las contracciones y
de los dolores, o sea, desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna que conduce normalmente al
nacimiento (que -a su entender- coincide con la noción del parto del niño de acuerdo a la naturaleza según al
cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión.
Por eso las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del vientre materno), este
momento o, en el parto complicado la rotura de bolsa, comienzo de la cesárea, marcan el instante en que el feto
se vuelve humano, en el sentido del derecho penal (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial,
Tomo I, pág. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, 1999).
4°) Que, reseñadas ambas posturas doctrinarias y jurisprudenciales en forma sucinta en sus fundamentos o
argumentos básicos, estimo que no es necesario ni siquiera referir cuál de ellas es la que se estima correcta o
aplicable al caso concreto que nos ocupa puesto que, aún para el supuesto de participar de la tesis minoritaria
que estima que puede configurarse el delito de homicidio cuando ha concluido el desarrollo del feto, lo cierto es
que en el sub lite no se imputa accionar negligente a persona alguna, ni se ha determinado en el transcurso del
proceso que la misma haya existido, derivando en consecuencia en la necesaria desestimación del proceso.
Obsérvese que el denunciante promueve la presente acción a los fines de determinar las causas por las cuales
su bebé falleció, la madre se internó para practicársele la cesárea en el plazo médico previsto (antes de
concluido el período de gestación), que la fecha para practicársele la cesárea es la que se condice con los
procedimientos médicos del caso, que no hubo demoras ni accionar negligente que se impute a la práctica
médica a realizar y que se produjo el fallecimiento del bebé antes de su nacimiento.
Resulta ilustrativo lo testimoniado por la Dra. C.M.G. (fs. 48), el Dr. E. (fs. 49) y el informe de la autopsia
de fs. 55. Como así también el testimonio del médico Dr. N.M.M.A. quien realizó el examen en placenta y
cordón umbilical perteneciente al bebé que naciera de la Sra. M.S.M. (fs. 157/158) quien dijo haber realizado la
relación entre la madurez, inmadurez o involución o senectud con relación a la edad gestacional y el estudio
macroscópico y microscópico y demás patologías de origen infeccioso, degenerativo, tumorales y vasculares,

© Thomson La Ley 4
indicando que en el caso a investigar se determinó que la placenta era madura, acorde a la edad gestacional del
bebé, con cambios involutivos propios de todo embarazo en término. Argumenta que cuando se refiere a
"placenta madura" quiere referir que el bebé había sido sacado en término, ni antes ni después.
Si la cesárea fue programada para el tiempo correcto (una semana antes de la fecha prevista para el parto),
incluso para ser realizada un día feriado, si el bebé fue extraído en tiempo oportuno, si la única causa probable
del fallecimiento se produjo después de anestesiada la paciente para realizarse la cesárea, si no hay obrar
imprudente o negligente a imputar a ningún sujeto pasivo por el hecho, no cabe más que concluir confirmando
el sobreseimiento aun cuando pueda participarse de la tesis doctrinaria y jurisprudencial minoritaria.
Por lo que resulta de la votación que antecede;
LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 208/ 212 y, en su mérito, dejar sin efecto el auto
de sobreseimiento dictado a fs. 187/188, y de la resolución de fs. 198/203 que lo confirma.
II. MANDAR se registre, notifique y, oportunamente, bajen los autos. — Guillermo A. Posadas. — María
Cristina Garros Martínez. — Antonio Omar Silisque. — María Rosa I. Ayala.

© Thomson La Ley 5