INVESTIGACIONES

CIENCIAS DEL DERECHO

¿Por qué disienten los jueces? Un estudio empírico del comportamiento judicial de la Corte Suprema
en materia de prescripción indemnizatoria contra el Estado en casos de derechos humanos. Diego
Pardow Lorenzo, Flavia Carbonell Bellolio

DERECHO PRIVADO
Algunas consideraciones acerca de las decisiones del final de la vida en Chile, a propósito del proyecto

Revista de Derecho Universidad Austral de Chile • Volumen XXXV - Nº 1 • Junio 2022

de ley sobre muerte digna y cuidados paliativos. Gabriel Muñoz Cordal
La voluntad común como límite de la buena fe en la integración del contrato. Adrián Schopf Olea
El abuso de la libertad de empresa en los contratos por adhesión: un nuevo enfoque para el análisis de
las cláusulas abusivas. Julio Alvear Téllez, Francisca Barrientos Camus, Jaime Alcalde Silva

DERECHO PÚBLICO
La obligación internacional de evaluación de los impactos ambientales transfronterizos y su aplicación
en Chile. Dominique Hervé Espejo, Dusanka Inostroza Skaric
La relevancia del encuadre para la articulación de transiciones legales. Ángeles Fernández Grossetête,
Matías Guiloff Titium
La construcción del estándar en la responsabilidad de Gendarmería por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, Rodrigo Parra Salamanca, José Guillermo Alveal Leiva
El caso de la “Ley Pascua”. Un enfoque más allá del todo o nada. Luis Villavicencio Miranda, Yanira
Zúñiga Añazco

DERECHO MIGRATORIO
Análisis de la expulsión de los extranjeros en Chile desde 2012 a 2020. Martina Cociña Cholaky
Un análisis de la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de
inmigración irregular por ingresos clandestinos. Jacqueline Hellman Moreno ISSN 0716-9132 / 0718-0950 (versión digital)
El procedimiento de retorno asistido de los niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados o
separados de sus referentes familiares en la normativa migratoria chilena. Isaac Ravetllat Ballesté

DERECHO PROCESAL
Análisis cualitativo de problemas relativos a confidencialidad de la declaración de niños, niñas y
adolescentes ante los Tribunales de Familia. Francesco Carretta Muñoz, Marcelo Barría Bahamondes

DERECHO PENAL
El principio de taxatividad en la jurisprudencia constitucional mexicana. Roberto Fonseca Luján
Justicia Restaurativa y sus respuestas frente al conflicto penal. Responsabilidad y reparación. Raúl
Carnevali Rodríguez
Interferencia del miedo insuperable en el estado de necesidad. Rodrigo Guerra Espinoza

JURISPRUDENCIA COMENTADA
Infracciones instantáneas con efectos permanentes en el derecho ambiental: un caso pionero (Corte
Suprema), Claudio Tapia Alvial
La protección integral de los derechos humanos de la niñez bajo el cuidado del Estado como un deber
transversal (Corte Suprema), María Paz Jara Leiva
El crédito con aval del Estado como excepción al discharge en la legislación concursal (Corte Suprema),
Sofía Saralegui Aravena

RECENSIONES Volumen XXXV - Nº 1 • Junio 2022

Daniel Mendonca, Ontología y lógica de normas. Recensión de Sebastián Agüero-SanJuan
Emilios Christodoulidis. Pablo Marshall (editor), Teoría Constitucional Crítica. Discusiones sobre derecho
y política. Recensión de Violeta Purán Rosas
Revista
de
Derecho
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 La Revista de Derecho
de la
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es una revista de estudios generales de Derecho que
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Agustín Squella Narducci (U. de Valparaíso, Chile)
 ÍNDICE

Volumen XXXV - Nº 1 (Junio 2022)

Investigaciones

¿Por qué disienten los jueces? Un estudio empírico del comportamiento judicial de la Corte Suprema
en materia de prescripción indemnizatoria contra el Estado en casos de derechos humanos. Diego
Pardow Lorenzo, Flavia Carbonell Bellolio 9

Algunas consideraciones acerca de las decisiones del final de la vida en Chile, a propósito del
proyecto de ley sobre muerte digna y cuidados paliativos. Gabriel Muñoz Cordal 37

La voluntad común como límite de la buena fe en la integración del contrato. Adrián Schopf Olea 59

El abuso de la libertad de empresa en los contratos por adhesión: un nuevo enfoque para el aná-
lisis de las cláusulas abusivas. Julio Alvear Téllez, Francisca Barrientos Camus, Jaime
Alcalde Silva 79

La obligación internacional de evaluación de los impactos ambientales transfronterizos y su

aplicación en Chile. Dominique Hervé Espejo, Dusanka Inostroza Skaric 103

La relevancia del encuadre para la articulación de transiciones legales. Ángeles Fernández

Grossetête, Matías Guiloff Titium 125

La construcción del estándar en la responsabilidad de Gendarmería por la jurisprudencia de la

Corte Suprema. Rodrigo Parra Salamanca, José Guillermo Alveal Leiva 145

El caso de la “Ley Pascua”. Un enfoque más allá del todo o nada. Luis Villavicencio Miranda,
Yanira Zúñiga Añazco 167

Análisis de la expulsión de los extranjeros en Chile desde 2012 a 2020. Martina Cociña Cholaky 191

Un análisis de la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia

de inmigración irregular por ingresos clandestinos. Jacqueline Hellman Moreno 217

El procedimiento de retorno asistido de los niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados o

separados de sus referentes familiares en la normativa migratoria chilena. Isaac Ravetllat Ballesté 237
Análisis cualitativo de problemas relativos a confidencialidad de la declaración de niños, niñas
y adolescentes ante los Tribunales de Familia. Francesco Carretta Muñoz, Marcelo Barría
Bahamondes 259

El principio de taxatividad en la jurisprudencia constitucional mexicana. Roberto Carlos

Fonseca Luján 281

Justicia Restaurativa y sus respuestas frente al conflicto penal. Responsabilidad y reparación.

Raúl Carnevali Rodríguez 303

Interferencia del miedo insuperable en el estado de necesidad. Rodrigo Guerra Espinoza 323

Jurisprudencia comentada

Infracciones instantáneas con efectos permanentes en el derecho ambiental: un caso pionero (Corte
Suprema), Claudio Tapia Alvial 347

La protección integral de los derechos humanos de la niñez bajo el cuidado del Estado: un deber
transversal (Corte Suprema), María José Paz Jara Leiva 355

El crédito con aval del Estado como excepción al “discharge” en la legislación concursal (Corte
Suprema), Sofía Saralegui Aravena 367

Recensiones

Daniel Mendonca, Ontología y lógica de normas. Recensión de Sebastián Agüero-SanJuan 377

Emilios Christodoulidis. Pablo Marshall (editor), Teoría Constitucional Crítica. Discusiones

sobre derecho y política. Recensión de Violeta Purán Rosas 379
Investigaciones
2022] deDIEGO
Revista DerechoPARDOW
(Valdivia) LORENZO, FLAVIA
Vol. XXXV - Nº 1 -CARBONELL
JUNIO 2022 - BELLOLIO: ¿POR
ISSN 0716-9132 QUÉ DISIENTEN…
/ 0718-0950 Páginas 9-369

DOI: 10.4067/S0718-09502022000100009

¿Por qué disienten los jueces? Un estudio empírico

del comportamiento judicial de la Corte Suprema en materia
de prescripción indemnizatoria contra del Estado en casos
de derechos humanos
Diego Pardow Lorenzo*
Flavia Carbonell Bellolio**

Resumen

Este trabajo utiliza una aproximación empírica para explicar la propensión a disentir de los
jueces de la Corte Suprema de Chile, utilizando como muestra las sentencias que resolvieron
disputas acerca de la prescripción de la responsabilidad del Estado en materia de derechos hu-
manos. Aunque su composición varía, existen dos coaliciones estables dentro del tribunal: una
más extensa y homogénea que empuja hacia la unanimidad, y una más pequeña y heterogénea
que empuja hacia la disidencia. Por su parte, aunque la carga de trabajo del tribunal es alta y
se extiende a diversas materias, las disidencias se concentran en casos acerca de responsabilidad
del Estado por violaciones a los derechos humanos. Ello permite discutir si las decisiones de estos
jueces revelarían una preferencia política, un comportamiento estratégico o una postura legalista.
Finalmente, esta investigación adapta la metodología tradicional del análisis empírico de las
disidencias, agregando como factores relevantes una baja proporción de sentencias divididas, una
alta carga de trabajo del tribunal y cierta inestabilidad en su composición.

Corte Suprema de Chile; Toma de decisiones judiciales;

Prescripción acción indemnizatoria; Estudios empíricos sobre comportamiento judicial;
Opiniones disidentes

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Universidad

de California, Berkeley, Estados Unidos. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6537-4378. Correo electrónico: [email protected]
** Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Doctora en Derecho,
Universidad Carlos III de Madrid, España. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6834-043X. Correo electrónico: [email protected]
El trabajo se ha beneficiado de las observaciones de los revisores anónimos.
Trabajo recibido el 15.3.2021 y aceptado para su publicación el 12.1.2022.
10 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

Why judges dissent? Analysis of coalition formation in the chilean

Supreme Court in compensatory prescription issues against the State
in human rights cases

Abstract

This paper uses an empirical approach to explain the propensity to issue dissenting opinions by
the members of the Chilean Supreme Court. Although the composition of the court varies signifi-
cantly, there are two stable coalitions: a large and homogeneous coalition that pushes toward
unanimity, and a small and heterogeneous coalition that pushes in the opposite direction. On the
other hand, whereas the workload of the court is high, and its jurisdiction extends to different
subject matters, the dissenting opinions are concentrated on cases regarding the liability of the
State for violations to human rights. This allows to qualitatively discuss whether the deci-
sions of these judges would be reflecting political preferences, strategical behavior, or a legalist
approach. Finally, this research adapts the traditional methodology of empirical analysis of
dissents, adding as relevant factors the low percentage of divided decisions, the high workload
of the court and an unstable composition.

Chilean Supreme Court; Judicial behavior; Judicial decision-making;

Formation of coalitions; Empirical legal research

I. Introducción

E n su célebre caracterización de la judicatura chilena, Hilbink destaca la existen-

cia de una cultura legalista, donde el derecho tiene aspiraciones de objetividad
científica y los jueces evitan la confrontación política1. Ello se refleja en una
tradición de sentencias unánimes, centradas en argumentos formales y donde los jueces
omiten cualquier referencia a conflictos sociales subyacentes2. Durante la última década,
sin embargo, estas prácticas han cambiado. Como señalan los propios Couso e Hilbink,
los tribunales en Chile se muestran cada vez más dispuestos a intervenir en conflictos
sociales3. Este incipiente “activismo judicial” al que hacen referencia García y Verdugo
pareciera asociarse con un aumento en el número de sentencias divididas4.
Tratándose del Tribunal Constitucional de Chile, Pardow y Verdugo muestran
que la proporción de sentencias divididas aumentó significativamente después de
una reforma del 20055. Uno de los aspectos principales de esta reforma era favorecer

1 Hilbink, 2007.
2 Couso, 2003.
3 Couso e Hilbink, 2011, pp. 99-127.
4 La expresión se usa aquí sin atribuirle necesariamente connotaciones negativas y distanciándola de la idea

de arbitrariedad, para describir una práctica judicial que hace mayor uso de los márgenes de discrecionalidad
que el sistema jurídico les proporciona y, dentro de ellos, incorpora valoraciones y tomas de posición frente a los
conflictos sociales. cfr. García y Verdugo, 2013.
5 Pardow y Verdugo, 2015, pp. 123-144.
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 11

la incorporación al Tribunal Constitucional de profesores universitarios, funcionarios

de gobierno y otros abogados que habían hecho su carrera fuera del Poder Judicial.
Siguiendo la visión tradicional de la literatura norteamericana, Tiede asocia el aumento
con una menor deferencia hacia el gobierno y un aumento en la politización de los nuevos
jueces6. Efectivamente, los jueces que se incorporan al Tribunal Constitucional después
de la reforma del 2005 tienen generalmente una afiliación política explícita: muchos
son militantes, mientras que otros habían ocupado puestos relevantes en el gobierno o
ejercido cargos de elección popular7.
En contraste, tratándose de la Corte Suprema, la explicación de este aumento de
las sentencias divididas parece más complejo que una simple incorporación de jueces
politizados. La última reforma importante al diseño institucional de la Corte Suprema
ocurrió hace más de 30 años y desde entonces la composición del tribunal permanece
relativamente estable8. A diferencia de lo que sucede con el Tribunal Constitucional,
la gran mayoría de los miembros de la Corte Suprema siguen siendo jueces de carrera,
sin que haya aumentado su nivel de cercanía con partidos políticos, universidades o
centros de pensamiento9. Ello nos deja con una interrogante. En ausencia de reformas
institucionales significativas, ¿cómo podemos explicar la mayor propensión a disentir
de los ministros de la Corte Suprema apuntada por García y Verdugo? Teniendo en
cuenta que el perfil profesional y político de los jueces actuales es similar al que tenían
quienes seguían la cultura legalista que dominaba a finales del siglo pasado, parece ne-
cesario replantearse las posibles conexiones que sugiere la literatura. Este trabajo busca
aproximarse a esta pregunta expandiendo nuestro análisis previo respecto de la Tercera
Sala de la Corte Suprema de Chile10.
Desde una perspectiva dogmática, una parte importante de los fallos divididos
en el periodo que cubre la base de datos tiene su origen en una disputa acerca de la

6 Tiede, 2016, pp. 377-403.

7 Así, por ejemplo, Mario Fernández fue ministro de Estado en sucesivas oportunidades, mientras que
Francisco Fernández, Marcelo Venegas, Jorge Correa, María Luisa Brahm o Hernán Vodanovic ocuparon
cargos de confianza en el Poder Ejecutivo y tienen una afiliación política explícita.
8 Bordalí, 2003, pp. 159-74. Concretamente, 5 de los 21 ministros deben ser “abogados extraños a la

administración de justicia” (Constitución Política, artículo 78, inciso 4). Una caracterización de la práctica de
nombramientos de los ministros de la Corte Suprema chilena entre 1990 y 2019 puede verse en Hernando
y Sierra, 2019.
9 Los jueces del Poder Judicial chileno tienen prohibición de afiliarse a un partido político (Ley 18.603,

artículo 18) y prohibición de “[m]ezclarse en reuniones, manifestaciones u otros actos de carácter político”
(Código Orgánico de Tribunales, artículo 323).
10 Ver, Pardow y Carbonell, 2018. Tanto el presente trabajo como el anteriormente referido se res-

tringen a la Tercera Sala, debido a una limitación de los recursos disponibles. Como la base de datos utilizada
se construye mediante una codificación manual de las sentencias, y el número de personas disponibles era
limitado, preferimos analizar una misma sala durante un mayor espacio de tiempo. Ello, por oposición a la
comparación del comportamiento de distintas salas, pero en un espacio de tiempo más acotado. A su vez,
la selección de la Tercera Sala dentro de esta restricción de medios obedeció a que tanto Couso e Hilbink,
como Verdugo y García, cuando argumentan acerca del aumento en la polarización de nuestros tribunales,
típicamente se refieren a tópicos constitucionales y contencioso-administrativos. Ese es, precisamente, el
ámbito material de competencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema.
12 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

prescripción de la responsabilidad del Estado para casos de violaciones a los derechos

humanos ocurridas durante la dictadura militar. En atención al número de casos y la
materia respecto de la que se decide, esta base de datos resulta provechosa para identificar
patrones de disidencia dentro de la Corte Suprema, específicamente en la Tercera Sala11.
Al comienzo de este período, la Corte Suprema pronunció un conjunto de sentencias
divididas cuyo contenido y argumentos se repiten de manera prácticamente idéntica.
A su vez, y ahora desde una perspectiva cuantitativa, es posible utilizar la identidad de
los jueces que redactaron los votos de mayoría y minoría en estos casos para construir
una metodología de análisis que adapta el enfoque tradicional de formación de coalicio-
nes12. Los resultados muestran que las coaliciones dentro de la Tercera Sala de la Corte
Suprema, así como gran parte de su propensión a disentir, pueden explicarse a partir de
la interacción entre este grupo de jueces.
La coalición más numerosa dentro de la Tercera Sala en el período en estudio es
aquella formada en torno a los ministros Pierry y Araneda, quienes, a su vez, serían los
autores de la doctrina mayoritaria en estos casos de prescripción de la responsabilidad
del Estado13. Existiría, además, una segunda coalición de jueces menos numerosa y con
un comportamiento bastante más heterogéneo. Esta otra coalición aparece liderada por el
ministro Brito, quien es el autor de la doctrina minoritaria en los referidos casos acerca
de responsabilidad del Estado14. Adaptando la metodología de Pritchett15, el trabajo
muestra que la coalición mayoritaria tiene un efecto estabilizador en el comportamiento
del tribunal, empujándolo hacia decisiones unánimes. Al contrario, la coalición disidente
tendría un efecto desestabilizador en el comportamiento del tribunal, empujándolo hacia
decisiones divididas. Ambos efectos interactúan en un escenario institucional donde la
composición de las diferentes salas de la Corte Suprema depende de un sistema complejo

11 Este trabajo utiliza la misma base de datos utilizada en Pardow y Carbonell, 2018. Ello incluye las

cerca de 45 mil sentencias dictadas por la Tercera Sala de la Corte Suprema entre 2009 y 2014, pero excluyendo
las cerca de 30 mil sentencias correspondientes a recursos de protección en contra de prestadores privados de salud.
Las restantes 15 mil causas fueron codificadas manualmente mediante un equipo de ayudantes integrados por
Catalina Ríos, Gustavo Poblete y Cristóbal Santander. Los resultados de dicha recolección de datos fueron
sometidos a controles aleatorios sin que se encontrasen errores significativos.
12 Los estudios empíricos del comportamiento judicial siguen dos grandes aproximaciones metodoló-

gicas: la codificación direccional y el anclaje por coaliciones. El primero implica traducir el resultado de la
sentencia en una dimensión relevante para el análisis, típicamente en un eje “izquierda/derecha” o “liberal/
conservador” (Segal y Spaeth 2002). En contraste, el segundo agrupa a los jueces que tienden a votar juntos,
independientemente del resultado de la sentencia (Ho y Quinn 2010). Nuestro trabajo sigue el segundo de
estos enfoques, con las particularidades que se detallan en el Anexo.
13 Estos ministros coincidieron como integrantes de la tercera sala entre septiembre de 2007 y junio de

2012, fecha en que la ministra Araneda cesa en sus funciones al cumplir 75 años. Se trata de una coalición entre
una ministra de carrera y un ministro académico, externo al poder judicial. Pedro Pierry integró entre diciembre
de 2006, y hasta mayo de 2016, fecha en que cesó en sus funciones por cumplir también 75 años.
14 También en su labor en la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema, donde integraba mayoritariamente,

el ministro Brito se mantuvo consistente con sus votos de imprescriptibilidad de la acción civil en casos de
delitos de lesa humanidad. Para conocer los principales hitos de las sentencias penales de la Corte Suprema en
causas de derechos humanos en Chile (1990-2018), véase Delgado, 2018.
15 Pritchett, 1941, pp. 890-98.
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 13

de reglas procesales que determinan los jueces y abogados integrantes que resuelven cada
caso, de modo tal que los cinco miembros de la Tercera Sala varían significativamente de
decisión en decisión. En términos porcentuales, incorporar a un ministro perteneciente a
la coalición mayoritaria aumentaría la probabilidad de alcanzar una decisión unánime en
torno al 5%. Al contrario, incorporar a un ministro perteneciente a la coalición disidente
aumentaría en cerca de 15% la probabilidad de alcanzar una decisión dividida.
Este estudio contribuye con la literatura existente en dos sentidos. En primer lugar,
continúa desarrollando una metodología de análisis que responde a las particularidades de
la judicatura en Latinoamérica. Las herramientas utilizadas en Estados Unidos o Europa
fueron desarrolladas para tribunales con una baja carga de trabajo, una composición es-
table y una elevada proporción de sentencias divididas. Contrariamente, los tribunales
colegiados en Latinoamérica tienen una carga de trabajo mucho mayor y las sentencias
divididas siguen siendo una fracción pequeña respecto del total. Además, tratándose de
Chile, la composición del tribunal varía significativamente debido al funcionamiento
en salas y a la participación regular de abogados integrantes. Este trabajo muestra que
las disidencias están asociadas con el comportamiento de los ministros que integran el
tribunal con mayor frecuencia, pero respecto de casos que ocurren con menor frecuencia
y donde la carga de trabajo sería menos rutinaria. Los datos sugieren que la disputa
entre los ministros Pierry, Araneda y Brito en causas concernientes a prescripción de
la acción de responsabilidad extracontractual del Estado permite explicar el comporta-
miento de la Tercera Sala, pero solamente en la medida que el tribunal esté formado por
miembros relativamente estables de ambas coaliciones y respecto de casos similares. En
definitiva, el trabajo propone una conexión entre la proporción de sentencias divididas
y la estabilidad en la composición de las coaliciones.
En segundo lugar, el trabajo contribuye de manera más general con la literatura
latinoamericana de la conexión entre derecho y política en el funcionamiento de los
tribunales superiores; y, concretamente, respecto de la capacidad que tendrían las con-
sideraciones políticas a la hora de explicar el comportamiento de los jueces.
El resto de este trabajo se organiza de la siguiente manera. La segunda sección
muestra una síntesis de la literatura acerca del comportamiento judicial. La tercera sec-
ción revisa el funcionamiento de la Corte Suprema de Chile y describe la base de datos
utilizada. La cuarta sección extiende la metodología utilizada en un trabajo relacionado,
caracterizando las coaliciones por medio de los denominados coeficientes Pritchett. La quinta
sección estima la probabilidad de encontrar una sentencia dividida, relacionándola con
la presencia de ministros determinados, el tipo de materia involucrada y otros aspectos
objetivos del litigio. La última sección sintetiza las conclusiones.

II. Literatura pertinente al comportamiento judicial

La pregunta central de los estudios empíricos del comportamiento judicial es si

las preferencias políticas de los jueces inciden en sus votos o decisiones. Para dar res-
puesta a esta pregunta, se han elaborado tres principales modelos: legalista, actitudinal
14 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

y estratégico. Según el modelo legalista (legal model), las decisiones de los tribunales se
encuentran influidas por los hechos del caso y las fuentes tradicionales del Derecho, sin
que las preferencias políticas cumplan un rol relevante16. Según el modelo actitudinal
(attitudinal model), “las decisiones se explican a la luz de los hechos y teniendo en cuenta
las actitudes ideológicas y valores de los jueces”17. El modelo estratégico o racionalista
sigue los postulados de la rational choice theory, donde los jueces actúan estratégicamente,
en tanto sus elecciones dependen de sus expectativas de las elecciones de otros actores
y están estructuradas por el diseño institucional dentro del que se realizan18. Nuestro
trabajo intenta mostrar la interacción entre estos tres modelos, pero especialmente la
manera en que una disputa esencialmente jurídica tiene también dimensiones políticas
y puede generar un comportamiento estratégico.
En América Latina, los estudios del comportamiento judicial van de la mano con
el debate respecto de la “politización de la justicia”, especialmente la justicia constitu-
cional y procesos de justicia transicional19. Diversos trabajos intentan mostrar cómo los
tribunales constitucionales, o los tribunales supremos que ejercen funciones de judicial
review, se erigen como policy-makers20. Dentro de los factores determinantes para esta
judicialización de la política estaría la estructura institucional del poder judicial21. La
justicia transicional, por su parte, es un escenario intrínsecamente politizado que permite
analizar empíricamente estas preguntas22.
En Chile, las actitudes de los jueces de la Corte Suprema y otros tribunales superiores
frente a casos relacionados con la dictadura militar suelen interpretarse políticamente.
De acuerdo con Mañalich, por ejemplo, la doctrina de la prescriptibilidad revelaría una
posición conservadora y la doctrina de la imprescriptibilidad revelaría una posición
progresista23. No obstante, también es importante tomar en cuenta factores estratégicos.

16 Segal y Spaeth, 1993.

17 Epstein y Knight, 1998; Segal y Spaeth, 1993; Segal y Spaeth, 2002; Sunstein, Schkade,
Ellman, Sawicki, 2006.
18 Epstein y Knight, 1998; Landes y Posner, 2009; Epstein, Landes y Posner, 2013.
19 Hay una extensa literatura referidas al punto, siendo especialmente relevantes los siguientes libros edi-

tados: Sieder, Schjolden y Angell, 2005; Couso, Huneeus y Sieder, 2010; Helmke y Ríos Figueroa,
2011. El artículo Kapiszewski y Taylor, 2008, da cuenta de los principales debates teórico-metodológicos y
críticas al rol de los tribunales latinoamericanos en la política de sus respectivos países.
20 Un panorama reciente de esta literatura latinoamericana en González-Bertomeu, 2019. Véase,

además, Cortez Salinas, 2000.

21 De independencia judicial véase Burbank y Friedman, 2002; Rankin, 2013; Ríos-Figueroa,

2015. Dos estudios que analizan la relación entre judicialización de la política e independencia en el contexto
latinoamericano son Ríos-Figueroa y Taylor, 2006, y Werneck Arguelhes y Süssekind, 2018.
22 El comportamiento de tribunales de justicia durante regímenes autoritarios en Latinoamérica, y con

posterioridad a ellos, ha recibido especial atención: Helmke, 2005; Skaar, García-Godos y Collins (eds.),
2016; Ginsburg y Moustafa (eds.), 2008; Carmody, 2018; González-Ocantos, 2020. Sobre el caso
chileno, destacan los estudios de Couso, 2005; Collins, 2010; Collins, 2010; Hilbink, 2003; Hilbink,
2007; y Huneeus, 2010.
23 Mañalich, 2010. Incluso más, las posiciones en favor de la prescriptibilidad de la acción civil son

consideradas como justificadoras de la dictadura militar. Por otra parte, existe una cuestión lingüística que sí
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 15

En el contexto latinoamericano, el comportamiento de los tribunales superiores suele

explicarse a partir de una tensión entre construir legitimidad frente a la ciudadanía y
evitar represalias por parte de las autoridades de gobierno24. En un sentido similar,
Kapiszewski sostiene que, en casos políticamente relevantes, los tribunales superiores
realizan un “balance táctico” y deciden considerando sus propias ideologías, los intereses
de la institución judicial, las preferencias de representantes electos (parlamento o go-
bierno), las posibles consecuencias económicas y políticas de sus decisiones, la opinión
pública y consideraciones estrictamente jurídicas25.
A su vez, Walker señala que la judicatura chilena se destaca por mantener simul-
táneamente bajos niveles de aprobación ciudadana y altos niveles de independencia
institucional26. Desde esta perspectiva, las divisiones dentro de la Corte Suprema podrían
representar una posición estratégica donde la coalición disidente perseguiría legitimar
al tribunal frente a la ciudadanía, mientras la coalición mayoritaria privilegiaría una
mayor deferencia con el gobierno. Estos casos acerca de responsabilidad del Estado
efectivamente tienen esta particularidad. Una posición a favor de la prescriptibilidad
puede mirarse como un gesto político en contra de las víctimas de la dictadura, pero
también como una consideración simplemente estratégica que busca limitar el gasto
fiscal asociado al pago de indemnizaciones.
El trabajo más cercano a este es Pardow y Carbonell, aunque aquí se enriquece dicho
análisis en dos sentidos27. Por una parte, se relaciona la formación de ambas coaliciones
con el referido grupo de casos respecto de prescripción de la acción de responsabilidad
extracontractual del Estado. Ello, a su vez, permite discutir hasta qué punto las coaliciones
observadas podrían reflejar preferencias políticas o estratégicas, o identificarse con los
modelos de jueces legalistas, actitudinales y estratégicos antes referidos. Por otra parte,
desde una perspectiva cuantitativa, este trabajo no solamente describe la formación de
coaliciones al interior de la Corte Suprema, sino que muestra las consecuencias de las
coaliciones en el comportamiento del tribunal, específicamente en la propensión a di-
sentir en ciertas materias y problemas jurídicos, así como al resolver recursos procesales
determinados (particularmente, recursos de casación en el fondo).

III. Funcionamiento de la Corte Suprema

La introducción caracterizaba a la Corte Suprema como un tribunal con una alta carga
de trabajo, una baja propensión a disentir y una composición que varía mucho entre un

parecería más sintomática de la postura política de cada juez, y que se refiere a las expresiones que se usan para
referirse al período entre 1973 y 1989: “dictadura” y “pronunciamiento militar”. Acerca de cómo el lenguaje
de los jueces puede reflejar ideología, véase Philips, 1998.
24 Helmke y Ríos-Figueroa, 2011.
25 Kapiszewski, 2011.
26 Walker, 2018.
27 Pardow y Carbonell, 2018.
16 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

caso y otro. Empecemos discutiendo esta última característica. Desde una perspectiva de
diseño institucional, es importante considerar que la Corte Suprema funciona dividida
en salas, las que a su vez son integradas por ministros y abogados integrantes 28. La Corte
Suprema de Chile está compuesta por 21 ministros titulares y 12 abogados integrantes,
quienes se distribuyen en salas de 5 miembros29. Esta distribución se realiza por la propia
Corte Suprema, quien generalmente asigna 5 ministros titulares y 3 abogados que in-
tegran preferentemente cada sala en atención a sus especialidades (Código Orgánico de
Tribunales, artículo 217). La determinación de los miembros que finalmente conocerán
cada caso, sin embargo, depende de un sistema de reglas bastante complejo30.
Este trabajo se concentra en la Tercera Sala. La Tabla 1 resume los patrones de
votación de los ministros de la Tercera Sala de la Corte Suprema, considerando los cerca
de 800 casos resueltos por una sentencia dividida entre 2008 y 2012. Ello corresponde
a los primeros 5 años recogidos en Pardow y Carbonell 31, a lo que se agregaron las
sentencias unánimes pronunciadas por esta sala durante ese mismo período. Dentro de
este quinquenio, más de 50 personas diferentes integraron la Tercera Sala de la Corte
Suprema. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el nivel de participación de cada
una es bastante heterogéneo. Los cuatro ministros con mayor participación promedian
cerca de 600 vistas de la causa, mientras que los siguientes 10 miembros del tribunal
promedian 120. Durante nuestro periodo de estudio, la primera cantidad equivaldría a
integrar la sala cerca de 10 veces al mes y la segunda cantidad cerca de 2 veces al mes.
Ello contrasta con 32 jueces y abogados integrantes que promedian menos de 8 parti-
cipaciones en total, lo que sería equivalente a integrar la sala una vez cada 6 meses. En
definitiva, la composición de la Tercera Sala efectivamente varía de un caso a otro, pero
en una proporción acotada de casos. Cerca del 90% de las sentencias fueron decididas

28 Los abogados integrantes son jueces sustitutos que integran los tribunales superiores frente a la
ausencia de los ministros titulares y son nombrados por el presidente de la República a propuesta de una lista
elaborada por la propia judicatura (Código Orgánico de Tribunales, artículo 219). Para un análisis crítico
de esta institución, véase Verdugo y Ottone, 2012.
29 El sistema de salas fue establecido en una reforma de 1995, dirigida a fomentar la estabilidad y

especialización de la Corte Suprema, véase Carocca, 1998, p. 72. En su funcionamiento ordinario, la corte
tiene tres salas especializadas por materias: la Primera Sala o Sala Civil, la Segunda Sala o Sala Penal y la Tercera
Sala o Sala Constitucional y Contencioso Administrativa. A su vez, en el funcionamiento extraordinario se
agrega la Cuarta Sala o Sala Laboral y Previsional, que conoce de los recursos sobre materias laboral, previsional,
cobranza laboral y previsional, familia, minería, y de los demás asuntos que le corresponda conocer a la Corte
Suprema y que no estén entregados expresamente al Tribunal Pleno o a otra Sala. Desde hace décadas, sin
embargo, el denominado funcionamiento extraordinario constituye la regla general.
30 Cada sala debe funcionar con al menos 3 ministros titulares (Código Orgánico de Tribunales, artículo

218), quienes pueden ausentarse por diferentes razones (v.g. enfermedad, dedicación preferente a casos
específicos, labores administrativas dentro la judicatura, etc.). Los abogados integrantes son generalmente
invitados a integrar la sala según especialidad y por orden de antigüedad, existiendo bastante libertad para
solicitar la exclusión de un abogado integrante (Código Orgánico de Tribunales, artículos 194 y ss.). Todo lo
anterior hace que sea bastante difícil anticipar con certeza la composición de cada sala, replicando la lógica
de los sistemas de integración aleatorios que típicamente se utilizan en muchas partes del mundo. Véase,
por ejemplo, Chilton y Levy, 2015.
31 Pardow y Carbonell, 2018.
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 17

por un grupo de 15 personas, la mayoría de estas corresponde a ministros titulares y

abogados integrantes radicados en esa sala. Más aún, cada uno de los ministros Araneda,
Carreño, Pierry y Brito estuvo presente en cerca del 75% de las correspondientes vistas
de causas.
Respecto de la alta carga de trabajo y la baja propensión a disentir, las estadísticas
del Poder Judicial consignan que las distintas salas de la Corte Suprema revisan cerca
de 5.000 causas al año, adoptando decisiones unánimes en más del 90% de los casos.
De acuerdo con Epstein, Landes y Posner, ambas circunstancias estarían relacionadas32.
Disentir supone diversos costos como la inversión de tiempo y esfuerzo, o el riesgo de
generar rivalidades. Por esta razón, un tribunal sobrecargado debiera resolver la gran
mayoría de sus casos por unanimidad. Tratándose de la Tercera Sala, entre el 2008 y
2012 cerca del 85% de sus sentencias fueron unánimes y algo más de un 15% divididas.
Como veremos más adelante, sin embargo, la proporción de sentencias divididas depende
mucho de las materias discutidas. En términos generales, la Tercera Sala se especializa
en materias relacionadas con derecho constitucional y derecho administrativo, pero
también conoce de las apelaciones a recursos constitucionales de protección en todo
tipo de materias. Mientras en los recursos de protección el nivel de unanimidad llega a
superar el 90%, en otras materias puede ser inferior al 70%. Ahora bien, las apelaciones
de recursos de protección representan cerca de dos tercios de la carga de trabajo del
tribunal. Desde esta perspectiva, las disidencias se concentrarían en aquellas materias
menos frecuentes, apareciendo nuevamente una asociación entre mayor carga de trabajo
y decisiones por unanimidad. Las disidencias pareciesen quedar reservadas, por tanto, a
problemas jurídicos donde los costos de disentir fuesen menores a sus beneficios, como
cuando se percibe que construir una opinión minoritaria bien razonada puede transfor-
marse en el futuro en la posición mayoritaria33.
Revisemos ahora lo que ocurre a nivel de los ministros y abogados integrantes
individualmente considerados. La tercera columna de la Tabla 1 muestra el porcentaje
de votos mayoritarios, mientras que la quinta hace lo propio con los votos disidentes.
La diferencia entre ambos corresponde a la proporción de votos concurrentes y preven-
ciones, esto es, situaciones en las que un juez está de acuerdo con el resultado adoptado
por la mayoría de sala, pero expresa diferencias en cuanto a las razones que sostendrían
esa posición o agrega argumentos y decide escribir separadamente su opinión en la sen-
tencia. A nivel agregado, los distintos miembros de la Tercera Sala tienen 70% de votos
mayoritarios, 20% de votos disidentes y 10% de votos concurrentes34. Esta tendencia

32 Epstein, Landes y Posner, 2011.

33 Los votos disidentes del ministro Muñoz en que sostiene la imprescriptibilidad de la acción civil en
contra del Estado son un buen caso representativo de esto último. Solo a modo de ejemplo, véase Corte Suprema,
06.06.2012, rol 8593-2009 y 30.02.2013, rol 4742-2012, las que tienen alrededor de 90 páginas de disidencia,
mientras que argumentación del voto de mayoría tiene entre 2 y 15 páginas.
34 Es importante considerar que el promedio consignado en la última fila de la Tabla 1, corresponde a

la simple media aritmética de los patrones individuales de los ministros y abogados integrantes, sin ponderar
la participación efectiva de cada uno. Debido a que los 4 ministros con mayor participación representan el
75% de los datos, una media ponderada sería similar al comportamiento promedio de este grupo.
18 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

hacia posiciones de consenso no solamente se refleja en el promedio, sino que los patro-
nes de votación de los miembros de la Tercera Sala son relativamente homogéneos. La
gran mayoría de los ministros y abogados integrantes tiene entre 60% y 80% de votos
mayoritarios. Únicamente 3 personas se apartan realmente de esta tendencia hacia la
unanimidad, teniendo los dos primeros lo que se ha llamado “disidencias solitarias”35.
Mientras los ministros Brito y Muñoz escriben opiniones disidentes o concurrentes en
el 80% de las causas donde participan, el abogado Domingo Hernández lo hace en cerca
del 50% de los casos.

Tabla 1. Patrones de votación , Tercera Sala de la Corte Suprema (2008-2012)

Votos Mayoría Minoría Concurrencia

Ministro
No. No. % No. % No. %

Carreño 662 542 81,9 65 9,8 55 8,3

Araneda 617 424 68,7 143 23,2 50 8,1

Pierry 556 397 71,4 129 23,2 30 5,4

Brito 525 125 23,8 342 65,1 58 11,0

Oyarzún 209 125 59,8 20 9,6 64 30,6

Sandoval 194 174 89,7 10 5,2 10 5,2

Muñoz 133 25 18,8 49 36,8 59 44,4

Lagos 124 121 97,6 3 2,4 o 0,0

Gorziglia 121 101 83,5 7 5,8 13 10,7

Mauriz 104 89 85,6 5 4,8 10 9,6

Jacob 85 60 70,6 24 28,2 1,2

Egnem 72 47 65,3 23 31,9 2 2,8

Ruiz 60 48 80,0 3 5,0 9 15,0

Bates 44 40 90,9 3 6,8 2,3

Hernández 43 20 46,5 21 48,8 2 4,7

Peralta 41 32 78,0 9 22,0 o 0,0

Pfeffer 37 33 89,2 4 10,8 o 0,0

35 [Omitido para arbitraje anónimo].

2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 19

Votos Mayoría Minoría Concurrencia

Ministro
No. No. % No. % No. %

Medina 37 27 73,0 10 27,0 o 0,0

Silva 36 32 88,9 4 11,1 o 0,0

Gómez 31 21 67,7 5 16, 1 5 16,1

Otros 32 jueces 258 185 71,7 50 19,4 23 8,9

Total 3.989 2.668 66,9 929 23,3 392 9,8

Fuente: Elaboración propia sobre la base de Pardow y Carbonell (2018).

IV. Formación de coaliciones y propensión a disentir

En una cámara de representantes políticos, las preferencias de sus miembros son

relativamente transparentes y se expresan votando. La tarea de los jueces, en contraste,
es bastante más compleja. Tratan de reconstruir los hechos sobre la base de la prueba
rendida, evalúan las distintas reglas aplicables y valoran las consecuencias de sus deci-
siones36. Para complicar más las cosas, los jueces de un tribunal colegiado abordan estas
tareas colectivamente, desarrollando alianzas y rivalidades con sus colegas37.
Una manera de analizar las relaciones de alianzas y rivalidades que se expresarían
en decisiones divididas consiste en establecer la frecuencia con que distintas parejas de
jueces votan juntos. El enfoque tradicional de Pritchett considera que dos jueces son
“aliados” cuando se sitúan juntos en la mayoría o minoría de una sala dividida, al tiempo
que son considerados como “rivales” si uno de los jueces se sitúa en la mayoría y el otro
en la minoría38. El promedio de las interacciones para esa pareja de jueces es conocido
como el coeficiente Pritchett, reflejando la intensidad de esta relación. En la medida que
su comportamiento e integración fuera relativamente estable en el tiempo, todo tribunal
colegiado debería tener una coalición mayoritaria compuesta por los jueces cuya posición
queda plasmada en el resultado de la sentencia, y una coalición disidente compuesta por
los jueces que tienen una visión diferente39.

36
Epstein y Knight, 1998.
37
Algunos representantes de distintas épocas y tradiciones jurídicas son: Evans, 1938; Pritchett,
1941; Pound, 1953; Nadlemann, 1959; Brennan, 1986; Ezquiaga, 1990; Posner, 1993; Scalia,
1994; Hettinger, Lindquist y Martinek, 2004; Lefstin, 2007; Baird y Jacobi, 2009; Cassese, 2009;
Epstein, Landes y Posner, 2011; Pasquino, 2015.
38 Pritchett, 1941.
39 Desde esta perspectiva, la coalición es simplemente una agrupación de jueces que vota en sentido

similar, sin que necesariamente deba existir una afinidad ideológica, Rhode, 1972; o estratégica, Jacobi,
2009. De hecho, cuando existe una iniciativa reflexiva y deliberada para lograr un fin común, la literatura
prefiere utilizar el término colegialidad, véase Kornhauser y Sager, 1986; Kornhauser y Sager, 1993.
20 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

Tratándose de la Tercera Sala, nuestro trabajo anterior estima los coeficientes Pritchett
para todos quienes integraron el tribunal en el periodo de tiempo aquí analizado. Esta
metodología para establecer la existencia de coaliciones incluye dos pasos. En primer
lugar, encontrar aquella pareja de jueces cuya relación de rivalidad sea más intensa, tanto
en cuanto a la magnitud del coeficiente como en términos de la cantidad de causas en que
ambos jueces expresaron opiniones divergentes. Durante el 2008 y 2012, los ministros
Araneda y Brito tuvieron la relación de rivalidad más intensa: participaron juntos en
cerca de quinientos casos con sentencias divididas y se situaron en coaliciones opuestas
en más del 90% de las veces.

Fuente: Elaboración propia sobre la base de información pública sistematizada para este trabajo.
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 21

En segundo lugar, se incorpora a los jueces que interactúan más frecuentemente

con esta pareja para completar una sala ideal de cinco miembros. El promedio de los
coeficientes Pritchett de cada uno de estos jueces adicionales, calculados respecto de cada
uno de los dos miembros de la rivalidad que caracterizaría a la sala, permite ordenar a
los jueces en un espacio unidimensional. Ello, a su vez, permite encontrar al denominado
juez mediano, esto es, el juez que estaría en mejor posición para influir en sus demás
colegas y decidir el caso40.
Para el quinquenio entre 2008 y 2012, esta posición habría sido ocupada por el
ministro Pierry, quien compartió cerca de 400 sentencias divididas con cada uno de los
ministros Araneda y Brito, votando en el 60% de los casos con la primera y el 40% res-
tante con el segundo. Así, dentro del período referido se habrían formado dos coaliciones:
una coalición minoritaria formada únicamente por el ministro Brito y una coalición
mayoritaria integrada por los ministros Araneda, Pierry y los otros dos miembros que
estuviesen integrando la sala. Esta representación de las coaliciones de la Tercera Sala
tiene la ventaja de utilizar relativamente poca información (v.g. el patrón de votación
de dos jueces “extremos” y un juez “mediano”) para sintetizar el comportamiento de un
tribunal complejo y heterogéneo. Ello, sin embargo, viene a expensas de excluir cierta
información relevante.
En concreto, Pardow y Carbonell condensan todas las posibles relaciones en un
solo espacio unidimensional41. Ello exige promediar para cada miembro del tribunal
los distintos coeficientes que tendría en su interacción individual con los ministros
Araneda y Brito. El principal problema de esta aproximación ocurre con los valores
intermedios42. Como se muestra en la Figura 1, es posible eliminar este problema rela-
jando el supuesto de unidimensionalidad. Cada uno de los puntos representa a un juez
o abogado integrante. El eje horizontal muestra su coeficiente Pritchett en relación con el
ministro Brito, mientras que en el eje vertical se realiza el mismo ejercicio respecto de
la ministra Araneda. El tamaño de los puntos, a su vez, es proporcional a la cantidad de
veces en que efectivamente integraron la Tercera Sala durante el 2008 y 2012.
En este ejercicio, el ministro Brito ocupa la esquina superior-izquierda y la ministra
Araneda la esquina inferior-derecha. Por su parte, el ministro Pierry se ubica en el centro
de la figura, manteniendo su posición como juez mediano cerca de la intersección de

40 Epstein, 2016.
41 Pardow y Carbonell, 2018.
42 Supongamos que un juez integrase 10 veces la Tercera Sala, compartiendo tribunal 5 de esas veces

con el ministro Brito y otras 5 con la ministra Araneda. Para simplificar el ejemplo, asumamos que nunca
comparte tribunal con ambos ministros al mismo tiempo. Si este juez se alinea 5 veces con el ministro Brito
y las otras 5 con la ministra Araneda, tendría un coeficiente Pritchett de 100% con cada uno y un promedio
de 50%. Por otra parte, si este mismo juez se ubica 5 veces en la coalición contraria del ministro Brito y las
otras 5 veces en la coalición contraria de la ministra Araneda, tendría un coeficiente Pritchett de 0% con cada
uno y nuevamente un promedio de 50%. Ahora bien, en el primer caso se trata de un juez que mantiene
una relación de alianza simultánea con los ministros Brito y Araneda, mientras que en el segundo se trata
de uno que tiene una relación de rivalidad con ambos.
22 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

ambos ejes43. La coalición mayoritaria estaría formada por todos los ministros y abogados
integrantes representados con un punto verde, quienes se ubican en el espacio diagonal
que existiría entre los ministros Pierry y Araneda. Lógicamente, esta coalición es la
más numerosa. Si consideramos a los 15 ministros y abogados integrantes con mayor
participación, cuyos votos representan cerca del 90% del total, 10 de ellos formarían
parte de la coalición mayoritaria. Atendido que la mayoría en este tipo de tribunal se
alcanza con tres quintos o 60%, esta coalición mayoritaria donde participan 67% de
los ministros y abogados integrantes sería superior al mínimo teórico. De hecho, si
consideramos el volumen agregado de votación, en lugar del número de miembros, la
coalición mayoritaria representaría casi el 75% del total44.
La coalición disidente, en contraste, es mucho menos numerosa y tiene patrones
de votación bastante más heterogéneos. Por una parte, el liderazgo del ministro Brito
es bastante solitario, siendo el único punto de datos de color rojo dentro del cuadrado
superior-izquierdo. Ello ocurre porque ninguno de los otros miembros de la Tercera Sala
se sitúa en la misma posición que el ministro Brito en 50% o más de las oportunidades
donde comparten integración. Quien está más cercano a este umbral es el ministro
Pierry, nuestro juez mediano, toda vez que ambos comparten posición en el 35% de los
casos. Los puntos azules en el cuadrado inferior-izquierdo de la Figura 1, por su parte,
muestran que existe una manera sistemáticamente diferente de disentir. Aunque estos
cuatro ministros y abogados integrantes pertenecen a nuestra coalición disidente, lo
hacen sosteniendo una relación de rivalidad tanto con el ministro Brito como con la
ministra Araneda45. De hecho, su patrón de votación está relativamente más alineado
con esta última: en promedio, tienden a ubicarse en una posición opuesta al ministro
Brito cerca del 80% de las veces en que comparten integración, mientras que respecto
de la ministra Araneda este porcentaje alcanza solamente 70%. Finalmente, es impor-
tante destacar que el cuadrado superior-derecho está vacío, mostrando que ninguno de
los ministros y abogados integrantes de la Tercera Sala desarrolló un patrón de votación
que refleje una relación de alianza con los dos jueces situados al extremo.
En definitiva, los ministros Brito y Araneda aparecen liderando las coaliciones disi-
dente y mayoritaria desde sus respectivos extremos. A su vez, el ministro Pierry también
aparece ejerciendo un liderazgo mayoritario, pero desde una posición moderada. Ahora
bien, evaluar en dimensiones diferentes los coeficientes Pritchett respecto de cada uno de
los jueces situados al extremo permite dar cuenta de la heterogeneidad de la coalición
disidente. En otras palabras, el supuesto de unidimensionalidad asume que un ministro

43 Cordero, 2017, ha denominado la actuación del ministro Pierry como “el fenómeno Pierry”.
44 Ello es consecuencia de la presencia del ministro Carreño en la coalición mayoritaria. Es el ministro
con mayor participación, estando presente en casi el 85% de los casos resueltos por la Tercera Sala durante
este periodo. Además, es uno de los que menos disiente, situándose con la mayoría cerca del 80% del tiempo.
45 De manera similar al ejemplo referido en una nota anterior, este patrón es posible porque este grupo

de ministros y abogados integrantes participa con poca frecuencia. De este modo, esos casos relativamente
escasos corresponden a vistas de la causa donde generalmente estaban presentes la ministra Araneda o el
ministro Brito, pero no ambos simultáneamente.
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 23

que tenga una relación de rivalidad con Araneda necesariamente será aliado de Brito,
y viceversa. Eso tiene sentido en un tribunal donde la composición sea estable, esto es,
donde el juez cuyo patrón de votación estamos evaluando integre el tribunal al mismo
tiempo que Araneda y Brito. Solo en ese caso su opción es elegir disyuntivamente entre
ambas coaliciones. Ahora bien, en un contexto de variabilidad, donde resulta posible
que un juez integre la sala con Araneda o Brito, resulta más apropiado evaluar cada in-
teracción por separado. Como veremos, además, ello también entrega un factor adicional
para explicar la propensión a disentir del tribunal.

V. Explicando la propensión a disentir

Durante la presentación de los resultados preliminares46, tanto la abogado inte-

grante Maricruz Gómez de la Torre como el propio ministro Pedro Pierry, hicieron
referencia a que la rivalidad entre los ministros Araneda y Brito estaría relacionada con
ciertos casos de relevancia pública en materia de derechos humanos. Efectivamente,
a comienzos del periodo analizado en este trabajo existen un conjunto de recursos de
casación muy similares47. Todos ellos correspondían a demandas de indemnización de
perjuicios en contra del Estado, presentadas por familiares de las víctimas de crímenes
de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar, concretamente a mediados
de la década de los setenta.
En todos los casos la sala estuvo integrada por los ministros Carreño, Pierry, Araneda
y Brito, llegando consistentemente al mismo resultado. Mediante una sentencia dividida,
la mayoría de la sala decide declarando que la responsabilidad patrimonial del Estado se
encontraba prescrita, bien acogiendo el recurso de casación en el fondo interpuesto por
el Fisco en que se sostenía la prescriptibilidad, bien rechazando la casación interpuesta
por los familiares de las víctimas alegando la imprescriptibilidad, desestimándose, en
ambos casos, la demanda por responsabilidad extracontractual del Estado. Por su parte,
en todos estos casos el único disidente es el ministro Brito, en una primera época, y
luego el ministro Muñoz, quienes fundan su oposición en que las normas internaciona-
les sobre derechos humanos establecerían la imprescriptibilidad de la responsabilidad
del Estado. La redacción del voto de mayoría generalmente corresponde a la ministra
Araneda, mientras que corresponde al ministro Brito redactar el voto minoritario.
Ambos, además, repiten textualmente los mismos argumentos y razonamientos en las
correspondientes secciones de cada sentencia. De esta manera, tenemos dos coaliciones
relativamente estables dentro de la Tercera Sala de la Corte Suprema, y un conjunto

46 Los resultados se presentaron en el seminario de investigación y seminario de Derecho Administrativo

de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile durante el 2017.

47 Por ejemplo, Corte Suprema 25.03.2008 (rol 743-2007), 14.01.2009 (rol 3540/2007), 10.06.2009

(rol 4771/2007), 10.06.2009 (rol 4774/2007), 05.04.2010 (rol 3078/2008), 31.08.2009 (rol 1510/2008),
14.04.2011 (rol 123/2009), 11.07.2012 (rol 8962/2009) y 07.12.2012 (rol 12357/2011).
24 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

de casos a comienzos del período en análisis que permitirían asociar su origen a una
disputa legal específica.
Los argumentos en favor de la prescriptibilidad sostenidos por la coalición mayoritaria
son, básicamente, los siguientes: 1) la inexistencia de “norma internacional incorporada
a nuestro ordenamiento jurídico que establezca la imprescriptibilidad genérica de las
acciones orientadas a obtener el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual
del Estado o de sus órganos institucionales”48; 2) el carácter de principio general de
la prescripción y su función de garantizar la seguridad jurídica, “salvo que por ley o
en atención a la naturaleza de la materia se determine lo contrario, esto es, la impres-
criptibilidad de las acciones”49; 3) la regla general de prescriptibilidad de las acciones
civiles (Código Civil, artículo 2332) debe aplicarse tratándose de la responsabilidad
extracontractual del Estado, toda vez que el artículo 2497 del Código Civil indica que
las reglas respecto de la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado.
Esta argumentación se mantiene uniforme en las sentencias en las que participan los
ministros Pierry y Araneda, y los ministros Oyarzún o Carreño, en su caso. Es decir, se
trata de una argumentación compartida por la mayoría de la Tercera Sala en el período
estudiado50.
Los argumentos de la posición minoritaria del ministro Brito en favor de la im-
prescriptibilidad son los siguientes51: 1) este tipo de acciones indemnizatorias no son
de índole patrimonial, como aduce el Fisco, “porque los hechos en que se la sustenta son
ajenos a una relación contractual vinculada a un negocio común o extracontractual sino,
simplemente, humanitaria”, clase que adquiere por tratarse de violaciones a los derechos
humanos que, la mayoría de las veces, consisten en desapariciones forzosas por militares
que detentaban un gran poder de coerción; 2) de acuerdo con los artículos 1.1 y 63.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos, “la responsabilidad del Estado por
esta clase de ilícito queda sujeta a reglas de Derecho Internacional, las que no pueden
ser incumplidas a pretexto de hacer primar preceptos de derecho interno”, como los

48 Corte Suprema, 06.06.2012 (rol 8593-2009, cons. 6). Seguidamente, se descarta la aplicación de normas
internacionales bien porque no contienen norma que consagre la imprescriptibilidad (Convención Americana
de Derechos Humanos), bien porque los instrumentos que la consagran se refieren a la acción penal (Convenio
de Ginebra sobre Tratamiento de los Prisioneros de Guerra y Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad).
49 Corte Suprema, 06.06.2012 (rol 8593-2009, cons. 9).
50 Ejemplo de causas en que participan los ministros Pierry, Araneda y Brito, manteniendo este último

su disidencia en favor de la imprescriptibilidad de la acción civil, son Corte Suprema 20.04.2009 (rol 4163-
2007), 28.10.2008 (rol 2152-2007), 30.03.2009 (rol 4292-2007), 14.01.2009 (rol 3540-2007) y 10.06.2009
(rol 5243-2007). Al voto de mayoría concurren, como ya se ha dicho, los ministros Oyarzún o Carreño, más
abogados integrantes en su caso. No estando presente el ministro Brito, no hay disidencia (e.g. 10.06.2009, rol
4771-2007), a menos que participe el abogado integrante Mauriz (e.g. 28.10.2009, rol 1597-2008).
51 Exactamente la misma disidencia del ministro Brito puede verse en las siguientes sentencias de la Tercera

Sala de la Corte Suprema: 13.01.2009 (rol 2797-07), 28.10.2008 (rol 2152-2007), 01.06.2009 (rol 5234-2007),
20.04.2009 (rol 4163-2007), 06.05.2009 (rol 3220-2007), 26.05.2009 (rol 4847-2007), 26.05.2009 (rol 4794-
2007), 27.08.2009 (rol 5600-2007), 30.03.2009 (rol 4292-2007), 14.01.2009 (rol 3540-2007), 10.06.2009
(rol 4774-2007), 10.06.2009 (rol 5243-2007), 06.05.2009 (rol 3220-2007).
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 25

serían los del Código Civil; 3) no hay razón para que, siendo la acción penal que nace
de estos delitos imprescriptible, no lo sea la acción civil; 4) el derecho a la reparación
tratándose de delitos de lesa humanidad es un derecho fundamental52.
El siguiente paso consiste en evaluar cuantitativamente la posible asociación entre
la formación de las coaliciones y la propensión a disentir del tribunal. Para ello podemos
utilizar la misma base de datos referida anteriormente y agregar una capa de complejidad
a los coeficientes Pritchett. Como cada miembro de la Tercera Sala tiene un coeficiente para
su interacción con la ministra Araneda y otro diferente con el ministro Brito, podemos
utilizar el promedio corregido de ambos como un indicador de la alianza o rivalidad
individual del juez. Esto es lo que denominaremos “Coeficiente Araneda-Brito” o CAB53.
Lógicamente, cada ministro y abogado integrante tendría ahora un solo CAB, por lo
que en toda posible integración de la Tercera Sala existirían cinco CAB potencialmente
diferentes. Podemos volver a tomar un promedio respecto de cada sentencia en nuestra
base de datos, pero esta vez el promedio de los cinco CAB sería un indicativo de la
alianza o rivalidad colectiva de la sala.
Una sala compuesta por jueces que todo el tiempo se situaron en la misma coalición
de la ministra Araneda y nunca se situaron en la de Brito, tendría un promedio igual a
uno. Al contrario, una sala donde sus miembros siempre votan con Brito y nunca con
Araneda, tendría entonces un promedio igual a cero. Esto es lo que denominaremos
intensidad del CAB, de modo tal que una sala formada por muchos miembros de la
coalición mayoritaria tendría una intensidad alta y una formada por miembros de la
coalición disidente tendría una intensidad baja. Finalmente, la desviación estándar de
ese promedio también nos entrega información importante acerca de la heterogeneidad
de los patrones de votación. Una sala donde preferentemente hay jueces con patrones
de votación similares (v.g. muchos aliados de Araneda y rivales de Brito, o viceversa),
tendría una desviación estándar relativamente baja. Al contrario, una sala donde se
mezclan jueces con diferentes patrones de votación tendría una desviación estándar alta.
Esto es lo que denominaremos consistencia del CAB.

52 Se agregan a estas razones que el sistema de responsabilidad del Estado por falta de servicio tiene
consagración constitucional y legal, y que la Sala Penal ha aceptado la imprescriptibilidad de la acción civil en
Corte Suprema 25.09.2008 (rol 4662-2007) y 15.10.2008 (rol 4723-2007). En Corte Suprema 14.10.2009 (rol
5570-2007), hay dos votos disidentes: uno del ministro Brito, igual a los contenidos en las sentencias citadas
en la nota anterior, y uno del ministro Muñoz, que destaca por la extensión y profundidad de sus argumentos y,
de paso, por la mayor expresión de razones políticas. Véase supra n.16.
53 Como los ministros Araneda y Brito representarían los extremos opuestos de la Tercera Sala, podemos

utilizar el promedio entre el coeficiente con la ministra Araneda y el reverso del coeficiente con el ministro
Brito como una indicación de la ubicación de ese juez en el espacio diagonal que los separa. Así, por ejemplo,
un juez que comparte coalición 80% de las veces con Brito y 40% con Araneda, tendría un CAB de 1/2 *
[0,8 + (1 − 0,4)] = 0,7.
26 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

Tabla 2. Probabilidad de una decisión dividida

Coeficientes Dirección Magnitud (%) Significancia

Constante 8-10 ***

Intensidad CAB (Coalición mayoritaria) – 3-7 ***

Consistencia CAB (Coalición disidente) + 10-20 ***

Materia

Contencioso administrativo + 3-7 **

Responsabilidad del Estado + 7-14 ***

Otras materias 0 0,063

Recurso

Casación en la forma – 3-7 ***

Otros recursos 0 0,254

Códigos de significancia: 0 ‘***’, 0,001 ‘**’, 0,01 ‘*’ :0,05 ‘.’, 0.1 ‘ ’.

Bajo estas condiciones, es posible estimar la probabilidad de encontrar una decisión

dividida y relacionarla con las distintas características objetivas del caso54. Los resultados
de este ejercicio se muestran en la Tabla 2. Un aspecto inicial que destacar es la línea
de base de la Tercera Sala, identificada como la constante de nuestra regresión y cuyos
valores se muestran en la primera fila. La probabilidad inicial de encontrar una sentencia
dividida sería del 9%, lo que correspondería a una estimación para una sala integrada
por los ministros Araneda, Brito, Carreño, Pierry y Sandoval, cuando se litigan materias
constitucionales y mediante un recurso protección. En otras palabras, en los casos que
corresponden a la integración, tipo de materia y tipo de recurso más frecuentes, existiría
91% de sentencias unánimes.
Un segundo aspecto por destacar consiste en analizar lo que ocurriría con esta
línea de base a medida que cambiamos la integración de la sala. El coeficiente para la
intensidad de CAB es significativo y negativo, pudiendo interpretarse como el efecto de
reemplazar a un miembro de la coalición minoritaria por uno de la coalición mayoritaria.

54La probabilidad de una sentencia dividida se estima aquí utilizando una regresión logística. En
términos generales, la regresión es una herramienta que permite medir cuán significativa es la relación entre
una variable de respuesta (v.g. probabilidad de una decisión dividida) y una o más variables explicativas
(v.g. identidad de los ministros, tipo de materia, tipo de recurso), aislando aquella parte que obedecería
simplemente a variaciones aleatorias. Respecto de las ventajas de utilizar esta forma de regresión en el
contexto de sentencias judiciales, véase Pardow, 2015.
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 27

Así, por ejemplo, si tomamos la integración más frecuente y reemplazamos al ministro

Brito por el abogado Lagos, nuestra estimación para la probabilidad de una decisión
dividida disminuiría en 5%. O, en otras palabras, en un recurso de protección con esa
integración debiéramos esperar una resolución unánime con más del 95% de certeza. Al
contrario, el coeficiente para la consistencia de CAB es significativo o positivo. Como los
otros miembros de la coalición disidente tenían un patrón de votación heterogéneo (v.g.
se ubicaban en el cuadrante inferior-izquierdo de la figura uno), este coeficiente puede
interpretarse como el efecto de reemplazar con uno de ellos a un miembro de la coalición
minoritaria. Nuevamente, si tomamos la integración más frecuente y reemplazamos a
la ministra Sandoval por el ministro Oyarzún, nuestra estimación para la probabilidad
de una decisión aumentaría ahora en 15%. En una sala integrada simultáneamente por
los ministros Brito y Oyarzún, aunque mantengamos constante el tipo de materia y
recurso, la posibilidad de una sentencia unánime es cercana al 75%.
Revisemos ahora lo que ocurre con el tipo de materia, donde existen dos coeficientes
significativos. Como era de esperarse, los casos acerca de responsabilidad patrimonial
del Estado tienen una mayor probabilidad de sentencia dividida, aumentando la esti-
mación en 10%. De hecho, si un caso de este tipo fuese conocido por una sala integrada
por Brito, Oyarzún y tres ministros de la coalición mayoritaria, la estimación de una
sentencia dividida alcanzaría 35%, el máximo posible en este ejercicio. El coeficiente
para las materias contencioso-administrativas es igualmente significativo y negativo,
aunque su magnitud es cercana a la mitad, con 5%. Atendido que ambas materias
guardan cierta relación sustantiva, este resultado sugiere que las diferencias en un tema
particular pueden extenderse a situaciones jurídicas análogas. En definitiva, tratándose
del tipo de recurso, únicamente es significativo el coeficiente negativo de la casación
en la forma. Aunque una revisión adecuada de este último resultado requeriría mayor
análisis, pareciera consistente con la idea de que la casación en la forma tiene una juris-
prudencia más estable que otros ámbitos55.

VI. Conclusiones

Durante el período entre 2008 y 2012 la Tercera Sala de la Corte Suprema pareciera
tener dos coaliciones relativamente estables. La coalición más numerosa es aquella lide-
rada por los ministros Pierry y Araneda, quienes a su vez serían los responsables de la
doctrina mayoritaria en un conjunto de casos pertinentes a prescripción de la acción de
responsabilidad patrimonial del Estado por violaciones a los derechos humanos cometidos
en dictadura. Existiría también una segunda coalición de jueces menos numerosa y más
heterogénea, donde el liderazgo del ministro Brito estaría representado por una doctri-
na minoritaria que sostiene la tesis de la imprescriptibilidad. La coalición mayoritaria
tiene un efecto estabilizador en el comportamiento del tribunal, empujándolo hacia

55 Riego y Lillo, 2015.

28 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

decisiones unánimes. Al contrario, la coalición disidente tendría un efecto desestabi-

lizador, empujándolo hacia decisiones divididas. En términos porcentuales, incorporar
a un ministro perteneciente a la coalición mayoritaria aumentaría la probabilidad de
alcanzar una decisión unánime en torno al 5%, mientras que incorporar a un ministro
perteneciente a la coalición disidente aumentaría en cerca de 15% la probabilidad de
una decisión dividida. Ambos efectos interactúan en sistemas complejos, que genera
bastante variación en la composición de la sala: los cinco miembros que efectivamente
integran la Tercera Sala en cada caso varían dentro de un grupo de quince ministros y
abogados integrantes.
Teniendo en cuenta que las disidencias se concentran en materias de responsabili-
dad del Estado y que tendrían su origen en acciones de indemnización de daño moral
por delitos de lesa humanidad, una interpretación política de estas coaliciones parece
plausible. Sin embargo, también es importante tomar en cuenta consideraciones estraté-
gicas. El comportamiento de la Corte Suprema podría relacionarse con una tensión entre
construir legitimidad frente a la ciudadanía y evitar represalias por parte del gobierno.
Desde esta perspectiva, las divisiones dentro de la Tercera Sala podrían representar una
posición estratégica donde la coalición disidente perseguiría legitimar al tribunal frente
a la ciudadanía, mientras la coalición mayoritaria privilegiaría una mayor deferencia
con el Poder Ejecutivo. En efecto, una posición a favor de la prescriptibilidad puede
mirarse como un gesto político en contra de las víctimas de la dictadura militar, pero
también como una forma de limitar el gasto fiscal asociado al pago de indemnizaciones.
Este trabajo entregó numerosos antecedentes cuantitativos que se espera motiven futuras
investigaciones concernientes a la materia.
Otra lectura de estas diferencias sería que aquellos ministros y juristas que con-
sideran que la acción de responsabilidad extracontractual del Estado prescribe, están
aplicando el derecho vigente sin considerarse presionados por las circunstancias fácticas e
históricas asociadas con este tema. En tanto, aquellos que sostienen la hipótesis contraria
considerarían que el derecho debe ser “corregido” con el objeto de obtener una decisión
que se ajuste a una pretensión de justicia histórica en este tipo de casos. Esta segunda
opinión es claramente no conservadora y no legalista, mientras que la primera sí lo
sería, aunque solo en términos del tipo de función que le corresponde al tribunal. Los
primeros suelen acentuar el carácter de los jueces como aplicadores de la ley, mientras
que los segundos se observan a sí mismos como parte de la decisión estatal en materia
de reparación de derechos humanos.
Desde el punto de vista metodológico, la contribución de este trabajo consiste en
adaptar la metodología tradicional para el análisis empírico de disidencias, agregando
como factores relevantes una baja proporción de sentencias divididas, una alta carga de
trabajo del tribunal y cierta inestabilidad en su composición. Estas son características
idiosincrásicas de la Corte Suprema chilena, pero también compartidas, especialmente
las dos primeras, por otros tribunales supremos latinoamericanos. Además, tratándose
de casos políticamente sensibles o controvertidos, a más de la ideología de los jueces
como candidato natural para explicar las decisiones de los jueces, existen otros elementos
explicativos que se vinculan, precisamente, con el contexto histórico-institucional de
2022] DIEGO PARDOW LORENZO, FLAVIA CARBONELL BELLOLIO: ¿POR QUÉ DISIENTEN… 29

la jurisdicción en países postdictatoriales y con el rol que los jueces han cumplido (o
dejado de cumplir) en los procesos de justicia transicional.
Por último, es importante tener en cuenta que el Pleno de la Corte Suprema final-
mente resolvió un recurso de unificación de jurisprudencia presentado por el Fisco de
Chile, declarando la prescriptibilidad de la acción civil que nace de delitos (imprescrip-
tible desde un punto de vista criminal) de lesa humanidad56. Luego de esta sentencia,
la Tercera Sala continuó con el criterio del pleno de prescriptibilidad de la acción civil
por daño moral sufrido a consecuencia de delitos de lesa humanidad cometidos durante
la dictadura militar. La Segunda Sala, por el contrario, siguió resolviendo que aquellas
eran imprescriptibles, posición que sostenían, además del ministro Brito, los ministros
Dolmestch, Juica, Künsemüller y Cisternas. Con posterioridad, durante el 2015, el en-
tonces presidente de la Corte Suprema reorganizó administrativamente la competencia de
las salas, de manera que las acciones derivadas de delitos cometidos durante la dictadura
fueran de conocimiento de la Sala Penal, donde la tesis de la imprescriptibilidad era
mayoritaria. Por estas razones, ni la decisión del pleno, así como tampoco la posición
mayoritaria de la Tercera Sala consolidada por los ministros Pierry y Araneda, consiguió
perseverar en el tiempo57.

Anexo

Este anexo detalla la metodología usada en el análisis de regresión referido en la

sección cinco del cuerpo del trabajo, detallando especialmente los resultados incluidos en
la Tabla 2. Atendido a que la revista está dirigida a un público menos familiarizado con
el análisis cuantitativo, decidimos reportar únicamente los coeficientes estadísticamente
significativos, así como los efectos marginales que tendrían respecto de la frecuencia o
probabilidad de encontrar un fallo dividido.
Para construir el análisis, utilizamos una base de datos que incluye todos los casos
resueltos por la Tercera Sala de la Corte Suprema entre 2009 y 2013. Durante este pe-
ríodo hubo cerca de seis mil casos, que equivalen aproximadamente a treinta mil votos
individuales. Nuestro enfoque inicial es un subconjunto de cerca de cuatro mil votos
individuales correspondientes a casos en los que el tribunal está dividido, con los cuales
construimos los denominados coeficientes Pritchett (“CP”), enfocándonos especialmente
en los ministros Araneda y Brito. El segundo paso consiste en utilizar la totalidad de
las sentencias, incluyendo la gran mayoría de fallos unánimes, para evaluar si dichos
coeficientes tienen algún poder explicativo respecto de la probabilidad de encontrar
una decisión dividida.

56 Corte Suprema, 21.01.2013 (rol 10655-2011).

57 También ha contribuido a consolidar la interpretación en favor de la imprescriptibilidad la sentencia
reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se condenó al Estado de Chile precisamente
en esta materia. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29.11.2018 (Serie C No. 372).
30 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

Utilizamos las interacciones con Araneda y Brito como el ancla de nuestro segundo
paso metodológico. Para condensar este posicionamiento de dos dimensiones en una sola
unidad de medida, calculamos para cada juez el promedio de su coeficiente Pritchett
con Araneda y el coeficiente Pritchett invertido para la interacción con Brito, esto es,
[CP_Araneda + ( 1- CP_Brito)] / 2. También calculamos para cada juez la desviación
estándar respecto de este promedio. Luego, considerando que cada caso es decidido por
cinco miembros, calculamos para cada caso la suma de los promedios y la suma de las
desviaciones estándar. Etiquetamos esta primera unidad de medida como un “Índice de
intensidad”, porque debe reflejar qué tan grandes son los coeficientes Pritchett de cada
juez respecto de Araneda y Brito. En contraste, utilizamos la denominación “Índice de
consistencia” para la suma de las desviaciones estándar, toda vez que debería reflejar
cuán similares son los coeficientes de Pritchett de cada juez para estas dos interacciones.
Por tanto, toda posible composición de la Tercera Sala tiene unos índices de intensidad
y consistencia singulares.
Con el objetivo de evaluar el poder explicativo de ambos índices, estimamos un
modelo de regresión logística para toda la población de casos, esto es, incluyendo tanto
decisiones unánimes como divididas. La variable de respuesta es binaria, indicando si
hubo alguna opinión disidente respecto del caso. Las posibles variables explicativas son,
además de los dos índices descritos anteriormente, dos variables binarias separadas para
la presencia de Araneda y Brito. También se incluyó como posibles variables explicativas
la existencia de una opinión concurrente pertinente al caso, así como la extensión de la
decisión en palabras totales. Finalmente, incluimos en el modelo dos variables categóricas
en relación con el tema y el tipo de resultado.
El resultado más interesante es que los coeficientes separados para Araneda y Brito
son negativos y no significativos, mientras que el coeficiente para la interacción entre
ellos es positivo y significativo. Esto sugiere que la presencia separada de los ministros
Araneda o Brito tienen un efecto decreciente en la probabilidad de una decisión divi-
dida, pero la presencia de ambos generaría el efecto contrario. Así, la decisión de anclar
nuestra metodología en los jueces Araneda y Brito permite ganar cierto poder explica-
tivo. El coeficiente del índice de intensidad es negativo y significativo, lo que abona a
la idea de que la probabilidad de una decisión dividida disminuye a medida que más
miembros de la coalición mayoritaria se incorporan a la sala. Por el contrario, el Índice
de coherencia es positivo y significativo, sugiriendo que esta probabilidad aumenta a
medida que más miembros de las otras coaliciones se suman a la sala. Todas estas ideas
son desarrolladas con mayor extensión en el cuerpo del trabajo.
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Tabla A-1. Coeficientes para la probabilidad de encontrar una sentencia dividida

Coeficiente Estimación Error estándar Pr(>|z|)

Constante –1,948 0,224 0 ***

Araneda –0,092 0,220 0,674

Brito –0,036 0,230 0,877

Interacción (Araneda: Brito) 0,499 0,240 0,038 *

Índice de intensidad –0,485 0,111 0 ***

Índice de consistencia 1,250 0,194 0 ***

Votos concurrentes 1,768 0,130 0 ***

Extensión de la sentencia –1,257e-05 4,380e-05 0,774

Materia

Contencioso administrativo 0,284 0,141 0,045 *

Libre competencia –1,033 1,032 0,317

Responsabilidad del Estado 0,704 0,178 0 ***

Medio ambiente 0,340 0,384 0,375

Procedimientos ejecutivos –0,052 0,222 0,815

Impuestos –0,027 0,217 0,899

Litigios civiles 0,177 0,206 0,390

Otros 0,041 0,081 0,609

Resultado

Apelación concedida 0,033 0,093 0,723

Casación de oficio –0,080 0,181 0,657

Casación concedida –0,608 0,299 0,042 *

Casación rechazada –0,288 0,110 0,009 **

Otros 0,230 0,672 0,733

Significancia: 0 ‘***’, 0.001 ‘**’, 0.01 ‘*’, 0.05 ‘.’, 0.1 ‘ ’

32 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

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Normas jurídicas citadas

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Código Orgánico de Tribunales, publicado el 9 de julio de 1943.
Código de Procedimiento Civil, publicado el 30 de agosto de 1902.
Código Civil, publicado el 14 de diciembre de 1855.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969.
Publicada en Chile el 5 de enero de 1991.

Jurisprudencia citada

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Corte Suprema, 25.9.2008, rol 4662-2007
Corte Suprema, 15.10.2008, rol 4723-2007
Corte Suprema, 28.10.2008, rol 2152-2007
Corte Suprema, 13.1.2009, rol 2797-2007
Corte Suprema, 14.1.2009, rol 3540-2007
Corte Suprema, 30.3.2009, rol 4292-2007
Corte Suprema, 20.4.2009, rol 4163-2007
Corte Suprema, 06.5.2009, rol 3220-2007
Corte Suprema, 26.5.2009, rol 4794-2007
Corte Suprema, 26.5.2009, rol 4847-2007
Corte Suprema, 01.6.2009, rol 5234-2007
Corte Suprema, 10.6.2009, rol 4771-2007
Corte Suprema, 10.6.2009, rol 4774-2007
Corte Suprema, 10.6.2009, rol 5243-2007
Corte Suprema, 27.8.2009, rol 5600-2007
Corte Suprema, 31.8.2009, rol 1510-2008
Corte Suprema, 14.10.2009, rol 5570-2007
Corte Suprema, 28.10.2009, rol 1597-2008
Corte Suprema, 05.4.2010, rol 3078-2008
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Corte Suprema, 11.7.2012, rol 8962-2009
Corte Suprema, 07.12.2012, rol 12357-2011
Corte Suprema, 21.1.2013, rol 10655-2011
Corte Suprema, 30.1.2013, rol 4742-2012
Corte Suprema, 18.7.2013, rol 64-2009
Corte Suprema, 18.7.2013, rol 519-2013
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29.11.2018, Serie C No. 372
2022] deGABRIEL
Revista MUÑOZ C.:Vol.
Derecho (Valdivia) ALGUNAS CONSIDERACIONES
XXXV - Nº 1 - JUNIO 2022 - ISSNACERCA
0716-9132DE LAS DECISIONES…
/ 0718-0950 37
Páginas 37-57

DOI: 10.4067/S0718-09502022000100037

Algunas consideraciones acerca de las decisiones del final de la vida

en Chile, a propósito del proyecto de ley sobre muerte digna
y cuidados paliativos
Gabriel Muñoz Cordal*

Resumen

Este trabajo pretende revisar los escenarios acerca de decisiones del final de la vida, teniendo en
consideración la legislación chilena y el proyecto de ley sobre muerte digna. En pacientes com-
petentes, se avanzaría en el reconocimiento de la autonomía personal, no obstante ciertos ajustes
parecen necesarios para dotar de mayor coherencia a la regulación y facilitar la expresión de
valores y preferencias. Respecto de personas incompetentes, la regulación parece insuficiente para
clarificar los criterios necesarios para estas decisiones, por lo que ciertas consideraciones pueden
ser adecuadas para favorecer la voluntad anticipada y el bienestar del paciente.

Autonomía; decisiones finales de la vida; mejores intereses

Some reflections on end-of-life decisions in Chile, regarding

the bill on dignified death and palliative care

Abstract

The aim of this article is to analyse the end-of-life decisions scenarios, in view of Chilean
legislation and the bill on dignified death. For competent patients, the bill makes progress in
recognising autonomy, although adjustments still seem necessary for the bill to have coherence
with the rest of end-of-life regulation and to facilitate the expression of values and preferences.
As for incompetent patients, the bill does not clarify the necessary criteria for these decisions, so
some considerations may be adequate to favour advance directives and the well-being of patients.

Autonomy; end-of-life decisions; best interests

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. LLM Medical Law & Ethics, The
University of Edinburgh, Escocia. ORCID: 0000-0001-7578-5736. Correo electrónico: gmunozcordal@
gmail.com
Artículo recibido el 12.10.2020 y aceptado para su publicación el 16.8.2021.
38 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

I. Introducción

L as decisiones petinentes al final de la vida se han mantenido como uno de los

asuntos más discutidos en el derecho y la ética médica1. Respecto de pacientes
competentes, la controversia ha tratado acerca del reconocimiento de más auto-
nomía, que abarca desde los rechazos de tratamientos hasta la posibilidad de solicitar
asistencia para morir. En pacientes incompetentes, las argumentaciones indagan en la
aplicación de criterios para el manejo clínico al final de la vida. Todas estas decisiones se
dan en un contexto de constantes avances científicos y tecnológicos en materia médica,
a lo que se suma el creciente interés público en la protección de los derechos e intereses
de personas y grupos vulnerables2.
Si bien muchas de estas consideraciones han servido de base para cambios legislativos
o jurisprudenciales alrededor del mundo, en Chile el consenso se ha situado más bien en
los estadios más conservadores de esta discusión. La jurisprudencia se mostró cautelosa
en ampliar la autonomía al momento de discutir el rechazo de tratamientos por parte
de adultos competentes3, lo que se reflejó en el debate del proyecto de ley concerniente
a derechos y deberes de los pacientes para demarcar ciertos límites en su ejercicio4. Es
en este contexto en que diversos proyectos de ley pertinentes a muerte asistida fueron
presentados, proyectos que, en su mayoría, han sido refundidos en uno solo denominado
“sobre muerte digna y cuidados paliativos”5, en adelante “el Proyecto”6. Esta propuesta
refleja la búsqueda de un consenso en el respeto a la voluntad de los pacientes7, que se
expresa no solo en el derecho a solicitar asistencia para morir sino en aspectos sustan-
ciales de las decisiones del final de la vida. Este trabajo propone revisar esos escenarios.
El documento se estructura en dos secciones que siguen el esquema de la discusión
en materias de decisiones de personas competentes y criterios en caso de incompetencia,
antecedidas por un marco de referencia. Se puede concluir que el Proyecto implicaría
un avance en el reconocimiento de la autonomía en personas competentes, no obstante
ciertos ajustes parecen necesarios para otorgar mayor coherencia a la regulación y facilitar
la expresión de valores y preferencias. En personas incompetentes, ni la legislación ni el
Proyecto contribuyen a clarificar los criterios necesarios en estas decisiones, por lo que
ciertas consideraciones pueden resultar pertinentes para favorecer la voluntad anticipada
y el bienestar del paciente.

1Herring, 2016, p. 492.

2Beauchamp y Childress, 2009, p. 90.
3 Zúñiga, 2008, p. 127; Leiva, 2013, p. 543.
4 Biblioteca del Congreso Nacional, 2012, pp. 182-183.
5 Boletines 7.736-11, 9.644-11, 11.577-11 y 11.745-11.
6 Las menciones al Proyecto en este artículo se refieren al Oficio 16469 de 20 de abril de 2021 de la

Cámara de Diputados.
7 De las preguntas necesarias para un cambio de consenso, véase Bascuñán, 2016.
2022] GABRIEL MUÑOZ C.: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DECISIONES… 39

II. Marco de referencia

Entre los elementos esenciales del derecho y la ética médica se encuentra el reco-
nocimiento de la autonomía personal8, definida como la capacidad de pensar, decidir y
actuar sobre la base de tal pensamiento y decisión, de forma libre e independiente9, y
protegida por medio del principio de respeto a la autonomía10. Este principio ha con-
tribuido a varios cambios en la relación médico-paciente, entre los que se encuentra el
desarrollo del concepto del consentimiento informado11 o decisión informada12, cuya
validez se sostiene en tres componentes principales: información, voluntariedad y com-
petencia13. El modelo deliberativo de esta interacción se impone como un promotor de la
autonomía, permitiendo la persecución de valores y preferencias del paciente, mediante
el diálogo14. La estructura del consentimiento informado posibilita que el respeto a la
autonomía no se transforme en una deferencia irreflexiva a cualquier elección. En efecto,
la competencia se determina en función de si las personas son capaces, cognitiva, psico-
lógica y legalmente, de tomar decisiones adecuadas15, donde los profesionales tienen,
dentro de ciertos límites, el poder de facto para restringir estas decisiones sobre la base
de evaluaciones de capacidad o incapacidad limitadas16. Esto refleja las complejidades
en este ámbito y cómo el profesional puede mediar en los criterios para su ejercicio17,
reconociéndose procedimientos mediante pruebas y controles apropiados18. En este sen-
tido, la distinción fundamental se encuentra en personas competentes e incompetentes,
cuyo criterio diferenciador apunta a la madurez y posibilidad de discernimiento para
sostener una decisión concreta y hacerse cargo de sus consecuencias, criterio más amplio
y dinámico que la mera capacidad legal19.
El punto de partida de las decisiones corresponde al juicio del médico que indica o no
un determinado tratamiento de acuerdo con la lex artis20. El paciente competente podrá
aceptar o rechazar un tratamiento indicado, como una primera defensa en el respeto de

8
Hope et al., 2008, p. 40.
9
Raz, 1979, p. 369.
10 Beauchamp y Childress, 2009, p. 101.
11 Hope et al., 2008, p. 69.
12 Kottow, 2004, p. 565.
13 Brazier y Cave, 2016, p. 67.
14 Emanuel y Emanuel, 1992, pp. 2221-2226.
15 Beauchamp y Childress, 2009, p. 114.
16 Beauchamp y Childress, 2009, p. 115.
17 Mason y Laurie, 2019, p. 76.
18 Brazier y Cave, 2016, p. 156.
19 Terribas, 2012, p. 205.
20 Es importante distinguir este conjunto de decisiones de aquellas en que el médico se enfrenta a la

imposibilidad de cumplir con el deber de proporcionar asistencia sanitaria, que depende de diversos factores
(conocimientos científicos, estado del sistema sanitario, utilización óptima de recursos escasos, priorización, etc.).
40 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

su autonomía21 e integridad corporal22, lo que determina un primer grupo de decisiones

que pueden tener incidencia en el fin de su vida, como rechazar una medida de soporte
vital o aceptar un tratamiento contra el dolor. También se encuentra la posibilidad de
que el paciente pueda solicitar asistencia para morir, en caso de que el ordenamiento
jurídico lo permita, escenario que requiere ciertas precisiones23. En general, se distingue
entre no realizar tratamientos bajo ciertas circunstancias y la intervención deliberada
para poner fin a la vida del paciente24, donde el consenso actual tolera la primera si-
tuación –denominada eutanasia pasiva25–, en que no iniciar o retirar un tratamiento
se funda en la decisión autónoma de la persona o porque no existen beneficios para el
paciente cuando puede o no decidir por sí mismo26. La segunda situación –eutanasia
activa– es la que suscita mayor debate, sobre todo desde un punto de vista penal27. Sus
presupuestos consideran la decisión del paciente competente que padece una enfermedad
incurable, cuyos efectos están asociados a un sufrimiento insoportable28. La actuación
deliberada del médico, justificada en la petición expresa y seria del paciente, induce
la muerte por medio de actos directos29 y en interés del destinatario30. El suicidio
asistido, bajo presupuestos similares, considera que el paciente causa su propia muerte,
pero alguien más (un médico) ha cooperado facilitando los medios para ese objetivo31.
Ambas prácticas quedan comprendidas bajo la denominada muerte asistida32, cuyos
presupuestos coinciden con el análisis que se ha hecho de los ordenamientos que las han
regulado33: (i) enfermedad incurable, (ii) sufrimiento duradero, insoportable e irreversible,
(iii) decisión libre, seria, expresa, actual o anticipada del paciente competente,
(iv) opinión médica favorable, y (v) control de la decisión34.
En relación con la indicación o no de un tratamiento según la lex artis respecto de
un paciente incompetente, el juicio del médico estará sujeto a ciertos esquemas. Un

21 Beauchamp y Childress, 2009, p. 176.

22 Hope et al., 2008, p. 41.
23 Jackson, 2016, p. 914.
24 Definición de eutanasia según Diccionario RAE.
25 Brazier y Cave, 2016, p. 568.
26 Estas situaciones se han denominado “limitación del esfuerzo terapéutico” (LET), que a su vez

descansa en criterios como desproporción o futilidad, este último ampliamente desarrollado en el ámbito
anglosajón. Para un concepto de “adecuación del esfuerzo terapéutico” (AEP) y la incorporación de aspectos
técnicos y valorativos, véase Hernando et al., 2012, p. 398.
27 Mayer, 2011, p. 394.
28 Astete y Beca, 2012, p. 386
29 Leiva, 2013, p. 517.
30 Calsamiglia, 1999, p. 160.
31 Institut Borja de Bioètica, 2005, p. 3.
32 Jackson, 2016, p. 914.
33 Algunos países solo han legalizado formalmente la eutanasia (Bélgica), mientras que otros lugares

solo han legalizado, específicamente o de facto, el suicidio asistido (estados de Oregón, Washington, Vermont
y Suiza). En los Países Bajos, Luxemburgo y, en la práctica, Bélgica, ambos métodos son legales, pero la
eutanasia es más común, en Jackson, 2016, p. 983.
34 Carrasco y Crispi, 2015, p. 323.
2022] GABRIEL MUÑOZ C.: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DECISIONES… 41

esquema refiere a decisiones sustentadas en un plan de manejo que sirve a los mejores
intereses del paciente (best interests test) dependiendo de su situación clínica, en que el
bienestar de la persona en su sentido más amplio debe ser la consideración primordial 35,
esquema que se sustenta en los principios de beneficencia y no maleficencia36. Otro
enfoque dispone que los tratamientos siguen un juicio hipotético que pregunta cómo
habría decidido el paciente de ser competente (substituted judgement test), de acuerdo
con sus valores o preferencias37. También se reconoce la posibilidad de que un tercero
pueda tomar decisiones sustituyendo completamente al paciente (por ejemplo, manda-
tario expresamente facultado) o que la voluntad del paciente sea respetada siguiendo
instrucciones precisas otorgadas formalmente cuando era competente, mediante direc-
tivas anticipadas38. Algunos de los puntos más debatidos se refieren tanto a la manera
en que estos criterios interactúan con terceros y sus preferencias individuales (aspecto
particularmente presente en caso de representantes legales, como los padres respecto de
sus hijos menores)39 como a la definición precisa de sus contenidos y ponderación en un
caso particular40. En estas decisiones, el paciente incompetente se sitúa en un contexto
de posibilidad creciente para mantenerse vivo en condiciones adversas, en que la muerte
puede emerger como una posibilidad cubierta por el respeto de su autonomía o como
una opción terapéutica deseable o incluso como una buena práctica médica41. Esto ha
abierto la posibilidad de discutir las decisiones médicas, mediante el reconocimiento de
voluntades anticipadas y del desarrollo de los conceptos de proporcionalidad, futilidad y
tratamientos no productivos, para evaluar la calidad de vida del paciente, cuyo aspecto
subjetivo42 implica dificultades y contradicciones43.

III. Paciente competente

1. Rechazar un tratamiento

Un adulto competente puede rechazar cualquier tratamiento, incluso si su ausencia

implica un riesgo relevante para su vida44. Este rechazo puede referirse tanto a no iniciar

35
Brazier y Cave, 2016, p. 164.
36
Beauchamp y Childress, 2009, pp. 159 y 228.
37 Hope et al., 2008, p. 82.
38 Hope et al., 2008, p. 84.
39 Kluge, 2009, p. 282.
40 Terribas, 2012, p. 211.
41 Mason y Laurie, 2019, p. 620.
42 Astete y Beca, 2012, p. 389
43 Mason y Laurie, 2019, p. 522.
44 Beauchamp y Childress, 2009, p. 176. Pueden concurrir circunstancias externas, como una

necesidad de salud pública, que hagan obligatorio un tratamiento, tal como se reconoce en la normativa.
42 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

como a retirar un tratamiento, en todo o parte45, sin que tampoco pueda considerarse
un intento de suicidio46. En este ámbito, la Ley 20.584 establece límites: el rechazo no
debe implicar (i) acelerar artificialmente la muerte, (ii) prácticas eutanásicas o (iii) el
auxilio al suicidio (artículo 14). Se incluye una consideración para el denominado estado
de salud terminal: pacientes pueden aceptar o denegar tratamientos que prolonguen
artificialmente su vida47, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario
(artículo 16). El profesional deberá solicitar la opinión al comité de ética cuando la
decisión del paciente lo expone a graves daños a su salud o a riesgo de morir, que serían
evitables prudencialmente siguiendo los tratamientos indicados, mientras que la opinión
será opcional en caso de rechazo de tratamientos sin ese riesgo (artículo 17).
Estos límites fueron establecidos claramente con el propósito de descartar cualquier
concurrencia con algún escenario de muerte asistida48, lo que requiere precisiones. Se
cuestiona la efectividad del primer límite debido a la duda en los casos en que el rechazo
pudiera tener como objetivo acelerar artificialmente la muerte, más allá del desarrollo
de la enfermedad49. En términos penales, se debe tener presente que, pese a que podría
haber una suspensión de medios (desconectar, interrumpir, etc.), el cese de la actividad
se valora jurídica y globalmente como una omisión50, la que al sustentarse en la voluntad
del paciente no sería punible51. En cuanto al estado terminal, la normativa reconoce
el rechazo en una situación extrema, reafirmando los límites señalados52, y establece
la indisponibilidad de las medidas ordinarias, en oposición a las extraordinarias53. Las
críticas apuntan tanto al efecto restrictivo en el ejercicio de la autonomía como al uso de
una categoría que ha comenzado a ser abandonada54. Además, si las medidas de soporte

45 Jackson, 2016, p. 912; Zúñiga, 2008, p. 130.

46 Hope et al., 2008, p. 181.
47 El DS 31, de 2012, de Salud, considera la prolongación de la vida en forma artificial, como aquella

“que dilate o extienda un proceso de muerte clínicamente evidente”.

48 Zúñiga, 2008, p. 118.
49 Boletín 7.736-11 (Primer Informe Comisión 13 de septiembre de 2019, opinión de M. Kottow, p. 9).
50 Leiva, 2013, p. 516.
51 Mayer, 2011, p. 290-391; Hope et al., 2008, p. 182; Beauchamp y Childress, 2009, pp. 159-160.

Por otra parte, la persistencia del médico importaría el denominado tratamiento terapéutico no consentido,
como intervenciones que afectan la integridad corporal sin relación con la lex artis (lesiones corporales
punibles), y en caso de que las intervenciones sean beneficiosas, se protege el consentimiento sin apelar a la
lex artis, en Bascuñán y Bofill, 2018, p. 11.
52 Si bien la normativa legal no define “estado terminal” (no obstante lo hacía el proyecto: “precario

estado de salud, producto de una lesión corporal o una enfermedad grave e incurable, y que los tratamientos
que se le pueden ofrecer solo tendrían por efecto retardar innecesariamente la muerte”), el debate parlamentario
tuvo presente que se refería a situaciones de extrema precariedad con proximidad de la muerte, en que la
persona puede rechazar tratamientos extraordinarios, evitando el encarnizamiento terapéutico, en Biblioteca
del Congreso Nacional, 2012, pp. 26 y 136. Por su parte, el DS 38, de 2012, de Salud, define estado de salud
terminal: “derivado de una enfermedad progresiva e irreversible sin remisión con tratamiento estándar”.
53 Resulta interesante notar que en el debate parlamentario se mencionó como ejemplo a favor de esta

indisponibilidad el caso Schiavo, no obstante se refiere a una persona en estado vegetativo persistente, en
Biblioteca del Congreso Nacional, 2012, pp. 594-596.
54 Beauchamp y Childress, 2009, pp. 162-163; Brock, 2009, p. 267.
2022] GABRIEL MUÑOZ C.: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DECISIONES… 43

vital corresponden a un tratamiento que, en efecto, implican una prolongación artificial

de la vida, la pregunta es cómo se concilia esta situación con el precepto55. Nótese que
esta limitación es solo para el estado terminal.
El Proyecto sustituye la frase final del artículo 14 inciso 1° (“con las limitacio-
nes…”) por “si cumple con los requisitos que establece esta ley” y elimina los límites
mencionados. Suprime la frase final del artículo 16 inciso 1°, no obstante mantiene la
primera parte de dicho inciso. La eliminación de los límites aludidos resulta necesaria,
tanto para la conformidad del precepto con el ejercicio de la autonomía como para el
establecimiento de la asistencia para morir. No obstante, si el nuevo consenso apunta
a reconocer el consentimiento para aceptar esta asistencia, la restricción respecto de
indisponibilidad de las medidas de soporte del artículo 16 resulta excesiva, por lo que
también debiera suprimirse56. Igualmente, la consideración al estado terminal en este
escenario debería ser revisada. Además, correspondería acotar la opinión del comité de
ética solo en aquellos casos en que existan dudas por la competencia, permitiendo dis-
tinguir entre un rechazo fundado en la decisión autónoma del paciente y las decisiones
médicas de tratamientos fútiles, desproporcionados o no productivos57.

2. Aceptar el tratamiento del dolor

Un primer escenario se refiere a medicamentos que, si bien alivian el dolor, tendrían

un efecto adicional de aceleramiento del proceso de muerte en pacientes con un estado de
salud terminal –bajo la denominación de la Ley 20.584– o no, en que el manejo del dolor
resulta indispensable58. Como es un tratamiento aceptado por el paciente, no aplicarían
los límites de los artículos 14 y 16. Se ha estimado que como no es el objetivo acelerar la
muerte, sino disminuir el dolor, el uso de estos medicamentos es lícito, argumento que
ha encontrado un apoyo en la doctrina del doble efecto, según esto, si un acto tiene dos
consecuencias inevitables, una buena y otra mala, el acto puede ser moralmente acepta-
ble en ciertas circunstancias59. Esta doctrina enfatiza la opción necesaria por el menor
de dos males60, además de la relevancia moral de la distinción entre efectos intentados
pero queridos como fin o como medio y efectos colaterales previstos61. El médico que

55 Boletín 7.736-11 (Primer Informe Comisión 13 de septiembre de 2019, opinión de M. Kottow, p. 9).
56Leiva destaca precisamente el caso de retiro de soporte ordinario como una posible infracción de
ley, en Leiva, 2013, p. 554.
57 Bascuñán y Bofill proponen agregar al artículo 16: “El profesional podrá omitir o interrumpir

el tratamiento en caso de una muerte inminente, si conforme al conocimiento médico ya no es indicado el

comienzo o continuación de medidas que conservan la vida en consideración al estado de sufrimiento de la
persona y la falta de perspectivas del tratamiento, evitando así la prolongación de su agonía”, en Bascuñán
y Bofill, 2018, p. 7.
58 Mason y Laurie, 2019, p. 631.
59 Brazier y Cave, 2016, p. 571.
60 Mayer, 2011, pp. 389-390.
61 Miranda, 2012, p. 265. Para una revisión de las críticas a esta doctrina, véase Figueroa, 2011,

pp. 656-658.
44 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

prescribe un medicamento con un “doble efecto” puede no tener la intención de causar

la muerte, pero tiene conocimiento suficiente que acelerará ese desenlace o causará un
daño relevante, por lo que la pretendida diferenciación se torna artificial62. Además, se
señala que esta doctrina no sería aplicable, ya que estos medicamentos, correctamente
utilizados, no acelerarían la muerte y serían una mala opción como sedantes63. Esto
es importante en el sentido de la similitud de escenarios con la muerte asistida y una
posible ausencia de control en torno a dosis apropiadas, por lo que se requeriría una
consideración adicional. En pacientes con una muerte cercana, el enfoque se centra en la
calidad del proceso de muerte, por lo que consentir en el tratamiento del dolor no parece
presentar mayores inconvenientes, tolerando incluso el efecto adicional mencionado64.
En pacientes en que esa cercanía no se aprecia, reconocer su consentimiento en este es-
cenario apunta más a una evaluación de su calidad de vida, como parte del ejercicio de
su autonomía, lo que resultaría compatible con el Proyecto. Parece adecuado incorporar
una regulación que reconozca lo anterior, no solo para pacientes con una muerte cercana
(o estado de salud terminal)65.
Otro escenario corresponde a la denominada sedación terminal o sedación conti-
nua profunda, definida como la administración de un medicamento sedante con el fin
de aliviar el dolor disminuyendo la consciencia al final de la vida66. El paciente, cuya
muerte es inminente o que se encuentra muriendo con dolor, decide no experimentar
conscientemente la muerte67, decisión que no parece presentar inconvenientes. En pa-
cientes cuya muerte no es inminente (sedación terminal temprana), en cambio, las dudas
se vinculan con una posible similitud con escenarios de muerte asistida, especialmente
cuando a la sedación le siguen medidas como el retiro de soporte vital que pudieran
acelerar el proceso de muerte68. Considerando el Proyecto, el retiro de soporte vital
previamente consentido por el paciente podría aceptarse como una práctica regulada69.
El Proyecto incorpora un derecho a recibir los cuidados paliativos tendientes a
disminuir el dolor, en pacientes que se encuentren en un estado terminal o con dolor

62 Zúñiga, 2008, pp. 125-126.

63 Regnard, 2007; Sykes y Thorns, 2003.
64 Brazier y Cave, 2016, p. 572.
65 Bascuñán y Bofill proponen incorporar al artículo 16: “Contando con el consentimiento expreso

de la persona, su apoderado o representante legal, o con una declaración escrita y eficaz de su voluntad para
el caso de su incapacidad de prestar consentimiento, o pudiendo presumirse fundadamente el consentimiento
de la persona incapaz, el profesional podrá adoptar medidas paliativas médicamente indicadas aun cuando
con ello acelere el acaecimiento de la muerte como efecto colateral, siempre que ese efecto no sea evitable
de otro modo disponible ni sea perseguido como fin de la acción o como medio para aliviar el sufrimiento”,
en Bascuñán y Bofill, 2018, p. 8.
66 Mason y Laurie, 2019, p. 633.
67 Gómez y Ojeda, 2012, p. 469.
68 Brazier y Cave, 2016, p. 572.
69 Holm, 2013, p. 239.
2022] GABRIEL MUÑOZ C.: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DECISIONES… 45

severo no oncológico. Esto permite avanzar en la discusión del derecho a no padecer dolor
y a poder encontrarse inconsciente en escenarios relacionados con el fin de la vida70.

3. Aceptar asistencia para morir

La normativa no autoriza esta asistencia, práctica que es punible como homicidio

o como ayuda al suicidio71. El Proyecto propone incorporarla a la Ley 20.584, concep-
tualizándola como “la administración, por parte de un profesional de la salud, de una
sustancia a una persona que la haya requerido y que cause su muerte, siempre indi-
cada por orden médica y supervisada por un médico cirujano”, junto a “prescripción
y dispensación, por parte de un médico, de una sustancia a una persona que la haya
requerido, de manera que esta se la pueda autoadministrar causando su propia muerte,
siempre bajo supervisión médica en el momento de dicha administración”72. Este de-
recho se reserva “solamente aquel que ha sido diagnosticado de un problema de salud
grave e irremediable”, entendiéndose por tal: (1) enfermedad terminal, definida como
“enfermedad incurable, irreversible y progresiva, sin posibilidades de respuesta a los
tratamientos curativos y con un pronóstico de vida limitado”, o (2) copulativamente:
(a) enfermedad o dolencia seria e incurable, (b) disminución avanzada e irreversible de
capacidades, y (c) sufrimientos físicos persistentes e intolerables y que no pueden ser
aliviados en condiciones que considere aceptables. Además, la persona debe (i) haber sido
diagnosticada por dos médicos especialistas en la enfermedad o dolencia, (ii) ser mayor
de 18 años, (iii) encontrarse consciente al momento de la solicitud, (iv) contar con la
certificación de un médico psiquiatra que señale que, en el momento de la solicitud, el
requirente se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales y no sufre enfermedades
de salud mental que afecten su voluntad, y (v) manifestar su voluntad de manera expresa,
razonada, reiterada, inequívoca y libre de cualquier presión externa. El médico iniciará
con el paciente un “proceso deliberativo sobre diagnósticos, posibilidades terapéuticas,
resultados esperables y posibles cuidados paliativos, asegurándose de que comprende la
información que se le facilita”, y debe “asegurarse que otro médico haya dado su opi-
nión por escrito, confirmando que la persona reúne todos los requisitos establecidos”
además de “manifestar por escrito la circunstancia de haber alcanzado el convencimiento
respecto a la evaluación”. El médico debe dar al paciente “la oportunidad de retirar su
solicitud y asegurarse de que da su consentimiento expreso para recibirla”. Se consagra el
derecho a que los medios destinados a causar la muerte estén reconocidos por la ciencia
médica como eficaces para causarla de manera rápida, con el menor sufrimiento posible,
tanto físico como psíquico, priorizando la dignidad del paciente. La opinión del comité
de ética es solo eventual, a solicitud del médico. No obstante, este comité llevará un

70
Savulescu y Radcliffe-Richards, 2019.
71
Leiva, 2013, p. 512.
72 El Proyecto propone modificar el Código Penal en el sentido que lo dispuesto en los artículos 391 y

393 “no es aplicable”, al médico ni al profesional de salud que practica la asistencia para morir “cumpliendo
con los requisitos, formas y procedimientos previstos en la ley 20.584”.
46 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

registro de los procedimientos y verificará posteriormente si las condiciones fueron

respetadas, pudiendo remitir los antecedentes al Ministerio Público. Se establece que
tanto el médico requerido como el personal que desarrolle funciones en el procedimiento
puedan manifestar su objeción de conciencia, debiendo el establecimiento reasignar de
inmediato otro profesional no objetante73.
En cuanto al padecimiento, la propuesta incorpora y define a la enfermedad terminal
bajo el elemento característico de la cercanía a la muerte. Este elemento no se reconoce
como uno indispensable en este tipo de regulaciones74, además que su uso y terminología
médica siguen siendo debatidas75. La progresividad, irreversibilidad e incurabilidad se
asocian más con la disminución de capacidades, en un sentido de deterioro relevante de
la autonomía, avanzando hacia un concepto amplio de enfermedad terminal como un
cálculo entre el valor de la vida y el daño a la dignidad que se traduce en la incapacidad
para organizar un plan de vida futuro76, siendo la muerte cercana un elemento secun-
dario. Este enfoque podría abordar adecuadamente las dificultades en las evaluaciones
del sufrimiento en el sentido de que no se constituya en un mecanismo que limite la
autonomía77 que el Proyecto promueve. Respecto de la decisión del paciente y la opinión
médica favorable, el proceso deliberativo y la concordancia de médicos independientes
constituyen los mecanismos determinantes para el resguardo de los elementos esenciales
del consentimiento78. Si bien el objetivo es evitar que las decisiones se vean influencia-
das por factores internos o externos, como ocurre con la coexistencia de enfermedades
psiquiátricas, presiones de familiares, malas comprensiones del medio79 o situaciones de
abuso o de abandono80, circunstancias que pueden presentarse especialmente en personas
mayores81, lo relevante es considerar que se trata de mecanismos igualmente válidos y
necesarios para el ejercicio de la autonomía en toda clase de tratamientos y decisiones
relacionadas con el fin de la vida. Este proceso deliberativo debería ser entendido en el
marco de una valoración en igualdad de condiciones y no como una forma de erosión de
la autonomía82. Desde el punto de vista penal, debido a que la legislación no regula el
homicidio consentido ni a requerimiento, este sería un paso importante en afirmar la

73 El Proyecto establece que las instituciones privadas de salud que consideren la existencia de una

profunda colisión entre sus valores o ideario, que se encuentren previamente definidos, con la asistencia
para morir, podrán exceptuarse del cumplimiento de la ley, mediante una definición adoptada de manera
fundamentada por el órgano superior directivo.
74 Mayer, 2011, p. 394.
75 Boletín 7.736-11 (Primer Informe Comisión 13 de septiembre de 2019, opinión de M. Kottow, p. 9).
76 Calsamiglia, 1999, pp. 161-175.
77 Luna, 2008, p. 204.
78 Mayer, 2011, p. 393.
79 Beauchamp y Childress, 2009, pp. 183-184.
80 Institut Borja de Bioètica, 2005, p. 4.
81 Mason y Laurie, 2019, p. 441.
82 Kottow, 2005, p. 205.
2022] GABRIEL MUÑOZ C.: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DECISIONES… 47

relevancia del consentimiento83, central para cancelar la antinormatividad de la eutanasia,

como un acto de disposición expreso y serio84. En el auxilio al suicidio, se excluiría la
punibilidad de la actuación del profesional85. En materia de control, la opinión eventual
del comité de ética contrasta con la opinión obligatoria que contempla la normativa para
pacientes competentes cuyas decisiones los exponen “a graves daños a su salud o a riesgo
de morir”, por lo que se requiere de una revisión de esta participación para la coherencia
de la regulación. Además, la revisión previa del comité de ética puede considerarse como
un elemento integral de la validación del proceso que muchas legislaciones establecen86.
Respecto de la objeción de conciencia, su ejercicio sigue siendo controvertido en mate-
ria sanitaria87, incluso con deberes de referir88, tanto por constituirse en un obstáculo
injustificado al acceso a prestaciones legítimas (y un derecho para los pacientes) como
una injerencia improcedente de valores del prestador en la práctica médica89. Si se pro-
mueve que un paciente rechace un tratamiento vital que su médico cree debiera aplicarse
porque va en línea con sus principios, no parece consistente promover, igualmente,
que un médico pueda rechazar practicar la asistencia para morir del mismo paciente
porque cree que es inmoral. El rol del médico si bien es deliberante desde un punto de
vista clínico, no lo es desde uno moral, y por ello su argumento pragmático no puede
prosperar normativamente. Respecto de los medios destinados a causar la muerte, el
Proyecto explicita la necesidad de la búsqueda de un óptimo que considere la rapidez
y el menor sufrimiento posible, lo que implicaría, entre otros, definir un marco legal y
ético, mediante estándares adecuados, y contar con profesionales calificados en esta área90.

4. Menores maduros

La creciente independencia de un menor, a medida que se convierte en su propia

persona autónoma, tensiona las consideraciones entre bienestar y autonomía91. La norma-
tiva no establece una categoría especial en esta materia, reafirmando el consentimiento

83 Se ha discutido la posibilidad de introducir el principio volenti non fit iniuiria, el homicidio piadoso,

la muerte a requerimiento (por acción médica) y la omisión consentida del impedimento de la muerte de
otra persona, véase Bascuñán y Bofill, 2018, p. 13; Mayer, 2011, p. 404; Bascuñán, 2018, pp. 57-58.
84 Mayer, 2011, p. 396; Leiva, 2013, p. 518.
85 Bascuñán y Bofill proponen introducir una regla de exclusión de la ilicitud de la omisión de

evitación del suicidio responsable, como una priorización de la autodeterminación del suicida respecto de
cualquier deber de garante de su vida y salud, en Bascuñán y Bofill, 2018, p. 12.
86 Institut Borja de Bioètica, 2005, p. 5.
87 Sepper, 2013.
88 Savulescu y Schuklenk, 2017, p. 168. Bascuñán propone introducir una regulación específica:

“No actúa ilícitamente el que, sin ser profesional de la salud legalmente calificado, da muerte a otro en
los casos antedichos y cumpliendo con las mismas condiciones, cuando el profesional requerido se negare a
hacerlo, y 1° omitiere derivar a la persona requirente a un profesional […], o bien, 2° el profesional al que
se derivó el caso también se negare a ello”, en Bascuñán, 2018, pp. 57-58.
89 Donnelly y Murray, 2016, p. 25.
90 Sinmyee et al., 2019, p. 635.
91 Mason y Laurie, 2019, p. 337.
48 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

por representación de los padres o del representante legal del niño, niña y adolescente,
incluso competente, sin perjuicio que puede participar de las decisiones considerando
su edad, madurez, etc. (artículos 10, 14 y 17 Ley 20.584)92. Por su parte, el Proyecto
no incluye a los menores en la asistencia para morir, no obstante la propuesta original
los consideraba93. Esto puede ser relevante en el sentido de discutir la importancia de
evaluar la madurez del niño, niña y adolescente en la participación de los asuntos que les
conciernen94, reconociéndoles mayor autonomía, así como el grado de participación de
los representantes legales junto con una eventual convalidación ética o judicial95. En el
derecho inglés, por ejemplo, se considera competente a un menor de 16 años para aceptar
tratamientos, siempre que entienda la naturaleza de su condición médica, el tratamiento
y sus efectos, los asuntos morales y familiares involucrados, además que tenga experiencia
de vida y pueda sopesar la información para alcanzar la decisión; no obstante, el menor
de 18 años no puede rechazar tratamientos, a menos que exista acuerdo de los padres y,
eventualmente, de un tribunal96. Esto refleja las diferentes posiciones en este escenario.
Por una parte, el menor tendría más facilidades en comprender los efectos de aceptar
un tratamiento que su rechazo, que implicaría, por ejemplo, poner en riesgo su vida97.
Por otra, si el menor entiende lo que el tratamiento implica, también comprende su
eventual ausencia y, por tanto, puede tomar una decisión informada98. Tanto rechazar
como aceptar tratamientos pueden ser situaciones que inciden en los escenarios del fin
de la vida, por lo que mantener una posición a priori a favor de solo aceptar puede no ser
consistente. Debido al respeto de la capacidad progresiva de los menores como sujetos
de derecho (Convención sobre los derechos del Niño), reflejado en los antecedentes y
preceptos de la Ley 20.58499, se ha sugerido explicitar la presunción de su competencia

92 La Ley 21.331, 2021, estableció que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a recibir información

acerca de su enfermedad y la forma en que se realizará su tratamiento, adaptada a su edad, desarrollo mental
y estado afectivo y psicológico. Asimismo, dispuso que sin perjuicio de las facultades de los padres o del
representante legal para otorgar el consentimiento en materia de salud en representación de los menores de
edad competentes, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser oído respecto de los tratamientos que
se le aplican y a optar entre las alternativas que estos otorguen, según la situación lo permita, tomando en
consideración su edad, madurez, desarrollo mental y su estado afectivo y psicológico.
93 El Proyecto contemplaba que respecto de pacientes entre los 16 y 18 años, el médico “tendrá la

obligación de informar a sus representantes legales, pero la solicitud tomará su curso prescindiendo de cualquier
consentimiento ajeno a la voluntad del mismo paciente”. Entre los 14 y 16 años, debía “contar con la autorización
de su representante legal o de sus representantes legales, si tuviere más de uno. A falta de autorización […] el
paciente podrá solicitar la intervención del juez”.
94 Esparza, 2019, pp. 32-33; Beca y Leiva, 2014, p. 611.
95 Por ejemplo, artículos 2, Ley 20.418, 2010 y 119 Código Sanitario, modificado por Ley 20.030, 2017.
96 Goold y Herring, 2018, p. 47. Si bien la denominada competencia Gillick fue establecida a

propósito de la entrega de anticonceptivos a menores sin el consentimiento de los padres, sus elementos han
sido considerados relacionados con el consentimiento para tratamientos médicos en su conjunto, configurándose
en un hito en materia de competencia y menores maduros.
97 Gilmore y Herring, 2011.
98 Cave y Wallbank, 2012.
99 Parra y Ravetllat, 2019, pp. 238-239.
2022] GABRIEL MUÑOZ C.: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DECISIONES… 49

desde los 14 años para aceptar o rechazar tratamientos, imponiendo al personal médico
la carga de probar lo contrario100.

5. Voluntades anticipadas

Sin perjuicio que la normativa reconoce la existencia de voluntades anticipadas de

acuerdo con la Ley 21.331101, no se ha regulado legalmente su contenido. Por su parte,
el Proyecto las define como actos “por el cual una persona capaz y mayor de edad, expresa
su decisión futura de recibir asistencia médica para morir, cuando padeciendo de un
problema de salud grave e irremediable […] se viere impedido de invocar su derecho
por encontrarse en un estado de inconsciencia o de privación de facultades mentales,
ambos de carácter irreversible”, lo que deberá ser certificado médicamente. Se podrá
designar una o varias personas de confianza, mayores de edad, clasificadas por orden
de preferencia y prelación, “para que manifiesten al médico la voluntad del paciente”,
las que no podrán tener un interés patrimonial en su muerte. Estas directivas deberán
cumplir con las formalidades, habilidades y procedimientos que la ley establece para
el otorgamiento de testamentos solemnes abiertos o cerrados, e incorporarse en el
Registro Nacional de Testamentos, lo que puede resultar adecuado para evitar proble-
mas en la informalidad102. Sin embargo, la mera incorporación al Registro puede no
ser suficiente para asegurar su disponibilidad, en que el uso de medios adicionales de
acceso controlado, rápido y fácil parece más apropiado103. En cuanto al contenido, los
ordenamientos que reconocen estas voluntades admiten que estas se puedan utilizar en
diversas hipótesis para iniciar o rechazar tratamientos específicos en ciertas circunstan-
cias futuras104, por lo que puede ser oportuno que el Proyecto las considere no solo para
recibir asistencia para morir. En ese sentido, expandir su uso generalmente enfrenta dos
críticas. La primera se refiere a que ampliar las hipótesis implicaría que pacientes no
solo podrían rechazar tratamientos, sino que demandarían tratamientos específicos o
todos los medios necesarios. La segunda dice relación con problemas de indeterminación
que podrían tener las voluntades al momento de no iniciar o retirar un tratamiento.

100 Parra y Ravetllat, 2019, pp. 238-239. Bascuñán y Bofill recomiendan incorporar a la Ley

20.584: “Las personas mayores de catorce y menores de dieciocho años no son incapaces por esa razón para
efectos de esta ley y expresarán su voluntad personalmente. Sin perjuicio de ello, sus padres o representantes
legales deberán ser también informados por el profesional, a menos que el menor se opusiere. La oposición
del menor no obstará al deber del profesional de informar a las personas señaladas en caso de que el rechazo
del tratamiento por parte del menor implicare grave riesgo para su vida o su salud […]”, en Bascuñán y
Bofill, 2018, pp. 6-7.
101 Su artículo 4 dispone “Los equipos de salud promoverán el resguardo de la voluntad y preferencias

de la persona. Para tal efecto, dispondrán la utilización de declaraciones de voluntad anticipadas […] con el
objetivo de hacer primar la voluntad y preferencias de la persona en el evento de afecciones futuras y graves
a su capacidad mental, que impidan manifestar consentimiento”.
102 Mason y Laurie, 2019, p. 82.
103 Terribas, 2012, p. 218.
104 Hope et al., 2008, p. 83.
50 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

Para superar estas dificultades resulta clave comprender a estas declaraciones como una
expresión de la autonomía en donde es el propio paciente quien toma decisiones105, lo
que implica que no podría demandar medios no indicados conforme con la lex artis, pero
sí aceptar o rechazar tratamientos. En efecto, a estas declaraciones no se les reconocen
más posibilidades que las que tendría la voluntad de la persona cuando era competente.
Respecto de la indeterminación, parece adecuado que la persona pueda declarar tanto
las circunstancias como los tratamientos precisos, junto con sus valores, deseos o prefe-
rencias en términos amplios106. Enseguida, en caso de ambigüedad o duda, se sugiere
que instancias éticas o judiciales puedan resolverlas107, estableciendo el equilibrio entre
la declaración y los mejores intereses del paciente que asomarían, precisamente, cuando
no se aprecia tal voluntad108. Respecto de la designación de una persona de confianza,
su rol se podría considerar como sustituto del paciente o como un auxiliar para aclarar
sus valores, preferencias, etc., por lo que parece recomendable que su participación sea
definida en la propuesta legislativa.

IV. Paciente incompetente

1. No iniciar o retirar tratamientos

La normativa establece que si a juicio del médico, la condición del paciente no le

permita recibir la información directamente o padezca de dificultades de entendimiento
o se encuentre con alteración de conciencia, esta será dada “a su representante legal o, en
su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre”, y, si el paciente se encuentra
“en incapacidad de manifestar su voluntad y no es posible obtenerla de su representante
legal por no existir o no ser habido”, “se adoptarán las medidas apropiadas en orden a
garantizar la protección de su vida” (artículos 10 y 15 Ley 20.584)109. En situaciones
de riesgo vital o secuela funcional grave de no mediar atención médica inmediata o
impostergable, la normativa prescribe que se prescindirá de manifestación de voluntad

105 Capron, 2009, p. 301.

106 Capron, 2009, p. 303; Beauchamp y Childress, 2009, p. 189.
107 Herring, 2016, p. 521.
108 El proyecto que dio origen a la Ley 20.584 proponía, solo para la persona con un estado de salud

terminal, que pudiera “manifestar anticipadamente su voluntad de someterse a cualquier procedimiento o

tratamiento vinculado a su atención de salud”, y establecía que en tal declaración “no se podrán incorporar decisiones
o mandatos contrarios al ordenamiento jurídico vigente o propio del arte médico. En caso de duda, su aplicación
concreta deberá ser revisada por el comité de ética”, en Biblioteca del Congreso Nacional, 2012, pp. 26-27.
109 El proyecto señalaba: “En estos casos se deberá tomar las medidas apropiadas sobre la base de lo que

se conoce y de lo que es posible presumir acerca de la voluntad de la persona”, en Biblioteca del Congreso
Nacional, 2012, p. 25. Bascuñán y Bofill proponen una nueva letra c): “Cuando la persona se encuentra en
incapacidad de manifestar su voluntad, no fuere habida alguna de las personas señaladas en el inciso segundo
del artículo 10 ni existieren otros antecedentes fidedignos que permitieren presumir su voluntad. En estos
casos se adoptará los tratamientos indicados para cuidar su salud y procurarle bienestar”, en Bascuñán y
Bofill, 2018, p. 5.
2022] GABRIEL MUÑOZ C.: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DECISIONES… 51

cuando “el paciente no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad ni sea posible

obtener el consentimiento de su representante legal, de su apoderado o de la persona
a cuyo cuidado se encuentre” (artículo 15). El profesional debe solicitar la opinión del
comité de ética cuando “estime que la decisión manifestada por [los] representantes
legales expone [al paciente] a graves daños a su salud o a riesgo de morir, que serían
evitables prudencialmente siguiendo los tratamientos indicados”, siendo optativa “si la
insistencia en la indicación de los tratamientos o la limitación del esfuerzo terapéutico son
rechazadas […] por sus representantes legales”. La opinión del comité de ética “deberá
tener en cuenta especialmente el interés superior [del menor]” en su caso. El paciente o
cualquiera a su nombre podrán, si no se conformaren con la opinión del comité, solicitar
a la Corte de Apelaciones la revisión del caso y la adopción de las medidas que estime
necesarias (artículo 17). El Proyecto no propone cambios en este ámbito.
Parece ineludible uniformar las menciones del representante legal, apoderado y
la persona a cuyo cuidado se encuentre el paciente, especificándose tanto quiénes se
considerarán para efectos de esta última categoría como un orden de prelación (por
ejemplo, artículo 16) en eventuales desacuerdos. Resulta pertinente aclarar los alcances
de la participación del tercero y del consentimiento por representación, especialmente si
debiera ajustarse a algún criterio, como la búsqueda de la voluntad hipotética del paciente
o sus mejores intereses. Esta duda persiste incluso cuando se reconoce la denominada
voluntad por sustitución, a modo de apoderado expresamente designado110. La figura
del apoderado supone que un tercero tome decisiones como si fuera el propio paciente,
por lo que su reconocimiento implica una expresión del ejercicio de su autonomía que
debería ser resguardada mediante ciertas formalidades111. Así, solo se debería reconocer
una participación de este tipo si el paciente ha designado expresamente a un tercero
con facultades explícitas bajo un esquema que suponga la protección de su autonomía
(por ejemplo, cuando era competente, que el tercero no tenga conflictos de interés,
etc.)112. A causa de que la legislación y la doctrina reconocen determinados principios
en función de la protección de personas vulnerables o que requieren de protección
especial113, parece razonable que el rol de la voluntad del representante o apoderado
pueda entenderse como una participación cuya finalidad sea la aplicación de criterios
protectores114. El predominio del criterio en un juicio hipotético puede quedar condi-
cionado a la existencia de voluntades anticipadas que dieran cuenta de valores, deseos
o preferencias, cuya problemática probatoria suele presentar inconvenientes115. El cri-
terio de los mejores intereses parece constituirse como un esquema residual adecuado
en función de reconocer el ejercicio de la autonomía del paciente en la medida que sea

110
Hope et al., 2008, p. 82.
111
Terribas, 2012, p. 212.
112 Beauchamp y Childress, 2009, pp. 190-191.
113 Por ejemplo, el principio de respeto por las personas con discapacidad psíquica o intelectual, en

Leiva, 2013, p. 530. En el caso de menores, artículo 222 del Código Civil.
114 Brazier y Cave, 2016, p. 127.
115 Hope et al., 2008, p. 85; Kottow, 2005, p. 205.
52 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

razonable y posible116, criterio especialmente dirigido al médico tratante y que pueda

ser revisado ética y judicialmente en caso de discrepancia 117. Igualmente, reconocer
un grado de participación del paciente en la toma de decisiones parece ineludible118.
Considerando lo anterior, la normativa podría explicitar que el manejo del paciente
incompetente se hará de acuerdo con lo señalado en sus voluntades anticipadas, y en
su ausencia o en lo que no sean aplicables, de acuerdo con sus mejores intereses, consi-
derando su participación en cuanto sea posible. En caso de que exista un representante
legal, apoderado o persona a cuyo cuidado se encuentre el paciente, el consentimiento se
prestará para procurar el respeto de su voluntad anticipada y, en ausencia de esta volun-
tad, los mejores intereses, reconociendo igualmente la participación del paciente en el
proceso. Ante una discrepancia entre el médico y el representante, apoderado o persona
a cuyo cuidado se encuentre el paciente, tanto en la aceptación como en el rechazo de
tratamientos que impliquen graves daños a su salud o riesgo de morir, el profesional
debería solicitar la opinión al comité de ética, para velar por la observación efectiva de
la voluntad anticipada o los mejores intereses, según corresponda. La intervención de los
tribunales solo parece necesaria en caso de que la discrepancia persista. En ausencia de
representante legal, apoderado o persona a cuyo cuidado se encuentre el paciente, deberían
adoptarse las medidas apropiadas en función de sus mejores intereses. La importancia
de esta propuesta puede ser analizada a partir de los escenarios de no inicio o retiro de
tratamientos, entendidos como intervenciones toleradas por la autonomía (anticipada) y,
en su defecto, como intervenciones justificadas (iniciadas o continuadas) en los mejores
intereses del paciente, lo que determina su licitud. En ocasiones la respuesta podrá estar
dada por la futilidad, que distingue generalmente entre el efecto del tratamiento, cen-
trado en las alteraciones funcionales, y su beneficio, que envuelve un juicio de valor119.
La alimentación e hidratación artificiales y la ventilación mecánica producen un efecto:
proporcionan alimento, agua y permiten la oxigenación. ¿Cuál es el beneficio? El juicio
normativo de los mejores intereses persigue un equilibrio cuidadoso entre la calidad de
vida y los derechos e intereses del individuo en dignidad y autonomía120. Los desafíos
radican en que este equilibrio se alcance sin influencias determinantes de intereses
de terceros y sin que se propenda a un desarrollo expansionista de la discreción clíni-
ca121. En el caso de personas con desórdenes de consciencia, desde el estado vegetativo
persistente hasta los estados mínimamente conscientes, predominan por lo general las
consideraciones al cumplimiento de planes de vida122, a diferencia de lo que ocurre con

116 Astete y Beca, 2012, p. 387.

117 Herring, 2016, p. 219.
118 Se persigue ampliar la competencia de personas con enfermedad o trastorno mental o discapacidad

psíquica o intelectual y aumentar su participación en caso de incompetencia (Ley 21.030, 2017, en concordancia
con Ley 20.422, 2010, y Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, y Ley 21.331, 2021).
119 Mason y Laurie, 2019, p. 521.
120 Brazier y Cave, 2016, p. 593.
121 Mason y Laurie, 2019, p. 559.
122 Hope et al., 2008, p. 35.
2022] GABRIEL MUÑOZ C.: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DECISIONES… 53

recién nacidos y menores inmaduros afectados gravemente, en que prevalece una noción
ligada a la intolerabilidad de tratamientos y sus consecuencias futuras123. Estos últimos
parecen ser los casos en que se aprecian con mayor claridad los desafíos. Los padres se
encontrarían en la mejor posición para evaluar los intereses de sus hijos, sin embargo,
no pueden contradecir estos intereses. La limitación de tratamientos (por ejemplo, por
motivos religiosos) o intentar medidas desproporcionadas124 que pueden incluso producir
un daño sustancial al menor125 encuentran un límite en las evaluaciones de sus intereses.
En casos de urgencia vital o riesgo de secuela funcional grave, podrían considerarse
dos situaciones. Primero, explicitar aquella circunstancia en que sea posible conocer
la voluntad del paciente cuando era competente, debiendo respetarse dicha manifes-
tación. Esto ocurre con las denominadas órdenes de no reanimación cardiopulmonar
(DNACPR) emanadas de la voluntad del paciente que algunos ordenamientos recono-
cen. Segundo, en caso de que no sea posible conocer la voluntad del paciente, debería
aclararse la participación que le cabe al representante, apoderado o persona a cuyo
cuidado se encuentra. Si es para reafirmar la voluntad no explicitada del paciente, no
parece adecuado –ni creíble– que el médico se limite a no iniciar un tratamiento solo
porque el representante lo sugiere, a menos que conste efectivamente que esa era su
voluntad, como ocurriría, volviendo al primer caso, con una manifestación anticipada.
La normativa podría prescindir de la mención al tercero, estableciendo directamente
que se adoptarán las acciones que sean necesarias para superar el cuadro de urgencia y
lograr la estabilización. Si bien en estos casos debe primar la presunción del interés del
paciente en sanarse y sobrevivir126, existen situaciones en que la mera vitalidad debería
ser contrastada razonablemente con los mejores intereses127. En el mismo escenario de
la reanimación cardiopulmonar, por ejemplo, y en ausencia de una DNACPR, puede
resultar apropiada una evaluación médica de futilidad, como se reconoce explícitamente
en guías clínicas del Reino Unido128.

2. Aliviar el dolor

En el escenario acerca de medicamentos que tendrían un efecto adicional de acele-

ramiento del proceso de muerte, si el paciente pudo consentir cuando era competente,
la discusión se remite a lo indicado en el apartado respectivo, en especial, al alcance de
ese consentimiento (como ocurriría si, posteriormente, pareciera que no resulta indicado
continuar con ese tratamiento). Si no hubiera podido consentir previamente, y conside-
rando el análisis del numeral anterior, el tratamiento del dolor puede parecer justificado

123 Hope et al., 2008, p. 183.

124 Kottow, 2005, p. 211.
125 Wilkinson y Savulescu, 2018.
126 Bascuñán y Bofill, p. 2.
127 Beauchamp y Childress, 2009, p. 169; Luna, 2008, p. 211.
128 Brazier y Cave, 2016, p. 607.
54 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

en los mejores intereses129. Esto implica un juicio de valor en la calidad de vida, en

donde la cercanía de la muerte puede ser un elemento determinante para equilibrar el
resultado de la decisión y el papel de la teoría del doble efecto puede resultar más in-
tenso130. En la sedación terminal o sedación continua profunda, esta puede acomodarse
en el análisis de los mejores intereses, como el alivio de las molestias y la angustia131,
aunque las dificultades surgen cuando este tratamiento se aplica junto con otras medi-
das, como el uso de medicamentos con el aludido efecto adicional, el retiro posterior
del soporte vital o en caso de pacientes cuya muerte no es cercana132.

V. Conclusiones

La revisión de los escenarios respecto de decisiones del final de la vida bajo la le-
gislación, y las eventuales modificaciones del Proyecto, muestra una ampliación en el
ejercicio de la autonomía personal, no obstante determinados ajustes parecen necesarios.
En pacientes competentes, incluyendo a los denominados menores maduros, los ajustes
expuestos apuntan a establecer una coherencia entre estas decisiones y el respeto de
su autonomía, posibilitando los espacios adecuados para la formación y expresión de
valores y preferencias.
En personas incompetentes, la normativa parece no ser lo suficientemente clara
en facilitar tanto la expresión anticipada de la autonomía, promovida por la propuesta
legislativa, como en explicitar la búsqueda y protección del bienestar del paciente en
estas decisiones. En ese sentido, puede ser pertinente evaluar el establecimiento de un
esquema que reconozca a la autonomía dentro de formas adecuadas y posibles, junto
con la protección de los mejores intereses del paciente como un espacio de discusión y
resolución de eventuales conflictos.

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Proyecto de ley que establece el derecho a la eutanasia, regula las condiciones para su ejercicio,
y modifica en conformidad a ello el Código Penal, Boletín 11.745-11.
2022] de Derecho
Revista ADRIÁN SCHOPF OLEA:
(Valdivia) LA VOLUNTAD
Vol. XXXV COMÚN
- Nº 1 - JUNIO COMO
2022 - ISSN LÍMITE/ 0718-0950
0716-9132 DE LA BUENA FE… 59
Páginas 59-78

DOI: 10.4067/S0718-09502022000100059

La voluntad común como límite de la buena fe

en la integración del contrato
Adrián Schopf Olea*

Resumen

Este trabajo explora los límites de la buena fe en la integración de los contratos. Se sostiene que
esos límites son una consecuencia de la naturaleza de la operación de integración contractual, la
que tiene por objeto imputar un término implícito al contrato para suplir sus vacíos u omisiones
necesitados de reglamentación. En razón de esa naturaleza de la operación de integración con-
tractual, la buena fe no puede ser nunca la fuente de las obligaciones principales del contrato,
sino solo de obligaciones secundarias u otros efectos jurídicos accesorios, todos los cuales no pueden
nunca alterar el sentido y función del contrato, ni contravenir las estipulaciones expresas de los
contratantes. Ello significa que los deberes de conducta y demás efectos jurídicos derivados de
la buena fe para integrar las lagunas del contrato se encuentran subordinados a la voluntad
común de los contratantes, por lo que son fundamentalmente disponibles. En consecuencia, si bien
la buena fe como principio regulador del contrato es esencialmente indisponible, de ello deben
distinguirse los deberes de conducta y demás efectos jurídicos derivados de ella para integrar
el contrato, los que son modulables y renunciables por los contratantes, de conformidad con sus
particulares intereses comprometidos en el intercambio contractual.

Buena fe; términos implícitos; límites de la integración contractual

The common intent as a limit of good faith in the construction

of implied terms in contracts

Abstract

This article explores the limits of good faith in the construction of implied terms in contracts. It
is contended that these limits are inherent to the construction of implied terms, whose function
is to fill up gaps in the contract. Accordingly, good faith can never be the source of the main
contractual obligations, but only of secondary or ancillary obligations, which can never alter the

* Licenciado de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Ludwig-

Maximilians- Universität München, Alemania. Profesor de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibáñez.
ORCID: 0000-0002-6116-4450. Correo electrónico: [email protected]
Este trabajo es parte del proyecto Fondecyt de Iniciación Nº11160785, titulado “La buena fe contractual
como potestad delegada dirigida”.
Trabajo recibido el 8.4.2021 y aceptado para su publicación el 6.12.21.
60 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

function of the contract as a whole or contradict any express term of the contract. This means that
whereas good faith, as a general regulatory contractual principle is in itself non waivable, the
implied terms extracted with its help can be determined and altered by agreement of the parties,
in line with their particular interests involved in the contractual bargain.

Good faith; implied terms; limits in the construction of implied terms

I. Introducción

E n el derecho chileno, al igual que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos

comparados, la buena fe contractual ha adquirido una relevancia creciente en la
ordenación de la relación jurídica de derecho privado, incluida especialmente
la relación contractual. En gran medida ello se debe a que en un determinado estadio
de su desarrollo todo ordenamiento jurídico se encuentra en la necesidad de superar la
aplicación estricta y puramente formal de la ley, complementándola con una aplicación
más flexible y funcional del derecho, que le permita considerar adecuadamente todas
las circunstancias particulares del caso concreto sometido a evaluación, resolviéndolo
de conformidad con el sentido práctico y función de las instituciones jurídicas1. Ello se
puede observar contemporáneamente en el derecho privado chileno, incluido especial-
mente el derecho de contratos2.
Pero la mayor preponderancia de la buena fe en la ordenación de la relación con-
tractual no implica solamente ventajas, sino que conlleva también el riesgo de dinamitar
los acuerdos contractuales y la distribución de riesgos dispuesta por los contratantes,
siendo una potencial fuente de inseguridad jurídica. En la práctica contractual es relati-
vamente frecuente que con fundamento en la buena fe uno de los contratantes pretenda
desconocer lo pactado y los riesgos asumidos en virtud del contrato, invocando para
esos efectos genéricamente los deberes de lealtad, honestidad y colaboración que sub-
yacen a la buena fe contractual. La buena fe es alegada por una parte para reescribir el
contrato, usualmente cuando alguno de sus riesgos o efectos económicos adversos se han
materializado o amenazan con producir pérdidas financieras. Invocaciones de esa especie
muestran que la buena fe contractual puede ser una espada de doble filo, la que puede
contribuir a refinar el derecho de contratos, pero también mellarlo. Por eso, una tarea
fundamental de la dogmática jurídica consiste en definir los contornos y, especialmente,
los límites de la buena fe contractual en la regulación del contrato3.

1 Así, Schermaier, 2000, pp. 63-66, con referencias históricas y comparadas.

2 De la creciente relevancia de la buena fe en la aplicación del derecho privado chileno, incluido el
derecho de contratos, véase las revisiones y sistematizaciones jurisprudenciales de San Martín, 2015, pp. 157
ss. y Corral, 2006, pp. 187 ss. Para la relevancia de la buena fe en la doctrina chilena reciente, entre otros,
Schopf, 2018, pp. 109 ss.; De la Maza, 2014, pp. 201 ss.; Boetsch, 2011, pp. 93 ss.
3 Corral, 2020, pp. 111 ss.; Schopf, 2018, pp. 128-131; De la Maza, 2014, pp. 219 ss., de los

beneficios y, especialmente, los riesgos de la buena fe en la ordenación del contrato.

2022] ADRIÁN SCHOPF OLEA: LA VOLUNTAD COMÚN COMO LÍMITE DE LA BUENA FE… 61

Con ese objeto en el derecho chileno se ha ido consolidando paulatinamente la

distinción entre las diferentes funciones de la buena fe contractual, como una forma de
manejar y controlar su aplicación. Dentro de esas funciones suele distinguirse entre una
función de interpretación, de integración, de limitación y de corrección de la buena fe
contractual. Cada una de esas funciones configura una tarea diferente, con presupuestos
de aplicación y efectos jurídicos también diferentes. Por eso, una vez distinguidas las
distintas funciones de la buena fe, una cuestión fundamental para su aplicación contro-
lada consiste en trazar los contornos de cada una de ellas, lo que implica definir con la
mayor precisión posible sus diferentes requisitos, efectos y límites en la ordenación de
la relación contractual4.
A la luz de las premisas indicadas, este trabajo explora los límites de la buena fe en
una de sus funciones específicas: la integración del contrato. El planteamiento central es
que todos los límites de la buena fe en la integración contractual emanan de la naturaleza
de esa función, la que tiene por objeto imputar un término implícito y complementario
al contrato para suplir sus vacíos u omisiones constitutivos de lagunas contractuales. Por
eso, la buena fe solamente puede ser fuente de obligaciones secundarias u otros efectos
jurídicos accesorios o conexos, los que resultan siempre funcionales a las obligaciones
principales del negocio, consentidas por los contratantes. Por el contrario, la buena fe
no puede ser nunca la fuente de las obligaciones principales que definen la naturaleza
del negocio, no puede alterar su sentido práctico o función, y no puede tampoco ser
la fuente de deberes de conducta u otros efectos jurídicos accesorios que contravengan
las estipulaciones expresas de los contratantes, ya que esas estipulaciones configuran el
límite que define el exacto perímetro de toda laguna contractual.
De lo indicado se sigue que los deberes de conducta y demás efectos jurídicos
derivados de la buena fe para complementar el contrato resultan funcionales y se encuen-
tran siempre subordinados a la voluntad común de los contratantes, la que configura
la principal limitación de toda integración contractual. Por eso, todos los términos o
elementos implícitos que integran el contrato con fundamento en la buena fe se en-
cuentran en general a disposición de la voluntad de los contratantes, los que pueden
modularlos anticipadamente mediante pactos expresos. Ello no significa que la buena
fe contractual como principio regulador del contrato sea también disponible, tratándose
inequívocamente de una norma de orden público. En consecuencia, resulta necesario
distinguir entre la buena fe como principio regulador del derecho de contratos, la que
resulta indisponible, y los deberes de conducta y demás efectos derivados de la misma
para integrar el contrato, los que son por regla general disponibles y modulables por

4 Campos, 2021, pp. 108 ss.; Eyzaguirre y Rodríguez, 2013, pp. 184-194; Boetsch, 2011, pp. 155
ss., para las funciones de la buena fe contractual en el derecho chileno. De la recepción de la doctrina de las
diferentes funciones de la buena fe en la jurisprudencia, Corte Suprema, 22.5.2019, rol 38.506-2017, c.
26; Corte de Apelaciones de Iquique, 28.5.2012, rol 650-2011, c. 7. Para un desarrollo pormenorizado de
esta doctrina, la que tiene su origen en el derecho alemán, Looschelders y Olzen, 2015, Nrs. 171-209;
y, tempranamente, Wieacker, 1956, pp. 20 ss.
62 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

los contratantes, de acuerdo con sus particulares intereses comprometidos en el inter-

cambio contractual.
Para el desarrollo del planteamiento indicado, en este texto se revisan sucesiva-
mente la función de integración de la buena fe contractual, los límites de la función
de integración de la buena fe contractual y lo disponible e indisponible de la buena fe
en la integración de los contratos. Finalmente, se exponen las conclusiones del trabajo.

II. La función de integración de la buena fe contractual

De acuerdo con su reconocimiento en el artículo 1546 del Código Civil, la tarea

más elemental de la buena fe contractual es su función de integración del contrato.
La integración contractual tiene por objeto imputar un término implícito al contrato
para suplir sus vacíos u omisiones que configuran lagunas contractuales. En virtud de
la función de integración contractual la buena fe es el soporte institucional y la fuente
de una cantidad potencialmente indefinida de deberes secundarios de conducta y otros
efectos jurídicos accesorios que se incorporan al contrato, suplementando sus vacíos u
omisiones necesitados de reglamentación5. De conformidad al sentido y tenor literal
del referido artículo 1546, el contenido sustantivo de los términos o elementos implí-
citos que se integran al contrato en virtud de la buena fe contractual puede ser definido
por la ley, por la costumbre o en concreto por el juez en atención a la naturaleza de la
obligación contratada6.
El presupuesto de la integración contractual con fundamento en la buena fe puede
ser tenido por la existencia de un contrato válido, el que contiene lagunas contractuales7.
Por tanto, los contratantes tienen que haber celebrado un contrato eficaz, lo que significa
que tienen que haber consentido a lo menos en los elementos esenciales del negocio, que
son los que definen la naturaleza del intercambio contractual y determinan los fines e
intereses económicos perseguidos por las partes mediante su suscripción. En conjunto
con la existencia de un contrato válido, la integración contractual tiene por presupuesto
la existencia de un vacío u omisión en ese contrato que configura una laguna contractual.
El vacío en el contrato configura una laguna contractual cuando existe una omisión en
el acuerdo de las partes, la que resulta contraria a la planificación contractual convenida.

5 Entre otros, sobre la función de integración de la buena fe contractual en el derecho chileno, Schopf,

2021, pp. 68 ss.; Campos, 2021, pp. 111 ss.; Alcalde y Boetsch, 2021, pp. 750 ss.; De la Maza y Vidal,
2018, pp. 183 ss.; Elorriaga, 2018a, pp. 72 ss.; Tapia, 2015, p. 539; Eyzaguirre y Rodríguez, 2013,
pp. 184-188; Boetsch, 2011, pp. 115-119; Guzmán, 2002, pp. 12 y 14.
6 Schopf, 2021, pp. 69 ss.; Schopf, 2018, pp. 125-126; Lyon, 2017, pp. 39 ss.
7 Schopf, 2021, pp. 56 ss.; Tapia, 2015, pp. 541-543; Domínguez, 2011, pp. 256-257, para los

presupuestos de la integración contractual en el derecho chileno. En el derecho comparado, en general,

sobre la integración del contrato, véase, para el derecho español, Díez y Gutiérrez, 2020, Nrs. 135-340,
pp. 1117-1243; para el derecho alemán, Neuner, 2020, § 35 Nrs. 58-62, 67-71, pp. 420-421, 422-424;
para el derecho italiano, Bianca, 2007, pp. 520-542; y, para el derecho inglés, Lewison, 2020, Nrs. 6.01-
6.179, pp. 325-406.
2022] ADRIÁN SCHOPF OLEA: LA VOLUNTAD COMÚN COMO LÍMITE DE LA BUENA FE… 63

Un vacío u omisión puede tenerse por contrario a la planificación contractual convenida

cuando resulta “necesario” suplementarlo, para que el contrato pueda cumplir razonable-
mente con su sentido práctico y finalidad económica, respondiendo satisfactoriamente
a las legítimas expectativas de las partes acerca de la economía de lo pactado8. Como
resulta relativamente evidente, la determinación de cuándo efectivamente existe una
genuina laguna en el contrato es un problema de interpretación contractual, mientras
que su suplementación es un problema de integración del contrato, a la luz del estándar
del contratante leal y honesto que subyace a la buena fe9.
En presencia de una genuina laguna en la planificación convencional, la integración
del contrato con fundamento en la buena fe presupone siempre atender a la naturaleza
del contrato, según se desprende del artículo 1546 del Código Civil10. La naturaleza
del contrato permite definir el tipo contractual y seleccionar o precisar los diferentes
deberes de conducta y demás efectos jurídicos accesorios que se integran implícitamen-
te al contrato en virtud de la buena fe, para que este puede cumplir razonablemente
con su sentido práctico y finalidad económica. A pesar de su relevancia, la naturaleza
del contrato es un concepto legal que no se encuentra definido por la ley, pudiendo
entenderse que el mismo hace fundamentalmente referencia a la operación económica
que subyace al negocio. Ello implica asumir que el contrato está fundamentalmente
constituido por un específico programa contractual orientado a la satisfacción de de-
terminados fines e intereses económicos, que son, en definitiva, los perseguidos por los
contratantes mediante la suscripción de la convención. Por lo mismo, la naturaleza del
contrato permite determinar no solamente el tipo contractual, sino también incorporar
la función económica o el fin del contrato como criterios centrales en la integración del
programa contractual con fundamento en la buena fe11.
La consideración fundamental que subyace a la función económica y el fin del con-
trato como criterios centrales de integración contractual con fundamento en la buena
fe es que los contratos constituyen un medio o instrumento que el derecho pone a dis-
posición de las personas particulares para que estas den forma jurídica a sus diferentes

8 Para la noción de laguna contractual en el derecho chileno, Schopf, 2021, pp. 61-62. En el derecho

comparado, véase, para el derecho español, Carrasco, 2021, Nº 11/3, p. 535; y, para el derecho alemán,
Neuner, 2020, § 35 Nrs. 58-60, pp. 420-421; Busche, 2018, Nrs. 38-40.
9 Sobre la delimitación entre interpretación e integración contractual, Schopf, 2021, pp. 63-64; Lyon,

2017, p. 405; Domínguez, 2010, p. 255. Para los problemas de esa delimitación, Díez y Gutiérrez, 2020,
Nrs. 135-181, pp. 1117-1158.
10 Véase, Lyon, 2017, pp. 69 ss., quien con buenos argumentos sostiene que al emplear el artículo

1546 la expresión “naturaleza de la obligación” se refiere en realidad a la naturaleza de la relación obligatoria

considerada en su conjunto, lo que es lo mismo que la “naturaleza del contrato”.
11 Respecto de la naturaleza del contrato en nuestro derecho, Lyon, 1997, pp. 68-76; en un sentido

similar, aunque limitado a la naturaleza del contrato como elemento de interpretación contractual, Rubio,
2020, pp. 665 ss.; Elorriaga, 2018b, pp. 423-424. En un sentido restringido a la naturaleza de la obligación,
pero equivalente en sus resultados, Guzmán, 2002, p. 17, sostiene en un influyente texto que cuando el
artículo 1546 discurre sobre la naturaleza de la obligación, lo hace “para expresar la idea de que a partir
del ser, estructura u organización de cada obligación puede derivarse algo no declarado, pero que resulta
necesario para la total satisfacción de la prestación obligacional de que se trata”.
64 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

relaciones de intercambio y cooperación, orientadas a la satisfacción de determinados

fines e intereses económicos12. Esa concepción del contrato tiene por consecuencia que
pueda asumirse como premisa fundamental que todos los términos o elementos que
configuran el programa contractual están funcionalmente orientados a la satisfacción de
esos fines e intereses. Por eso, en presencia de una genuina laguna en ese programa, la
integración del contrato con fundamento en la buena fe implica siempre la imputación
de un término o elemento implícito que sea coherente con el programa contractual con-
venido y que resulte funcional a los intereses que este pretende satisfacer, considerando
el sentido práctico y fin económico del negocio.
Al amparo de la función económica o fin del negocio como criterios centrales de
integración del contrato con soporte en la buena fe, un razonamiento jurídico fundamental
para complementar el acuerdo es que, más allá de lo expresado por las partes, el deudor
tiene un conjunto de deberes u obligaciones secundarias, conexas o accesorias orientadas
a realizar todo lo razonablemente exigible para satisfacer los fines e intereses cautela-
dos y perseguidos por el contrato, debiendo, a su vez, deudor y acreedor abstenerse de
realizar todo lo que ponga en peligro la efectiva satisfacción de esos fines o intereses13.
Lo anterior, de una manera que resulte consistente con los derechos y obligaciones de
las partes, así como con sus respectivas esferas de control y riesgos, definidos según el
sentido práctico del contrato.
En concordancia con lo señalado, se ha fallado por nuestros tribunales superiores de
justicia que quien vende un vehículo motorizado tiene junto con la tradición y entrega
del mismo, el deber accesorio de efectuar todos los trámites que sean necesarios para que
resulte posible la efectiva inscripción del vehículo en el registro correspondiente14; que
quien arrienda un inmueble para fines comerciales, cuya renta se calcula considerando
un porcentaje de las ventas netas mensuales, tiene la obligación conexa implícita de
entregar al arrendador toda la información de sus ventas a objeto de hacer efectivo el
cálculo de las referidas rentas de arrendamiento15; que quien contrae la obligación de
construir una casa destinada a vivienda tiene el deber secundario o conexo de efectuar
las instalaciones eléctricas y tramitar las regularizaciones administrativas necesarias para
que la casa resulte habitable16; y que quien presta servicios de corretaje de propiedades
tiene el deber complementario al cumplimiento de su encargo de comunicar a su cliente
la existencia de una oferta por un menor precio, cuando esta satisface eficazmente sus
necesidades17.
En el marco de la función económica o fin del negocio como criterios centrales
de integración contractual con fundamento en la buena fe pueden resultar relevantes

12 Alcalde, 2008, pp. 342 ss.; Vidal, 2000, pp. 209-2010. Para la operación económica como noción
fundamental en la comprensión del contrato, Gabrielli, 2020, pp. 49 ss.
13 Schopf, 2018, p. 119; Elorriaga, 2018a, p. 70; Alcalde, 2018, p. 336; Lyon, 2017, pp. 39-40.
14 Corte Suprema, 6.10.2015, rol 975-2015; Corte Suprema, 2.9.2014, rol 14.243-2013.
15 Corte de Apelaciones de Santiago, 8.4.2016, rol 13.163-2015.
16 Corte Suprema, 16.4.2014, rol 6.840-2002.
17 Corte Suprema, 27.1.2014, rol 20-2013.
2022] ADRIÁN SCHOPF OLEA: LA VOLUNTAD COMÚN COMO LÍMITE DE LA BUENA FE… 65

también otras consideraciones que configuran el contexto fáctico y legal en que tiene
lugar el contrato. Se trata de consideraciones que permiten precisar en concreto lo que
una parte contratante puede esperar razonablemente de la otra más allá de lo declarado
en la promesa contractual, considerando la específica operación económica que subyace a
la convención. Dentro de esas consideraciones o criterios pueden incluirse, entre otros, la
posición relativa de las partes, su nivel de sofisticación o especialidad, la posibilidad de
negociación de las cláusulas del contrato, la duración del negocio, su carácter fiduciario
o el nivel de detalles de la regulación convencional adoptada.
En todos los casos, los términos o elementos implícitos que se imputa al contrato
deben satisfacer determinadas condiciones de incorporación a la convención para poder
suplir sus lagunas. Esas condiciones se refieren fundamentalmente a su coherencia con
el programa contractual acordado, así como a su adecuación para el razonable cumpli-
miento del fin del contrato, tal como este se encuentra concebido por los contratantes.
En la definición de esas condiciones de incorporación a la convención de cualesquiera
términos o elementos implícitos adquieren particular relevancia los límites de la función
de integración de la buena fe contractual. Ello porque esos límites dan cuenta de hasta
dónde puede fundamentarse legítimamente la incorporación de un deber de conducta
o efecto jurídico específico al contrato con soporte en la función de integración de la
buena fe contractual, sin desconocerlo o desnaturalizarlo. El traspaso de los límites de la
integración contractual constituye de esta manera la más pura realización de los riesgos
antes indicados, vinculados al desconocimiento y reescrituración del contrato por el
juez, so pretexto de aplicar la buena fe contractual. Por ello, precisamente, resulta fun-
damental definir con exactitud los límites de la buena fe en la integración del contrato.

III. Los límites de la buena fe en la integración contractual

La suplementación contractual y la consecuente configuración de los términos implí-

citos del contrato con fundamento en la buena fe tienen una serie de límites específicos,
todos estos emanan de la propia naturaleza de la función de integración contractual,
consistente precisamente en “complementar” con términos implícitos el acuerdo váli-
damente adoptado, para que este pueda cumplir razonablemente con su sentido práctico
y finalidad económica. Los límites resultan válidos y rigen en iguales términos para la
integración de los términos o elementos implícitos que tienen su origen en la ley, en
la costumbre o en su configuración concreta por el juez, no pudiendo advertirse razón
alguna que justifique un tratamiento diferenciado en función de la fuente de determi-
nación del deber de conducta o efecto jurídico específico que se agrega al contrato en
virtud de la buena fe contractual.

1. Los elementos esenciales y obligaciones principales del contrato

En atención a la función de complementación de la buena fe, un primer límite

de la integración contractual consiste en que esta no puede ser nunca la fuente de los
66 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

elementos esenciales y las obligaciones principales del contrato, que son los que confi-
guran la naturaleza del negocio18. Los elementos esenciales y las obligaciones principales
del contrato tienen que ser necesariamente consentidos y fundarse en la voluntad común
de los contratantes, por muy básica y elemental que esta sea. Ello se debe a que esos ele-
mentos esenciales y obligaciones principales son los que definen la operación económica
que subyace a la convención y los fines e intereses económicos perseguidos por las partes
mediante su suscripción, cuestión que queda necesariamente entregada a la autodeter-
minación individual19. En principio, el derecho objetivo no puede nunca mediante la
buena fe subrogarse en esa voluntad común y definir la operación económica y los fines
e intereses perseguidos por las partes mediante la contratación, lo que supondría una
completa disolución de toda autodeterminación individual en la institución contrac-
tual20. En ese sentido, por ejemplo, la buena fe contractual no puede ser nunca la fuente
de determinación de la cosa vendida y del precio pagado por ella en la compraventa o
del contenido del encargo en el contrato de mandato, lo que debe ser necesariamente
determinado y consentido por ambos contratantes, fundándose en su intención común,
por muy elemental y básica que esta sea. Por eso, así como se ha señalado entre nosotros,
si bien es correcto que el acuerdo explícito de las partes es la más de las veces modesto 21,
también es correcto que el mismo resulta todas las veces por completo insustituible y
esencial, al ser la fuente de definición de la naturaleza del negocio y, por lo mismo, de
los fines e intereses perseguidos por los contratantes mediante la convención22. Por eso,
una falta completitud de los elementos esenciales plantea un problema de existencia o
validez del contrato, pero no uno de integración contractual.
En consecuencia, los términos que se incorporan al contrato como elementos
implícitos en virtud de la integración contractual con fundamento en la buena fe son
necesariamente obligaciones secundarias o conexas u otra especie de efectos jurídicos
complementarios (derecho potestativos, obligaciones de seguridad, plazos, cargas, etc.),
todos estos son siempre funcionales y sirven a la protección, satisfacción y cumplimiento
de los fines e intereses económicos definidos por los propios contratantes al consentir
en los elementos esenciales y obligaciones principales del acuerdo por ellos válidamente
adoptado23.

18 Así, en el derecho alemán, con referencia explícita a que la buena fe no puede fundar nunca las

obligaciones principales del negocio, Looschelders, 2018, § 4 Nº 19, p. 33.

19 Para los elementos esenciales del contrato en el derecho chileno, entre otros, Domínguez, 2020,

pp. 43-44; Corral, 2018, p. 512. De los elementos esenciales como los elementos que definen la naturaleza
del contrato, los que en nuestra tradición jurídica son concebidos como una expresión de la autodeterminación
individual, por lo que tienen que ser necesariamente consentidos por los contratantes, Zimmermann, 1996,
p. 234; Coing, 1996, t. I, p. 520; Gordley, 1991, p. 61, todos con referencias históricas.
20 Véase Schapp, 1986, pp. 50-51.
21 De la Maza y Vidal, 2018, p. 184.
22 Barros, 2020, p. 41.
23 Elorriaga, 2018a, pp. 72 y 74; Prado, 2015, pp. 154 ss. para el derecho chileno; en sentido

análogo, para el derecho español, Díez y Gutiérrez, 2020, Nº 307, pp. 1225-1226.
2022] ADRIÁN SCHOPF OLEA: LA VOLUNTAD COMÚN COMO LÍMITE DE LA BUENA FE… 67

2. La función económica y el sentido del contrato

En razón de esa misma naturaleza complementaria y accesoria, los términos o

elementos implícitos que se incorporan al contrato en virtud de la buena fe no pueden
tampoco nunca modificar el tipo contractual o alterar la función económica y sentido
del negocio, tal como este fue concebido por la voluntad común de las partes, produ-
ciendo su desnaturalización. La elección de un tipo de negocio para la consecución de
determinados fines e intereses es algo que queda necesariamente reservado a la autode-
terminación individual de los contratantes, de manera que en virtud de la buena fe no
pueden integrarse al contrato términos o elementos implícitos que modifiquen el tipo
contractual convenido o alteren el sentido práctico y función del negocio, transformando
el diseño contractual adoptado por las partes. Por eso, el término o elemento implícito
que se integra al contrato debe ser siempre coherente y funcional al sentido y fin del
tipo contractual convenido.
Así, por ejemplo, en un contrato de ingeniería, diseño y construcción a suma alzada
(contrato EPC), en virtud de la buena fe no puede integrarse al contrato un término o
elemento implícito que ponga sobre el mandante todo o parte de los riesgos de diseño
o los riesgos de variación de los costos directos o gastos generales de la obra, ya que ello
supondría una desnaturalización del sentido y función económica del contrato, tal como
este fue concebido, diseñado y consentido por los contratantes24.

3. Los términos y estipulaciones expresas válidamente consentidas por las partes

De modo análogo, también en razón de la función de complementación de la

integración contractual, el contenido de todos los términos o estipulaciones explícitas
válidamente consentidas por las partes configura un límite a toda integración contractual
admisible. Ello, aunque esas estipulaciones se refieran a aspectos laterales o accidentales
del negocio. El límite se manifiesta en que los elementos implícitos que se incorporan
al contrato en virtud de la operación de integración contractual con fundamento en la
buena fe bajo ninguna circunstancia pueden sustituir, resultar incoherentes o contrave-
nir el contenido de los términos o elementos explícitos válidamente estipulados por los
contratantes. En particular, los elementos que se incorporan al contrato en virtud de la
función de integración de la buena fe contractual no pueden servir nunca de antecedente
para corregir, rectificar o modificar los derechos, obligaciones, distribución de riesgos,
asignación de cargas y, en general, el contenido de las estipulaciones contractuales válida-
mente acordadas por los contratantes, modificando lo libremente convenido en beneficio
de una parte y en perjuicio de la otra. Los jueces no tienen el poder ni la facultad de
alterar a su solo arbitrio los términos y estipulaciones válidamente adoptadas por los
contratantes. Por eso, no resulta posible imputar un término implícito al contrato si
el mismo resulta inconsistente o contradictorio con las términos expresos válidamente

24 Véase Carrasco 2021, Nº 11/4, pp. 536.

68 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

acordados. Los términos convenidos por los contratantes son un filtro y, en definitiva,
un límite a toda integración contractual admisible, no pudiendo esos términos ser en
principio desconocidos por el juez25. Por lo mismo, la buena fe contractual no puede
servir nunca de justificación para vaciar de contenido el contrato, reescribir lo expre-
samente estipulado por las partes o alterar en algún sentido lo válidamente pactado26.
La configuración de lo expresamente pactado por los contratantes como límite a
toda integración contractual admisible con fundamento en la buena fe ha sido reconocido
explícitamente por nuestra jurisprudencia. En dos sentencias particularmente elocuentes
la Corte Suprema ha declarado en este sentido que “el artículo 1545 del Código Civil
dispone, como es sabido, que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas
legales, de lo que se sigue que si, como se indicó, las partes previeron y acordaron
soberanamente que se produciría un determinado efecto en una también determinada
circunstancia, nadie, ni aun el juez, puede contradecir esa manifestación de voluntad
conjunta”27; y que el artículo 1546 del Código Civil, “si bien sirve como herramienta
integradora del contrato, por sí misma no es adecuada para dejar sin efecto cláusulas
que libre y voluntariamente acordaron los contratantes”28.
La restricción señalada es una consecuencia del presupuesto más elemental de la
integración contractual, cual es la existencia de un contrato válidamente suscrito que
contiene una laguna que debe ser colmada, siendo su límite más inmediato el lugar
exacto donde esa laguna termina, el que está precisamente constituido por los términos
y estipulaciones válidamente acordados por los contratantes 29. Por lo mismo, la función
de integración de la buena fe contractual debe ser claramente distinguida de su función
de corrección, la que se vincula con una operación jurídica que se sujeta a criterios por
completo diferentes y significativamente más estrictos, siendo su ámbito de aplicación
mucho más problemático y, en todo evento, por completo excepcional en el derecho de
contratos. Ello al presuponer la función de corrección una verdadera ruptura o quiebre
del contrato, por circunstancias extraordinarias e imprevistas, que alteran radicalmente
las bases del negocio y lo hacen económicamente insostenible o privan de toda raciona-
lidad económica y comercial30.

25 Así, Carrasco 2021, Nrs. 11/4 y 11/7, pp. 536 y 539.

26 Elorriaga, 2018a, p. 88-89; Alcalde, 2018, pp. 338; Johow, 2005, 222; en el derecho comparado,

en un sentido análogo, para el derecho español, Salvador y García-Micó, 2020, pp. 30, 33-35, 47 y 51; para
el derecho alemán, Larenz y Wolf, 1997, § 28 Nrs. 115-117, pp. 565-566; Flume, 1979, pp. 326-328; y,
para el derecho europeo en general, Kötz, 2015, p. 153. Aunque sin referencia a la buena fe, consideraciones
análogas rigen en la configuración judicial de los términos implícitos del contrato en el derecho inglés. Al
respecto, Lewison, 2020, Nº 6.107, p. 374; Treitel y Peel, 2020, Nº 6-063, pp. 262-263.
27 Corte Suprema, 9.12.2008, rol 6.341-2007, c. 4.
28 Corte Suprema, 7.11.2016, rol 52.838-2016, c. 9.
29 Véase, en un sentido similar, Tapia, 2015, pp. 543-544.
30 Salvador y García-Micó, 2020, pp. 30, 33, 35, 47 y 51. Véase, asimismo, Medicus y Lorenz,

2021, § 14, Nº 15, p. 57, quienes destacan el carácter altamente problemático de la función de corrección
de la buena fe contractual, así como la necesidad de proceder con el máximo cuidado en su tratamiento.
2022] ADRIÁN SCHOPF OLEA: LA VOLUNTAD COMÚN COMO LÍMITE DE LA BUENA FE… 69

IV. Lo disponible y lo indisponible de la buena fe

en la integración de los contratos

La revisión de los diferentes límites de la buena fe en la integración contractual da

cuenta de que los mismos resultan todos en última instancia reconducibles a la voluntad
común de los contratantes, la que constituye la principal restricción en la configuración
de todos los términos o elementos implícitos del contrato. Los términos o elementos
implícitos que se integran al contrato en virtud de la buena fe contractual son siempre
funcionales y se encuentran siempre todos subordinados a la voluntad común de los
contratantes, la que delimita negativamente sus contornos y condiciona su contenido.
Ello da cuenta de que los deberes de conducta y demás efectos jurídicos que se derivan
de la buena fe contractual para incorporarse a la convención se encuentran en general a
disposición de los contratantes31. Por eso, dentro de los límites generales de la autonomía
privada, todos los términos o elementos implícitos que con fundamento en la buena fe
integran el contrato pueden ser anticipadamente renunciados, modificados o modulados
por los contratantes mediante pactos o estipulaciones especiales que se ajustan a sus
particulares intereses contractuales32. En ese sentido, por ejemplo, nada se opone, en
principio, a que los contratantes anticipadamente renuncien o supriman la obligación
de no competir en la venta de una empresa, modifiquen el alcance de los deberes de
información en un contrato de construcción o modulen las condiciones de ejercicio del
derecho a poner término a un contrato indefinido de suministro o de distribución, todo
ello, a falta de una cláusula especial, se rige por los términos implícitos que se integran
al contrato con fundamento en la buena fe contractual. En otras palabras, los contratan-
tes pueden adelantarse a la función de integración de la buena fe contractual acerca de
un asunto específico, adoptando una estipulación especial a su respecto y evitando de
ese modo la configuración de una laguna en el contrato necesitada de suplementación
o integración contractual33.
En términos generales, lo indicado significa que los deberes de conducta y de demás
efectos jurídicos que se derivan de la buena fe para integrar el contrato son fundamen-
talmente modulables y disponibles por las partes, configurando en su conjunto derecho
dispositivo. El derecho contractual dispositivo no se restringe en este sentido solamente

Del carácter por completo excepcional de la corrección del contrato con fundamento en la buena fe, se
ha fallado por nuestros tribunales que, “cabe preguntarse por los casos en que nuestro legislador permite
corregir el contrato en razón de la buena fe, cuestión que desde ya, cabe advertir como excepcional, pues,
en principio debe regir la autonomía de la voluntad o autonomía privada, consagrada en el artículo 1545
del Código Civil”, Séptimo Juzgado Civil de Santiago, 30.3.2017, rol 20.628-2014, confirmada por Corte
de Apelaciones de Santiago, 4.1.2018, rol 5.637-2017 (recurso de apelación) y Corte Suprema, 6.12.2019,
rol 6.431-2018 (casación en el fondo).
31 Así, en el derecho español, Salvador y García-Micó, 2020, p. 42.
32 De los límites a la autonomía privada en el derecho chileno, en general, Domínguez, 2020, pp. 48,

236-237, 289; Corral, 2018, pp. 498 ss. De la relación en ese contexto entre la ley, el orden público y las
buenas costumbres, Schopf, 2017, pp. 581 ss.
33 Para este punto, aunque con diferencias, véase Carrasco, 2021, Nº 11/29, pp. 554-555.
70 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

a la legislación dispositiva, sino que está compuesto también por la costumbre contrac-
tual y las reglas definidas por los jueces cuando desarrollan la buena fe para integrar los
negocios jurídicos. Por eso, en presencia de un contrato eficaz y válidamente acordado, lo
ordenado por la buena fe como contenido positivo y efecto de ese contrato se subordina
en principio siempre a lo válidamente acordado por las partes como contenido de esa
misma relación obligatoria de origen convencional34.
La disponibilidad señalada no significa que la buena fe contractual sea en sí misma
también de naturaleza dispositiva. En conjunto con el principio de la autonomía privada
la buena fe se encuentra en las bases más elementales del derecho de contratos, de manera
que negar su vigencia como principio ordenador de la relación contractual implica negar
la estructura de valores más básica y elemental sobre las cuales se construye la institución
del contrato. En este sentido, si las partes pudieran disponer o renunciar genéricamente
a la buena fe contractual, ello equivaldría a una autorización general para actuar de una
manera desleal y deshonesta en el desarrollo y ejecución de la relación contractual, lo que
no solo resulta incompatible con la idea misma de contrato como institución fundada
en la confianza, sino que colisiona también con la función normativa más elemental
que el contrato desempeña en el marco del ordenamiento jurídico y económico, permi-
tiendo la configuración libre y espontánea de relaciones de intercambio y cooperación
fundadas en la iniciativa individual35. Por lo mismo, parece inequívoco que el principio
de buena fe contractual constituye una norma de orden público que no se encuentra a
disposición de las partes contratantes, las que no pueden renunciar genéricamente a la
misma como principio ordenador de la relación obligatoria. La estipulación que así lo
hace debe tenerse por viciada, al resultar contraria a las condiciones más elementales de
posibilidad del contrato, expresadas en las nociones de orden público y buenas costum-
bres (Código Civil, artículos 1461,1467 y 1682)36. La Corte Suprema ha ratificado lo

34 Con fundamento en el tenor literal del texto del artículo 1546, la Corte Suprema ha reconocido

la señalada primacía de los términos explícitos sobre los términos implícitos del contrato -los que llama
tácitos- declarando respecto de esa primacía que, “la cuestión la resuelve expresamente el artículo 1546 del
Código Civil al disponer que en las convenciones prima la ley del contrato, esto es, sus cláusulas escritas,
lo que en ellas se expresa”, ya que, “al emplear dicho artículo la conjunción adversativa sino precedida del
modo adverbial no solo establece una forma de construcción de la oración que denota adición de otro u otros
miembros a la cláusula, cabe decir se agregan a las cláusulas escritas las cosas tácitas que por su naturaleza
pertenecen al contrato dándoles a aquellas el carácter de principales” (Corte Suprema, 13.8.1956, RDJ, t.
53, sec. 1ª, p. 165).
35 Barros, 2020, p. 39; y, Schopf, 2018, pp. 117-121, con referencia a Larenz, 1979, pp. 80-87,

para la confianza como valor constitutivo del derecho de contratos que subyace a la buena fe contractual.
Para la protección de la confianza como principio autónomo y más general que la buena fe en el derecho de
contratos, López, 2019, pp. 128 ss.
36 Alcalde y Boetsch, 2021, pp. 752-754; Elorriaga, 2018a, pp. 71 y 88; Boetsch, 2011, p. 96-98;

Fueyo, 1990, p. 185, para la buena fe como norma general de orden público. De la nulidad del pacto que
excluye con alcance general la buena fe contractual, Schopf, 2017, p. 577. En el derecho comparado, acerca
de la indisponibilidad general del principio de buena fe contractual, entre otros, en el derecho español,
Salvador y García-Micó, 2020, pp. 37-38; en el derecho francés, Fabre-Magnan, 2019, Nº 131, p. 109;
en el derecho alemán, Schubert, 2019, Nº 92; Looschelders y Olzen, 2015, Nrs. 107-108; y, en el
derecho italiano, Bianca, 2007, pp. 522-523.
2022] ADRIÁN SCHOPF OLEA: LA VOLUNTAD COMÚN COMO LÍMITE DE LA BUENA FE… 71

indicado, declarando expresamente que el artículo 1546 “es una norma imperativa que
ordena que los contratos se ejecuten de buena fe”37.
Pero de la indisponibilidad general de la buena fe contractual como principio
regulador del contrato puede y debe distinguirse la disponibilidad de los específicos
deberes de conducta y demás efectos jurídicos que se derivan de su desarrollo, especi-
ficación y concreción, cuando esta tiene por función la integración del contrato. Ello
puede justificarse considerando que en virtud de esa función de integración contractual
la buena fe sirve fundamentalmente de soporte a diversos términos o elementos que se
incorporan implícitamente a un contrato válidamente suscrito para suplir coherentemente
sus lagunas, cuyo origen se encuentra en la existencia de aspectos laterales del negocio
que no fueron regulados por los acuerdos de los contratantes, pero que pudieron haberlo
sido de haber estos adoptado una estipulación contractual específica a su respecto. Por
definición, por tanto, se trata de aspectos laterales referidos al contenido y a los efectos
del contrato válidamente adoptado, que se encuentran dentro de la esfera de disposición
y modulación de los contratantes.
En consecuencia, puede sostenerse que la buena fe contractual como principio
general del derecho de contratos resulta en sí misma indisponible al formar parte de las
bases y condiciones más elementales de la institución del contrato. Pero los deberes de
conductas y demás efectos jurídicos que se derivan de la buena fe para complementar
e integrar las lagunas del contrato pueden ser anticipadamente renunciados, modifi-
cados o modulados por el acuerdo de los contratantes, según sus particulares intereses
contractuales38.
En todo evento, de manera excepcional el legislador puede ordenar que todos los
deberes de conducta y demás efectos jurídicos que se incorporan al contrato en virtud
de un desarrollo, especificación y concreción de la buena fe contractual resulten indis-
ponibles, cuando existen razones especiales y calificadas que así lo justifiquen. Ese es
paradigmáticamente el caso en el derecho de consumidores, en que por razones vinculadas
a la posición asimétrica de las partes y la necesidad de protección del contratante débil
el derecho dispositivo derivado de la buena fe contractual es en su conjunto y en bloque
transformado en derecho indisponible o de orden público39. Ello bajo la condición de
que la renuncia, sustitución o modificación perjudique al contratante débil, provocando
un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del
contrato (Ley Nº 19.496, artículo 16 letra g). En ese caso, mediante una sola “norma de
conversión general” el legislador transforma en bloque el derecho contractual dispositivo

37
Corte Suprema, 22.5.2019, rol 38.506-2017, c. 27.
38
De la distinción entre la indisponibilidad general de la buena fe como principio del derecho de
contratos, y la pregunta por disponibilidad de los específicos deberes de conducta y demás efectos jurídicos
que de ella se derivan, dependiendo del círculo de funciones que esta desempeña, en el derecho alemán,
Schubert, 2019, Nº 92; Looschelders y Olzen, 2015, Nrs. 107-109; y, especialmente, Teichmann,
1990, Nrs. 107-112.
39 Para esta idea, referida a la transformación en bloque del derecho dispositivo en derecho imperativo

o de orden público, Carrasco, 2021, Nº 11/34, p. 559.

72 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

en derecho contractual indisponible o de orden público, con fundamento en la nece-

sidad de proteger al contratante débil. Por eso, de pactarse una estipulación en que se
renuncian, reemplazan o modifican los deberes de conducta y demás efectos jurídicos
derivados de la buena fe contractual y cumplirse con las otras condiciones previstas en
la ley, la cláusula se tiene por ineficaz, al resultar contraria al artículo 16 letra g) de la
Ley Nº 19.49640. Con esa conversión general parece ser la función misma de la buena
fe contractual la que es transformada, para pasar a formar parte de una norma de orden
público que desempeña una función de una injerencia mucho más radical en la autonomía
de las partes, que controla la validez de los pactos que pueden adoptarse válidamente
en la contratación en el derecho de consumidores41.
Sin embargo, excluidos esos supuestos y ámbitos especiales, en nuestro derecho
de contratos la buena fe no desempeña en general una función de control de validez de
las cláusulas que pueden legítimamente estipular los contratantes. Por eso, por regla
general, las estipulaciones en que los contratantes renuncian, modifican o modulan an-
ticipadamente los deberes de conducta y demás efectos jurídicos específicos derivados
de la buena fe contractual para integrar el contrato son esencialmente válidos y eficaces,
teniendo los términos o elementos explícitos fundados en la voluntad de común primacía
sobre los términos o elementos implícitos que se integran al contrato en virtud de la
buena fe. Dentro de los márgenes que definen su validez, la voluntad común de los con-
tratantes tiene preferencia sobre la buena fe en la definición del contenido positivo y los
efectos del contrato. Ello explica que la voluntad común de los contratantes constituya
el límite más inmediato de toda operación de integración contractual con fundamento
en la buena fe, la que está siempre dirigida a suplir y complementar coherentemente
las lagunas del contrato válidamente suscrito, pero no a reescribirlo o desnaturalizarlo.

V. Conclusiones

La buena fe contractual ha adquirido una importancia creciente en el derecho chi-

leno, permitiendo una aplicación más flexible y funcional del derecho de contratos, que
permite considerar adecuadamente todas las circunstancias particulares del caso concreto
sometido a evaluación. Pero la mayor preponderancia de la buena fe en la regulación
del contrato genera también el riesgo de dinamitar los acuerdos contractuales, siendo
una potencial fuente de inseguridad jurídica. Por lo mismo, una tarea fundamental de
la dogmática jurídica consiste en definir los contornos de la buena fe contractual, para
controlar y manejar su aplicación. Con ese objeto se ha ido consolidando paulatinamente

40 Del artículo 16 letra g) de la Ley Nº 19.496, Barrientos, 2019, pp. 136 ss.; Momberg, 2013,

pp. 9-27; Momberg y Pizarro, 2013, pp. 340-351; De la Maza, 2004, pp. 35 ss.
41 Para la protección del contratante débil como consideración fundamental para configurar normas de

orden público en el derecho privado, así como su desarrollo y expansión en el derecho contemporáneo, véase,
en el derecho chileno, Isler, 2019, pp. 67-70, 89 ss.; Tapia, 2005, pp. 235 ss.; y, en el derecho comparado,
Grigoleit, 2012, pp. 1127 y 1129 ss.; Kötz, 2012, Nrs. 39-47, pp. 20-24.
2022] ADRIÁN SCHOPF OLEA: LA VOLUNTAD COMÚN COMO LÍMITE DE LA BUENA FE… 73

la distinción entre las diferentes funciones de la buena fe contractual, las que tienen
presupuestos de aplicación, efectos jurídicos y límites también diferentes.
Dentro de las diferentes funciones de la buena fe contractual, aquella que puede
tenerse por su tarea más originaria y elemental es la función de integración del contrato.
En virtud de esa función la buena fe es el antecedente de una cantidad potencialmente
indefinida de deberes secundarios de conducta y otros efectos jurídicos accesorios o
conexos, todos estos se imputan al contrato para suplementar sus lagunas. Los criterios
centrales que rigen la integración contractual con fundamento en la buena fe pueden
tenerse por la función económica y el fin del contrato. En virtud de esos criterios, puede
asumirse que más allá de lo expresamente declarado por las partes, el deudor tiene un
conjunto de deberes secundarios o conexos orientados a realizar todo lo razonablemente
exigible para satisfacer los fines e intereses cautelados y perseguidos por el contrato,
debiendo, a su vez, acreedor y deudor abstenerse de realizar todo lo que ponga en peligro
la efectiva realización de esos fines o intereses. Ello de una manera que resulte consistente
con la esfera de acción y riesgo propia de cada parte, definida según el sentido práctico
del contrato. En conjunto con la función económica o fin del contrato pueden resultar
relevantes también otros criterios o consideraciones, todos estos configuran el contexto
fáctico y legal en que tiene lugar el contrato, los que determinan lo que un contratante
puede esperar razonablemente del otro más allá de lo expresamente declarado en la
promesa contractual.
En todos los casos, los términos implícitos que se integran al contrato en virtud de
la buena fe deben satisfacer un conjunto de condiciones de incorporación a la convención,
referidos fundamentalmente a su coherencia con el programa contractual convenido y
a su adecuación para el razonable cumplimiento del fin del contrato, tal como este se
encuentra definido por las partes. En la definición de esas condiciones adquieren parti-
cular relevancia los límites de la función de integración de la buena fe contractual, los
que dan cuenta de hasta dónde puede atribuirse un término implícito al contrato con
fundamento en la buena fe, sin generarse los riesgos antes indicados, referidos al desco-
nocimiento y desnaturalización del contrato. Por lo mismo, el traspaso de esos límites
tiene precisamente por efecto desconocer o desnaturalizar el contrato, con el consecuente
riesgo de afectación de la seguridad del tráfico jurídico. Ello da cuenta de la relevancia
de definir con exactitud los límites de la buena fe en la integración contractual.
En general, todos los límites de la función de integración de la buena fe emanan
de la propia naturaleza de esa función, la que tiene por objeto complementar el acuerdo
de los contratantes, suplementando sus lagunas. Por lo mismo, la buena fe no puede
ser nunca la fuente de los elementos esenciales u obligaciones principales del contrato,
que son los que definen la naturaleza del intercambio contractual y los fines e intereses
perseguidos por los contratantes mediante su suscripción. Los elementos esenciales y
obligaciones principales del contrato tienen que fundarse necesariamente en la volun-
tad común de los contratantes, por muy básica y elemental que esta sea. Una falta de
completitud referida a los elementos esenciales y las obligaciones principales plantea un
problema de existencia o validez del contrato, pero no uno de integración contractual.
En consecuencia, los términos que se incorporan al contrato en virtud de la buena fe
74 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

contractual solo pueden ser obligaciones conexas, secundarias o accesorias u otra especie
de efectos jurídicos complementarios, todos estos son siempre funcionales y sirven a la
satisfacción y cumplimiento de los fines e intereses perseguidos por los contratantes. De
igual manera, los deberes secundarios de conducta y demás efectos jurídicos accesorios
que se integran al contrato en virtud de la buena fe no pueden nunca modificar, alterar
o sustituir el tipo y la función económica del contrato, tal como este se encuentra de-
finido por los contratantes, ya que ello supondría una completa desnaturalización del
contrato, invadiéndose la esfera de autodeterminación individual reservada a las partes
en la contratación. Por último, también en razón de su naturaleza complementaria
destinada a suplir lagunas contractuales, los términos implícitos que se integran al
contrato en virtud de la buena fe no pueden nunca contravenir el contenido de cua-
lesquiera términos o elementos explícitos válidamente acordados por los contratantes,
corrigiendo o rectificando los derechos, obligaciones, distribución de riesgos y, en
general, lo libremente acordado por las partes. Ello porque los términos o elementos
consentidos por las partes delimitan el exacto perímetro de toda laguna contractual, la
que precisamente es suplementada con fundamento en la buena fe. De esta manera, en
la definición del contenido del contrato la voluntad común de los contratantes tiene
primacía sobre la buena fe contractual, constituyendo el límite más inmediato a toda
integración contractual admisible.
La primacía de la voluntad común de los contratantes en la definición del contenido
del negocio da cuenta de que los deberes de conducta y demás efectos jurídicos derivados
de la buena fe contractual para integrar los contratos se encuentran en general a dispo-
sición de los contratantes, pudiendo ser anticipadamente renunciados, reemplazados o
modulados por las partes de conformidad con sus particulares intereses comprometidos
en el intercambio contractual. Por lo mismo, los deberes de conducta y demás efectos
jurídicos que se derivan de la buena fe para integrar los contratos configuran por regla
general derecho contractual dispositivo. Lo indicado no implica bajo ninguna circuns-
tancia que la buena fe contractual, como principio regulador del contrato, sea también
disponible. Por el contrario, la buena fe constituye uno de los principios más elementales
sobre los cuales se construye la institución del contrato, tratándose inequívocamente de
una norma de orden público que no se encuentra a disposición de los contratantes. Pero
de esa indisponibilidad general de la buena fe contractual puede y debe distinguirse
la disponibilidad de los específicos deberes de conducta y demás efectos jurídicos que
se derivan de su desarrollo y concreción, cuando la misma tiene por función integrar
el contrato. Ello se funda en que en su función de integración la buena fe es fuente y
soporte jurídico de un conjunto de términos o elementos implícitos que se imputan
al contrato para suplir sus lagunas, esto es, para colmar vacíos u omisiones referidos a
aspectos laterales del negocio que pudieron haber sido regulados convencionalmente por
las partes, pero que no lo fueron, siendo necesaria su suplementación para que el contrato
pueda cumplir razonablemente con su sentido práctico y finalidad económica. Se trata
así, por definición, de aspectos que se encuentran dentro del ámbito de disposición de
la autonomía privada de las partes.
2022] ADRIÁN SCHOPF OLEA: LA VOLUNTAD COMÚN COMO LÍMITE DE LA BUENA FE… 75

De manera excepcional, el legislador puede ordenar que todo el derecho dispo-

sitivo derivado de la buena fe contractual sea indisponible, cumplidos determinados
requisitos, si existen razones especiales y calificadas que así lo justifican, como sucede
paradigmáticamente en el derecho de consumo. Con ello parece ser la función misma de
la buena fe contractual la que es transformada, pasando a formar parte de una norma de
orden público que controla el contenido de los contratos en el derecho de consumidores.
Sin embargo, excluidos esos supuestos y ámbitos especiales, la buena fe no desem-
peña en general una función de control de validez de los pactos que pueden estipular
válidamente los contratantes, sino que primordialmente una función de integración
de lagunas contractuales, destinada a suplementar y complementar el contrato, cuyo
límite más inmediato se encuentra, precisamente, en la voluntad común de los contra-
tantes válidamente declarada. La efectiva observancia de ese límite evita que mediante
la buena fe se reescriba y desnaturalice el contrato. Así la buena fe se transforma en un
instrumento que efectivamente contribuye a refinar el derecho de contratos, pero no
a dinamitarlo.

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Normativa citada

Código Civil
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Jurisprudencia citada

Corte Suprema, sentencia de 13 de agosto de 1956, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo

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Corte Suprema, sentencia de 9 de diciembre de 2008, rol 6.341-2007.
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2019, rol 6.431-2018 (casación en el fondo).
Corte Suprema, sentencia de 22 de mayo de 2019, rol 38.506-2017.
2022] de DerechoJULIO
Revista ALVEAR,Vol.
(Valdivia) FRANCISCA
XXXV - NºBARRIENTOS,
1 - JUNIO 2022 -JAIME ALCALDE:
ISSN 0716-9132 EL ABUSO… Páginas 79-101
/ 0718-0950 79

DOI: 10.4067/S0718-09502022000100079

El abuso de la libertad de empresa en los contratos por adhesión:

un nuevo enfoque para el análisis de las cláusulas abusivas
Julio Alvear Téllez*
Francisca Barrientos Camus**
Jaime Alcalde Silva***

Resumen

En Chile, el abuso de la libertad de empresa se ha hecho sentir con especial gravedad en los
contratos por adhesión. Este trabajo estudia los alcances del ejercicio ilegítimo de la libertad
de empresa en la materia, partiendo de la doctrina del abuso de los derechos fundamentales.
En tal perspectiva, las cláusulas abusivas se configuran como resultado del ejercicio abusivo de
la facultad de contratación/negociación del empresario. Se trata de injustos premeditados que
materializan diversas estrategias de negocios y que, al insertarse en las condiciones generales de
contratación, afectan con carácter sistémico a un número importante de consumidores. Se ofrecen
seis casos ejemplares discutidos judicialmente que ilustran esta tesis, los cuales son de especial
utilidad para el análisis de los problemas que la libertad de empresa presenta al país, de cara
al actual proceso constituyente.

Libertad de empresa; cláusulas abusivas; contratos de adhesión;

abuso de los derechos fundamentales

Abuse of freedom of enterprise in pre-formulated standard contract:

a new approach to the analysis of unfair terms

Abstract

In Chile, the abuse of the freedom of enterprise has been felt with gravity in standard contracts. In
the framework of the doctrine of the abuse of fundamental rights, this work studies the scope of

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales, Chile. Doctor en Derecho y
Doctor en Filosofía, Universidad Complutense de Madrid, España. Profesor Titular de Derecho Constitucional,
Universidad del Desarrollo, Chile. ORCID: https://orcid.org/ 0000-0002-2749-6072. Correo electrónico:
[email protected].
** Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad de los Andes, Chile. Doctora en Derecho, Universidad
de los Andes, Chile. Profesora de Derecho Civil, Universidad Alberto Hurtado, Chile. ORCID: https://orcid.
org/ 0000-0002-7343-5481. Correo electrónico: [email protected]
*** Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad
de Valencia, España. Profesor de Derecho Privado, Pontificia Universidad Católica de Chile. ORCID: https://
orcid.org/ 0000-0003-4732-5585. Correo electrónico: [email protected]
Este trabajo forma parte del Proyecto FONDECYT Regular Nº1191017.
Trabajo recibido el 20.10.2021 y aceptado para publicación el 10.3.2022.
80 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

the illegitimate exercise of this freedom. In such a perspective, the unfair terms are configured
because of the abusive exercise of the contracting / negotiating power of the business owner. These
are premeditated unfair actions that materialize through various business strategies and that,
when inserted into the general contracting conditions, affect a significant number of consumers
in a systemic manner. Six leading cases are offered to illustrate this thesis, which are especially
useful for the analysis of the problems that freedom of enterprise presents to the country, in view
of the current constitutional process.

Freedom of enterprise; unfair terms; pre-formulated standard contract;

abuse of fundamental rights

I. Antecedentes

E n Chile no se conocen estudios que examinen las cláusulas abusivas de los con-
tratos por adhesión como una manifestación específica del ejercicio ilegítimo
de la libertad de empresa. La problemática de estas cláusulas ha sido analizada
solo desde el ángulo del derecho contractual del consumo1 o en el marco general del
derecho privado2. La cuestión resulta de particular interés, porque el país se encuentra
inmerso en un proceso constituyente que reconfigurará el reconocimiento de los derechos
y garantías fundamentales.
Si se analiza el proceso formativo de las leyes que protegen al consumidor, se puede
observar cómo las cláusulas abusivas se presentan, de modo recurrente, como un problema
de abuso de la libertad de empresa3. Con el “abuso” se alude, en general, a las vulnera-
ciones que sufre el consumidor como consecuencia del ejercicio ilegítimo por parte del
empresario proveedor de algunas de las facultades que derivan de la libertad económica,
de la que goza constitucionalmente para el desarrollo de su actividad. Habitualmente,

1 En torno a la tipología general de las cláusulas abusivas en Chile, véase Veloso, 1996, pp. 444-

453; Tapia y Valdivia, 2002, pp. 79-126; Pizarro, 2012, pp. 149-170; De la Maza, 2012, pp. 1-46;
Momberg, 2013, pp. 9-27; Pizarro y Petit, 2013, pp. 305-311; Morales, 2018, pp. 23-52; Campos,
2019, pp. 37-105 y 217-319; Barrientos, 2019, pp. 107-156.
2 Morales et al., 2020; Mendoza y Morales, 2020, pp. 207-216. Y desde un punto de vista más

general, López y Elorriaga, 2017, pp. 188-194.

3 El término “abuso” para referirse al ejercicio ilegítimo de la libertad económica (abuso del proveedor

empresario, agente del mercado, comerciante, etc.) es utilizado, de forma nominal o por equivalencia, en
múltiples ocasiones en la historia de las leyes referidas a la protección del consumidor. En concreto, setenta
y cuatro veces en el proceso formativo de la Ley 19.496, de 1997; ochenta y una veces en la Ley 19.659, de
1999; once veces en la Ley 19.761, de 2001; cincuenta y una veces en la Ley 19.955, de 2004; trece veces
en la Ley 20.416, de 2010; dos veces en la Ley 20.543, de 2011; cuarenta y cinco veces en la Ley 20.555,
de 2011; ochenta y cinco veces en la Ley 20.715, de 2013; dos veces en la Ley 20.756, de 2014; cinco veces
en la Ley 20.855, de 2015; ciento cuarenta veces en la Ley 20.967, de 2016; ciento cincuenta y dos veces
en la Ley 21.081, de 2018. En la tramitación de la Ley 20.945, de 2016, se utiliza sesenta y ocho veces
el término “abuso” para atribuirlo al empresariado, y ciento cuarenta y tres veces se vincula la infracción
anticompetitiva al perjuicio al consumidor.
2022] JULIO ALVEAR, FRANCISCA BARRIENTOS, JAIME ALCALDE: EL ABUSO… 81

se trata de infracciones notables por su sistematicidad, su gravedad o la cantidad actual

o potencial de afectados4.
Pero no es solo por conveniencia terminológica que hemos de referirnos al “abuso”
de la libertad de empresa. La noción misma otorga una perspectiva más amplia de análisis
para el fenómeno de las cláusulas abusivas. Particularmente, cuando bajo el amparo de la
libertad económica, el empresario establece condiciones generales de contratación lesivas
que pueden afectar a decenas y, a veces, a centenas de miles de personas, en condiciones
irritantes de asimetría. En tales situaciones, los alcances de la figura del figura como el
abuso de la libertad de empresa pueden ser de gran utilidad para un análisis compren-
sivo del fenómeno También sirve este parámetro para analizar aquellos casos en que se
ejecuta cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia5, así como “toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres
que, por medio ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”6. Sin
embargo, el análisis que aquí se propone queda reducido a las cláusulas abusivas en el
ámbito de los contratos de adhesión.
Para delimitar el problema, estudiaremos, en primer lugar, en qué consiste el “abuso
de los derechos fundamentales” y cuáles son sus antecedentes dentro de la categoría
más general del “abuso del derecho”. En segundo término, se analizará el abuso de la
libertad de empresa considerado en sí mismo y en su relación con las cláusulas abusivas.
Finalmente, se ilustrará la conexión entre abuso de la libertad de empresa y cláusulas
abusivas en seis casos ejemplares de la jurisprudencia chilena.

II. El abuso de los derechos fundamentales

1. El “abuso del derecho”

La doctrina general del abuso del derecho permite asumir la premisa de que cual-
quier derecho subjetivo, tenga o no reconocimiento constitucional, es susceptible de un
ejercicio legítimo como de otro ilegítimo, conforme se adecúe o no a su finalidad social
y al ordenamiento jurídico. Pero la trayectoria conceptual de esta figura no ha sido fácil.

4 Se alude al abuso de la libertad de empresa en el Mensaje de la Ley 19.496, de 1997, p. 5; Ley

19.955, de 2004, p. 5; Ley 20.715, de 2013, p. 7; Ley 20.945, de 2016, p. 3; y Ley 21.081, de 2018, p. 4.
También en las mociones parlamentarias de la Ley 19.659, de 1999, p. 4 y Ley 20.715, de 2013, p. 4, y en
la exposición de motivos de la Ley 21.945, de 2016, pp. 3 y 12.
5 Art. 3° del DFL 1, de 2005.
6 Art. 3° de la Ley 20.169.
82 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

La doctrina se formula en la jurisprudencia europea7 como reacción al individualismo

jurídico y a su concepción de los derechos subjetivos desgajados del interés social8. Para
algunos autores, encuentra sus primeras noticias en la historia jurídica premoderna9.
Es conocida la disputa, tanto en la doctrina civil francesa como chilena, respecto
de su existencia y configuración. En Francia se cuestionó el “abuso” como categoría
dogmática (¿puede el ejercicio de un derecho llegar a ser “ilegítimo”?) y como designa-
ción (abus des droits, usage abusif des droits), de acuerdo con la objeción clásica de Marcel
Planiol (1853-1931)10. Sin embargo, este jurista nunca negó la necesidad de resolver la
tensión entre utilidad individual e interés social en el ejercicio del derecho subjetivo.
En esta línea se propusieron otras categorías para afrontar el problema, como las del
acto ilícito, los límites del derecho, el conflicto jurídico, etcétera.
También es conocida la defensa que hace Louis Josserand (1868-1941) tanto del
nombre como del concepto de “abuso”, en atención a la finalidad social del derecho11.
Con el tiempo se ofrecieron diversos criterios para expresar esa finalidad, como el destino
económico y social de la norma, el equilibrio entre el interés individual y el social, la
presencia de animus nocendi, la ausencia de interés legítimo, la inmoralidad del acto, etc.12
Estas discusiones han impedido alcanzar una caracterización común. En Chile se
ha considerado el “abuso” desde distintas perspectivas: como un principio general que
permite controlar los límites del ejercicio de un derecho subjetivo13; como un límite
interno de estos y un correctivo de su ejercicio excesivo o anormal14; o como una forma
de ejercicio arbitrario o irracional del derecho15. También, y de modo más específico, el
“abuso” es entendido como una figura que refiere al acto ilícito16, a la responsabilidad
extracontractual17 o, marginalmente, al abuso circunstancial18. Alejandro Guzmán
Brito, siguiendo a Juan Antonio Martínez, glosa nueve criterios distintos para identifi-
car cuándo existe “abuso”19; Enrique Barros ofrece seis situaciones típicas en el ámbito
del derecho privado20; Álvaro Ortúzar proyecta la figura a seis situaciones de abuso de

7 La figura del abuso se debe primariamente a la elaboración de la jurisprudencia francesa (Rotondi,

1979, p. 135 y Leonfanti, 1946, p. 16). Lo constata el propio Josserand, 1939, p. 7.

8 Rovira, 1983, pp. 90-98 y 111-112; Hernández, 2000, pp. 177-179.
9 Elsener, 2004, pp. 9-230.
10 Planiol, 1950, pp. 281-292.
11 Josserand, 1946, pp. 312 y 413. El jurista francés clasifica las críticas a la doctrina del abuso en

de fondo y de forma (pp. 329-347).

12 Rovira, 1983, pp. 121-132; Hernández, 2000, pp. 174-198; Ortúzar, 2003, pp. 51-58.
13 Fueyo, 1990, p. 298.
14 Barros, 2020, pp. 666-672.
15 Ortúzar, 2003, p. 236.
16 Alessandri, 1943, p. 161.
17 Abeliuk, 1993, pp. 186-188.
18 Rodríguez, 2004, pp. 85-95.
19 Guzmán, 2003, p. 315.
20 Barros, 2020, pp. 676-691.
2022] JULIO ALVEAR, FRANCISCA BARRIENTOS, JAIME ALCALDE: EL ABUSO… 83

poder público21. Ante la disparidad de criterios, Guzmán Brito acaba afirmando que el
abuso del derecho no tiene fundamento científico suficiente, porque, a lo sumo, remite
a otras instituciones como la aemulatio medieval22.
Entre todas estas variaciones, hay, sin embargo, un elemento útil: la capacidad des-
criptiva para connotar la superposición ilegítima del interés individual sobre el interés
social en el ejercicio de un derecho subjetivo. De ahí la nueva recepción que la categoría
ha tenido en la teoría general de los contratos de consumo23 o, más ampliamente, en la
teoría general del derecho24.
En Chile, hay pocos aportes que relacionen de modo explícito la figura del abuso del
derecho con las cláusulas abusivas de los contratos de consumo25. Sin embargo, se destaca
que el fenómeno de la abusividad, en concreto el término unilateral, ha sido abordado
mediante el recurso a la buena fe, explicado como contrario a un fraus, permitiendo la
interposición dentro del juicio de la exceptio doli (en términos amplios), lo que permiti-
ría al consumidor hacer frente al comportamiento abusivo del proveedor derivado del
ejercicio de la cláusula cuestionada26. También la buena fe del artículo 16, letra g) de la
Ley 19.49627 ha sido vinculada con la causa como función socioeconómica del contrato
(art. 1467 del Código Civil), para atraer hacia él todo lo que razonablemente aparece
como bueno y equitativo28. Por nuestra parte, habría que considerar la superposición
del interés individual sobre el interés social como elemento distintivo de la figura del
abuso en la materia. Es precisamente esa superposición la que provoca el uso desmedido
de la facultad contractual de una de las partes, generando el desequilibrio significativo
entre los derechos y obligaciones que genera el contrato. Con las cláusulas abusivas el
predisponente modula la configuración de derechos contractuales en su favor, concretando
diversas formas de injusticia conmutativa, cuya tipología queda abierta, de un modo
indeterminable, al ingenio de quien las diseña29. De ahí que, con independencia del
control que se ejerce sobre las cláusulas abusivas por medio del expediente de la nulidad

21Ortúzar, 2003, pp. 109-235.

22Guzmán, 2003, pp. 316-322.
23 Karimi, 2001, pp. 105-371.
24 Véase Atienza, 2000, pp. 55-58, y Jované, 2011, pp. 57-78, sobre los actos antinormativos.
25 Véase, por ejemplo, Castillo, 2014, pp. 281-294; Baraona, 2015, pp. 105-133; López y

Elorriaga, 2017, pp. 188-194; Campos, 2021, p. 132 y ss.

26 Aedo, 2021, pp. 208 y ss; y Aedo, 2019, pp. 84-85.
27 Tiene texto refundido en el DFL 3, de 2019.
28 Carvajal, 2012, pp. 444 y 447, y Baraona, 2021, pp. 433-438.
29 Esa “imaginación” ilícita intenta ser capturada por la Ley 19.496, de 1997, al prever diversas

situaciones contractuales típicas que vulneran las “normas de equidad” [art. 16, letras a) a f)], y al consagrar
la figura general del art. 16, letra g), fundada en la ausencia de buena fe y en el “desequilibrio importante”,
lo que exige atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. De
esta última norma, véase Momberg y Pizarro, 2013, pp. 340-351; Morales y Veloso, 2019, pp. 152-
155. Un esfuerzo por tipificar las formas casi infinitas de abuso (facultades unilaterales de modificación,
facultades unilaterales de interpretación, etc.) en Mato, 2017, pp. 160-279. De desequilibrio y justicia
conmutativa, Momberg, 2013, pp. 16-19, y Alvear, 2017, pp. 210-218. Para el “abuso del derecho” en
el ámbito del consumo, Isler, 2019, pp. 259-291.
84 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

contractual prevista en el art. 16 de la citada ley, siempre se deba “rellenar de contenido

[el contrato] para lograr el efectivo desarrollo y realización de esa misma planificación,
de conformidad a su sentido práctico y finalidad económica”30.

2. El “abuso de los derechos fundamentales”

La superposición del interés individual sobre el interés social se expresa en otra

figura: la del “abuso de los derechos fundamentales”. Pese a que también es objeto de
controversia, ella ha sido recogida por el derecho comunitario europeo, lo que permite
clarificar sus contornos dogmáticos, al menos como punto de partida de un desarrollo
científico.
El art. 17 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) y el art. 54
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) consagran el
abuso de los derechos fundamentales como una proyección del art. 30 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y del art. 5.1 tanto del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos como del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. En todos estos casos, se reconoce el principio de que los derechos
fundamentales no pueden ser legítimamente invocados para socavar su propia eficacia31.
Por ello se prohíbe el ejercicio de los derechos “tendentes a la destrucción de los derechos
o libertades reconocidos” (visant à la destruction des droits ou libertés reconnus)32.
Distinta es la situación de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH),
que solo contempla como forma de abuso la usura y “cualquier otra forma de explotación
del hombre por el hombre” (art. 21). En el ámbito de las Constituciones nacionales, hay
textos que consagran explícitamente la figura del abuso, incluso como cláusula general
sin cualificación específica, como el art. 95.1 de la Constitución de Colombia, o el art.
103.5 de la Constitución de Perú. En el caso chileno, el texto constitucional de 1980
no consagra el abuso de los derechos fundamentales.
La doctrina nacional solo se ha pronunciado de un modo excepcional respecto de la
cuestión. Álvaro Ortúzar sustenta la tesis de que la prohibición del abuso es un principio
general del derecho constitucional, por lo que aplica a los derechos fundamentales. El
abuso equivaldría al “ejercicio excesivo o injusto, caprichoso o arbitrario de un derecho”,
que “amenaza, perturba o priva, el legítimo ejercicio del derecho del otro”33. La tesis
gira en torno a dos premisas: la idea de abuso como exceso del derecho subjetivo (tomada
del derecho civil) y la idea de que la Constitución chilena, al resguardar los derechos

30 Schopf, 2021, pp. 60-61.

31 Le Mire, 1999, pp. 757-772; Triantafyllou, 2002, pp. 611-663; Lucarelli, 2002, pp. 451-458;
Díez-Picazo, 2008, pp. 160-163; López Escudero, 2008, pp. 870-879; Monereo, 2012, pp. 1423-1431.
32 En la doctrina comunitaria, diversos autores, con distintos matices, han ido más allá de los textos y

han propuesto un principio general de interdicción del abuso del derecho; pero este se utiliza, con preferencia,
para el control del uso desmedido de facultades en el ámbito administrativo. Véase, por ejemplo, Brown,
pp. 511-525; Waelbroeck, pp. 595-616; Simon y Rigaux, 2004, pp. 557-585; Ionescu, 2008, pp. 23-423.
33 Ortúzar, 2003, p. 235.
2022] JULIO ALVEAR, FRANCISCA BARRIENTOS, JAIME ALCALDE: EL ABUSO… 85

fundamentales, impone específicas cláusulas de limitación que deben respetarse34. El

“abuso de los derechos fundamentales” sería la herramienta que permitiría controlar
que el ejercicio de tales derechos no vulnere las limitaciones y obligaciones que le son
congénitos y que comprimen su contenido objetivo35.
En un sentido general, Verdugo o Cea también hablan del “abuso”36, mientras que
Aldunate alude a la figura solo por referencia37, aunque estudia la “tipicidad iusfun-
damental” como presupuesto que permite reconocer cuándo nos encontramos frente al
ejercicio regular (o no) de un derecho fundamental38.
Desde el ángulo opuesto, Humberto Nogueira considera inaceptable la categoría
del abuso de los derechos fundamentales: sería un concepto en sí mismo contradictorio,
peligroso para el contenido esencial, y no aceptado por la Constitución como límite
general de los derechos39.

3. La delimitación doctrinaria del “abuso de los derechos fundamentales”

La categoría del “abuso” aplicada a los derechos fundamentales no es un mero tras-

plante de la doctrina civil de l’abus de droit. La figura debe contar, como nota Rovira,
con un diseño autónomo, atendida las características específicas de los derechos fun-
damentales40. Estas características condicionan y modulan cualquier función que se le
pueda asignar a la figura del abuso:

(a) En primer lugar, los derechos fundamentales no son separables de su función

histórica de límite frente al poder político. En este ámbito, solo muy excepcio-
nalmente se admite la invocación del abuso del derecho. Es el caso del art. 18 de
la Ley Fundamental de Bonn, que impide que se utilicen ciertas libertades para
“combatir el régimen fundamental de libertad y democracia” (zum Kampfe gegen
die freiheitliche demokratische Grundordnung). Pero, por regla general, el criterio
del abuso de los derechos fundamentales encontraría su aplicación solo en las

34 Ortúzar, 2003, pp. 185-200. Para las cláusulas de limitación y sus diversas interpretaciones, véase

Aldunate, 2008, pp. 232-256, y Nogueira, 2008, pp. 95-140.

35 Para esta última idea, véase Cea, 1988, pp. 223-224.
36 Verdugo, 2003, pp. 9-15; Cea, 2003, pp. 395-408.
37 Aldunate, 2008, p. 252.
38 Aldunate, 2008, pp. 133-145.
39 Nogueira, 2008, p. 113.
40 Para Rovira, 1983, pp. 188-189, ya existen en el ámbito de los derechos fundamentales los límites

ordinarios de cada derecho que sancionan los supuestos abusivos, por lo que no es necesario un límite especial
en la materia. Medina Guerrero, 1996, pp. 79-82, observa que los tribunales constitucionales apelan al
“abuso” para controlar todo proceder contrario a la buena fe, al deber de lealtad o a una regla de general
observancia en el tráfico jurídico. Pero, por consiguiente, tampoco sería necesaria una figura especial con
dicha designación. Para otros autores, sí sería conveniente contar con un límite general así denominado para
controlar situaciones concretas de abuso. Véase Gómez Torres, 1979, pp. 301-332; Castán Tobeñas,
1992, pp. 20-25; Madiot, 1976, pp. 120-122. Sin embargo, esta parece una discusión más acerca del nombre
que de la figura.
86 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

relaciones entre particulares. En nuestro medio, si bien se ha problematizado el

alcance de la doctrina de la “horizontalidad”41, la realidad a la que ella apunta
tiene amplia vigencia en nuestro sistema, y puede ilustrarse su aplicabilidad con
el recurso de protección, cuando el agravio es producido por un particular contra
otro particular42, o incluso, y excepcionalmente, por el beneficiario del mismo
derecho43. Lo mismo dígase del amparo económico, cuando se admite que el in-
fractor no solo sea un órgano del Estado sino también un particular44.
(b) En segundo lugar, el abuso debiera ser comprendido en función de la unidad del
sistema de derechos fundamentales. La figura serviría para controlar, según los
casos, que el ejercicio de cada derecho específico no vulnere la dimensión objetiva
del resto de los derechos fundamentales. Sería un “correctivo” que busca dar plena
garantía al ejercicio de todos los derechos45.
(c) En tercer lugar, hay que destacar que los derechos fundamentales refieren pri-
mariamente a dimensiones del propio sujeto, y solo, consecutivamente, a objetos
distintos de él46. De ahí que, en el caso de las “libertades”, sea necesario dife-
renciar entre la libertad iusfundamental en sí misma considerada, con su núcleo
intangible de protección que refiere al propio sujeto, y los derechos-facultades que
derivan de dicha libertad, que aluden a objetos distintos47. Dentro de esa esfera de
protección no cabe el abuso, pues se prescinde del uso concreto que pueda hacer
el individuo de sus posibilidades de actuación: él las autodetermina como quiera
(agere licere). En cambio, en las facultades derivadas de la libertad iusfundamental
se garantiza una posición activa específica, una posibilidad de acción delimitada,
expresada en poderes o potestades. En el ejercicio de estas facultades o poderes
específicos, el titular puede ir más allá de la función o finalidad concreta48. Recién
aquí nos encontramos con la posibilidad de aplicar la figura del abuso por extrali-
mitación del fin.
(d) El “tipo iusfundamental”49 designa el contenido y objeto del respectivo derecho
fundamental50. Constituye, si se quiere, la “esencia” del derecho, como la concibe

41 Aldunate, 2008, pp. 211-214 y Pizarro, 1998, pp. 7-21.

42 Soto Kloss, 1982, pp. 311-318; Peña, 2014, pp. 45-46; Navarro, 2018, pp. 59-70; Pinochet,
2016, pp. 37, 129-131; y Henríquez, 2018, pp. 29-30.
43 Bronfman, Martínez y Núñez, 2012, p. 467.
44 Nogueira, 2020, p. 57, y Ponce de León, 2014, pp. 101-110. Para la discusión doctrinaria y la

evolución de la jurisprudencia, Alvear (2017), pp. 73-88, y Guerrero, 2020, pp. 441-446.
45 Monereo, 2012, p. 1430.
46 Aldunate, 2008, pp. 21-22.
47 Grossi, 1991, pp. 167-177; Díez-Picazo, 2008, pp. 42-46 y 115-121; Rodríguez Zapata, 2011,

pp. 382 y 389-393; Ferrajoli, 2009, pp. 291-292.

48 Monereo, 2012, pp. 1428-1429, refiere a la finalidad o función típica; Fernández Sessarego,

2013, p. 704, menciona la función social y económica y el principio de buena fe.

49 Aldunate, 2008, pp. 140-145.
50 Rubio Llorente, 1998, pp. 1329-1343; Díez-Picazo, 2008, pp. 115-121; Bastida, 2012,

pp. 103-119.
2022] JULIO ALVEAR, FRANCISCA BARRIENTOS, JAIME ALCALDE: EL ABUSO… 87

el Tribunal Constitucional chileno51. El “tipo iusfundamental” nos permite iden-

tificar las facultades específicas que derivan de un derecho fundamental52. En
este punto, la doctrina chilena ha avanzado mucho en algunos derechos (vr. gr. la
propiedad), pero en otros, como la libertad de empresa, la identificación de sus
facultades ha sido obra reciente. Es importante tener en cuenta las peculiaridades
de cada facultad iusfundamental para los efectos de la eventual aplicación de la
figura del abuso.
(f) Por último, el abuso del derecho no debe confundirse con el conflicto entre de-
rechos, y que exige una ponderación entre aquellos en pugna53. Como sugirió
Ortúzar54, el abuso, a diferencia de la colisión, sirve no para dar preeminencia a
un derecho sobre otro, sino para hacer cesar la utilización desviada de uno de ellos.
Por medio de él se busca inhibir el ejercicio injusto de un derecho, no sacrificar el
derecho de otro.

El abuso de un derecho fundamental es, por tanto, una forma de ejercicio ilegítimo
de algunas de sus facultades derivadas. Se produce cuando su titular las ejerce de forma
contraria a su finalidad sociojurídica55. Hay espacio para el abuso en la medida en que
la correlación entre ejercicio de una facultad específica y su ámbito de protección ius-
fundamental no es simétrico. Con el abuso, el titular de la facultad hace un uso anormal
de ella y excede el ámbito iusfundamental protegido56.

III. El abuso de la libertad de empresa

La libertad de empresa es un derecho fundamental en el actual orden constitucional

chileno57. Viene reconocida en la Constitución Política en el artículo 19 Nº 21.
El término “abuso” connota que junto con el ejercicio legítimo de la libertad de
empresa existe una tendencia del titular a excederse de los límites, a exorbitar el objeto

51Navarro y Carmona, 2015, pp. 249-350.

52Díez-Picazo, 2008, pp. 119-120; Cidoncha, 2006, p. 181.
53 Larenz, 2001, pp. 400-409.
54 Ortúzar, 2003, pp. 345-346.
55 Monereo, 2012, p. 1428 y 1431, denota que el abuso tiene operatividad como concepto válvula,

para situaciones de ejercicio anormal. Otros vinculan la figura a esquemas de lealtad, buena fe, o límite
interno subjetivo. Fernández Sessarego, 2013, pp. 239-240; Peces-Barba, 2004, pp. 323-326; Díez
Picazo, 2008, pp. 160-161.
56 El Tribunal Constitucional chileno se ha referido en más de una ocasión al “ejercicio abusivo” de

ciertas libertades iusfundamentales, reconociendo esta categoría en materia de libertad de expresión (Tribunal
Constitucional, sentencia de 2 de junio de 2010, rol 567, cons. 36) y libertad de enseñanza (Tribunal
Constitucional, sentencia de 1 de marzo de 2015, rol 2787, cons. 8° de la prevención de cinco ministros).
57 Un análisis de la doctrina chilena acerca de la libertad económica como derecho fundamental, en

Alvear, 2017, pp. 21-66. La discusión respecto del estatuto de derecho fundamental en Guerrero, 2020,
pp. 193-211 y Viera, 2020, pp. 678-680.
88 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

de algunas de sus facultades. El fenómeno sugiere varias explicaciones. Una primera, de

carácter subjetivo. En una economía individualista, los titulares tienden a satisfacer el
interés particular inmediato, postergando en cuanto posible el interés social implicado
en el derecho (la sujeción a “las normas legales” en los términos del art. 19 n°21 de la
Constitución). Una segunda explicación, de carácter estructural. La libertad de empresa
no es solo un derecho de autonomía o de defensa ante las interferencias ilegítimas del
Estado o de particulares. Tiene un contenido relacional bastante nítido: es una libertad
para el mercado; ahí encuentra su sentido jurídico y económico definitivo58. El empre-
sario abusa de su libertad cuando la ejerce sin esa necesaria ordenación, no sometiéndose
íntegramente a las normas que disciplinan el mercado (derecho de la libre competen-
cia; derecho del consumidor; etc.). La libertad de empresa es un derecho que no puede
desgajarse de su finalización objetiva en el mercado, en donde la legislación armoniza o
debiera armonizar el interés individual del empresario con el interés general representado
por todos los derechos que concurren en el proceso productivo59.
La figura del “abuso” de la libertad de empresa nos permite mirar el problema
del ejercicio ilegítimo del derecho no solo como una lesión a los derechos de un sujeto
particular (tercero empresario, consumidor, etc.), sino como una infracción al funciona-
miento del mercado, capaz de afectar la justicia o juridicidad del orden económico en
su conjunto. Son los intereses sociales que sostienen al mercado y la conjugación de los
derechos en juego los que son vulnerados. Una libertad económica que establece cláusulas
abusivas es capaz de provocar tales efectos viciosos expansivos60. De ahí la importancia
de estudiar el fenómeno desde la perspectiva que proponemos.
Al respecto, hay que destacar que la libertad de empresa contiene diversas libertades.
Con una tipificación ya clásica, Ossenbühl distingue entre (a) libertad de emprender;
(b) libertad de organización empresarial; y (c) libertad de actividad en el mercado61.
Ariño las acuña como (i) libertad de creación de empresas y de acceso al mercado; (ii)
libertad de organización, con sus libertades derivadas; y (iii) libertad de ejercicio de la
actividad empresarial62.
De cada una de estas libertades se deducen facultades específicas que sería largo
estudiarlas acá63. Vr. gr., de la libre actividad en el mercado –(c) y (iii)– se origina la
libertad de oferta, de precios, de contratación, etc. La función sociojurídica de cada

58 La tesis del mercado como objeto mediato de la libertad de empresa en García Victoria, 2008,

pp. 144-147 y Cidoncha, 2006, pp. 139-150, entre otros. En Chile, Alvear, 2017, pp. 59-60 y Nogueira,
2020, pp. 29-30.
59 El mercado como ámbito de derechos concurrentes en Alvear, 2017, pp. 197-206.
60 Del control de las cláusulas abusivas y el desarrollo del mercado, Pazos, 2017, pp. 144-152. Las

implicancias mutuas de la libertad económica, la libre competencia y el derecho del consumidor en Arroyo,
2013, pp. 31-43. Sobre libertad económica y exigencias del Estado Social, Viera, 2010, pp. 197-224.
61 Ossenbühl, “Las libertades del empresario según la Ley Fundamental de Bonn”, pp. 21-36. En

términos similares, Mercado, 2012, pp. 380 y 387-391 y Cidoncha, 2006, pp. 267-270.
62 Ariño, 2004, pp. 296-304.
63 Véase Nogueira, 2020, pp. 27-30; Alvear, 2017, pp. 58-60 y Navarro, 2016, pp. 45-46.
2022] JULIO ALVEAR, FRANCISCA BARRIENTOS, JAIME ALCALDE: EL ABUSO… 89

facultad es delimitada por la ley, atendida su finalidad típica64 y las características de

la actividad económica en la que opera65.
De todas las facultades que integran la libertad de empresa, es la facultad de nego-
ciación/contratación la que se vincula directamente con las cláusulas abusivas. Ossenbühl
la define como la libertad del empresario de “formalizar contratos con una contraparte
de su elección fundada en el mutuo acuerdo”66.
La facultad de contratación opera en el mercado y utiliza sus instrumentos jurídi-
cos, entre ellos, el contrato por adhesión. El empresario proveedor, en los términos del
art 1°, Nº 2 del DFL 3, de 2021, es quien fija su contenido, para ello debe ajustarse
particularmente a las “normas de equidad” establecidas en el párrafo 4° de su título II67.
El empresario mira el contrato por adhesión como un instrumento que le permite
comercializar sus bienes y servicios en el mercado de forma masiva, reduciendo sus costos
de transacción mediante un clausulado estandarizado y predispuesto68. Pero, además, el
contrato responde, de ordinario, a estrategias de negocios, diseñadas para incidir en un
sector de relaciones o en una categoría de consumidores, con la subsecuente maximización
de utilidades, según los casos. Dicha estrategia69 se relaciona con la propia identidad
corporativa (el llamado “perfil de la entidad”70), y también con el ejercicio de la regla
de la razonabilidad por parte de los órganos ejecutivos y de gestión71.
En este contexto, el abuso de la libertad de empresa es una forma de ejercicio
ilegítimo del derecho que se produce cuando el empresario-proveedor contraría la fun-
ción sociojurídica de la facultad de contratación (intercambio de bienes y servicios en
condiciones justas de equivalencia en el marco de un mercado suficiente y libre), esta-
bleciendo condiciones generales de contratación lesivas para el consumidor y que afectan

64 Rengifo, 2004, pp. 27-32; Simon y Rigaux, 2004, p. 1430. Estos autores proponen la figura del

abuso precisamente como garantía para el ejercicio adecuado del poder que concede cada facultad.
65 Ariño, 2004, pp. 294-296; Cidoncha, 2006, pp. 140-144.
66 Ossenbühl, 1991, p. 36. Para este autor, la facultad de negociación/contratación deriva directamente

de la “libertad de actividad en el mercado” de la que goza todo empresario. Véase también la noción de
Guzmán, 2001, p. 254.
67 La condición de consumidor puede corresponder tanto a las personas naturales o jurídicas indicadas

en el art. 1°, Nº 1 del DFL Nº 3, de 2021), como a las pequeñas y medianas empresas que reciben las
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de
bienes o de prestación de servicios por parte de una persona natural o jurídica (art. 1°, Nº 2 del DFL Nº 3,
de 2019, y art. novena, Nº 1 de la Ley 20.416). El abuso de la libertad de empresa se puede dar incluso en
relaciones contractuales entre empresas.
68 Schopf, 2021, pp. 59-61.
69 Una definición en Chandler, 1962, p. 13.
70 La Norma de Carácter General Nº 461, de 2021, de la Comisión para el Mercado Financiero, señala

que las sociedades cotizadas deben hacer público su perfil mediante la indicación de “la misión, visión y el
propósito de la entidad, además de sus valores y principios corporativos”.
71 Acerca de la recepción de la buena fe en la gestión de una sociedad, véase Hernando, 2016, y

Díaz y Manterola, 2020.

90 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

el principio de igualdad conmutativa72. Este se expresa positivamente en el principio

de igualdad contractual recogido en el párrafo 4° del DFL Nº 3 de 2021 (arts. 16, 16
B, y 17, letras A a M)73. Es este principio el que el empresario-proveedor contraviene
muy especialmente74.
Pero hay que avanzar en el análisis. Debemos fijarnos que dicha contravención
es, a su vez, resultado de una estrategia lesiva de negocios. Estrategia que no supone
una infracción aleatoria, puramente ocasional o fáctica, sino un injusto premeditado,
cristalizado en condiciones generales de contratación para proveer de bienes y servicios
al mercado, las que por su propia naturaleza tiene un carácter sistémico75. En muchas
ocasiones, incluso, la imposición de cláusulas abusivas afecta potencialmente a un
número indeterminado de personas. De ahí el papel que desempeñan las tutelas difusas
o colectivas, en la que no podemos entrar en este momento, o el control preventivo,
que proviene de la revisión y autorización de las cláusulas de los contratos por adhesión
por parte de un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales (art. 16,
letra g del DFL 3, de 2019).
El ángulo de la libertad de empresa agrava, por tanto, las vulneraciones al consumidor.
Las convierte en una estrategia de negocios76, con lo que se vulnera el funcionamiento

72 El desequilibrio de la cláusula abusiva se puede producir en el ámbito económico (el sacrificio

exigido al consumidor no es conmutativo con el sacrificio del predisponente) o en el jurídico (renuncia o

restricción de derechos, ampliación de los derechos del predisponente, etc.). Cfr. Valicenti, 2016, pp. 54-55.
73 Hay cierto consenso en la doctrina en que el art. 16, letra g) admite mejoras de redacción (por

ejemplo, De la Maza, 2014, pp. 333-350, y Momberg, 2013, pp. 9-27). Y es que, en rigor, el principio de
igualdad contractual exige un más eficaz “cotejo de equilibrio” entre los derechos y obligaciones de ambas
partes. Más aún, dicho cotejo debiera medir la distribución de derechos y obligaciones, riesgos y garantías
establecidas en el concreto contrato que se ha celebrado y su comparación con el modelo contractual previsto
en la legislación dispositiva. En este sentido, son significativos los aportes de la doctrina argentina respecto
de la llamada “desnaturalización de las obligaciones” (Valicenti, 2016, pp. 54-55). De la “desnaturalización
de las obligaciones” como criterio para calificar las cláusulas abusivas y medir el “desequilibrio”, véase
Lorenzetti, 1994, pp. 171-173. Respecto del modelo de razonabilidad contractual establecido por el
legislador, véase Díez-Picazo, 1996, p. 379.
74 Además de las normas de justicia conmutativa, el derecho del consumo contiene exigencias de

justicia general, como los deberes que se imponen al empresario en razón del interés social, superando los
marcos de la relación contractual. Un ejemplo característico son las normas infraccionales (Guerrero,
2008, pp. 433-453; Barrientos y Contardo, 2013, pp. 556-582). Eventualmente, una cláusula abusiva
también podría lesionar algún derecho fundamental del consumidor (que, en nuestra mirada, no es parte
esencial del abuso, sino efecto accidental): sería el caso de una cláusula abusiva que implicara, por ejemplo,
una discriminación arbitraria.
75 El derecho chileno del consumo no tiene una regulación de las condiciones generales de contratación

como existe en otros países. Esto no significa que el DFL 3, de 2021, no contenga disposiciones que permiten
controlar, incluso en abstracto, los términos y condiciones generales previstos por los proveedores para la
contratación masiva con consumidores. Sin embargo, y como explica Carvajal, 2021, la sanción de nulidad
que prevé el art. 16 del DFL Nº 3, de 2021, respecto de las cláusulas abusivas, queda restringido al ámbito
de los contratos de adhesión.
76 De la posible indagación de las estrategias de negocios, véase el art. 58, letra d) del DFL 3, de 2021.
2022] JULIO ALVEAR, FRANCISCA BARRIENTOS, JAIME ALCALDE: EL ABUSO… 91

del mercado y su disciplina, como ya apuntamos. Particularmente cuando los ilícitos se

vuelven notables por su gravedad, su sistematicidad y por la cantidad de afectados77.
En la medida en que la cláusula abusiva es resultado del abuso de la libertad de
empresa cabría pensar en su admisibilidad como causal de amparo económico, espe-
cialmente cuando es acompañada con aquellas notas de gravedad, sistematicidad y
cantidad de afectados. Recordemos que la protección del consumidor es un elemento de
la regulación positiva y esencial del mercado78, elemento de su ordenación económica.
Dejamos esta cuestión abierta, para un futuro análisis más detenido.
En el apartado siguiente describiremos algunos supuestos de abuso de la liber-
tad de empresa, en seis casos que es posible denominar de “ejemplares”. Han sido
seleccionados con los criterios metodológicos recién mencionados: gravedad (impacto
causado, afectación sustancial al mercado y a los consumidores, importancia de hacer
cesar la conducta, señal ofrecida al sistema con la interposición judicial del SERNAC,
etc.), sistematicidad (frecuencia, período de tiempo de la conducta ilícita) y cantidad
de afectados. En cada situación se muestra la particular estrategia de negocios que la
empresa quiso llevar adelante.

IV. El abuso de la libertad de empresa en seis casos ejemplares

1) Caso “La Polar”. Este es un caso paradigmático en materia de consumo79. La Polar

(cuyo giro comprendía comercio minorista, crédito y seguros) aplicó una estrategia
de negocios financieros dirigida a entregar tarjetas de crédito a amas de casa que
no contaban con las suficientes fuentes de ingreso, con el objeto de mantenerlas
cautivas. Entre 2006 y 2008 La Polar “normalizó” su cartera de clientes moro-
sos mediante una repactación unilateral de los créditos otorgados, con el fin de
considerar a sus deudores como clientes al día (sin morosidad), exigiendo montos
excesivos en razón de la deuda y de sus intereses. Las repactaciones unilaterales
alcanzaron a 599.802 clientes80. La empresa defendió su actuar invocando la fa-
cultad que le entregaba una estipulación contenida en el contrato por adhesión.
El 2012, el 1° Juzgado Civil de Santiago acogió el acuerdo conciliatorio suscrito
entre las partes del proceso, en virtud de ello quedaba sin efecto la cláusula abu-
siva y, entre otras cosas, se disponía (i) la eliminación de todos los cargos desde la
primera repactación unilateral; (ii) la restitución del 100% de los montos pagados

77
En este sentido, se pueden justificar las agravantes de la responsabilidad infraccional introducidas
por la Ley 21.081, donde se incluyen la reincidencia; el haber causado un daño patrimonial grave a los
consumidores; la afectación a la integridad física o psíquica de los consumidores o, en forma grave, su
dignidad (art. 24 inciso 5°, letras a), b) y c) de la Ley Nº 19.496).
78 Por todos, Orozco y Moreno, 2012, pp. 1087-1088.
79 Por todos, Gaspar, 2012, pp. 227-238.
80 Comisión Investigadora caso La Polar, 2011, pp. 1-4. Un análisis jurídico del caso La Polar

en sus diferentes aristas, en Gaceta Jurídica, 2011, pp. 1-90, y Gaspar, 2012, pp. 227-238.
92 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

en exceso por los clientes; (iii) un plan compensatorio de 326.308.813.400 CLP

para los clientes afectados81. Aquí se reúnen todos los criterios relacionados con el
abuso de la libertad de empresa, vale decir, gravedad (cláusula prerredactada por
la parte fuerte del contrato), cantidad de afectados y sistematicidad (opera durante
un largo período).
2) Caso “Cencosud”. Quizá este represente el caso más importante en materia de accio-
nes colectivas resuelto en Chile. En marzo de 2013, la empresa Cencosud aumentó
en 530 CLP el costo del servicio de administración mensual de su tarjeta de cré-
dito (de 460 CLP a 990 CLP), respecto de los consumidores que presentaban un
promedio de compras inferior a 50.000 CLP mensuales, invocando una cláusula
del contrato y del Reglamento que, a su juicio, lo permitía. La Corte Suprema,
confirmando el fallo de primera instancia, declaró abusiva la modificación uni-
lateral, fundado en la idea de abuso de poder en la contratación por ausencia de
negociación. Además de declarar ineficaz la cláusula en entredicho, el máximo tri-
bunal condenó a indemnizar y restituir a los tarjetahabientes los dineros cobrados
en exceso, más reajustes e intereses82. Con esta decisión quedó claro el abuso de la
libertad económica, al intentar tensionar el legítimo rédito empresarial a costa de
un número considerable de consumidores.
3) Caso “Banco de Chile”. Este caso es conocido como una continuación de la tendencia
precedente. Da cuenta de hechos análogos, con similares fundamentos jurídicos.
En el acuerdo conciliatorio suscrito entre el SERNAC y el Banco de Chile83 se
reconoció el cobro excesivo de comisiones de sobregiro que pugnaban con los lí-
mites establecidos en la tasa de interés máximo convencional. Cuando los clientes
hacían uso de la “Línea de Sobregiro Pactado”, se les cobraba copulativamente un
interés, una comisión semestral y otra comisión mensual. La institución financiera
se comprometió a compensar tanto a los cuentacorrentistas como a los exclientes,
con la suma de 19.311.337.406 CLP, monto que benefició a los afectados por el
período comprendido entre el 1 de marzo de 2009 y el 31 de agosto de 2016.
4) Caso “Gimnasios”. Es otra variante desde el punto de vista del mercado afectado
(gimnasios). Aquí se constató la injusticia irritante de algunos cambios unilate-
rales impuestos por la empresa Gimnasios Pacific Fitness, que afectaron a cientos
de consumidores. La Corte Suprema declaró ineficaces por abusivas, entre otras,
las cláusulas: (i) que negaban la restitución de los dineros pagados por los usuarios
cuando no se había prestado el servicio; (ii) que permitían exonerarse de la aclara-
ción del pago o de la información de morosidades, y (iii) que reservaban el derecho
de abrir los casilleros de los clientes después del cierre del establecimiento84.

81 1° Juzgado de Policía Local de Santiago, acuerdo conciliatorio, 10 de diciembre de 2012.

82 Corte Suprema, sentencia de 24 de abril de 2013. Un análisis en Corral, 2013, pp. 221-226. Del
cambio unilateral de las condiciones pactadas, Contardo, 2013, pp. 203-237.
83 12º Juzgado Civil de Santiago, acuerdo conciliatorio, 14 de junio de 2008.
84 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de mayo de 2015.
2022] JULIO ALVEAR, FRANCISCA BARRIENTOS, JAIME ALCALDE: EL ABUSO… 93

También se cumplen aquí los caracteres de gravedad, sistematicidad y cantidad de

afectados que configuran el fenómeno de abuso de la libertad de empresa.
5) Caso “Ticketmaster”. En este caso, el SERNAC dedujo una acción difusa de cesa-
ción e ineficacia, para amparar los intereses de consumidores indeterminados, en
contra de una empresa productora de eventos que incluía dentro de los términos y
condiciones de su página web ciertas cláusulas abusivas, tales como el derecho de
cambiar en cualquier momento el contrato, la renuncia a la responsabilidad por el
uso del sitio, la no reventa para uso comercial, la cesión de datos personales y otras
exenciones de responsabilidad85. Es nítido el abuso de la libertad de la empresa
productora, quien, aprovechándose de la ausencia de negociación con los clientes
que compraban sus entradas para los distintos eventos organizados, introdujo las
cláusulas cuestionadas.
6) Caso “VTR”. Aquí se da cuenta de otra figura interesante, como es el ofrecimien-
to, en las condiciones generales de contratación, de un determinado servicio,
para con posterioridad prestar otro de inferior calidad. En medio de la pandemia
causada por el COVID-19, el SERNAC presentó (julio de 2020) una demanda
colectiva contra la empresa de telefonía, televisión e Internet VTR86, por infrac-
ción de la Ley de protección de los derechos de los consumidores. Entre otras
normas, se denuncian infringidos el art. 12 (no cumplir con la prestación del
servicio contratado, en los términos suscritos), el art. 25 (suspender, paralizar o
no prestar, sin justificación, el servicio previamente contratado), y los arts. 28,
letra d) y 33, inciso primero (inducir a error y engaño a los consumidores acerca
de las características relevantes del servicio de conexión a Internet contratado).
El caso sigue abierto y habrá que esperar la sentencia respectiva para formular un
análisis definitivo. Sin perjuicio de ello, la Subsecretaría de Telecomunicaciones
ya había formulado cargos en contra de la empresa: VTR manejaría una alta Tasa
de Agregación o Sobreventa, tanto nacional como internacional, a la vez que no
ofrece información sobre los valores reales de dicha tasa. Esto significa que otorga
velocidades reales mucho más bajas que las contratadas por sus clientes (de acuerdo con
sus distintos planes)87.

Según se puede observar, en los seis casos precedentes el abuso de la libertad de

empresa adquiere su propio dinamismo a la hora de utilizar el contrato como instru-
mento jurídico que materializa y proyecta una estrategia de negocios lesiva para los
derechos del consumidor.

85 Corte Suprema, sentencia de 7 de julio de 2016.

86 14° Juzgado Civil de Santiago, sentencia de 24 de julio de 2020.
87 Subsecretaría de telecomunicaciones, Ord. 5297/DJ-3 Nº 158, 2020, p. 2.
94 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

V. Conclusiones

1. El enfoque de las cláusulas abusivas desde la libertad de empresa permite ana-

lizarlas como infracciones no puramente aleatorias, ocasionales, momentáneas o
fácticas, sino más bien como injustos premeditados que habitualmente respon-
den a estrategias de negocios por parte del empresario, las cuales, por su propia
naturaleza, afectan con carácter general y sistémico a un número importante de
consumidores.
2. De ahí la necesidad de diseñar un marco teórico respecto de la materia que permi-
ta una delimitación científica adecuada de la libertad de empresa, para discernir
en qué condiciones se puede producir un ejercicio abusivo con tales resultados.
3. La figura del abuso del derecho proviene del derecho privado y ha sido sometida a
amplia discusión a lo largo de su historia. Sin embargo, hay un núcleo doctrinario
que trasciende la controversia: la capacidad descriptiva que tiene dicha categoría
para connotar la superposición ilegítima del interés individual sobre el interés
social en el ejercicio de un derecho subjetivo.
4. En el ámbito de los derechos fundamentales también se ha discutido la pertinencia
del “abuso”. A cualquier evento, la figura debe contar con un diseño autónomo,
atendida las características específicas de estos derechos. En lo esencial, sigue
connotando aquella superposición ilegítima entre el interés individual y el interés
social.
5. La figura del abuso solo admite ser proyectada a los derechos fundamentales –en
particular a las libertades– si se siguen los siguientes criterios: (a) las libertades
fundamentales no son separables de su función histórica de protección frente al
poder político; (b) el “abuso” debe aplicarse a las facultades o poderes específi-
cos que derivan de la libertad iusfundamental, y no a su núcleo intangible en sí
mismo considerado; (c) en materia económica, se ha de preservar el contenido
esencial de cada una de las facultades derivadas, pero, a la vez, atender al cum-
plimiento de su función sociojurídica, para los efectos de una aplicación viable y
práctica de la figura del abuso; (e) no debe confundirse el “abuso” con el “conflic-
to” o “colisión” entre dos derechos.
6. Las facultades que derivan de la libertad de empresa admiten tipologías distintas,
pero, en definitiva, todas se integran en análogas funciones. En el ámbito de los
contratos por adhesión debemos hablar, propiamente, no del abuso de la libertad
económica en sí misma considerada, sino del abuso de una de sus facultades deri-
vadas: la libertad de contratación.
7. Las cláusulas abusivas deben ser analizadas también desde la perspectiva del
ejercicio ilegítimo de la facultad de contratación del empresario-proveedor. Por
medio de ella, el empresario prerredacta los términos del clausulado, abusando de
su poder de contratación, de suerte que utiliza el contrato por adhesión como un
instrumento jurídico que materializa sus estrategias lesivas de negocios, afectando
el principio de igualdad conmutativa respecto del consumidor.
2022] JULIO ALVEAR, FRANCISCA BARRIENTOS, JAIME ALCALDE: EL ABUSO… 95

8. En la materia, , el “abuso” del empresario equivale a un ejercicio ilegítimo de su

facultad de contratación, que tiene efectos en el funcionamiento del mercado, vul-
nerando los bienes jurídicos y los intereses sociales que le sirven de fundamento.
El titular desborda el ámbito de protección constitucional, utilizando el contrato
como instrumento y estrategia de negocios para satisfacción de su exclusivo inte-
rés, posponiendo y vulnerando el derecho de los consumidores y la disciplina del
mercado.
9. El presente estudio culmina con el análisis de seis casos ejemplares (“La Polar”,
“Cencosud”, “Banco de Chile”, “Gimnasios”, “Ticketmaster” y “VTR”), donde
se puede observar de qué manera la tipología del abuso de la libertad de empresa
permite enfocar el fenómeno de las cláusulas abusivas desde la perspectiva que
formulamos.
10. Sería conveniente incorporar a un eventual nuevo texto constitucional el vínculo
entre libertad de empresa y un elevado nivel de protección del consumidor. La
perspectiva de abuso aquí expuesta aconseja la inclusión.

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Jurisprudencia citada

12º Juzgado Civil de Santiago, acuerdo conciliatorio de fecha 14 de junio de 2008, Rol C-10.051-
2014 (SERNAC con Banco de Chile).
1° Juzgado de Policía Local, acuerdo conciliatorio de fecha 10 de diciembre del 2012, rol
C-12.105-2011 (SERNAC con La Polar).
Corte Suprema, sentencia de 24 de abril de 2013, rol 12.355-2011 (SERNAC con Cencosud).
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de mayo de 2015, rol 1693-2015 (SERNAC
con Gimnasios Pacific Fitness Chile).
Corte Suprema, sentencia de 7 de julio de 2016, rol 1533-2015 (SERNAC con Ticketmaster).
14° Juzgado Civil de Santiago, demanda colectiva de 24 de julio de 2020, Rol C-11.252-2020
(SERNAC con VTR).

Normas citadas

Comisión para el Mercado Financiero, Norma de Carácter General Nº 461, que modifica la
estructura y contenido de la memoria anual de los emisores de valores y modifica y deroga
normas que indica. Publicada el 12 de noviembre de 2021.
DFL 1, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DL Nº 211, de 1973. Publicado el 7 de marzo de 2005.
DFL 3, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado de la Ley 19.496. Publicado el 31 de mayo de 2021.
Ley 19.496. Publicada el 7 de marzo de 1997.
Ley 19.659. Publicada el 27 de diciembre de 1999.
Ley 19.761. Publicada el 8 de noviembre de 2001.
Ley 19.955. Publicada el 14 de julio de 2004.
Ley 20.169. Publicada el 16 de febrero de 2007.
Ley 20.416. Publicada el 3 de febrero de 2010.
Ley 20.543. Publicada el 21 de octubre de 2011.
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Ley 20.555. Publicada el 5 de diciembre de 2011.

Ley 20.715. Publicada el 13 de diciembre de 2013.
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Ley 21.081. Publicada el 13 de septiembre de 2018.
Subsecretaría de Telecomunicaciones, Ord. 5297/DJ-3 Nº 158. Publicada el 17 de abril del 2020.
2022] de
Revista DOMINIQUE HERVÉ E.,Vol.
Derecho (Valdivia) DUSANKA
XXXV - NºINOSTROZA S.:-LA
1 - JUNIO 2022 OBLIGACIÓN
ISSN INTERNACIONAL…
0716-9132 / 0718-0950 103
Páginas 103-123

DOI: 10.4067/S0718-09502022000100103

La obligación internacional de evaluación de los impactos

ambientales transfronterizos y su aplicación en Chile
Dominique Hervé Espejo*
Dusanka Inostroza Skaric**

Resumen

En el derecho internacional, la obligación de realizar una evaluación de impacto ambiental

transfronteriza (EIAT) es considerada una obligación general consuetudinaria, que constituye
una consecuencia jurídica y material de la regla de no causar daños a otros Estados, la que, a
su vez, es una expresión del principio de debida diligencia. Esta obligación resulta vinculante
para todos los Estados, incluido Chile. Sin embargo, en nuestro país no existe una regulación
sustantiva acerca de este tema y el único avance es la dictación de un Instructivo por parte de la
autoridad ambiental. Por lo anterior, este artículo tiene por objetivo analizar la forma en que
se ha tratado la EIAT en nuestro país de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina internacional
sosteniendo que ha sido insuficiente, tanto para dar cumplimiento a la obligación internacional
existente, como para permitir una regulación interna adecuada de la EIAT.

Evaluación de impacto ambiental transfronterizo; regla de no causar daño;

deber de debida diligencia

Transboundary Environmental Impact Assessment in Chile

Abstract

In international law, the obligation to carry out a transboundary environmental impact as-
sessment (TEIA) is considered a general customary obligation, which constitutes a legal and
material consequence of the no harm rule to other States, which is an expression of the principle
of due diligence. This obligation is binding on all States, including Chile. However, in our
country there is no substantive regulation on this issue and the only progress is an instruction
by the environmental authority. Therefore, this article aims to analyze the way in which the

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Magíster en Derecho ambiental

(LLM), University College London, Inglaterra. Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Chile. Profesora Asociada de la Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, ORCID:
https://orcid.org/0000-0002-3239-6236. Correo electrónico: [email protected]
** Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad Diego Portales, Chile. Magíster en Derecho, mención
Derecho Regulatorio, Pontificia Universidad Católica de Chile. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3447-
8921. Correo electrónico: [email protected]
Trabajo recibido el 28.10.2020 y aceptado para publicación el 27.9.2021.
104 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

TEIA has been treated in our country in accordance with decisions of international tribunals
and legal doctrine, concluding that it does not fulfill the international obligation, nor does it
allow an adequate domestic regulation of TEIA.

Transboundary Environmental Impact Assessment; No harm rule;

standard of due diligence

Introducción

L a evaluación de impacto ambiental es un instrumento que ha sido reconocido en

el derecho ambiental nacional desde sus comienzos. En efecto, se trata de uno de
los principales instrumentos de gestión ambiental incorporado por la Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente (LBGMA)1. Así, desde la dictación del primer reglamento
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) en 1997, buena parte de la
política pública y derecho ambiental nacional se ha desarrollado en el contexto de este
instrumento, al punto que se ha llegado a sostener que la gestión ambiental nacional
ha “seiaizado” el derecho ambiental de manera excesiva2.
Sin embargo, su alcance y aplicación se ha limitado al ámbito doméstico, es decir,
exclusivamente a los impactos ambientales que se pueden producir dentro del territorio
del país. Llama la atención la escasa discusión nacional acerca de una realidad que cada
día se hace más evidente, en gran medida gracias al reclamo de las comunidades que
se ubican en zonas fronterizas y pueden advertir los efectos ambientales adversos de
actividades ubicadas en suelo extranjero3.
La legislación ambiental nacional no contempla a nivel legal ni reglamentario normas
que permitan cumplir cabalmente con la obligación consuetudinaria de evaluar los efec-
tos adversos significativos transfronterizos de los proyectos de inversión o actividades
que se emplacen en territorio nacional, ni tampoco es posible advertir un diálogo con
nuestros vecinos que se preocupe de estos problemas de forma institucionalizada. No
existe en Chile una ley que cree un procedimiento para estos casos ni tampoco ha sido
incorporada referencia alguna a esta situación en las diversas modificaciones a la LBGMA
ni en los sucesivos reglamentos del SEIA4. Lo anterior es preocupante si consideramos
que, desde 1997 a la fecha, existen más de 1500 proyectos de inversión en los sectores
productivos de minería, infraestructura y pesca y acuicultura, evaluados ambientalmente

1 Ley Nº19.300, de 1994.

2 En este sentido, ver Leiva 2015, pp. 85-96; Bermúdez 2013, pp. 421-447 y Sierra 2008, pp. 57-102.
3 Es importante destacar lo señalado por la Directora de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites

(DIFROL) Ximena Fuentes Torrijo, el 27 de junio de 2018, en la sesión de la Comisión de Medio Ambiente
del Colegio de Abogados y la Asociación Chilena de Derecho Ambiental respecto de este tema, recalcando
la importancia del cumplimiento de las obligaciones internacionales por parte de Chile, evitando de esta
forma la posibilidad de incurrir en responsabilidad internacional.
4 El actual reglamento es el D.S. Nº 40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente (RSEIA).
2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 105

en el SEIA5, que se encuentran emplazados en zonas fronterizas, criterio que, según

veremos, ha sido tenido en cuenta en la única regulación nacional existente a la fecha.
Asimismo, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, si bien han abordado
el tema de los movimientos transfronterizos de contaminantes –a partir de la suscripción
de Chile al Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos
de los Desechos Peligrosos y su Eliminación6–, no han destacado la necesidad de contar
con un mecanismo que permita al SEIA incorporar la variable transfronteriza. Es impor-
tante subrayar que tampoco es posible advertir en los derechos domésticos de la región,
normas que permitan cumplir con esta obligación7, como sí ocurre, por ejemplo, en el
contexto del derecho europeo.
El desarrollo más adelantado hasta la fecha corresponde al de la Comisión Económica
para Europa de las Naciones Unidas (CEPE), que reguló la materia mediante el Convenio
sobre la evaluación del impacto ambiental en un contexto transfronterizo –Convenio de
Espoo–, de 1991, que comenzó a regir en 1997, el que ha sido ratificado por 45 Estados8.
En nuestro país, en cambio, el único avance concreto ha sido la dictación del instructivo
de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) Nº 181.275/18,
de 31 de agosto de 2018 (en adelante “el instructivo” u “Ord Nº 181.275/18”), en donde
si bien se establece un procedimiento para la evaluación del impacto ambiental de los
proyectos que se emplacen en zonas fronterizas, o en caso que, encontrándose fuera de
dichas zonas, sus áreas de influencia se extiendan a estas9, no se profundiza en aspectos
de fondo acerca de la EIAT.
Con estos antecedentes, en el presente artículo se sostiene que el actual instructivo
aplicable a la EIAT es insuficiente tanto para cumplir con la obligación internacional de
Chile de evaluar los impactos ambientales transfronterizos de las actividades realizadas
en su territorio como para permitir una regulación interna adecuada de la EIAT.
Para ello, se seguirá la siguiente estructura: (i) se expondrá el concepto de EIAT,
luego (ii) se analizará el origen de la obligación internacional de los Estados de conducir

5 En cuanto a la metodología utilizada para obtener estos datos se debe indicar que se realizó un cruce

entre las comunas totalmente fronterizas identificadas por DIFROL en https://ugit0.maps.arcgis.com/apps/

MapJournal/index.html?appid=d0805478909041ff87aff24ef6be4dcc y los proyectos ingresados al SEIA
y aprobados en dichas comunas, que se encuentran en https://seia.sea.gob.cl/busqueda/buscarProyecto.
php, desde 1997 a la fecha, y luego se redujo a los sectores productivos de minería, infraestructura y pesca
y acuicultura.
6 El Convenio fue promulgado mediante D.S. Nº 685, de 1992, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
7 Un caso excepcional es el de Perú, pues a partir de lo dispuesto en el artículo 28.1 letra g) del Decreto

Supremo 040-2014-EM, Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación,
Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero, aquellos proyectos que involucran tales
actividades requieren de la evaluación y previa aprobación de Términos de Referencia Específicos, cuando sus
componentes y/o actividades se localicen en ecosistemas frágiles o áreas vulnerables declaradas por autoridad
competente y se encuentren ubicadas dentro de los 50 km de la frontera.
8 El listado de dichos Estados se encuentra en: https://treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20

II/Chapter%20XXVII/XXVII-4.en.pdf
9 El texto íntegro del instructivo se encuentra en: https://www.sea.gob.cl/sites/default/files/imce/

archivos/2018/09/05/ordinario_ndeg_181275_de_fecha_31_de_agosto_2018.pdf
106 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

una EIAT, y (iii) se determinará su sentido y alcance, lo que nos permitirá (iv) contrastar
lo anterior con lo dispuesto en el Ord. D.E. Nº 181.275/18 y (v) analizar cuáles son
los problemas e insuficiencias del instructivo. Por último, (vi) concluir con algunas
observaciones y recomendaciones.

I. Acerca del concepto de la EIAT

A modo de contexto, es preciso señalar que si bien hasta el momento no existe una
definición de la EIAT que se encuentre consagrada en los instrumentos del Derecho
Internacional del Medio Ambiente10, la doctrina internacional ha avanzado en su con-
ceptualización, tal como pasamos a revisar a continuación.
En este sentido, Kees Bastmeijer y Timo Koivurova han entendido y definido la
EIAT de la siguiente forma:

“La evaluación de impacto ambiental (EIA) es un instrumento de política ambiental

que se considera como una herramienta necesaria para entregar el debido lugar que
le corresponde al medio ambiente en el proceso de toma de decisiones, a través de
información de calidad. Así, quienes deben desarrollar ese rol adoptarán sus decisiones
con un especial énfasis en la minimización de los impactos ambientales, mejorando
la planificación de las actividades a desarrollar y protegiendo el medio ambiente.
La evaluación de impactos ambientales transfronterizos se asocia generalmente a
la EIA entre Estados territoriales [sin embargo también implica] la evaluación de
los posibles impactos ambientales por actividades en el medio ambiente de otro
Estado o en áreas que se encuentran fuera de la jurisdicción nacional del mismo”11.

Basados en lo anterior, estos autores plantean la existencia de tres dimensiones de

la EIAT12. La primera de ellas dice relación con la evaluación ambiental transfronteriza
entre Estados, cuyo énfasis se encuentra en que el Estado de origen deberá realizar una
evaluación de impacto ambiental transfronterizo con la finalidad de prevenir la posible
generación de impactos negativos al medio ambiente de otros Estados. Una segunda
dimensión respecto de la evaluación ambiental transfronteriza que aplica a actividades
desarrolladas en espacios internacionales y compartidos entre Estados, como es el caso
de mares cerrados o interiores o semicerrados –el océano Ártico, el mar Muerto, el mar

10 Dalfiume, 2018, p. 23.

11 Bastmeijer y Koivurova, 2008, p. 1. Traducción propia de la definición en inglés Environmental
Impact Assessment (EIA) is an environmental policy instrument that “is considered a necessary tool in order to give the
environment its proper place in the decision-making process by improving the quality of information to decision makers,
so that environmentally sensitive decisions can be made paying careful attention to minimizing impacts, improving the
planning of activities and protecting the environment”. TEAI is generally associated with EIA between territorial states
(…) evaluate possible impacts by humans’ activities on another state’s environment or the environment of areas beyond
a state’s national jurisdiction.
12 Ver Bastmeijer y Koivurova, 2008, pp. 8-23.
2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 107

Caspio, el mar de Aral, el mar Mediterráneo–, recursos hídricos compartidos, etc. Y por
último, la dimensión asociada a la evaluación ambiental transfronteriza y las institu-
ciones internacionales de financiamiento, que se vincula con la estrecha relación entre
el desarrollo económico y los problemas ambientales, en donde los bancos de desarrollo
fomentan la implementación de políticas medioambientales, acuerdos internacionales
en esta materia, fondos sustentables o productos especiales, que permiten el incremento
de la responsabilidad social empresarial de los proponentes de los proyectos, entre otros.
Además, Sandra Dalfiume ha definido la EIAT como “un proceso de toma de decisiones
llevado a cabo por los Estados para evaluar, de manera científica y con la participación
de los ciudadanos, los impactos que se podrían producir sobre su medio ambiente y el
de otros Estados a causa del desarrollo de una determinada actividad, con la finalidad
de identificar las medidas para prevenir, reducir y controlar dichos impactos”13.
A partir de lo anterior, podemos definir la EIAT como aquel procedimiento que
es desarrollado por un Estado o varios Estados, en caso que compartan áreas que no se
encuentran sometidas en totalidad a la jurisdicción de uno en particular, cuyo objetivo
es evaluar ambientalmente los posibles impactos ambientales que se pudieran generar
en otro Estado, por la ejecución de un proyecto o actividad ubicado en su zona fronteriza
o, no encontrándose dentro de esta, pudiera ser afectada en virtud del área de influencia
de este.
Dicho procedimiento podrá formar parte de la evaluación de impactos ambientales
interna que posean los Estados o constar en un instrumento vinculante distinto y deberá
contar con etapas que aseguren la participación pública, ya sea del posible Estado afec-
tado, de organizaciones internacionales sin fines de lucro, miembros de la comunidad
científica, etc., y su finalidad consistirá, para el caso de que efectivamente se generen
impactos ambientales transfronterizos, en la adopción de las medidas que se estimen
pertinentes –de acuerdo con dicho procedimiento– con la finalidad de prevenir, controlar
o minimizar dichos impactos.

II. Origen de la obligación internacional

de los Estados de conducir una EIAT

En doctrina es posible distinguir al menos dos posturas acerca del origen de la obli-
gación de realizar una EIAT. Por una parte, aquellos que sostienen que esta obligación
constituye una consecuencia jurídica y material de la regla de no dañar a otros Estados
–expresión, a su turno, del principio de debida diligencia– y, por otra, los que estiman
que podría desprenderse del principio de derecho internacional de no discriminación14.

13 Dalfiume, 2018, p. 25
14 Dicho principio ha sido desarrollado por la OCDE en el Título A.3.a) de la Recomendación para la
implementación del régimen de acceso igualitario y de no discriminación con relación a la contaminación
transfronteriza, elaborado el 17 de mayo de 1977. Al respecto ver: https://legalinstruments.oecd.org/public/
doc/17/17.en.pdf
108 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

La primera de ellas se basa en lo dispuesto en los Principios Nº 21 y Nº 2 de las

Declaraciones de Estocolmo sobre el Medio Humano y la de Río sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo15, respectivamente, constituyendo actualmente la doctrina mayoritaria16.
Es admisible resaltar que ambas Declaraciones, cuyos antecedentes pueden ya de-
tectarse en el laudo arbitral del Tribunal Arbitral del caso Trail Smelter en 194117 así
como en la sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso del Canal de
Corfú en 194918, han permitido el establecimiento de estándares de protección del medio
ambiente para los Estados y, por consiguiente, la elaboración de diversas obligaciones
internacionales que posteriormente han sido cristalizadas en tratados internacionales19.
Lo anterior, también ha sido reconocido en el párrafo 29 de la Opinión Consultiva
de la CIJ acerca de la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, de 19
de julio de 1996:

“(…) La existencia de la obligación general de que los Estados velen porque las
actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no dañen el medio
ambiente de otros Estados o zonas que estén fuera de su jurisdicción nacional forma
parte ya del corpus de normas internacionales en materia de medio ambiente”20.

La segunda postura fue expuesta en su oportunidad por John H. Knox –siguiendo

a Thomas Merrill21 y a Daniel Bodansky22–, quien afirmaba que, si bien la regla de no
causar daño representa el ideal colectivo de la comunidad internacional como parte del
derecho internacional consuetudinario, no refleja realmente la práctica de los Estados en

15 El Principio Nº 21 de la Declaración de Estocolmo reconoce el derecho soberano de los Estados para

aprovechar sus propios recursos naturales en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de
asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen
al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional. Por su parte, el Principio
Nº 2 de la Declaración de Río si bien reitera casi de forma idéntica lo establecido en el Principio 21 de
Estocolmo, reconoce que este aprovechamiento soberano también deberá realizarse conforme las políticas
de desarrollo de los Estados. Ver Fuentes, 2000, p. 57.
16 Al respecto, Bastmeijer y Koivurova, 2008, p. 3; Dalfiume, 2018, p. 34, Vicente, 2014, p. 63,

Okowa, 2000, p. 75 y Cassar, 2003, p. 9

17 En la sentencia arbitral en caso Canadá vs. Estados Unidos de 11 de marzo de 1941, por la operación

de una fundición de zinc y plomo, se dispuso que “Bajo los principios del derecho internacional, y de la
ley de los Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho a usar o permitir el uso de su territorio de tal
manera que se cause daño por los humos en el mismo, en el territorio de otro Estado o a las personas que se
encuentren en su interior, cuando se trate de serias consecuencias y el daño esté establecido por evidencia
clara y convincente”.
18 En efecto, en el párrafo 22 de la sentencia de la CIJ entre Gran Bretaña del Reino Unido e Irlanda

del Norte vs. Irlanda, se indicó que “todo Estado tiene la obligación de no permitir, teniendo conocimiento,
que su territorio sea ocupado para actos que vulneren los derechos de otros Estados”.
19 Al respecto, Dupuy, 1990, p. 422.
20 En este sentido, ver Opinión Consultiva A/51/218 19 de julio de 1996, párrafo 29 en: https://www.

icj-cij.org/files/advisory-opinions/advisory-opinions-1996-es.pdf
21 Merrill, 1997, pp. 931- 1019.
22 Bodansky, 1995, pp. 105-119.
2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 109

esta materia, constituyendo el denominado sistema de mitos del derecho internacional

del medio ambiente23.
En este sentido, Knox24 sostiene que la interpretación del Principio Nº 21 de la
Declaración de Estocolmo adolecería de problemas de compatibilidad entre los derechos
y obligaciones reconocidos en esta y de interpretación de los conceptos de daño signifi-
cativo o sustancial, y de debida diligencia, los cuales no han sido definidos por un ente
internacional; así, la obligación de realizar EIAT emanaría del principio de no discri-
minación, es decir, que los Estados deberán aplicar las mismas normativas ambientales
internas de protección por potenciales impactos ambientales en otros Estados como si
dicho impacto se estuviera generando en su territorio25. De esta forma, constituirá un
estándar preferible para resolver los conflictos de contaminación transfronteriza a nivel
internacional, evitando posiciones extremas en las negociaciones entre los Estados y
aumentando el acceso a la información entre ellos.

III. Sentido y alcance de la obligación internacional

de conducir una EIAT

Habiendo dilucidado que la EIAT es en la actualidad una obligación consuetudi-

naria y por tanto aplicable y exigible a todos los Estados, es pertinente continuar con
el análisis acerca del contenido y alcance de esta disposición internacional para luego
revisar su aplicación a nivel doméstico.
En primer lugar, debe estudiarse desde la jurisprudencia26 qué existe en este ámbito,
pues esta ha reflejado y acreditado la práctica internacional que permitió a las instan-
cias jurisdiccionales respectivas afirmar la existencia de la obligación general –es decir,
aplicable a todos los países– de conducir una EIAT, cuando corresponda.
En esta línea, debemos comenzar citando la jurisprudencia de la CIJ, en particular
la sentencia de 20 de abril de 2010, mediante esta se resolvió la demanda presentada
por Argentina en contra de Uruguay por otorgamiento de certificados para el inicio
de operaciones de dos Plantas de Celulosa en el río Uruguay27, sin haber realizado los
procedimientos de consulta con la Comisión Administradora del Río Uruguay y con
Argentina, en la que se indicó:

23 Knox, 2002, pp. 291-296 y Bodansky, 1995, p. 116.

24 Ibíd.
25 Al respecto, Merrill, 1997, p. 1008. Sin embargo, uno de los problemas de esta postura es que,

si el derecho doméstico en cuestión no contempla norma alguna, no aplicaría el principio de reciprocidad,

lo que atentaría contra el principio general de protección del medio ambiente más allá de la jurisdicción
nacional de cada Estado.
26 Bastmeijer y Koivurova, 2008, pp. 5-7 y Dalfiume, 2018, pp. 75-84.
27 Ver Payne, 2011, pp. 94-101, Lazi , 2010, pp. 1118-1180, Boyle, 2011, pp 227-231 y

McIntyre, 2011, pp 124-144.

110 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

“[…] que el principio de prevención, en tanto norma consuetudinaria, tiene sus

orígenes en la diligencia debida que se requiere de un Estado en su territorio.
Corresponde a “cada Estado la obligación de no permitir, teniendo conocimiento,
que su territorio sea usado para actos contrarios a los derechos de otros Estados
[…] Un Estado está así obligado a usar todos los medios a su alcance a fin de evitar
que las actividades que se llevan a cabo en su territorio, o en cualquier área bajo
su jurisdicción, causen un perjuicio sensible al medio ambiente del otro Estado.
La Corte ha establecido que esta obligación “es ahora parte del corpus de derecho
internacional relacionado con el medio ambiente […]” (párrafo 101).
“[…] en años recientes una práctica ha ganado tanta aceptación entre los Estados
que ella puede ser considerada actualmente como un requerimiento bajo el derecho
internacional de realizar una evaluación de impacto ambiental donde exista un
riesgo de que la actividad industrial propuesta pueda tener un impacto significativo
adverso en un contexto transnacional, en particular, en un recurso compartido”
(párrafo 204).

Asimismo, la Corte afirmó, en la misma sentencia, que:

“[…]los estudios de impacto ambiental que son necesarios para tomar una decisión
sobre cualquier proyecto que podría causar un daño significativo transnacional
a otro Estado, deberá ser notificado por la parte interesada a la otra parte […]”
(párrafo 119).
“[…] Consecuentemente, es la visión de la Corte que corresponde a cada Estado
determinar en su legislación nacional o en el proceso de autorización para el pro-
yecto, el contenido específico del estudio de impacto ambiental requerido en cada
caso, teniendo en consideración la naturaleza y magnitud del desarrollo propuesto
y su posible impacto adverso sobre el medio ambiente, además de la necesidad de
ejercitar la debida diligencia durante la realización de ese estudio. La Corte tam-
bién considera que un estudio de impacto ambiental debe ser realizado antes de la
puesta en funcionamiento de un proyecto y si es necesario, a lo largo de la vida del
proyecto debe llevarse a cabo un monitoreo continuo de sus efectos en el medio
ambiente”28 (párrafo 205).

De esta forma, si bien la obligación de realizar un EIAT constituye una obligación

de mínimos –sin que se haya establecido en forma exacta en qué consistirá el procedi-
miento de evaluación, quién deberá realizarlo, cómo se llevará a cabo, pues ello deberá
ser determinado por cada Estado según su legislación nacional o el procedimiento
autorizatorio de proyectos que posea– la CIJ vincula esta obligación con el principio

28 Además, en el párrafo 185 de dicha sentencia se indicó que “En el campo de la protección ambiental,
la vigilancia y la prevención son requeridos en vista del carácter irreversible del daño al medio ambiente y de
las limitaciones inherentes en el mismo mecanismo de cooperación de este tipo de daño (Proyecto Gabcíkovo-
Nagymaros (Hungría/ Eslovaquia) Sentencia I.C.J. Reports 1997, p. 78, para 140.)”
2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 111

general de los Estados de actuar con la debida diligencia durante la realización de este
procedimiento, debiendo ello ser acreditado mediante acciones concretas, como, por
ejemplo, la cooperación entre Estados de forma general, la entrega de información per-
tinente, la realización de procedimientos de notificación y de consulta entre Estados29.
Por otra parte, la misma Corte, en la sentencia de 16 de diciembre de 2015, que
resolvió las causas interpuestas en 2010 y en 2011, por Nicaragua y Costa Rica, respec-
tivamente, dispuso en su párrafo 104 lo siguiente:

“[…] para cumplir su obligación de ejercer la debida diligencia en la prevención de

un daño ambiental transfronterizo significativo, un Estado debe, antes de embarcarse
en una actividad que tenga el potencial de afectar adversamente el medio ambiente
de otro Estado, averiguar si existe un riesgo de un daño transfronterizo significa-
tivo, que activaría el requisito de llevar a cabo un estudio de impacto ambiental.
La determinación del contenido del estudio de impacto ambiental debe realizarse
a la luz de las circunstancias específicas de cada caso.
Si el estudio de impacto ambiental confirma que existe un riesgo de un daño trans-
fronterizo significativo, el Estado que planea llevar a cabo la actividad debe, de
conformidad con su obligación de debida diligencia, notificar y consultar en buena
fe a los Estados potencialmente afectados, cuando esto sea necesario para determinar
las medidas apropiadas para prevenir o mitigar ese riesgo”30.

Asimismo, resulta pertinente tener en cuenta lo señalado por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos respecto de Obligaciones Estatales en relación con el medio am-
biente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad
personal en la Opinión Consultiva OC-23/17, de 15 de noviembre de 201731.
En efecto, en 2016, Colombia solicitó la opinión de la Corte respecto de la forma en
que se debían interpretar los artículos 4.1 y 5.1 del Pacto de San José de Costa Rica, en
dos ámbitos: (i) cuando existiere el riesgo de que la construcción y el uso de las nuevas
grandes obras de infraestructura afectaren de forma grave el medio ambiente marino
en la Región del Gran Caribe, teniendo en cuenta las normas ambientales consagradas
en tratados y en el derecho internacional consuetudinario aplicable entre los Estados
respectivos y, (b), también, que se pronunciara acerca de las obligaciones de los Estados
que forman parte del Convenio para la Protección y el Desarrollo del Medio Marino en
la Región del Gran Caribe y las respectivas obligaciones internacionales en materia de

29 En este sentido, Brunnée, 2018, pp. 151-175.

30 Traducción del fallo de la Corte Internacional de Justicia en los casos Ciertas actividades llevadas a
cabo por Nicaragua en la zona fronteriza (Costa Rica c. Nicaragua) y Construcción de una carretera en Costa
Rica a lo largo del río San Juan (Nicaragua c. Costa Rica) (Procedimientos acumulados) https://www.icj-cij.
org/files/case-related/150/150-20151216-JUD-01-00-EN.pdf
31 Es posible acceder al texto íntegro de la Opinión Consultiva OC-23/17 en: http://www.corteidh.

or.cr/docs/opiniones/seriea_23_esp.pdf . Además, ver Tanaka, 2017, pp. 91-97

112 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

prevención, precaución, mitigación del daño y de cooperación entre los Estados que se
pueden ver afectados, con relación a la construcción de grandes obras de infraestructura.
Dicha magistratura concluyó que:

“Con el propósito de respetar y garantizar los derechos a la vida e integridad de las

personas bajo su jurisdicción, los Estados tienen la obligación de prevenir daños
ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio, para lo cual deben regu-
lar, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir
un daño significativo al medio ambiente; realizar estudios de impacto ambiental
cuando exista riesgo de daño significativo al medio ambiente; establecer un plan
de contingencia, a efecto de tener medidas de seguridad y procedimientos para
minimizar la posibilidad de grandes accidentes ambientales, y mitigar el daño
ambiental significativo que hubiere producido, de conformidad con los párrafos
127 a 174 de esta Opinión” (párrafo 242 letra b).

Por tanto, si nos limitamos a lo afirmado por la jurisprudencia internacional, es

posible señalar que el sentido y alcance de la obligación de conducir una EIAT, es el
siguiente:

• La EIAT debe realizarse, idealmente y por razones obvias, antes de que el proyecto
de inversión o actividad se lleve a cabo.
• El Estado que planea llevar a cabo la actividad debe, de conformidad con su
obligación de debida diligencia, notificar y consultar en buena fe a los Estados
potencialmente afectados, cuando esto sea necesario para determinar las medidas
apropiadas para prevenir o mitigar ese riesgo.
• Toda EIAT debe llevarse a cabo cuando corresponda, esto es, cuando exista riesgo
de impacto ambiental significativo más allá de los límites internacionales.
• La EIAT debe, en caso de que corresponda (lo que es muy probable en la mayoría
de los casos), contener un plan de monitoreo a lo largo de la vida del proyecto.

Al margen del contenido antes señalado, es importante resaltar que, de conformi-

dad con la jurisprudencia, la EIAT es en la actualidad una obligación procedimental de
resorte de cada Estado, aunque lo anterior contiene, implícitamente, la aspiración que
los Estados concluyan mediante acuerdos la forma de conducir una determinada EIAT.
Por su parte, este deber ha sido contemplado en diversos tratados internacionales
con la finalidad de dar cumplimiento a la obligación de no causar daño al territorio
de otro Estado o en zonas situadas fuera de cualquier jurisdicción nacional. Es el caso
del Convenio de Espoo32, la Convención Relativa a los Humedales de Importancia

32 El artículo 2 Nº 2 dispone que “Todas las Partes adoptarán las medidas legales, administrativas o

de otra índole que sean necesarias para dar efecto al presente Convenio, incluidas, por lo que respecta a las
actividades propuestas susceptibles de causar un impacto transfronterizo apreciable que se enumeran en el
apéndice I, la institución de un procedimiento de evaluación del impacto medioambiental que permita la
2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 113

Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (Convención de Ramsar)33,

el Convenio sobre protección del medio marino de la zona del mar báltico34 y última-
mente, lo consagrado en los borradores de las negociaciones del acuerdo relativo a la
conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica marina de las zonas situadas
fuera de la jurisdicción nacional (BBNJ), en el marco de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar35.
En lo que incumbe a la doctrina sobre este tema, Óscar Schachter36 y Xue Hanqin37
han señalado que, para determinar la concurrencia de impactos transfronterizos, se debe
tener presente:

• La relación física entre la actividad desarrollada y el impacto causado.

• El impacto causado haya sido generado por una actividad humana; es decir, se
excluyen todos aquellos daños o impactos que se originen por causas naturales.
• El impacto causado debe ser significativo, para ello es necesario verificar las situa-
ciones fácticas del caso en concreto.
• La existencia de efectos ambientales transfronterizos desde el Estado de origen a
otro Estado.

De esta forma la doctrina38 ha identificado los siguientes elementos como conte-

nido de toda EIAT:

• Establecer, respecto de aquellos proyectos susceptibles de causar impactos ambien-

tales transfronterizos, un procedimiento de EIAT de acuerdo con su legislación

participación pública y la preparación de la documentación para la evaluación del impacto medioambiental

que se consigna en el apéndice II”.
33 El artículo 5 indica lo siguiente “Las Partes Contratantes celebrarán consultas sobre el cumplimiento

de las obligaciones que se deriven de la Convención, especialmente en el caso de un humedal que se extienda
por los territorios de más de una Parte Contratante o de un sistema hidrológico compartido por varias de
ellas. Al mismo tiempo, se esforzarán por coordinar y apoyar activamente las políticas y regulaciones actuales
y futuras relativas a la conservación de los humedales y de su flora y fauna”.
34 El artículo sobre Evaluación de impacto ambiental dispone lo siguiente “1. Siempre que el Derecho

internacional o la normativa supranacional aplicable a una Parte contratante exija la evaluación de impacto
ambiental de una actividad por ella propuesta que pueda tener un impacto adverso importante sobre el
medio marino de la zona del mar Báltico, dicha Parte contratante informará de ello a la Comisión y a toda
Parte contratante que pueda verse afectada por un impacto transfronterizo sobre la zona del mar Báltico.
(…) 3. Si dos o más Partes contratantes comparten aguas transfronterizas en la cuenca hidrográfica del mar
Báltico, cooperarán para que en la evaluación de impacto ambiental a que se refiere el apartado 1 del presente
artículo se investiguen profundamente los impactos potenciales sobre el medio marino de la zona del mar
Báltico. Esas Partes contratantes adoptarán conjuntamente las medidas adecuadas para prevenir y suprimir
la contaminación, incluidos los efectos nocivos acumulados”.
35 Es posible acceder al borrador suscrito por las delegaciones de los Estados participantes el 20 de

febrero de 2020 en: https://www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/textual_proposals_compilation_

article-by-article_-_15_april_2020.pdf
36 Schachter, 1991, pp. 366-368.
37 Hanqin, 2003, pp. 4-16.
38 Al respecto ver Schrage, 2008 p. 235.
114 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

nacional que sea independiente o que forme parte de otros procesos autorizatorios,
indicando su contenido.
• Este procedimiento de EIAT deberá tener en consideración: (i) la naturaleza; (ii) la
magnitud; y (iii) el potencial impacto ambiental transfronterizo significativo del
proyecto.
• Los Estados deberán ejercitar y acreditar la debida diligencia durante la realización
de este procedimiento por medio de acciones concretas. Por ejemplo, mediante
procedimientos de notificación y de consulta entre Estados, el análisis sustantivo
de las observaciones del Estado receptor, etcétera.
• Los Estados deberán realizar el procedimiento de EIAT de forma previa a la ejecu-
ción del proyecto.
• Los Estados deberán realizar un monitoreo continuo de los efectos en el medio
ambiente durante la operación del proyecto.
• Los Estados deberán adoptar las medidas que sean necesarias para prevenir o
mitigar el riesgo de generar impactos ambientales transfronterizos a causa del
proyecto. Asimismo, deberán establecer un plan de contingencia, a efecto de tener
medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de grandes
accidentes ambientales.

IV. La experiencia chilena en relación con la obligación

de conducir una EIAT

Como es de conocimiento público, Chile ha suscrito numerosos tratados internacio-

nales, acerca de diversos aspectos de la protección del medio ambiente. Además, nuestro
país ha reconocido la importancia y la aplicación de los principios contenidos en las
Declaraciones de Estocolmo y de Río como directrices que deben ser cumplidas39, dentro
de estos, están precisamente los Principios Nº 21 y Nº 2, que constituyen el origen de
la obligación internacional de realizar EIAT, según la doctrina comparada mayoritaria.
Reconocimiento que también ha sido consagrado en tratados bilaterales, como
el caso del Tratado de Chile con Argentina sobre Medio Ambiente, el que contempló
dentro de sus ámbitos de aplicación y para el caso de la protección de la atmósfera, la
contaminación atmosférica transfronteriza. Asimismo, se indicó como acción coordinada o
conjunta entre ambos Estados la realización de estudios de impacto ambiental, entre otras.
De esta forma, es posible sostener que la obligación internacional de realizar una
EIAT es vinculante para Chile, pues corresponde a una obligación consuetudinaria
que constituye una consecuencia jurídica y material de la regla de no dañar a otros
Estados, la que es una expresión del principio de debida diligencia. Por lo que la falta
de cumplimiento por nuestro país podría configurar una hipótesis de responsabilidad

39 Por ejemplo, se ha señalado que la Corte Suprema reconoce y aplica las Declaraciones de Rio y de

Estocolmo. Ver: Femenías, 2016, p. 222. Se refiere a sentencia de la Excma. Corte Suprema, causa rol 7287
- 2009, de 30 de noviembre de 2009, caratulada “Linconao Huircapan, Francisca con Sociedad Palermo”.
2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 115

internacional. Sin embargo, en Chile actualmente no existe una normativa especial que
cree un procedimiento de EIAT de forma independiente ni tampoco como parte del
SEIA. Sin ahondar mayormente en las razones por las cuales no se contempla un marco
regulatorio robusto en materia de EIAT, lo cierto es que el único instrumento aplicable
lo constituye el Ord. D.E. Nº 181.275/18.
Este instructivo se compone de tres partes. La primera dice relación con el contexto
normativo internacional y nacional respecto de la obligación de prevención del daño
ambiental transfronterizo. La segunda expone los conceptos de impacto ambiental trans-
fronterizo y de zona fronteriza40 haciendo una referencia a lo dispuesto en el artículo
4 del D.F.L Nº 4, de 1967, e indicando que será DIFROL quien debe informar perió-
dicamente al SEA el listado de dichas zonas; y, la tercera, establece un procedimiento
para cuando existan proyectos o actividades que sean susceptibles de causar impactos
ambientales ubicados en zonas fronterizas o en caso que, encontrándose fuera de dichas
zonas, sus áreas de influencia se extiendan a estas.
El procedimiento contempla las siguientes etapas:

i) Una vez admitido a trámite el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o la

Declaración de Impacto Ambiental (DIA) en el SEIA, el SEA deberá determinar si
el proyecto o actividad se emplaza en una zona fronteriza o si su área de influencia
se encuentra dentro de esta. En caso de que ello sea efectivamente así, este Servicio
deberá enviar todos los antecedentes del proyecto a DIFROL para que esta tome
conocimiento.
ii) El SEA junto con requerir los pronunciamientos indicados en los artículos 35 y 47
del RSEIA41, según corresponda, a los Órganos de la Administración del Estado
con competencia ambiental (OAECA)42, también les solicitará que informen si el
proyecto es susceptible de generar impactos ambientales en territorios jurisdiccio-
nales de otros Estados.
iii) Luego, el SEA solicitará al titular del proyecto o actividad que –en el marco del
Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones
(ICSARA)– proponga mejoras en el diseño del proyecto y medidas o acciones de
control de los impactos derivados de este, con el objeto de prevenir y evitar la
generación de impactos ambientales transfronterizos. Esta información deberá ser
presentada en la respectiva Adenda, en los plazos dispuestos en los artículos 38 y
50 del RSEIA, según corresponda.
iv) El SEA derivará la Adenda a todos los OAECA y conjuntamente notificará a
DIFROL de ello para su conocimiento.

40Las zonas fronterizas corresponden a aquellas áreas de territorio chileno que hayan sido declaradas
mediante Decreto Supremo por el Presidente de la República como tales, a propuesta de la DIFROL.
41 Reglamento del SEIA, DS Nº40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente.
42 Los OAECA son aquellos órganos que cuentan con atribuciones en materia de permisos o pronunciamientos

ambientales sectoriales respecto del proyecto o actividad en particular, según el artículo 24 del RSEIA.
116 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

v) Luego de que los OAECA emitan sus pronunciamientos ya sea con observaciones
o conformes, se dará paso a la elaboración del ICSARA Complementario o del
Informe Consolidado de Evaluación, según corresponda, comunicándose dichos
actos a la DIFROL.
vi) La resolución de calificación ambiental del respectivo proyecto deberá ser comu-
nicada tanto a los OAECA que participaron en la evaluación como a la DIFROL.

En consecuencia, el instructivo adopta el criterio que para la determinación del área de

influencia de un proyecto no se deberán tomar en consideración los límites de la división
política administrativa de nuestro país, reconociendo en consecuencia la susceptibilidad
de que este pueda causar impactos ambientales fuera del territorio nacional y que, por
esta razón, dicha evaluación deberá extenderse más allá de los límites fronterizos43.
Además, la incorporación de DIFROL como parte de este procedimiento consti-
tuye un avance, pues permite que dicho servicio pueda participar en el SEIA de forma
coordinada con el SEA, otorgando eficiencia y eficacia a la regulación.
De esta manera, mediante el instructivo se pueden evaluar –en el marco del
SEIA– aquellos proyectos que sean susceptibles de generar impactos ambientales
transfronterizos. Sin embargo, este instrumento es insuficiente a la luz de lo indicado
respecto del sentido y alcance de la obligación internacional de realizar una evaluación
de impacto ambiental transfronteriza; desde una perspectiva de técnica legislativa; y,
por último, también a raíz de la indeterminación del rol de la autoridad competente en
materias transfronterizas (DIFROL).

V. Análisis de los problemas e insuficiencias

del instructivo del SEA

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, es posible identificar la existencia

de tres problemas o falencias respecto del instructivo, que dificultan o, derechamente,
generan una situación de incumplimiento de las obligaciones internacionales en el caso
de Chile. Estos son:

1. En cuanto al contenido de la obligación internacional de realizar EIAT

En primer lugar, no se incorporan los criterios de naturaleza, emplazamiento,

magnitud del proyecto, para efectos de determinar la procedencia de la EIAT. Ejemplo
de ello es que la significancia del impacto solamente se utiliza para efectos de definir lo
que se entenderá por impacto ambiental transfronterizo, pero su análisis no se contempla
dentro de dicha determinación.

43 Este criterio se contempla en el Criterio 16 de la “Guía sobre el Área de Influencia en el SEIA”

elaborada por el SEA y disponible en: https://www.sea.gob.cl/sites/default/files/imce/archivos/2017/05/03/

guia_area_de_influencia_ajuste_10.pdf
2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 117

Además, en el caso de que efectivamente un proyecto sea susceptible de generar

impactos transfronterizos en otros Estados no existe la obligación de incorporar acciones
de cooperación, entrega de información pertinente, procedimientos de notificación y de
consulta entre Estados, procesos de participación ciudadana o el análisis sustantivo de
las observaciones del Estado receptor. Exigencias que resultan ser fundamentales para
efectos de lograr el objetivo del instrumento, esto es, evitar la generación de impactos
ambientales transfronterizos.
Asimismo, no se contempla en dicho procedimiento la posibilidad de que se reali-
cen, durante la operación del proyecto, monitoreos continuos de los efectos en el medio
ambiente ni el establecimiento de planes de contingencia que permitan minimizar la
posibilidad de grandes accidentes. Lo que afecta necesariamente el cumplimiento del
Estado de Chile de la obligación internacional ya indicada.
En consecuencia, resulta necesario para efectos que nuestro país avance en el
cumplimiento de la obligación internacional de realizar la EIAT que el procedimiento
anteriormente descrito sea modificado mediante la incorporación al menos de los crite-
rios de ubicación, naturaleza, tamaño, emplazamiento, magnitud o el potencial impacto
ambiental transfronterizo significativo susceptible de ser ocasionado por los proyectos,
para efectos de determinar la procedencia de la EIAT. Además, de monitoreos continuos
durante la operación de estos.

2. En cuanto a la naturaleza jurídica del instrumento

En este sentido, la naturaleza jurídica de este instructivo corresponde a un acto

administrativo dictado por el SEA, en virtud de lo dispuesto en el literal d) del artí-
culo 81 de la Ley Nº 19.300 y en el artículo 110 del D.S. Nº 40/2012 (RSEIA), el que
reviste la forma de un oficio ordinario. Esto resulta relevante, pues al no encontrarse
regulada la obligación de realizar EIAT en los cuerpos normativos ni reglamentarios,
podría verse fácilmente modificada. Por lo que es necesario que dicha regulación al
menos fuera traspasada al RSEIA, con la finalidad de aumentar la seguridad jurídica y
la debida coordinación entre la Administración.

3. En cuanto a la indeterminación del rol de DIFROL en el SEIA y, en específico, respecto

de la evaluación de los impactos ambientales transfronterizos

DIFROL tiene por objeto intervenir en aquellas materias que se refieren a los límites
internacionales de Chile y a sus fronteras, debiendo centralizar, armonizar y promover
la política que debe seguirse en las regiones fronterizas y en el territorio chileno antár-
tico en relación con su desarrollo y progreso, entre otras. Para ello deberá ejecutar las
actividades de coordinación respectivas con ministerios y servicios públicos, de acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 5 y transitorio 2° de la Ley Nº 16.592.
Las atribuciones de DIFROL están reguladas en los D.F.L Nº 4, de 1967, Nº 7, de
1968 y Nº 83, de 1979, todos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dentro de estas
se encuentra la de aprobar o autorizar en forma previa las decisiones o actos respecto de
118 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

las zonas fronterizas del país, bienes nacionales de uso público, fiscales, o que formen
parte del patrimonio de dichas instituciones, que se encuentren situados total o par-
cialmente en zonas fronterizas del territorio nacional, tal como lo disponen los artículos
1, 2 y 5 de estos cuerpos normativos, respectivamente. Además, se indica que, sin tal
aprobación, las decisiones carecerán de valor y, por esta razón, no podrán ser cumplidas.
Es así como, a partir de las propias atribuciones de DIFROL y de la legislación
ambiental aplicable, es posible sostener que su intervención en el marco de la EIAT
podría darse desde dos perspectivas: como parte de los Órganos de la Administración del
Estado con competencia ambiental dentro del SEIA o como un servicio independiente
cuyas facultades lo habilitan para autorizar proyectos en zonas fronterizas.
En el primer caso, al incluirse a DIFROL como parte de los OAECA, dicho servicio
jugaría un rol fundamental en la evaluación ambiental de los proyectos que ingresan al
SEIA. Toda vez que podría intervenir ya sea emitiendo un pronunciamiento u otorgando
un permiso ambiental sectorial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del RSEIA.
Así, Jorge Bermúdez ha indicado que “En el caso de los pronunciamientos ambientales
que no estén vinculados a un permiso específico, la autoridad ambiental con competen-
cia material sobre el elemento ambiental, podrá pronunciarse e informar efectivamente
sobre el impacto ambiental del proyecto, sin encontrarse atada a las exigencias de un
permiso específico, sino si el proyecto evaluado se ajusta a las exigencias generales por
las que debe velar (…) Sin embargo, solo podrá pronunciarse sobre el ámbito propio de
su competencia (…)”44.
En este sentido, DIFROL, en virtud del artículo 1 del D.F.L Nº 83, deberá inter-
venir en todas aquellas materias que se refieran a los límites internacionales de Chile y
sus fronteras, siendo una consecuencia de ello el resguardo de la soberanía de nuestro
país y, específicamente, la adopción de diversas actuaciones para evitar comprometer la
responsabilidad internacional de Chile.
De esta forma, al existir recursos naturales en las zonas fronterizas, necesariamente
DIFROL deberá participar en su protección y resguardo, pues constituyen una expresión
de soberanía. De ahí se sigue que este servicio posea competencias en materia ambiental y
que, por tal, resulte necesario incluirlo en la evaluación ambiental de proyectos que sean
susceptibles de generar impactos ambientales transfronterizos en el marco del SEIA. De
hecho, dentro de las funciones de DIFROL se encuentra la coordinación de la política
exterior vecinal en relación con los recursos hídricos compartidos entre los Estados, de
acuerdo con el inciso segundo del artículo 1 de su Estatuto Orgánico.
En consecuencia, la intervención de DIFROL en el marco del SEIA consistirá en la
realización de observaciones respecto de la susceptibilidad de los proyectos de generar
impactos ambientales transfronterizos que se emplacen en zonas fronterizas, las que
posteriormente serían incorporadas en los respectivos ICSARAs y, en consecuencia,
contestadas por los titulares ya sea descartando dichos impactos o incorporando las

44 Bermúdez, 2016, p. 279.

2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 119

medidas necesarias para hacerse cargo de estos y en la emisión de su conformidad en el

marco del SEIA y en forma previa a la ejecución del proyecto.
Lo anterior es sin perjuicio que, respecto de aquellos proyectos que no deban ingresar
al SEIA, DIFROL también podrá pronunciarse respecto de la susceptibilidad de generar
impactos ambientales transfronterizos en el marco de sus competencias45.
En el segundo caso, esto es, la intervención de DIFROL como servicio independiente
cuyas facultades lo habilitan para autorizar proyectos que se deseen ejecutar en zonas
fronterizas, emana de las propias atribuciones entregadas por parte de los D.F.L Nº 4, de
1967, Nº 7, de 1968 y Nº 83, de 1979, todos del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Toda vez que los Órganos de la Administración del Estado, centralizados o descen-
tralizados, empresas públicas y municipalidades deberán contar con la autorización o el
permiso de DIFROL antes de emitir actos administrativos referidos a las zonas fronterizas
o a los bienes nacionales de uso público o fiscales que se encuentren emplazados total o
parcialmente en las zonas fronterizas del territorio nacional.
Es posible por último señalar, que la relevancia de la indeterminación del rol de
DIFROL se puede ver reflejado en ciertos proyectos que actualmente están en evaluación
ambiental en el SEIA, cuyos impactos podrían tener naturaleza transfronteriza.
Así, por ejemplo, en el caso del proyecto “Ampliación y Mejoramiento Aeródromo
Balmaceda”, calificado de forma ambientalmente favorable mediante la Res. Ex. Nº 089,
de 30 de diciembre de 2019, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de
Aysén, la DIFROL de 26 de septiembre de 2019 mediante el Oficio Nº 1314, realizó
las siguientes observaciones: (i) es necesario que se acredite que la pluma no tendrá un
efecto adverso significativo en el medio ambiente o salud de la población más allá del
límite internacional; y que (ii) se propongan las medidas operacionales pertinentes y el
debido plan de seguimiento, para el caso que se concluya que existe un riesgo de impacto
transfronterizo. Sin embargo, se puede constatar que dichas observaciones no fueron
incorporadas en los ICSARA del proyecto y, en consecuencia, no fueron contestadas por
el titular del proyecto.
Asimismo, en el caso del proyecto Los Bronces Integrado, cuyo titular es Anglo
American Sur S.A., y que actualmente se encuentra en calificación en el SEIA, de 24 de
enero de 2020, la Directora de DIFROL, mediante el RR.EE. (DIFROL) OF. Nº 118,
solicitó ser informada acerca del proyecto. Sin embargo, hasta la fecha, ello no ha ocurrido,

45 Otro punto que resulta relevante indicar y que solamente esbozaremos en este artículo pues excede

su objetivo, son los efectos de la sanción contemplada en el artículo 2 del D.F.L Nº 4, esto es, que toda
decisión administrativa en zonas fronterizas que no cuente con la autorización o aprobación por parte de
DIFROL en forma previa a su ejecución, carecerá de valor y no podrá ser cumplida. En este sentido, es posible
sostener que la falta de autorización o aprobación constituiría un vicio esencial y que, por ello, su sanción
será la nulidad absoluta o de pleno derecho del acto, decisión o contrato de que se trate, sin posibilidad de
convalidar dicho acto administrativo por la Administración. Toda vez que nos encontraríamos ante la causal
de “los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”, siguiendo a Bermúdez, 2011,
pp. 129-136 y Esteve, 2019, pp. 193-198.
120 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

así como es posible observar en el expediente electrónico de evaluación ambiental de

dicho proyecto46.
De esta forma, dicha indeterminación genera problemas en cuanto a la debida coor-
dinación de los Órganos de la Administración del Estado, ya sea porque las observaciones
de DIFROL no son consignadas en los respectivos ICSARA o debido al incumplimiento
del procedimiento contemplado en el instructivo, al no ser comunicado el ingreso de
proyectos susceptibles de generar impactos transfronterizos a DIFROL por parte del SEA.

VI. Conclusiones y recomendaciones

La obligación internacional de realizar EIAT es una obligación de naturaleza con-

suetudinaria que se desprende de la regla que exige a los Estados no causar daño más allá
de sus límites internacionales y ambas forman parte del principio de la debida diligencia
en materia internacional, cuyo sentido y alcance se ha ido determinando a la luz de la
jurisprudencia y de la doctrina internacional.
Esta obligación internacional es vinculante para Chile y, por esta razón, su omisión
podría generar una hipótesis de responsabilidad internacional para nuestro país. Razón por
la que mediante la dictación del instructivo Ord. Nº 181.275/18 se generó un avance en
esta materia, al regularse el procedimiento que se deberá seguir cuando un proyecto que
sea sometido al SEIA sea susceptible de generar impactos ambientales transfronterizos.
En este sentido, el instructivo recoge la idea de que la determinación del área de
influencia de los proyectos no deberá tomar en consideración los límites provinciales
y comunales de la división política administrativa del espacio geográfico. Además,
se establece una instancia para la incorporación de mejoras en el diseño del proyectos
y medidas o acciones de control de los impactos derivados de estos, con el objeto de
prevenir y evitar la generación de impactos ambientales transfronterizos, otorgando
mayor seguridad jurídica tanto a los titulares de proyectos como al Estado, en cuanto
al cumplimiento de sus obligaciones internacionales.
Sin embargo, al contrastar dicho instructivo con lo indicado por la jurisprudencia y
doctrina internacional, es posible identificar varios problemas o insuficiencias que difi-
cultan el cumplimiento de la obligación internacional por parte de Chile en esta materia.
En primer lugar, en cuanto al contenido de la obligación internacional de realizar
EIAT, falta incorporar los criterios de ubicación, naturaleza, tamaño, emplazamiento,
magnitud o el potencial impacto ambiental transfronterizo significativo susceptible de
ser ocasionado por los proyectos, para efectos de determinar la procedencia de la EIAT.
Además, de monitoreos continuos durante la operación de estos.
En segundo lugar, respecto de la naturaleza jurídica del instructivo, al corresponder
a un acto administrativo dictado por el SEA, en virtud de lo dispuesto en el literal d)

46 El expediente electrónico de evaluación ambiental de proyecto Los Bronces Integrado se encuentra disponible

en: https://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=ficha&id_expediente=2143785006
2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 121

del artículo 81 de la Ley Nº 19.300 y en el artículo 110 del D.S. Nº 40/2012, podría
verse fácilmente modificado de acuerdo con la voluntad de la autoridad, afectando los
principios de seguridad jurídica y de la debida coordinación entre los diferentes Órganos
de la Administración del Estado.
Finalmente, en lo que dice relación con la indeterminación del rol que tendrá
DIFROL en el marco del SEIA, esto es, si actuará en su calidad de OAECA o como ente
autorizatorio en el marco de sus competencias. Sin embargo e independientemente de la
postura que se adopte, resulta necesario robustecer la práctica entre el SEA y DIFROL,
en virtud de lo establecido en los principios de coordinación, eficiencia y eficacia y de
sus atribuciones.
En consecuencia, es un imperativo avanzar en la solución de estos problemas o
deficiencias para efectos de dar cumplimiento a la obligación internacional de realizar
EIAT por parte del Estado chileno y, también, para contar con una normativa interna
adecuada para hacerse cargo de su cumplimiento.

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Católica de Chile. Disponible en http://derechoymedioambiente.uc.cl/investigacion-y-
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consulta: 26.10.2020].
Sierra, Lucas, 2008: Reforma De La Institucionalidad Ambiental: Problemas Y Oportunidades, Centro
de Estudios Públicos. Disponible en https://www.cepchile.cl/cep/site/artic/20160304/
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2022] DOMINIQUE HERVÉ E., DUSANKA INOSTROZA S.: LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL… 123

Tesis doctoral

Femenías, Jorge, 2016: El Régimen General de Responsabilidad por Daño Ambiental en la Ley
Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Un análisis a la luz de los principios del
Derecho Ambiental, Tesis doctoral, Universidad de Valladolid y Pontificia Universidad Católica
de Chile, disponible en http://uvadoc.uva.es/handle/10324/18961.
Vicente Dávila, Fernando, 2014: Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza entre España y
Portugal, Tesis Doctoral, Facultad de Ciencias Económicas e Empresarias, Universidad de Vigo.

Normas jurídicas citadas

Ley Nº 19.300, que aprueba Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada el 9 de
marzo de 1994.
D.S. Nº 40, que aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, pu-
blicado el 12 de agosto de 2013.
DFL Nº 83, fija el estatuto orgánico de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado,
publicado el 27 de marzo de 1979.
DFL Nº 4, que aprueba normas para la coordinación de las actividades de los Ministerios y
Servicios Públicos con la Dirección de Fronteras y Límites del Estado, publicado el 10 de
noviembre de 1967.
Ley Nº 16.592, que promulga Ley que crea Dirección de Fronteras y Límites del Estado, publi-
cada el 21 de diciembre de 1966.

Jurisprudencia citada

Tribunal Arbitral, Caso Trail Smelter (Estados Unidos vs. Canadá), Sentencia arbitral de 11 de
marzo de 1941.
Corte Internacional de Justicia, Caso Canal de Corfú (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte contra Albania), sentencia de 9 de abril de 1949.
Corte Internacional de Justicia, Caso Plantas de Celulosa en el río Uruguay (Argentina contra
Uruguay), sentencia de 20 de abril de 2010.
Corte Internacional de Justicia, Caso (Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (Hungría contra
Eslovaquia), sentencia de 25 de septiembre de 1997.
Corte Internacional de Justicia, Casos Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la zona
fronteriza (Costa Rica contra Nicaragua) y Construcción de una carretera en Costa Rica a lo
largo del río San Juan (Nicaragua contra Costa Rica), sentencia de 16 de diciembre de 2015.
2022] de ÁNGELES
Revista FERNÁNDEZ
Derecho (Valdivia) Vol. G.,
XXXVMATÍAS
- Nº 1 GUILOFF T.: LA
- JUNIO 2022 RELEVANCIA
- ISSN DEL ENCUADRE…
0716-9132 / 0718-0950 125
Páginas 125-144

DOI: 10.4067/S0718-09502022000100125

La relevancia del encuadre para la articulación

de transiciones legales
Ángeles Fernández Grossetête*
Matías Guiloff Titiun**

Resumen

En este trabajo analizamos la articulación de transiciones legales y su relación con el encuadre

de los costos y beneficios asociados a una modificación legal. Al efecto, describimos qué son las
transiciones legales, explicamos qué entendemos por el encuadre de costos y beneficios, y cómo este
incide en la adopción de las decisiones cruciales para articular una política transicional: la
evaluación acerca de la pertinencia de mitigar o no los costos de una determinada reforma y la
configuración específica del tipo de mecanismo apropiado para ello. Posteriormente, ilustramos
esta incidencia mediante el análisis de un debate legislativo en un caso particular. Finalmente,
debido a la indeterminación que observamos en el encuadre de costos y beneficios, sugerimos un
criterio orientador necesario, pero insuficiente por sí solo para establecerlo: el cumplimiento de
los objetivos de la reforma. En otras palabras, que la política transicional que se establezca no
afecte la consecución de las finalidades de la modificación legal.

Transiciones legales; encuadre; objetivos de la reforma

The relevance of transactional frames

for structuring legal transitions

Abstract

This paper analyzes the relationship between the structuring of legal transitions and transactional
frames. For these purposes, we describe what legal transitions are, explain the transactional
frames for costs and benefits associated to a given legal change and illustrate how these frames
hinge on the adoption of the two choices that are critical for structuring a transition policy: the

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Magíster en Sociología, Pontificia

Universidad Católica de Chile; Máster en Teoría Legal y Política, University College of London, Inglaterra.
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0794-1519. Correo electrónico: [email protected]
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales, Chile. Profesor de Derecho
Público, Universidad Diego Portales, Chile. Máster en Derecho, Columbia University, Estados Unidos.
Doctor en Derecho, University of Arizona, Estados Unidos. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8622-1538.
Correo electrónico: [email protected]
Trabajo recibido el 4.3.2021 y aceptado para su publicación el 17.12.21.
126 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

assessment of whether or not transition mitigation or relief should be provided and the specific
shape of the mechanism established for providing mitigation. Afterwards, we illustrate this
incidence through the analysis of a case concerning a legislative debate. Lastly, given the inde-
termination we observe on the framing of costs and benefits, we suggest a guiding standard that
is necessary, but insufficient on its own to establish the transactional frame: the fulfillment of
the amendment’s objectives. Put differently, that the chosen transitional policy does not affect
the attainment of the goal of the legal change at issue.

Legal transitions; Transactional frame; objectives of legal change

I. Introducción

U n importante desafío de las sociedades modernas es articular la tensión entre

las expectativas individuales de estabilidad del orden legal y las colectivas de
que este pueda ir ajustándose, en la medida que las circunstancias lo hagan
necesario1. Muchas veces esta tensión es administrada a nivel individual, mediante de-
cisiones de adjudicación, que analizan si la afectación de estas expectativas se adecúa a
algún parámetro jurídico determinado (por ejemplo, a un derecho fundamental o a una
exigencia precisa, prevista en un cuerpo legal específico).
Decisiones como estas son adoptadas cotidianamente por órganos que cuentan con
la potestad de dictar normas generales. Al adoptarlas, estos evalúan la procedencia de
mitigar los efectos de modificaciones legales mediante la articulación de políticas de
transición.
Hasta ahora, la literatura nacional pertinente a derecho público no ha abordado de
manera directa el tema de las transiciones legales2. Considerando el contexto actualmente
existente en Chile, en donde existe un proceso constituyente en curso que probablemen-
te va a determinar la necesidad de modificar varios cuerpos legales, parece aconsejable
poder contar con orientaciones que permitan a los órganos que habrán de adoptar estos
cambios resolver de mejor manera las discusiones que se generarán.
La literatura legal estadounidense acerca de transiciones legales proporciona algunos
elementos en relación con las justificaciones para establecerlas y los tipos de mecanismos
que se pueden utilizar para estos propósitos3. Sin embargo, al revisar en esta literatura
las consideraciones que llevan el establecimiento de una política de transición, notamos
la existencia de una elección, ya sea implícita o explícita, que es pasada por alto. En

1 Rose Ackerman, 1988, p. 1702; Nonet y Selznick, 2008, p. 73.

2 Esta se ha centrado más bien en analizar dogmáticamente una cuestión íntimamente vinculada, como
es la determinación de si una ley es retroactiva, ver Silva Cimma, 1992, pp. 107-111, o bien en indagar si un
determinado mecanismo utilizado para articular una transición resulta compatible con el derecho de propiedad
privada u otro de índole económica, como se evidencia en la discusión relativa al instrumento del traslado de
industria mal ubicada en materia urbanística, véase en general Delgado, 2015; y Fermandois, 2016.
3 Véase en general Michelman, 1967; Hochman, 1976; Kaplow, 1986; Shaviro, 2001; Epstein, 2003;

Nash y Revesz, 2007; Trebilcock, 2014. Pese a que es canadiense, se incluye en el listado a este último autor
porque su trabajo dialoga directamente con la literatura estadounidense.
2022] ÁNGELES FERNÁNDEZ G., MATÍAS GUILOFF T.: LA RELEVANCIA DEL ENCUADRE… 127

efecto, se da por establecida la existencia de la unidad de análisis que permite al órgano

que está discutiendo el cambio evaluar sus costos y beneficios. Ello, para evaluar a su
vez la procedencia de articular una transición mediante un mecanismo de mitigación,
en el caso que un elenco de individuos se vea excesivamente afectado por dichos costos.
En consideración de lo anterior, en el presente trabajo buscamos dar cuenta de esta
elección que el legislador o un órgano administrativo dotado de una potestad normativa
correspondiente, en los hechos, realiza. Ello, para decidir si corresponde acompañar a
una reforma de una transición y escoger el mecanismo apropiado para lograrla. Además,
sugerimos que para adoptar esta decisión, el órgano correspondiente debe tener en
consideración la compatibilidad de la unidad de análisis o encuadre utilizado con el
cumplimiento de los objetivos de la reforma.
Para realizar lo anterior, partiremos describiendo las transiciones legales, poniendo
especial énfasis en sus elementos centrales: un cambio legal y un mecanismo. Luego,
explicaremos la problemática determinación del encuadre de costos y beneficios.
Habiendo hecho lo anterior, describiremos la incidencia de este en la determinación
de la política de transición que se adopte. Ilustraremos lo anterior mediante el análisis
de un caso práctico, relativo al establecimiento de la transición en la Ley Nº 20.980.
Posteriormente, sugeriremos que el cumplimiento de los objetivos de la reforma sea un
criterio imprescindible que oriente la determinación del encuadre.
Antes de continuar, es importante hacer una prevención. En la medida que inciden
en posiciones de carácter patrimonial, muchos de los aspectos que abordamos se podrían
analizar desde la perspectiva de las limitaciones a la propiedad privada. Sin embargo,
considerando la abundante literatura respecto de ese tópico4 y la necesidad de dar cuenta
de las múltiples alternativas de las que disponen los órganos que adoptan modifica-
ciones legales, no nos referimos en mayor profundidad a esta materia. De esta manera,
este trabajo procura aportar en la determinación de orientaciones para los operadores
jurídicos que adoptan estas decisiones, y para que estas sean sostenibles en el tiempo.

II. Las transiciones legales

1. Función y mecanismos para articularlas

Mediante las transiciones legales el Estado aborda el problema de los cambios en

el bienestar de las personas que se producen como consecuencia de la aprobación de una
reforma legal5. Este se presenta porque dichos cambios pueden afectar a sujetos que han
hecho inversiones personales, financieras o de otra índole, tomando en consideración la
normativa reformada.

4 Véase en general Aldunate, 2006; Cordero, 2006; Fermandois, 2006; Ponce De León, 2015;

Guiloff, 2018.
5 Fried, 2003, p. 123.
128 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

Las repercusiones económicas adversas generadas por el establecimiento de un cambio

legal se denominan costos transicionales6. De esta manera, al debatir el establecimiento
de una modificación, un órgano deberá determinar cuál será la política de transición
respectiva. Esta puede consistir en aliviar estos costos, o bien, en no hacerlo y utilizar
la transición para distribuir de otra manera cargas y costos asociados al marco legal7.
Si se opta por aliviarlos, estos costos pueden ser mitigados mediante mecanismos como
compensaciones, la implementación gradual de la reforma o la continuidad de vigencia
del régimen anterior para determinados actores, sea esta limitada o ilimitada.
Como se puede apreciar, los elementos centrales de una transición legal son: un
cambio legal y un mecanismo escogido para mitigar sus efectos. Si bien los mecanismos
para mitigar los costos de las modificaciones legales pueden adoptar una diversidad de
formas específicas, existen dos grandes clases: financieros y temporales8.
En cuanto a los primeros, el más paradigmático es la compensación. Respecto de
ella, la literatura enfatiza la necesidad que sea de un monto tal que permita al Estado
visualizar los costos que genera la modificación legal9, pues, de lo contrario, se puede
generar una distorsión en los incentivos de las personas frente a futuros cambios legales10.
La compensación no agota el elenco de los mecanismos financieros. También existen
otros que cumplen una función análoga, como las becas y subsidios11. Además, dentro
de esta clase de mecanismos podemos considerar también exenciones tributarias, faci-
lidades crediticias o programas de capacitación para quienes hayan perdido su trabajo
debido a una reforma12.
Un último aspecto a enfatizar aquí es que los mecanismos financieros son prefe-
ribles a los temporales. Ello, debido a que suelen permitir un mejor cumplimiento de
los objetivos de la reforma. Esto es así porque, aun cuando ellos hacen más costosa la
reforma a la que acceden, esta igualmente se implementa de inmediato, sin disminuir
su ámbito de aplicación13.
Por su parte, los mecanismos temporales se sitúan dentro de un continuo que abarca
desde la implementación gradual de una reforma, hasta la continuidad de vigencia del
régimen legal previo para quienes se ven afectados por la modificación 14. Estos suponen
una importante ayuda para sus beneficiarios porque retrasan los gastos en los que de
otra manera correspondería incurrir para cumplir con la reforma15.

6 Trebilcock, 2014, p. 9.
7 Huber 2011, pp. 94 y 95.
8 Huber, 2011, p. 95 y 96.
9 Blume y Rubinfeld, 1984, pp. 88-90.
10 Kaplow 1986, pp. 528-532; Bell, 2003, p. 35.
11 Huber, 2011, pp. 101 y 102.
12 Huber, 2011, p. 95; Quinn y Trebilcock 1982, p. 125.
13 Kaplow, 2003, p. 187; Trebilcock, 2014, p. 37.
14 Kaplow, 1986.
15 Huber, 2011, p. 95.
2022] ÁNGELES FERNÁNDEZ G., MATÍAS GUILOFF T.: LA RELEVANCIA DEL ENCUADRE… 129

En relación con la implementación gradual, hay varias alternativas para determi-

nar la oportunidad en que el cambio legal entrará en vigencia16. La primera de ellas es
establecer un cronograma, en que se señale con precisión el plazo en el que empezará a
regir la nueva regulación17. Alternativamente, en vez de un plazo, se puede contemplar
un evento desencadenante, cuyo acontecimiento determinará la entrada en vigencia de
la modificación.
Es importante recalcar la importancia que reviste la elección de este suceso, pues
se puede tratar de uno cuya ocurrencia dependa de una actuación del Estado18, o de
uno que dependa exclusivamente de la voluntad del respectivo agente económico 19.
Cualquiera que sea el suceso que se establezca, y aunque parezca obvio, es fundamental
para el cumplimiento de los objetivos de la reforma que este sea uno que efectivamente
pueda verificarse. De lo contrario, este alivio temporal deviene en uno permanente.
Asimismo, tal como lo indica su nombre, la continuidad de vigencia es un me-
canismo cuyo efecto es excluir de la aplicación de la modificación a algunas personas.
Ellas se siguen rigiendo por las disposiciones anteriores. Desde la perspectiva del marco
regulatorio, su establecimiento implica la coexistencia de dos regímenes: uno aplicable
a los agentes que ya se encontraban realizando la respectiva actividad al momento de la
reforma, y otro al que quedan sujetos quienes empiecen a desarrollarla con posterioridad
a la modificación.
En principio, esta diferencia se justifica porque mediante ella se reconoce la distinta
situación en que se pueden encontrar los agentes regulados frente a un cambio norma-
tivo20. Sin embargo, y tal como sucede con la implementación gradual, es importante
tener en cuenta que el establecimiento de este mecanismo reduce el ámbito de aplicación
de la reforma a la que accede. Por ello es clave la manera precisa en que se articule la
extensión temporal de la continuidad de vigencia. Mientras más se extienda en el tiempo

16Huber, 2011, pp. 96-101.

17Tal como lo hace la Norma de Emisión para Termoeléctricas, que establece su aplicación inmediata para
los proyectos que se evalúen ambientalmente después de su entrada en vigencia, y diferida para las fuentes exis-
tentes, considerando diversos plazos atendiendo al contaminante que se trate y a la calificación de la zona en que
estas se encuentren ubicadas. Ver artículo 5 del Decreto Supremo 13, 2011, del Ministerio del Medio Ambiente.
18 Por ejemplo, esta situación ocurre con las industrias mal ubicadas, es decir, aquellas que, como conse-

cuencia de la dictación o modificación del plan regulador, queden ubicadas en un sector para el que se prevé un
uso de suelo diverso del que efectúan. Al establecerse o modificarse el plan regulador, estas quedan congeladas o,
dicho de otro modo, pese a que su uso de suelo resulta inconsistente con el previsto por este instrumento, se les
permite seguir funcionando, sujetándose a determinadas exigencias. Sin embargo, esta continuidad de vigencia
del uso de suelo anterior se mantiene en tanto la Municipalidad, previa emisión de informes por parte de las
Secretarías Regionales Ministeriales de Salud y Vivienda, no ordene su traslado, estableciendo un plazo para tal
efecto, ver artículo 62 del Decreto 458, 1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones.
19 Como sucede, por ejemplo, con el sometimiento al sistema de evaluación de impacto ambiental de los

proyectos que, a la fecha de la dictación de la Ley Nº 19.300, 1994, sobre bases generales de Medio Ambiente,
ya se encontraran en funcionamiento. Estos solo deben someterse a dicha evaluación en el evento que su titular
decida realizar una modificación. Ver artículo 8 de la Ley Nº 19.300.
20 Rose, 2000, pp. 21 y 22; Shavell, 2008, pp. 38 y 39.
130 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

o se configure de una manera que permita a las personas reguladas controlar su fecha
de término, hay mayor riesgo para el cumplimiento de los objetivos de la reforma21.
Lo anterior nos muestra dos cosas. Por un lado, que los mecanismos temporales
que se escojan son relevantes para el cumplimiento de los objetivos de la reforma. Por
otro, que la distinción entre estos mecanismos temporales no es del todo nítida. Por
ejemplo, un esquema de gradualidad sujeto a un evento desencadenante que depende
exclusivamente de la voluntad del beneficiario de la transición, puede producir el mismo
efecto que una continuidad de vigencia ilimitada o también limitada, pero dependiente
del mismo tipo de evento.
Por último, es posible señalar que pueden combinarse mecanismos financieros con
temporales para mitigar los costos transicionales22. Ello cuando el uso de solo uno de
estos mecanismos no resulta suficiente para aliviar los costos que para ciertos agentes
puede implicar la modificación. Así, se puede establecer la implementación gradual de
una reforma y, junto con ello, establecer un mecanismo de asistencia financiera para
adaptarse a la misma (como podría ser una facilidad de acceso al crédito, una exención
tributaria o incluso otorgar financiamiento)23.

2. Determinación de los costos que conlleva el cambio

Para que el Estado articule una política de transición se requiere, en primer lugar,
determinar cuáles son los costos y beneficios derivados del cambio legal. En caso que, al
realizar esta evaluación, concluya que corresponde mitigar los costos, la determinación
de costos y beneficios también incide en la elección y configuración del mecanismo que
se establezca. Este proceso de determinación de costos y beneficios se ha denominado
“encuadre” (transactional frame)24.
Para aproximarnos a este problema partamos de la premisa que, en el derecho público,
el Estado y la ciudadanía están involucrados en una relación continua y permanente a
lo largo de la historia. Ello, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, donde
las partes se involucran en relaciones cuyos límites temporales son determinados o de-
terminables (por ejemplo, un accidente automovilístico o una negligencia médica)25.
Lo anterior tiene consecuencias para establecer la distribución de efectos patrimo-
niales tanto de las interacciones entre privados como de aquellas entre estos y el Estado.
Tratándose de las primeras, regidas por el derecho privado, la unidad de análisis se define

21 Revesz y Westfahl Kong, 2011, p. 1627.

22 Huber 2011, pp. 103 y 104.
23 Esto se hizo, por ejemplo, en la Ley Nº 20.845, 2015, de Inclusión Escolar, para facilitar la adaptación

de los sostenedores a la exigencia de ser dueños de los inmuebles donde se preste el servicio educacional. Con
esa finalidad, el legislador distinguió entre los sostenedores que desearan seguir realizando la actividad bajo las
nuevas reglas y aquellos que no, otorgándoles a los primeros un plazo para adquirir el inmueble y el aval del
Estado para facilitarles el financiamiento de esta compra. Por su parte, y respecto de los segundos, les facilitó la
venta de sus inmuebles, otorgando el aval del Estado a las operaciones de compraventa respectivas.
24 Ver, en general, Levinson, 2002.
25 Ver, en general, Levinson, 2002.
2022] ÁNGELES FERNÁNDEZ G., MATÍAS GUILOFF T.: LA RELEVANCIA DEL ENCUADRE… 131

sobre la base de la interacción que ha generado precisamente el daño (por ejemplo, un

choque)26. Por lo anterior, los costos que han de determinarse para poder establecer el
daño son acotados (se consideran únicamente los derivados de esta colisión).
En cambio, en el derecho público, las fronteras de una transacción no son obvias27.
Considérese, por ejemplo, el daño patrimonial al expropiar una casa. Para evaluar el
monto del daño, ¿bastará con considerar el actual valor de mercado de esta o, considerando
la incidencia que ha tenido la construcción de una estación de metro a pocas cuadras,
se requiere descontar la parte que se ha generado por esta inversión pública? Como se
puede apreciar, ya que la determinación de la unidad de análisis no es obvia, el órgano
estatal que va a realizar la intervención cuenta con un gran margen para computar y
ponderar costos y beneficios28.
Pero ¿cuáles son los criterios para llevar a cabo esta determinación de costos y
beneficios? Si consideramos la relación continua y permanente entre el Estado y las
personas, ¿cómo realizar un corte razonable en esta, “encuadrando” determinados costos
y beneficios y dejando otros fuera del marco de evaluación? ¿Es necesario que costos
y beneficios surjan del mismo cuerpo normativo? ¿Qué tipo de costos y beneficios se
pueden incluir (directos o indirectos, los que favorecen únicamente al afectado o a él en
tanto miembro de una comunidad beneficiada, etc.)?29.
Preguntas como estas son las que el órgano que esté debatiendo la aprobación
de un cambio legal deberá responder para determinar una política de transición. Para
contestarlas, debe considerar que el encuadre puede variar significativamente en fun-
ción de las consideraciones temporales, de ámbito o acumulaciones “intragrupo” que se
utilicen en cada caso30. A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, al aplicar la
lógica transaccional a una transición legal, siempre está la opción de acumular costos y
beneficios en el transcurso del tiempo, del respectivo ámbito regulatorio o del grupo al
que pertenecen los afectados, pues no es posible enfocarse en interacciones individuales
y diferenciadas31.
No es claro si los costos y beneficios deben provenir de un mismo cuerpo normati-
vo, del conjunto de leyes que rigen una determinada actividad económica o, al menos,
de un área de la economía en específico. Asimismo, tampoco existe certeza acerca del
tiempo que es admisible considerar en búsqueda de los costos y beneficios que se deben
evaluar. Similarmente, la posibilidad de acumular cargas o beneficios a nivel grupal
cambia la unidad de análisis del bienestar de un individuo, al de la sociedad como un
todo32. Todo lo anterior permite una expansión del encuadre de costos y beneficios en
distintos ámbitos, temporalidades y respecto de diversos individuos o grupos.

26 Levinson, 2002, p. 1332.

27 Levinson, 2002, p. 1320.
28 Levinson, 2002, p. 1337.
29 Ponce de León, 2015, p. 11.
30 Levinson, 2002, p. 1341.
31 Levinson, 2002, p. 1333.
32 Levinson, 2002, pp. 1371-1374.
132 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXV - Nº 1

En las transacciones de derecho público, la literatura ha señalado que los daños y

beneficios pueden ser agregados en la medida que estén relacionados de alguna forma
intuitiva, ya sea temporalmente, según la materia o procedimentalmente33. Pero, de
manera inversa, también es posible que se determine un encuadre de costos y benefi-
cios utilizando como unidad de análisis solo los que deriven del texto legal objeto de
la reforma, considerando solo el menoscabo que esta modificación le causa al afectado.
Vemos que el órgano respectivo goza de amplia libertad al momento de escoger cuál es
la unidad de análisis aplicable34. Por lo mismo, urge definir ciertas orientaciones para
realizar estos “encuadres”.
El problema es más complejo si se considera la influencia que ejerce sobre este
proceso de encuadre, la manera en que estos costos se presenten por los afectados, tanto
al legislador o al órgano administrativo que esté debatiendo la modificación, como a
la opinión pública35. Habitualmente, los afectados por un cambio no solo plantearán
el valor exacto de la pérdida que les irroga la eventual aprobación de la modificación,
sino que también, la presentarán de una manera precisa, por ejemplo, catalogándola
como una expropiación36. Al tratarse de un daño en el ámbito del derecho público,
este planteamiento supone un encuadre preciso de ciertos costos, dejando fuera otros
beneficios o ventajas que el Estado pudo haber otorgado a los afectados en el pasado. En
otras palabras, lo que cierta literatura denomina “efectos de encuadre” o framing effects37.
Basado en lo anterior, el legislador debe decidir acerca de la pertinencia de mitigar
los costos. Respecto de dicha determinación, existen dos grandes polos teóricos en la
literatura respecto de transiciones legales. Por una parte, están quienes, asignándole

33 Levinson, 2002, p. 1373.

34 Levinson, 2002, p. 1375.
35 La forma en que se presenten los costos de una modificación ante la opinión pública reviste importancia

porque, planteando la afectación de valores normativos (tales como la igualdad y la justicia), los grupos de interés
que pueden sufrir pérdidas como consecuencia de la reforma, pueden apelar al apoyo de otras personas o grupos
de interés que compartan estos valores, ver Trebilcock, 2014, p. 7.
36 Si bien en este trabajo hablamos en general de la relación entre el Estado y ciudadanía, es posible

señalar que una alegación como esta también podría ser formulada por personas que tienen la calidad de
inversionistas extranjeros. Lo anterior se debe a que, tal como su nombre lo indica, aquello que los tratados de
inversión extranjera protegen frente a expropiaciones son inversiones. No obstante, es discutible si dicha calidad
les otorga una protección adicional a la que se le otorga a los inversionistas nacionales mediante la garantía de
la expropiación. De partida, no resulta tan evidente que mediante estas se proteja algo distinto de la propiedad
privada, ya que “los tratados de inversión extranjera no establecen un concepto autónomo de inversiones, esto es,
una noción internacional de derechos e intereses sustantivos que no dependa en un sentido amplio de las reglas de
propiedad domésticas”, ver Montt, 2009, p. 248 (traducción propia). Fuera de ello, aunque dichas inversiones
también cuentan con otra protección adicional, como lo es la garantía de trato justo y equitativo por parte de los
Estados, respecto de la relación de esta con las transiciones legales, se ha indicado que, por regla general, ella no
ampara las expectativas de los inversionistas, a menos que se traten de cambios continuos, durante un período
prolongado, o bien de modificaciones estructurales a las reglas de un sector completo, sin que se establezca un
período de transición, ver Montt, 2009, p. 362.
37 Para el planteamiento de este problema en términos generales, véase Tversky y Kahnemann, 1981;

y Thaler, 1999. Una aplicación de este para efectos de la elección de instrumentos en materia de regulación
ambiental, en Nash, 2006.
2022] ÁNGELES FERNÁNDEZ G., MATÍAS GUILOFF T.: LA RELEVANCIA DEL ENCUADRE… 133

preponderancia al riesgo económico que traen aparejadas las modificaciones legales,

abogan por la mitigación de sus costos. Fundamentan su posición en la premisa que
las personas adoptan sus decisiones de inversión y estructuran sus negocios teniendo la
expectativa de que el marco legal se mantendrá estable38. Por ello, cuando sus prediccio-
nes no se cumplen, corresponde que el Estado mitigue de alguna manera sus pérdidas.
A esta postura se la denomina la “perspectiva antigua” de las transiciones legales39.
Por otro lado, asignándole un mayor peso a los incentivos, la “perspectiva nueva”
acerca de las transiciones legales sostiene que estos costos no deben ser mitigados. Este
planteamiento se basa en la premisa que cualquier intervención del Estado para mitigar
esas pérdidas afecta el incentivo de anticipar las modificaciones legales y puede llevar a
las personas a adoptar decisiones de inversión subóptimas40. Desde esta perspectiva, los
riesgos económicos generados por el Estado equivalen a los que emanan del mercado41.
Consecuentemente, tal como sucede con los costos generados por el mercado, aquellos
que el Estado ocasiona no deben ser mitigados42. De lo contrario, si las personas saben
de antemano que sus pérdidas serán mitigadas, pueden decidir realizar inversiones in-
eficientes, por ejemplo, construir un proyecto inmobiliario en un terreno que va a ser
expropiado43.
Junto con estos polos existe una postura pragmática, que sitúa el fundamento
de las transiciones en consideraciones de viabilidad política. Asumiendo que, si no se
establece una transición, las personas afectadas por el cambio en discusión harán todo
lo posible para impedir su aprobación44, esta postura enfatiza que el establecimiento
de mecanismos que mitiguen los costos transicionales facilita el establecimiento de
cambios que pueden ser deseables para la sociedad45. Si la decisión de no contemplar

38 Por sí sola, y a falta de otras consideraciones específicas que respalden, como podría ser, por ejemplo,

un compromiso de mantener el marco normativo inalterado por un período o un acto administrativo que exija
la realización de inversiones precisas, se ha señalado que esta expectativa adolece de circularidad, ver Kaplow,
1986, pp. 522 y 523, Dagan, 2004, pp. 1168 y 1169.
39 Véase en general Michelman, 1967; Hochman, 1976; y Epstein, 2003.
40 Véase en general Graetz, 1977; Kaplow, 1986; y Shaviro, 2001. De acuerdo con trabajos más

recientes de la literatura pertinente a transiciones legales, incluso si uno acepta estas problemáticas premisas,
mitigar los costos transicionales es necesario también para otorgar incentivos adecuados en ciertos casos (Logue,
1996, pp. 1138-1143; Nash y Revesz, 2007, pp. 1727 y 1728; y Shavell, 2008, p. 38). Adicionalmente,
se ha señalado que los mecanismos de mitigación de costos no solo deben apuntar a los incentivos, sino que a
amparar determinados estilos de vida y la cohesión de una comunidad, frente a la alteración que podría suponer
la necesidad de cumplir con un cambio legal súbito y abrupto, Nash, 2008, pp. 833 y 834.
41 Kaplow, 1986, p. 520. Las premisas de la nueva perspectiva también son bastante rebatibles. Por lo pronto,

dar por establecida la similitud de los riegos creados por el mercado y por el Estado, desconoce que los últimos
se pueden determinar de manera deliberada y sistemática en ciertos individuos, Michelman, 1967, p. 1217.
42 Sin embargo, como lo evidencian los rescates gubernamentales a los bancos durante las crisis financieras,

el Estado también interviene para mitigar riesgos generados por el mercado, ver Nash, 2008, p. 833.
43 Ejemplo tomado de Blume y Rubinfeld, 1984, pp. 587 y 588.
44 Levmore, 1999, p. 1665.
45 Trebilcock 2014, p. 7.
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mecanismos transicionales termina generando la perpetuación del statu quo, puede ser
un peor escenario que una reforma que sí contemplase una transición46.
Estas justificaciones teóricas también dan lugar a efectos de encuadre que inciden
en la decisión relativa a la pertinencia de articular una política de transición. Ello, en el
sentido que los costos de un cambio legal podrán considerarse admisibles o inadmisibles,
dependiendo de cómo sean presentados tanto a los agentes afectados como a la sociedad
en general. Por ejemplo, si se entiende que no es razonable asumir que una ley o política
pública es eterna47, y que el riesgo de afectación patrimonial por una modificación del
marco legal no es muy distinto al que se puede generar por un cambio en las condicio-
nes de los mercados48, se va a ser menos proclive a establecer una mitigación. Por el
contrario, si se siguen las prescripciones de la perspectiva antigua o por la influencia de
la postura pragmática, se considerará pertinente otorgarla.
En el evento que se decida articular una política de transición, se hace necesario
establecer un tipo de mecanismo descrito en la sección anterior para llevarla a cabo y
otorgarle una configuración específica. Este mecanismo debe ser uno apropiado para
mitigar los costos ocasionados por la modificación. Debido a que en la determinación
de dichos costos incide el encuadre, podemos decir que este también influye en la se-
lección del tipo de mecanismo y en la conformación de su configuración específica (por
ejemplo, los períodos que se establecerán, si se opta por la implementación gradual de
la modificación, o el elenco de beneficiarios).
De esta manera, como se ha descrito, el encuadre ejerce influencia en la articulación
de una política de transición. Incide en todos los pasos que se dan para articularla: la
determinación de los costos de la reforma; la decisión de mitigarlos; la selección del tipo
de mecanismo a utilizar para estos propósitos y la configuración específica de este último.

III. El caso de la Ley Nº 20.980, que permite la transformación

de los Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica
en personas jurídicas sin fines de lucro

Para ilustrar la incidencia del encuadre en el establecimiento de una política de

transición, revisemos el caso de la Ley Nº 20.980, publicada el 19 de enero de 2017, que
permitió la transformación de los Institutos Profesionales (IP) y Centros de Formación
Técnica (CFT) en personas jurídicas sin fines de lucro. Ello, para que aquellos IP y CFT
que así lo decidieran, pudieran acceder a la gratuidad de la educación terciaria49. Primero,

46 Trebilcock 2014, p. 7.
47 Kaplow, p. 522; Wyman, 2017, p. 94.
48 Kaplow, p. 520.
49 La política de gratuidad comenzó a implementarse mediante glosa presupuestaria y la Ley Nº 20.890,

2015 que modifica la Ley Nº 20.882, de presupuestos del sector público del 2016, también denominada “Ley
Corta de Gratuidad”. Dicha ley, fruto de un acuerdo político entre la oposición y el oficialismo de entonces, solo
incluyó a las universidades, dejando fuera a los IP y CFT, cuyos estudiantes se financiaban mediante becas. Ahora
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revisamos la historia legislativa en lo relevante para este trabajo. Luego, revisamos cómo
el encuadre de costos y beneficios influye en la determinación de la política de transición
y de sus especificidades.
En diciembre de 2015, el Ejecutivo presentó un proyecto de ley para permitir la
transformación de IP y CFT en personas jurídicas sin fines de lucro. Este consistía en
una indicación sustitutiva de dos mociones refundidas que ya existían en el Senado 50. El
objetivo del proyecto era crear procedimientos voluntarios para que aquellos CFT e IP
que quisieran modificar su naturaleza jurídica (que para ese entonces eran 31 de las 38
instituciones acreditadas) pudieran hacerlo. De esta forma, podrían pasar de sociedades
comerciales a personas jurídicas sin fines de lucro, conservando su reconocimiento oficial,
autonomía y acreditación vigente, y así podrían acceder a la gratuidad. En septiembre
del 2016, el Ejecutivo presentó un paquete de indicaciones, modificando la iniciativa.
¿Qué cambió? Entre otras cosas, la transición regulatoria.
El primer proyecto enviado por el Ejecutivo no contemplaba ningún tipo de tran-
sición para lo que estaba regulando. Esto no tardó en encender las alarmas en el mundo
técnico profesional. Así, el presidente del Consejo Nacional de Instituciones Privadas
de Formación Superior (CONIFOS A.G.), señaló que los procedimientos de transfor-
mación regulados en el proyecto de ley constituían, “en la práctica, una expropiación
efectuada sin aplicación de las garantías previstas en el art. 19 Nº 24, de la Constitución
Política de la República”51. Ello, debido a que los procedimientos permitían traspasar
los derechos y obligaciones del respectivo IP o CFT, incluyendo los patrimoniales, a la
corporación o fundación sin fines de lucro.
También se reclamaba que se podría afectar derechos de terceros, ya que los contra-
tos con la sociedad organizadora pasarían a la nueva corporación o fundación, la que no
tendría relación de propiedad entre los socios controladores y la entidad. Por ejemplo,
si el aval de los créditos en la relación con el sistema financiero eran los actuales socios,
el cambio de naturaleza jurídica los perjudicaba52. Esto mismo podía afectar la acredi-
tación institucional, pues las IES no contarían con el respaldo financiero de los socios,
lo que era revisado en el proceso de acreditación53.

bien, a pesar que dicha ley no consideraba a los IP y CFT, lo cierto es que el requisito para acceder a la gratuidad
que exigía estar constituida como persona jurídica sin fines de lucro y no contar con controladores lucrativos,
excluía de todos modos a la gran mayoría de dichas instituciones. Para ese entonces, de las 38 instituciones
técnico-profesionales acreditadas (19 CFT y 19 IP), solo 7 estaban constituidas como personas jurídicas sin fines
de lucro (3 CFT y 4 IP). Los restantes 31 habían manifestado su intención de transformarse en entidades sin fines
de lucro (Primer Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, 2016, p. 8).
Debido a lo anterior, el Ejecutivo, en el marco de la discusión de la Ley de Presupuestos y de esta la “Ley
Corta”, se comprometió a enviar un proyecto que permitiera a los IP y CFT acreditados convertirse en personas
jurídicas sin fines de lucro, manteniendo su reconocimiento oficial, autonomía y acreditación. Este proyecto se
convirtió en la Ley Nº 20.980, 2017 que analizamos en este apartado.
50 Mociones de los H. senadores Lagos, Montes y Zaldívar (Boletín Nº 10.261-04) y de los H. senadores

Quintana y Letelier (Boletín Nº 10.302-04).

51 Primer Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, 2016, p. 12.
52 Primer Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, 2016, p. 12.
53 Primer Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, 2016, p. 13.
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Este argumento es interesante pues vemos que amplía el encuadre para la deter-
minación del elenco de afectados. De acuerdo con este, el cambio no solo afectaría a
los socios controladores de las IES, sino que también a sus contrapartes contractuales.
Considerar que estas últimas también se ven afectadas por el cambio, tiene el efecto de
aumentar los costos del mismo. Si esto es así, se hace necesario articular el mecanismo
de transición de una manera que también pueda hacerse cargo de esta pérdida. Por lo
demás, esta manera de presentar los costos, indicando que ellos también afectan a ter-
ceros, también puede parecer sensata desde la perspectiva de las nociones de justicia y
equidad de la comunidad54.
Otro argumento que se reclamaba era la diferencia de criterio respecto de la tran-
sición contemplada para las corporaciones educacionales regidas por la Ley Nº 20.845,
de inclusión escolar. Se alegaba que no se consideraba ninguno de los mecanismos de
garantía, gradualidad y compensación que contempló dicha normativa, lo que resultaba
“un trato discriminatorio”55. No se mencionaba, claro, que este procedimiento era vo-
luntario, a diferencia de la Ley de Inclusión, que obligaba a los sostenedores a convertirse
en personas jurídicas sin fines de lucro para continuar recibiendo la subvención. En el
caso de los CFT e IP, ellos seguían recibiendo becas.
Tal como sucede con los términos “expropiación” y “afectación de derechos de
terceros”, “trato discriminatorio” también es uno que puede resonar bien con nociones
de justicia y equidad de la opinión pública. No obstante, vemos el carácter meramente
retórico de esta presentación, debido al carácter voluntario de los cambios.
Por su parte, el Consejo de Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica
Acreditados, VERTEBRAL, planteó que, ya que la Reforma a la Educación Superior
aun no ingresaba a tramitación en esa fecha, no se conocían las condiciones a las que
estarían obligadas las IES convertidas en sin fines de lucro56. Es importante señalar que
las posturas anteriores contrastaban con las manifestadas por miembros del CUECH y
el CRUCH, quienes se mostraron alineados con el proyecto de ley57.
Los párrafos anteriores muestran cómo hay distintas formas de encuadrar los costos
asociados al cambio legal. Varios de ellos son comúnmente utilizados en el debate po-
lítico y legislativo, particularmente aquellos desde una perspectiva expropiatoria. En
este caso, si bien eran debatibles jurídicamente, y no compartidos por todos los actores,
hicieron eco en otros directores y dueños de CFT e IP.
En relación con estos, y respecto del supuesto “carácter expropiatorio” de los
procedimientos de transformación, es posible hacer algunas precisiones. Es correcto
que, por la transformación de las entidades en personas jurídicas sin fines de lucro, las
acciones de los socios en la sociedad organizadora desaparecen y, en su reemplazo, los
socios adoptan la calidad de “miembros” de la corporación. Y si bien los miembros de

54 Nash, 2009, p. 834.

55 Primer Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, 2016, p. 12.
56 Primer Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, 2016, p. 12.
57 Primer Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, 2016, pp. 11 y 13.
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una corporación no son titulares de derechos de propiedad en el patrimonio de la persona

jurídica, es común la práctica de traspaso a título oneroso de la calidad de miembro o
asociado a terceros, o que se disuelva la corporación recuperando parte del patrimonio
aportado, o la venta de la institución como un todo58. Por tanto, la pérdida patrimonial
en caso de transformación no necesariamente significa la pérdida del patrimonio que se
aporta a la corporación. Más bien, se trata de una pérdida de liquidez de la inversión y
una pérdida de utilidades futuras.
Sin perjuicio de posibles consideraciones de orden constitucional, pues la regulación
de la expropiación solo cubre el daño emergente, quedando excluida la indemnización
por el lucro cesante o las expectativas de ganancias, lo anterior es interesante desde
otra perspectiva. Tal como lo ha descrito la literatura, la pérdida de oportunidades de
ganancias futuras (que sí se daría en este caso) no parece ser un encuadre convocante59.
Las personas tienden a tener mayor apego a las pérdidas directas para sus bolsillos que a
la pérdida de oportunidad de ganancias prospectivas. Ello no solo incide en la fuerza de
movilización de los afectados por una regulación, sino que también resuena en la opi-
nión pública, en el sentido que será más fácil presentar una determinada compensación
como justa cuando se trata de personas que perdieron su inversión o sufrieron un daño
patrimonial, a diferencia de cuando pierden oportunidades de ganar en el futuro60. Tal
parece ser el caso aquí, donde dicho argumento ni aparece en el debate.
No obstante, hubo una creciente presión del sector. Esta redundó en la creación
de una mesa técnica entre el Ministerio de Educación y distintas asociaciones de IP y
CFT61. En esta mesa, los directores de los CFT e IP empezaron a plantear la necesidad
de un “mecanismo de convergencia para la dotación patrimonial de la nueva entidad” 62.
Ellos proponían, entre otras cosas, la creación de un “pasivo subordinado”63.
Este consistía en que el aporte de activos (inmuebles, infraestructura, equipos, etc.)
a la nueva corporación o fundación, se haría mediante una deuda subordinada a favor de
los propietarios de la sociedad original. De esta forma, los socios de las entidades orga-
nizadoras de los IP y CFT convertirían sus derechos patrimoniales en un crédito contra
la nueva entidad sin fines de lucro transformada. Es decir, un pasivo no exigible, que
se pagaría a los socios de acuerdo con los resultados que tuviere la corporación nueva.
Estos serían limitados al patrimonio actual, con condiciones previamente definidas de
interés y prelación64.

58 De hecho, así ocurrió con la venta de la Universidad Pérez Rosales a INACAP. El traspaso se realizó

jurídicamente mediante una modificación de los estatutos de la corporación, donde se reemplazaron la totalidad
de los miembros por sociedades del Holding INACAP. Así consta en Sesión Extraordinaria de Directorio de la
Corporación Universidad Tecnológica Vicente Pérez Rosales, reducida a escritura pública de 19 de agosto de
2005, suscrita en la Notaría Pública de Santiago de don René Benavente Cash.
59 Trebilcock, 2014, pp. 26 y 27.
60 Trebilcock, 2014, pp. 26 y 27.
61 Segundo Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, 2016, p. 10-14.
62 Segundo Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, 2016, p. 10-14.
63 Segundo Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, 2016, p. 10-14.
64 Segundo Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, 2016, p. 10-14.
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Pero una figura como el pasivo subordinado era contradictorio con el corazón de la
política de gratuidad. El requisito de contar con naturaleza jurídica sin fines de lucro
para optar al financiamiento de la gratuidad tiene como objetivo que los recursos públicos
sean reinvertidos en las IES, no retirados por los dueños de los CFT e IP. Si parte de los
recursos públicos aportados a las instituciones por gratuidad se destinan al pago de un
pasivo subordinado destinado a compensar la supuesta expropiación, eventual afectación
de derechos de terceros y presunto trato discriminatorio, se desvirtúa completamente
el objetivo de política pública.
Ello, lamentablemente, puede ocurrir al establecer mecanismos de transición. A
nuestro juicio, y como analizamos en detalle en la próxima sección, el cumplimiento
de los objetivos de la regulación es uno de los criterios fundamentales que debe guiar
la elección de una política transicional.
Afortunadamente en este caso, la propuesta de pasivo subordinado no prosperó. El
Ejecutivo, en cambio, ofreció una transitoriedad consistente en importantes beneficios
tributarios para los dueños de los CFT e IP que hicieran aportes o donaciones a las nuevas
corporaciones o fundaciones constituidas para ser sus continuadoras académicas. Estos
beneficios consistían en que las donaciones y aportes realizados se considerarían gastos
necesarios para producir la renta65. A su vez, las donaciones quedarían exentas del trá-
mite de insinuación, del impuesto a las donaciones y del impuesto al valor agregado66.
Estos beneficios, que se denominaron “neutralidad tributaria”67, aplicarían para los
aportes y donaciones efectuados dentro del plazo de un año de publicada la ley. A causa
de la insistencia de los grupos de interesados respecto de la insuficiencia de la medida,
se amplió la ventana de beneficios tributarios por dos años.
Este caso muestra lo relevante de enmarcar el problema en términos que resuenen
con los afectados, los legisladores y la opinión pública en general. Vemos cómo la forma
de encuadrar costos y beneficios termina influyendo en la política transicional y en las
especificidades del mecanismo escogido. En este caso, por ejemplo, si bien no se logró el
pasivo subordinado que algunas partes pedían, plantear los costos en términos de expro-
piación, afectación de terceros, y trato discriminatorio permitió movilizar a los actores
interesados y crear presión política para que el regulador tomara ciertas medidas. Entre
ellas, la creación de una mesa técnica con todos los actores, y finalmente, una política
transicional nueva: una compensación por la vía de exenciones tributarias.
La incidencia del encuadre en la articulación de la política de transición, releva la
necesidad de contar con un criterio que permita orientar la determinación del mismo.
Siguiendo a Levinson68, una alternativa para ello es desarrollar objetivos que permitan
redirigir el foco hacia problemas sociales más amplios, relacionados con el proceso polí-
tico, resultados distributivos o la estructura de las instituciones. Como argumentaremos

65 Lo que implica que no serían considerados como gastos rechazados, los que pagan un impuesto de un

40% sobre el aporte.

66 Segundo Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, 2016, p. 6.
67 Segundo Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, 2016, p. 7.
68 Levinson, 2002, pp. 1383 y 1384.
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a continuación, considerando la finalidad de las transiciones legales, un criterio deter-

minante –aunque insuficiente por sí solo–, es que el encuadre dé preponderancia al
cumplimiento de los objetivos de la reforma.

IV. El cumplimiento de los objetivos de la reforma como criterio

orientador en la articulación de una política de transición

Los costos de una reforma dependen, entre otras cosas, del encuadre que se utilice
para establecerlos. Hemos indicado que no existen reglas claras para su determinación,
lo que es preocupante pues otorga amplia discrecionalidad en la determinación del im-
pacto de un cambio legal al órgano que está debatiendo su introducción69. Asimismo,
y vinculado con lo anterior, la manera en que se presentan los impactos de la reforma,
lleva a establecer o descartar la procedencia de mecanismos para hacerse cargo de estos.
Siguiendo a Levinson70, estos criterios debieran relacionarse con la finalidad de las
instituciones para cuya aplicación es necesario determinar la ecuación de costos y bene-
ficios. Debido a que la función de una transición legal es hacer viable el establecimiento
de cambios por medio de mecanismos que mitiguen sus impactos71, consideramos que
un criterio primordial a utilizar para estos propósitos es el cumplimiento de los objetivos
de la reforma en cuestión. Teniendo estos en vista, es posible evaluar la pro