EL DELITO DE CONTRABANDO

CONCEPTO

Se debe comenzar el análisis, con la idea que la palabra “contrabando” que tiene

su antecedente en la voz latina, bannum, la cual designaba una ley cualquiera, dictada

con la finalidad de impedir que sean cometidos ciertos hechos individualizados a los

habitantes de una nación. Luego, se la fue vinculado más a la violación de leyes de

carácter fiscal, y más precisamente de ámbito aduanero.

Está íntimamente vinculado con la soberanía del estado, en tanto, estos tendrán

por finalidad asegurar la posibilidad inherente a todo Estado de decidir qué mercaderías

pueden entrar o salir de su territorio, y bajo qué condiciones.

Bonzon Rafart hacía referencia a que era: “todo acto u omisión tendiente a

impedir o dificultar el adecuado control que le compete a las aduanas sobre las

importaciones y exportaciones de mercaderías”1. Como así también Ferro, consideraba

que el elemento intencional y la clandestinidad eran indispensables para la

configuración del contrabando, aunque en menor medida también lo era el perjuicio

fiscal, para posteriormente, con la ley 14.129, determinarse que no es necesario la

concurrencia de perjuicio fiscal para que se configure este delito.

La Corte Suprema en el fallo Legumbres nos habla de que el contrabando: “es el

ilícito aduanero por excelencia y supone la vulneración de la función principalísima de

la Aduana, esto es, el debido control del tráfico internacional de mercaderías. El

contrabando excede el mero supuesto de la defraudación fiscal, pues lo determinante

1
BONZON RAFART, Juan Carlos, Derecho Infraccional Aduanero, 1ra edición, Hammurabi 1987.
para la punición es que tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades de

control de las aduanas sobre las importaciones y exportaciones”.2

Avanzando, se ha llegado hasta nuestro Código Aduanero, el cual en su art. 863

nos dice que comete este delito quien, mediante un acto u omisión, impidiere o

dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las

leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las

exportaciones.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Al ser este delito tan abierto o en blanco, es de gran importancia el estudio del

bien jurídico tutelado, pues a través de este se puede comprender el alcance de esta

figura.

Podemos afirmar como eje central, que la razón que sustenta castigar el

contrabando es proteger el conjunto de facultades legales que corresponden a la

Aduana, un control que no se basa solo en la recaudación aduanera.

Así lo ha expresado la doctrina, apoyada en el Fallo Legumbres SA (Fallos

321:1920), emitido por la Corte Suprema en donde se “…ha ensayado una definición

del bien jurídico tutelado con el delito de contrabando al señalar que consiste en el

adecuado ejercicio de las funciones de control que las leyes acuerdan al servicio

aduanero sobre las importaciones y las exportaciones de mercaderías.”3

Con ello, como habríamos mencionado en el apartado anterior, se habría pasado

a una concepción mucho más amplia, pues se dejó de lado la necesidad de que hubiera

un beneficio tributario para que la conducta configure este delito estudiado.

2
Doctrina de la Corte Suprema, fallo “Legumbres”, publicado en LL 1991-A-73, con comentarios de
SPOLANSKY, Norberto, “Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes”.
3
DERECHO ADUANERO Y COMERCIO INTERNACIONAL. Juan Patricio Cotter. Ediciones Iara
S.A. Año 2018
 Una vez fijado esto, se debe subrayar que, encontramos en la doctrina dos

posturas distintas sobre que debe entenderse por violación del control de las funciones

de control aduanero.

Por un lado, la interpretación más estricta, nos habla que estas están limitadas a

las facultades relativas a un control de pago de tributos aduaneros y cumplimiento de

restricciones y prohibiciones, dando por excluidas todas aquellas funciones delegadas a

Aduana por otros entes estatales. Esta fue la postura en el citado fallo Legumbres SA,

pues había establecido que no hubo delito por no suponer la violación de la refrendación

bancaria necesaria para realizar la exportación una violación del control aduanero, sino

una violación al régimen penal cambiario.

En el otro extremo, una interpretación amplia dice que se debe incluir todas las

funciones reguladas por normas jurídicas relativas a otros bienes jurídicos, que son

encomendadas a la Aduana.

Por su parte el autor Vidal Albarracín expresa que “…debemos depurar el

catálogo de atribuciones e incluir solo aquellas que son estrictamente de su

competencia específica, pues se intenta proteger esa función principal de la Aduana.”4

TITULO III

TEORIA JURIDICA DEL DELITO

Cuando hablamos de Teoría del Delito, nos referimos a aquella parte del derecho

penal que nos enumera las características generales o presupuestos que debe tener una

4
VIDAL ALBARRACIN, Hector G., Delitos Aduaneros.
acción para ser considerada delito, en tanto todos los delitos deben tener esas mismas

características.

Esto facilita la averiguación de la presencia o no del delito en cada caso

concreto, estableciendo un lineamiento a jueces, fiscales y defensores, evitando así que

recurran a su discrecionalidad, en una forma de decir, el derecho penal debe limitar al

poder punitivo del estado, otorgando así seguridad jurídica a la sociedad.

Zaffaroni lo expresa con la siguiente metáfora: “…el saber (o ciencia) del

derecho penal debe operar como dique de contención de las aguas más turbulentas y

caóticas del estado de policía, para impedir que aneguen al estado de derecho. Sin

embargo, como las aguas del estado de policía se hallan en un nivel superior respecto

del plano del estado de derecho, éste permanece constantemente amenazado por el

volumen rebalsado que tiende a sobrepasar el dique. Es su función evitar el

rebalsamiento, pero, al mismo tiempo, impedir la contención de una masa acuosa tan

enorme que provoque su estallido. Para ello debe operar selectivamente, filtrando sólo

las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia, valido de un complejo sistema de

compuertas, que impidan la perforación de cualquiera de ellas y que, para el caso de

producirse, disponga de otras que las reaseguren”.5

Como algunas definiciones de Delito podemos nombrar:

Zaffaroni: el delito es una conducta típica, antijuridica y culpable.

Von Lizst: el delito es un acto humano, culpable, contrario al Derecho y

sancionado con una pena.

Soler: el delito es una acción típicamente antijuridica, culpable y adecuada a una

figura penal

5
DERECHO PENAL PARTE GENERAL. ZAFFARONI Eugenio Raul. Editorial Ediar.
 Con lo expresado, debe inferirse que el delito de contrabando, como cualquier

otro, es una acción, típica, antijuridica y culpable. Por lo que cabe en este análisis

estudiar los elementos mencionado.

HECHO O ACCION EN SENTIDO AMPLIO

Debemos estar de acuerdo que los hechos pueden ser causados por la naturaleza

o por los hombres, ahora bien, solo estos últimos pueden estar determinados a

realizarlos, o no, siendo voluntarios o involuntarios, según se quiera o no cometerlos.

Sin entrar en las distintas concepciones causalistas o finalistas, vemos que

cuando el hecho humano es voluntario y produce una alteración en el mundo exterior,

fuera de la imaginación del hombre, se dice que es una conducta o acción. Así Núñez lo

define como: “El hecho es conducta humana manifestada como actividad (acción) o

inactividad (omisión)”6

Vemos pues que la exterioridad como tal es necesaria para la configuración de

todo delito, los pensamientos, o las acciones que solo son representaciones de los

sujetos, no son delitos, tal y como lo estudiamos en el Principio de Reserva.

Por un lado, podemos decir que los delitos de acción propiamente dicha, se

describen como una conducta activa, se muestra como un hacer, y castigas la violación

de una prohibición. Con respecto a los delitos de omisión, podemos decir que son

aquellos que representan un no hacer, hay un mandato de realizar una determinada

acción, y el sujeto activo no lo cumple.

6
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Ricardo C. Nuñez. Editorial LERNER. Año
2009
 Así como cualquier otro delito, el contrabando requiere la exteriorización de una

acción, la cual puede entenderse como un acto positivo o negativo, la sola idea de

delinquir no configura el delito. En comentarios al art. 863 del Código Aduanero el Dr.

Tosi manifiesta: “se identifica en principio como cualquier acto, lo que significa que se

incluye el acto positivo o el realizar la acción que se tipifica como este tipo de delito.

Por otra parte, se lo hace como omisión, es decir, la negativa de la acción, cuando no

ocurre el acto que debía legalmente realizarse…como la declaración de la totalidad de

la mercadería que debiere declararse como que forma parte de una destinación…”7

No terminando con esto, y, de la mano con el apartado anterior, esta acción u

omisión debe impedir o dificultar el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes

acuerden al servicio aduanero para el control sobre la importación y exportación, es

decir que debe atentar con el bien jurídico que el estado a través de la norma intenta

proteger, y debe ser mediante ardid o engaño, como más adelante se explicara.

En esto orden de ideas, debe mencionarse que esta acción entendida en sentido

positivo o negativo, debe estar empapada de la voluntad del sujeto, que no es más que el

proceso anímico que impulsa o inhibe los nervios motores, y así de la actividad de la

persona. Así podemos decir que los procesos puramente fisiológicos como el producido

al respirar, no configura una acción.

EL TIPO DELICTIVO

El tipo es esa figura abstracta e hipotética que está contenida en la ley, se

manifiesta con la descripción de la conducta o un hecho. Y “…constituye la

7
CODIGO ADUANERO COMENTADO. JORGE LUIS TOSI. EDITORIAL CATHEDRA JURIDICA.
AÑO 2021
característica jurídica del hecho punible que representa la base fáctica alrededor de la

cual giran la antijuricidad, la culpabilidad y punibilidad”.8

También en consecuencia debemos hablar de Tipicidad, como la adecuación de

la conducta al tipo, es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la

ley, la coincide el comportamiento con el descripto por legislador.

La tipificación es esencial para el Derecho Penal, en tanto que ningún habitante

de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior, pues en caso de

no cometerse la acción típica no podrá ser imputado delito alguno.

Así en comentarios a las disposiciones penales del código aduanero, la doctrina

sostiene: “debemos tener en cuenta que la tipicidad se refiere tanto al hecho en sí como

a su resultado, a los autores, cómplices o encubridores, a su dolo, a las penas a aplicar

y a todo aquello que refiere a los mismos. Por ello, si no se comete la acción típica no

se la puede sancionar como tal, sino por otro delito o infracción, en el caso de que así

fuera tipificada, o en caso contrario deberá sobreseerse…”9

Siguiendo esta línea nuestra normativa clasifica el contrabando en simple, que

comprende el art. 863, tipificando en términos generales, y el 864 que determina las

formas en que puede cometerse, continuando con el 865 con el contrabando agravado.

Así el art 863, tipifica cualquier acto u omisión, que impida o dificulte el

adecuado ejercicio de las funciones del servicio aduanero para el control sobre la

importación y exportación, “Otra tipificación del presente delito se da cuando esta

acción u omisión pretende impedir o dificultar el accionar del servicio aduanero,

configurada con el objeto de obtener este resultado delictivo; y en estos aspectos trata

8
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Ricardo C. Nuñez. Editorial LERNER. Año
2009
9
CODIGO ADUANERO COMENTADO. JORGE LUIS TOSI. EDITORIAL CATHEDRA JURIDICA.
AÑO 2021
de quebrantar el bien jurídico tutelado…”10 además este articulo buscará cubrir una

infinidad de variedades que comisión del presente ilícito, ya que día a día se van

creando nuevas formas de cometerlo.

Un ejemplo de ello se dio en el Expte C.P.E Sala I “Lascano Julio y otro s/

Contrabando”, año 1991, donde se vendían planos vía fax, y la defensa alego que no era

objeto de la ley aduanera, pero la sala interviniente expreso que se estaba

comercializando planos de ingeniería lo cual estaban dentro de la posición arancelaria

49.06.00.00.00, pues “…no se vendían los servicios técnicos sino los planos, lo

fundamental de la operación radica en la provisión de planos, estos no son

complementos, anexos, bosquejos, sino son el objeto mismo de la venta.”

Resta hablar de los incisos del mencionado art. 864, en donde el primero de

estos, tipifica cuatro situaciones 1) ingreso de mercadería en horarios no habilitados, 2)

se realice por lugares no habilitados, 3) se desvié de las rutas de ingreso, egreso o

traslado dentro del territorio habilitada, 4) sustraer la mercadería al control debido del

servicio aduanero.

Para el primero mencionado debe hacerse referencia a que actualmente los

horarios hábiles son de 07 a 19 hs, y cuando se pretenda realizar una operación aduanera

fuera de ellos se debe pedir los correspondientes servicios extraordinarios, pagando en

carácter de tasa por el servicio.

Luego vemos los lugares habilitados, que son aquellos por donde puede

ingresarse o extraerse la mercadería desde o hacia otro territorio aduanero.

En tercer lugar, se establece que las destinaciones de tránsito, ya fuera de

importación o exportación, se debe realizar de manera exclusiva por la ruta que se

10
CODIGO ADUANERO COMENTADO. JORGE LUIS TOSI. EDITORIAL CATHEDRA JURIDICA.
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encontrara determinada en la hoja de ruta, que será entregada en la aduana por la que se

ingresara al territorio aduanero, y en cuanto se dirigen a una aduana del interior, donde

se va a solicitar la destinación correspondiente.

El cuarto tipifica de una manera más general la extracción de cualquier modo la

mercadería al control del servicio aduanero.

Al respecto de este primer inciso, vemos la ley de algunos países vecino como

ser Chile, que en su art. 195 inc. a, tipifica los casos de carga o descarga de mercancía

extranjera en vehículo previo a su ingreso a zoma primaria, en su inc b, como delito, el

desembarcar o descargar en tierra o tratar de llevar a deposito en tierra mercancías

extranjeras provenientes de un vehículo que se halla dentro del territorio o de las aguas

territoriales, y antes de que el vehículo llegue al puerto de destino, excepto casos de

fuerza mayor.

El dec. 551/01 de El Salvador, trata como delito el ingreso o egreso de

mercancía al territorio por lugares no habilitados para ello, o eludiendo en alguna forma

el control aduanero; y asimismo lo hace con la carga y descarga en lugares no

habilitados, o sin la autorización correspondiente.

El objetivo que se tipifica en el segundo inciso b, se trata de las acciones

delictuales que busca obtener para la mercadería un tratamiento aduanero, refiriéndose a

los casos de prohibiciones, o fiscal, abonar menos tributos o ninguno, diversos a los que

les corresponde.

Se subraya que la acción del sujeto debe estar dirigida a obtener este tratamiento

aduanero o fiscal diferente, por lo cual se presenta información falsa para lograrlo, y

para su punición basta que la intención del sujeto activo fuese la de burlar al servicio

aduanero.
 De igual manera lo ha expresado la jurisprudencia de la CNCP Sala III en fecha

9/6/10 “Raúl Oviedo S.R.L. s/ recurso de casación”: “El supuesto delictivo del art. 864

inc b) del Cod. Aduanero, abarca los casos en que se realizan declaraciones falsas en

los despachos de importación o exportación con el propósito de hacer variar el

tratamiento aduanero o fiscal de las mercaderías “documentadas”, aunque no hubiese

mediado un artificio con idoneidad suficiente como para impedir o dificultar que la

autoridad aduanera advierta la falsedad de esas manifestaciones, es decir, que basta

para su punición “el hecho probado de que la intención del sujeto activo fuera la de

burlar al servicio aduanero con una manifestación falsa, orientada a conseguir para la

mercadería en tránsito de exportación o importación, un régimen aduanero o fiscal

extraño al de regular aplicación de esa operativa…Sin embargo, no corresponde

considerar que cualquier declaración inexacta u otra diferencia injustificada caería en

sus previsiones. En efecto, advertimos la existencia de la infracción aduanera

consagrada en el art. 954 del Cód. Aduanero, la que obviamente queda excluida…”

Tomando la última parte del mencionado fallo, se debe diferenciar el inciso

estudiado, de la infracción de declaración inexacta en tanto ella puede surgir por un lado

de un error en el declarante, y además no será punible si se hubieran otorgado todos los

datos necesarios para que el servicio aduanero logre la exacta posición arancelaria de la

mercadería, y el presente tipo penal, como ya lo expresamos “…debe basarse en la

intención clara del autor de lograr el sometimiento diverso de la mercadería, a través

de impedir o dificultar el control aduanero indicado”.11

Continuando con el inc. C, regulando el Contrabando simple documentado con

presentación de documentación, pero, expedida de manera irregular, tipifica la acción de

presentar ante el servicio aduanero una autorización especial, licencia arancelaria o

11
CODIGO ADUANERO COMENTADO. JORGE LUIS TOSI. EDITORIAL CATHEDRA JURIDICA.
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certificación contraviniendo las disposiciones legales que regulan su otorgamiento, en

miras de obtener un tratamiento fiscal o aduanero más favorable.

Al decir de la doctrina: “en este caso, se configura el tipo analizado con la

presentación de documentos expedidos irregularmente, que tienen entidad suficiente

para obtener un tratamiento aduanero o fiscal más conveniente para el autor”.12

Debemos aclarar algunos conceptos:

La licencia, se trata de aquella que se otorga a fin de autorizar el ingreso o

egreso de mercadería, que, en principio se encontrara prohibida para ese traslado

internacional.

El caso de la licencia arancelaria es aquella documentación que pueda eximir a

la mercadería del pago de tributos, cualquiera de ellos que fuera, abonando menos de lo

ordenado para la generalidad de dicha mercadería, o eximiendo en su totalidad.

Y, por último, una certificación de las instituciones por organismos públicos o

aun entidades privadas, que tengan por objeto obtener una destinación.

Queda claro que detrás de ellos está el dolo del autor, ya que deberá tener

conocimiento de que la documentación presentada no respeta la normativa. Y estos

deben ser idóneos para obtener un tratamiento más favorable, surgiendo ello de la

naturaleza de los mencionados por el articulo tratado.

La ausencia de dolo excluye la responsabilidad, como podría ser el caso del

importador para terceros, que solo entregan el documento, claramente ello debe ser

probado. Asimismo, no debe dejarse de lado la responsabilidad del profesional aduanero

12
DERECHO ADUANERO Y COMERCIO INTERNACIONAL. Juan Patricio Cotter. Ediciones Iara
S.A. Año 2018
que debe tener conocimiento de la legalidad de los documentos que acompaña para cada

destinación.

La legislación comparada de Costa Rica en su art 215 b), tipifica como delito de

defraudación fiscal, la obtención o solicitud de tratamiento aduanero preferencial,

utilizando o declarando información falsa.

Por último, no quiero dejar de nombrar la diferencia que hizo la jurisprudencia

con respecto a los inc b y c, manifestando en su literalidad en el fallo “Maruszewski de

Bruda, Maria Teresa s/ Contrabando”, que: “La diferencia existente entre las normas

previstas en el art. 864 inc b) y c) del C.A. radica en que la conducta del inciso “c”

queda realizada con la mera presentación de la documentación irregular ante el

servicio aduanero, independientemente de la efectiva afectación de la función de

control o del error en los funcionarios intervinientes exigido por la otra norma en

cuestión”.

Inc d) nos habla del contrabando simple cometido por ocultación,

disimulación, sustitución o desviación de la mercadería. Encontramos tipificadas

aquellas acciones que tengan por objeto extraer la mercadería del control del

servicio aduanero, y claramente, estén destinadas a ser importadas o exportadas.

En comentarios a este inciso, el Dr. Tosi nos da algunas definiciones:

“Ocultar significa quitar de la vista; por disimular se entiende que no sea tenida

por lo que es, como llevarla en envases no habituales, o mezclarla con otra

distinta, y en su caso no se oculta la mercancía; sustituir implica presentarla

como si fuera otra, que no este prohibida o que no abone tributos, por lo que

asimismo se presenta la mercancía pretendiendo que sea tomada por otra

diversa; desviar es ubicar la mercadería en lugares distintos de los que debiera

encontrarse y, asimismo, una vez ingresada en zona primaria, ser estibada en

sitios diversos a los que corresponde”.13

A la hora de ejemplificar algunas de estas acciones, empecemos con el

ocultamiento, en donde podemos hablar de la acción de colocar mercadería

debajo del tapizado de los asientos de un automotor, en el espacio de la rueda de

auxilio y taparlo con esta. Este ocultamiento no es solo la falta de declaración de

la mercadería, sino que debe tener la entidad suficiente para impedir o dificultar

las funciones del Servicio Aduanero. El sustituir, puede tratarse de declarar una

mercadería, y luego del control aduanero de entrada o salida, cambiarla por otra.

En su caso nuestro país vecino Paraguay, tipifica en su art. 336 b) como

contrabando, el ingreso o egreso de mercadería “en compartimiento secreto o de

doble fondo o en forma de escape a la revisión normal de la Aduana”.

Por su parte la ley 28.088 de Perú en su art 10 g) agrava las penas para los

delitos aduaneros, cuando estos se cometen con trasportes acondicionados o

modificados, a los fines del ocultamiento de la mercadería que ingrese o egrese

ilegalmente al territorio aduanero.

Sigue esta línea el Código de Uruguay en su art. 253, tipificando el

contrabando por el ingreso y egreso de mercancía sin la documentación necesaria;

y asimismo en tanto se encuentre oculta en secretos o dobles fondos, o cualquier

otra forma de clandestinidad.

Como ultimo inciso, el e, se tipifica la acción del sujeto que simulare ante

el servicio aduanero, una operación o destinaciones aduanera de importación o

13
CODIGO ADUANERO COMENTADO. JORGE LUIS TOSI. EDITORIAL CATHEDRA JURIDICA.
AÑO 2021
exportación, de manera total o parcial, pero que en definitiva no serán realizados

los traslados solicitados, con la finalidad de obtener un beneficio económico.

Se simula una operación ante la aduana con la consecuente presentación de

la destinación aduanera respectiva, pero en realidad no ingresa ni sale mercedaria

como consecuencia de la destinación que es presentada. Ello en miras de obtener

un beneficio económico, como podría ser pedir el reintegro por una exportación

de granos que nunca se llevó a cabo, o se extraiga solo un porcentaje de lo

declarado.

La doctrina distingue entre operación o destinación aduanera, y ejemplifica

lo ya dicho: “La operación aduanera, por ejemplo, puede tratarse de carga o

descarga de mercadería. Se trataría en el caso de una simulación de carga en un

medio de trasporte, cuando en realidad no existió tal carga y el medio de

transporte luego parte del territorio aduanero sin cargamento. Existiría una

simulación en una operación aduanera y el beneficio podría estar dado, por

ejemplo, en la posterior petición del reintegro correspondiente a esta

exportación definitiva de mercadería que en realidad no se materializo, siendo

que solo existió una simulación de la operación de carga”.14

Ahora cabe subrayar que, aunque el reembolso no sea pagado directamente

por Aduana, estos casos recaen bajo el ámbito de aplicación del Código

Aduanero. Así, en el fallo “Importadora y Exportadora Globus SRL s/

contrabando (incidente de prescripción) en donde el imputado había presentado

ante el Banco de la Provincia de Rio Negro un permiso de embarque apócrifo en

el que simulaba una importación, para pedir reembolso, la defensa sostuvo que
14
DERECHO ADUANERO Y COMERCIO INTERNACIONAL. Juan Patricio Cotter. Ediciones Iara
S.A. Año 2018
debía ser considerado como delito de defraudación y no de contrabando (a los

efectos de la prescripción), toda vez que la simulación fue ante entidad bancaria y

no frente al servicio aduanero, por lo que la Sala I dijo: “…el servicio aduanero

es la organización encargada de la aplicación de la legislación aduanera, dentro

de la cual la administración nacional de Aduanas, es el organismo nacional,

pero no el único. La aduana da directivas a los bancos para la acreditación y

pagos de los reembolsos y entre esas directivas esta, precisamente que el parcial

9 del permiso de embarque este debidamente cumplido y rubricado por los

funcionarios aduaneros autorizados. Es decir que la institución bancaria integra

el servicio aduanero y realiza tareas propias del mismo por delegación de la

administración nacional de aduanas”. (el subrayado es propio)

Así en el art 8°1) del dec 551/01 de El Salvador, se determina que la acción

aquí estudiada será tomada como una infracción tributaria, y tipifica el “simular

operaciones de comercio exterior con el fin de obtener beneficios fiscales,

tributarios o de cualquier otra índole que otorgue el Estado”.

Por otro lado Paraguay ve como delito de contrabando, la falta de

realización de las destinaciones autorizadas, salvo causas debidamente

justificadas y comunicadas al servicio aduanero. Al igual que el código de

Uruguay que define como contrabando en su art 353.9° a la simulación de

operaciones para facilitar u ocultar el fraude contra el Fisco.

Entonces tipifica el hecho punible: a) presentación de una operación

aduanera; b) su presentación ante el servicio aduanero; c) no realización de la

destinación de que se trata; d) una no actuación total o parcial y e) con un

beneficio económico.
 CAPITULO 3-ANTIJURICIDAD:

Una acción típica es considerada antijuridica, cuando es contraria al derecho en

su totalidad, hay una contradicción entre la acción y el derecho. La tipicidad solo dará

un indicio de la antijuricidad de una acción o conducta, pero esta desaparecerá si hay

una causa de justificación.

De nuestro derecho podemos decir que no se desprenden solo normas que

prohíban acciones, pues es necesario que se contemplen situaciones que frenen el poder

punitivo del estado, y que estos dos polos no seas del todo opuestos, sino, que convivan

en armonía para otorgar seguridad jurídica, esto Zaffaroni lo expresa del siguiente

modo: “…la previsión de injerencia del poder punitivo frente a ciertos conflictos

generados por la violación de esas normas (criminalizados mediante tipos), no puede

menos que ser recortada por las leyes cuando en determinadas circunstancias se hace

necesario reconocer que la realización de la acción anti normativa es, precisamente,

un derecho que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad

social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensión de injerencia punitiva. De allí

que de la legislación no sólo se deduzcan normas prohibitivas sino también preceptos

permisivos…”15

Por ello hablábamos de que la acción, para ser delito no debe agotarse con que

sea típica, encuadrada en un supuesto legal y abstracto, sino que también, no debe estar

justificada.

Ejemplo de ello es quien mata, pero por defenderse, en un caso de legítima

defensa, si bien es un delito, no obra antijurídicamente.

15
DERECHO PENAL PARTE GENERAL. ZAFFARONI Eugenio Raul. Editorial Ediar.
 Como concepto podemos decir que la antijuricidad es: “…la calidad del hecho

que determina su oposición al derecho” 16. Además, el autor agrega: “Esa calidad no

existe simplemente porque el hecho sea típico. Salvo en los casos en los que un

elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la noción del

hecho, el juicio sobre la antijuricidad del comportamiento del autor, la tipicidad es

solo un indicio de la antijuricidad del hecho, ya que la presunción de aquella es

excluida si concurre una causa de justificación”.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:

Determinada la tipicidad solo como indicio de antijuricidad, tenemos que

referirnos a las llamadas causas de justificación, que funcionan como excepciones a la

regla y son los supuestos “permisivos” que se nombran anteriormente. También se

subraya que son objetivas, cuando se recaiga en estas causas mencionadas, serán

aplicadas.

Estas van a obedecer al principio de que, en un conflicto de dos bienes jurídicos,

debe salvarse el preponderante para el derecho, y este será extraído a la luz del orden

jerárquico de las leyes contemplado en el art. 31 de la C.N.

Como causas de Justificación podemos encontrar:

A.-ESTADO DE NECESIDAD: receptado por el art 34 inc 3 del Código

Penal, “El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido

extraño”

16
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Ricardo C. Nuñez. Editorial LERNER. Año
2009
 Este puede definirse como “la situación en que se encuentra el que

causare un mal a un bien ajena, por evitar otro mayor inminente a un bien

propio o ajeno, al que ha sido extraño”.17

Es claro entonces que encuentra su fundamento justificador en la

preponderancia de un bien jurídicamente más valioso que el otro, y representa el

mal menor. Entendido este mal, como el daño causado a un interés individual o

social protegido jurídicamente.

También debe entenderse que la determinación del bien menos valioso, no

depende de la apreciación que el individuo o el juez pueda hacer, sino, según el

valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con la cultura social.

Así también, habla de una inminencia de este mal mayor, en tanto esta por

suceder prontamente. No basta con que sea posible, o se lo vea lejano, debe estar

próximo.

Que, como ejemplo de esta causa de justificación, podemos nombrar el

fallo “C. N. s/ Infracción Ley 23.737”, del año 2021, el propio Fiscal pidió

absolver a la imputada que actuó bajo un estado de necesidad justificante al verse

obligada a transportar estupefacientes en su cuerpo para poder posibilitarse a su

hijo el acceso a un adecuado tratamiento médico.

Y si bien en el caso del delito tratado, es difícil de ejemplificar, podemos

suponer el caso de quien vive en Panambí, Misiones, a la orilla del rio, y al ver

que se incendia su casa cruza el agua hacia Brasil para traer lo más rápido posible,

matafuegos que ayuden a salvar su hogar.

17
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Ricardo C. Nuñez. Editorial LERNER. Año
2009
 2.- LEGITIMA DEFENSA: contemplado en el art. 34 in 6 y 7

“6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que

concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que

durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o

entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera

que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente, respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su

hogar, siempre que haya resistencia;

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que

concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber

precedido”

Es un estado especial de necesidad, no es más que una reacción racional y

necesaria frente a un mal inminente, la cual puede ser una defensa propia o de sus

derechos, o de un tercero. En cuanto a su extensión también se debe decir que

cualquier bien jurídico es defendible.

 Podemos suponer el hecho de quien es perseguido por un sujeto que

pretende darle muerte, e ingresa a un país vecino con mercadería sin declarar y

por lugares no habilitados.

3.-OBEDIENCIA DEBIDA: por último, en este breve análisis debemos

mencionar que existen distintas situaciones de subordinación, en sus respectivos

ámbitos, que constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son por ej. La

subordinación jerárquica administrativa, laboral, eclesiástica, etc. El inc 5to del

art 34, habla de “El que obrare en virtud de obediencia debida”.

Escribe el autor Nuñez, “La obediencia debida, como causa de

justificación, conduce a una exclusión de responsabilidad penal, que se funda en

la distinción entre la función del superior que ha deliberado la orden y la función

del inferior que se ha limitado a su ejecución y que, por consiguiente, carece de

la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior”.18

La obligación de obedecer debe tener su fuente en una orden formalmente

legitima, que debe contar con las siguientes condiciones: A) que entre el que

emite la orden, y quien la recibe haya una vinculación jurídica de naturaleza

publica que autorice al primero a expedirla. y B) la orden debe tener las

formalidades exigidas.

CAPITULO 4-CULPABILIDAD:

La doctrina define como injusto penal a la conducta típica y antijuridica,

pero recién será delito cuando sea también culpable.

18
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Ricardo C. Nuñez. Editorial LERNER. Año
2009
 Siguiendo esto, se resalta el principio de culpabilidad; hay delito cuando el

autor de la conducta tuvo en el momento de realizarla, la libertad para decidir

hacerla.

No deja de ser la culpabilidad una actitud anímica jurídicamente

reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho. Y este reproche

estará fundado en la capacidad del autor para comportarse según las exigencias

del derecho (imputabilidad), en la conciencia del autor del significado de lo que

hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o falta de precaución (culpa), y, por último

también en su libertad de decisión (inexistencia de coacción).

Zaffaroni la va a definir como “el juicio necesario para vincular en forma

personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal

indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse

sobre este.

Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el

ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado

conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el

juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de

vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad,

descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de

vulnerabilidad”.19

Siguiendo estas ideas, se debe hablar de imputabilidad, que es la capacidad

de ser penalmente responsable. Esta presupone en primer término una madurez,

19
DERECHO PENAL PARTE GENERAL. ZAFFARONI Eugenio Raul. Editorial Ediar.
salud mental, y conciencia, en la medida que habilite al autor para comprender la

criminalidad del acto

El inc 1 del art 34 señala que no es punible: “El que no haya podido en el

momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones

morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de

hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente

en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia

del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el

peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales

del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un

establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las

condiciones que le hicieren peligroso”.

En este primer inciso se refiere de manera general a quien, al momento del

hecho, por las razones nombradas, no comprende la criminalidad del acto, no

entiende que su accionar en contrario al derecho, como por ejemplo una persona

que presenta una discapacidad mental, y es inducido a ingresar al país en un

automóvil cargado de cigarrillos, o también, quien incurre en un error de hecho,

como a quien le colocan, en su equipaje mercadería para ser ingresada al país de

contrabando.

Nuestra doctrina en referencia al delito de contrabando aquí estudiado nos dice:

“…el presente ilícito como cualquier otro tipo de delito, se realiza a partir que su autor
tiene conocimiento de que su accionar se trata de esa acción fuera de la ley,

conociendo el delito que comete, las penas que le corresponden, y decidiéndose a

receptar sus consecuencias…”20

Por otro lado, tampoco es punible aquel que ha obrado violentado por amenazas

de sufrir un mal grave e inminente, receptado por el inc 2 del mencionado artículo.

“El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir

un mal grave e inminente” Como el sujeto que, bajo amenaza de dar muerte a su

familia, es obligado a pasar un cargamento de cigarrillos a un país vecino.

Que, también, el autor de un hecho puede ser culpable de dos formas distintas,

por dolo o culpa.

Si bien, algunos autores encuadran el dolo y culpa dentro del tipo subjetivo,

siguiendo la línea de pensamiento de Nuñez y Creus, lo sitúo en el ámbito de la

culpabilidad, ya que comprende el estudio de cómo se va a conformar la situación

anímica del autor precedentemente especificada y sobre la que se va a emitir el juicio de

reprochabilidad.

Entiéndase por Dolo “la voluntad del autor de realizar la conducta típicamente

antijurídica, en otras palabras, obra dolosamente el autor que quiere violar el

mandato…”21

Esta idea encierra un elemento cognoscitivo que radica en el conocimiento de la

antijuricidad según las formas del tipo y un elemento volitivo, en la libre aceptación de

realización de la acción.

20
CODIGO ADUANERO COMENTADO. JORGE LUIS TOSI. EDITORIAL CATHEDRA JURIDICA. AÑO 2021
21
Derecho Penal parte general. CREUS Carlos. Editorial ASTREA. Año 2017
 Que, debe aclararse que no se presume el dolo, en tanto es una cuestión que

depende de las pruebas, pero el error y la ignorancia constituyen causas de exclusión, en

tanto eliminan la comprensión de la criminalidad, entendiendo como un error de hecho,

pues el sistema seguido por el Código Penal en su art 34 inc 1, solo admite este tipo de

error y no el de derecho.

El art ARTICULO 863, referente al delito de Contrabando dice: “Será reprimido

con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años el que, por cualquier acto u omisión,

impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones

que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las

exportaciones”

Este articulo deja la posibilidad de contemplar una variedad infinita, pues con la

evolución de la legislación se trata de cubrir todas las nuevas vias de delinquir, siempre

y cuando se cumplan con los requisitos de que estas acciones u omisiones sean dolosas,

e impidan o dificulten el ejercicio de las funciones aduaneras.

En comentarios a este articulo la doctrina dispone: “La comisión de este

accionar deberá realizarse “mediante ardid o engaño”, es decir, a través de una

simulación, en tanto como ya hemos analizado, el actor del delito va a cometerlo con

dolo, o sea con pleno conocimiento de que se trata de un ilícito, y asumiendo las

consecuencias, mediante la comisión del hecho típico…”22

Por otro lado, la culpa, que es otra forma en que se revela la situación

anímica del autor, en donde se viola el mandato procedente del ordenamiento

jurídico, pero sin querer hacerlo.

22
CODIGO ADUANERO COMENTADO. JORGE LUIS TOSI. EDITORIAL CATHEDRA JURIDICA.
AÑO 2021
 Esta “debe definirse como un comportamiento imprudente, negligente,

imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento

corresponde al autor en el caso concreto”.23

Es imprudente el comportamiento que es atrevido, riesgoso o peligroso

para las personas o bienes ajenos, salvo los riesgos permitidos.

Es negligente el comportamiento que es descuidado.

Así también, la impericia es una forma de imprudencia en el ejercicio del

propio arte o profesión. Es una culpa profesional.

La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del

cargo, es aquella en donde para un determinado cargo o actividad, se exige una

precaución predeterminada por las normas reguladoras de esta.

Nuestro Código Aduanero tipifica los actos culposos que posibilitan el

contrabando, comenzando por su art. 868 nos habla que se reprime con multa a:

a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las

funciones de verificación, valoración, clasificación, inspección o cualquier otra

función fiscal o de control a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones

mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisión del

contrabando o su tentativa;

Debemos tener en cuenta que los mencionados en este inciso, son personas

que han ingresado a esta profesión, que se han especializado para ello, han

adquirido experiencia y deben tener especial cuidado en sus actuaciones.

23
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Ricardo C. Nuñez. Editorial LERNER. Año
2009
 Asi en el fallo C.P.E. Sala A “Incidente de apelación de auto de

procesamiento de Gustavo Andres Parino en causa n° 3613”, se ha dicho que

“esa clase de comportamientos se encuentran castigados en la ley aduanera que

se refiere al funcionamiento que ejercita indebidamente las funciones fiscales o

de control a su cargo mediante actos u omisiones de manifiesta negligencia que

posibiliten la comisión del contrabando.” En tanto que se le atribuía al imputado,

un administrador nacional de aduanas, haber desplazado a funcionarios,

despedido gente, habilitar depósitos fiscales, etc, pero no se había podido probar

relación alguna con la asociación ilícita que llevaba adelante el delito de

contrabando

b) El funcionario o empleado administrativo que por ejercer

indebidamente las funciones a su cargo, librare o posibilitare el libramiento de

autorización especial, licencia arancelaria o certificación que fuere presentada

ante el servicio aduanero destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal

más favorable al que correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales

documentos hubiere mediado grave inobservancia de las disposiciones legales

específicas que lo regularen.

En cuanto a este inciso la doctrina expresa: “El segundo caso tipificado en

la presente normativa…guarda similitud con el ya estudiado, desde el punto de

vista del accionar con negligencia en la función del aquí funcionario o empleado

administrativo, pero con diversas diferencias fundamentales, en tanto menciona

el uso indebido de documentación”.24

24
CODIGO ADUANERO COMENTADO. JORGE LUIS TOSI. EDITORIAL CATHEDRA JURIDICA.
AÑO 2021
 Podemos destacar que refiere a un funcionario administrativo, el cual de

manera indebida ejerce sus funciones, con negligencia o imprudencia, y no ha

cumplido las normativas reglamentarias que disponen la emisión y forma de

emisión de la documentación que es objeto, así también se resalta que esta

documentación debe ser librada a los efectos de ser presentada ante el servicio

aduanero.

Por último, el art 869 expresa que será reprimido con multa: “quien

resultare responsable de la presentación ante el servicio aduanero de una

autorización especial, licencia arancelaria o certificación que pudiere provocar

un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere o de algún

documento adulterado o falso necesario para cumplimentar una operación

aduanera, siempre que se tratare de un despachante de aduana, un agente de

transporte aduanero, un importador, un exportador o cualquier otro que por su

calidad, actividad u oficio no pudiere desconocer tal circunstancia y no hubiere

actuado dolosamente”.