MARÍA LUISA TOSTA

GUÍA DE
FILOSOFÍA DEL DERECHO

Universidad Centra]. de Venezuela W!llGOÃC%. !N I,tl'~

Ediciones de la Biblioteca — EBUC ~QBi

Editorial Galipán íVC!
Caracas 2018
Guía de Filosofía del Derecho
Primera edición, mayo de 2016
Segunda edición, marzo de 2018

O De la edición: Editorial Galipán, S, A,, y

Ediciones de la Biblioteca de la Universidad Central, 2018
© Del texto; María Luisa Tosta, 2016

Diagramación: Margarita Páez Pumar

Portada: María E. Repiso
Impresión; Cuyagua Arte 21, C. A.
Coordinación editorial:
Por Editorial Galipán: Ana Carola Fernández
contactoeeditorialgalipan.com

Por EBUC:
Prof. María Alejandra Calzadilla A tociosmls alumnos
Jefe de Ediciones y Pubhcaciones que habitan la memoria
ebuclibros@gmaiLcom
ISBN. y el corazon
Depósito legal: MI2018000083
HECHO EL DEPOSITO DE LEY

Queda totalmente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio
o forma, electrónica o mecánica, incluida fotocopia, grabación o cualquier otra forma de
almacenamiento o rescate de datos sin el permiso expreso y por escrito de los titulares del
copyright.
La imagen de la portada corresponde a una fotografia de la Puerta de los Leones, de la antigua
ciudadgriega de Micenas.

K230
T6 TOSta, María Luisa
Guia de Filosofía del derecho / Maria Luisa Tosta.— Caracas: Editorial Galipán;
"""'UüTvérsidád Céütrál'áe"VéneziíéTá;"'Edícionés'de'la Bibfioteca; 2ÓÍ8.

412 p. ; 22 crn.— (Colección arte y cultura)

ISBN:
Incluye prólogo,

1, DERECHO -FILOSOFfA
2, DERECHO -GUfA DE ESTUDIO.
1802 C.1
 PRÓLOGO.

PRIMERA PARTE:
ONTOLOG(A Y GNOSEOLOG(A JUR/DICAS

CAP'ÍTULO 1
¹DE QÜÉ SE OCUPA LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? „, 11
A, I n troducción Il
B. La fiiosofia del Derecho y sus ramas 13
C. Estructura de esta obra . 14
'17
D. Ciencia del Derecho y filosofia del Derecho
BLANCA 19
E. 'Para quesirve la filosofta del Derecho?
SIN NUMERAR
CAPÍTULO 2
ALGUNAS CLASES DE CONOCIlvllENTO 23
A. I n troducción . 23
B, Lo quequeda de la filosofta 25
C, Falsabilidad de la ciencia 30
D. ¹Hay una ciencia del Derecho? . 35

CAPÍTULO 3
REGULACIÓN DE LA CONDUCTA . 39
A, I n troducción . 39
B. Diversasclases de estudios . 40
C. Caracteres de los diferentes estudios . 42
'"'-que de Ia norn~". Y Ia rr~ducta . 54
uoii« . , ;- de la normauv>dad, 61

CAPITULO 4
REGULACIÓN JURÍDICA 63
A. Introducción 63
B. Estudios sobre el Derecho 70
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ÍhlDICE

C N o c ión y estudio de la realidad social ................. 78 SEGUNDA PARTE:

D. Escuelas normativistas, deterministas y lógicas „ 80 AXIOLOGÍA jURÍDICA

CAPÍTULO 9
CAPÍTULO 5 225
EDAD ANTIGUA..........................,...
ESCUELAS NORMATIVISTAS: IUSNATURALISMO .....„„,.„............. 85 225
A. Introducción histórica general ...
A. i n t roducción ...............,...,......................„„........................„„...,........... 85 228
B. Edad Antigua .............................
B. El hombre, pequena unidad del fodo ...„,...........................,...,..'.....—
.—
.—
.—
...- 86
C. El hombre, súbdito de dos reinos ...........„...,......................„„„............ 91
D. El hombre, centro del sistema .................,..........................„„„............ 92 CAPITULO 10
E. Iusnaturalismo anglosajón contemporáneo: Fuller, Rawls, Dworkin .. 94 S ÓCRATES .............-.----- - " " - - - - - - - - - " - - - 243
a. Fuller:la confusa empresa de sujetarla conductahumana algobierno A „ I n troducción ..........................-"-- - - - - - " " - - . 243
de las reglas .........„„.........................,...,......................„„...,............. 95 B. Dialogo de Platon sobre el juicio a Sócrates .. 247
b. Rawls: justicia distributiva en el limbo feliz del velo de la ignorancia 102 C. Doctrina etica de Sócrates .............................. 250
c. Dworkin: la respuesta correcta indemostrable y el liberalismo tomado
seriamente ............„.„,........................„........................„...,.............. ll4
CAPÍTULO 11
ARISTÓTELES „„,.„„.............................. 255
CAPÍTULO 6 255
A. Introducción .......................................
ESCUELAS NORMATIVISTAS: IUSPOSITIVISMO,.„,...,.......... 256
B, Noción y clasifícación de la justicia,.
A. Introducción ........„„....................,.„„.....................,.„,...,.......... 266
C, Comunidad politica .........,...,...,...„„„,
D. Conclusión 268
C. Del "espíritu del pueblo" al "querer vmculante, autárquico
e inviolable" ..........„„.......................„....,.....................„„,........ 134
D. 'íuspositivismo contemporáneo: Kelsen, Hart ..............,.„,...,.... 141 CAPÍTULO 12
C RISTIANISMO .„„„„ ' . - . - - - - - - - - 273
A. Introducción ..........................—.-- 273
CAPITULO 7
B. Principales aportes doctrinarios ... 275
ESCUELAS CAUSALISTAS O DETERMINISTAS ...
..................„...,...,. 157
A, I n troducción,.......................„„.......................„„„........................„,..... 157
B. Realismo jurídico norteamericano: las decisiones de los tribunales
CAPÍTULO 13
y elhumor de losjueces .............„„,........................„„.....................„„ 158 EDAD MEDIA ......"--- 285
C. R ea! ismo jurídico escandinavo: de! hecho psicológico de Oliyecrona
A. Introducción .....,...,., 285
a la síntesis de Ross,......................."„,.-....."-- - - - - . " " - " - - - - 165
- " "

B. Alta Edad Media ..... 286

C, BajaEdad Media ..... 289
D. Papel de la Iglesia ... 298
CAPÍTUI O 8
ALGUNAS LÓGICAS JURÍDICAS ..................„„...,.................„...,......... 189
A, I n troducción „...,.........................,...,.....................„,......................,...,., 189 CAPÍTULO 14
B. Autores clásicos: Pitágoras, Grocio, Leibniz, Stammler ..................... 193 303
SANTO TOMÁS ...
C. Autores contemporáneos: Kalinowski, Perelman, Viehweg, Recaséns 303
A. Introducción „.,
Keisen,...................„„,...,..................„„„...,...................„„.................. 210 B. La ley ....„...,..., 306
D. El sistema jurídico pensado como sistema formal .......„,..................... 215 C, La sociedad .-" 309
 GUÍA DE FH.OSOFÍA DELDERECHO

D, Formas de gobierno 311

E. Derecho de rebelión y de resistencia 312
F. Opinión de Santo Tomás sobre algunos temas, 313
G. Conciusion de ia Edad Media 317

CAPÍTULO 15 PRQLOGO
EDAD MODERNA
A. Introducción 321
B. Organización econóniica 327
C, Organización social 329 Cuando concluiia preparación de la Gu ía de Introducción alD erecho
D. Organización política 331 en su segunda edición, y me disponia a ocuparme de una. nueva edición
E. Pensadores deI período 335 deI'. l D erecho como Prudencia, de pronto surgió la idea de que era m ás
CAPÍTUI.O 16 razonableemprender la redaccion de una Guía de Filosofia delDe recho,
ROUSSEAU 337 realizada de acuerdo a la solicitud de los estudiantes, que deseaban un
A. Introducción,. 337 texto con referencias históricas. En varias ocasiones habían expresado la
B. El contrato social 339 necesidad de un manual que permitiera enmarcar a los filósofos estudiados
C, Conexión con ia época 350 dentro de determinados periodos, tal como se hacia durante las clases, Así
nació este trabajo.
CAPÍTULO 17
Se concibió dividido en dos partes. Una primera, que hablara de la
MARXISMO . 353
""A:" Introduccion . manera como entienden y estudian el Derecho diferentes escuelas filosó-
353
B, Materialismo dialéctico e histórico fico juridicas, Una segunda, que se refiriera a la concepción que tieneu
355
C, Estructura sociai.............. 361 los filósofos sobre la justicia y otros valores a traves de los siglos. Para la
D. 1nfraestructura capitalista 363 elaboración de la primera parte se aprovecharon algunos capitulos deFl
E. Superestructura ideológica . 364 Derecho como Prudencia (2" ed,, 2009), así como páginas de un par de
capítulos deI.o Racional y lo Irracional en el Derecho (2009) y alguna otra
CAPÍTULO 18
obra,aunque con modificaciones,En cuanto a la segunda parte,setrató por
LIBERALISMO, 375
A. Introducción completo de capitulos nuevos, que describieron etapas históricas, algunos
375
B. Liberalismo jurídico político filósofos y corrientes de pensamiento.
376
C. Liberalismo económico 383 Kant dice que el hombre está provisto por breve tiempo de energia
„D. Evolución.del liberalismo,. vital, no se sabe cómo. Habria que agregar que tampoco sesabe bien para
qué; pero si alguna idea puede servir de consuelo en medio del descon-
EPÍLOGO ., 397 cierto, es la de haber sido útil de alguna manera en ese pequeño lapso. No
haber sido carga vana de la tierra, como dijera el valeroso Aquiles. Es la
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 405 pretensión máxima de estaGuía de Filosofia del Derecho, ser de alguna
utilidad a los alumnos de la asignatura.
Esta aspiración de ser de algún provecho dominó por completo la rea-
lización del trabajo. De alli la búsqueda de claridad en el. lenguaje, del uso
de recursos pedagógicos, destacando subtitulos y nociones que ayudaran
a fijar en la memoria los puntos principales. Se buscó también abundar en
 GU!A DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

ejemplos que simplificaran lo que pudiera ser más complejo y presentar

mitos y leyendas que hicieran más amena y ligera la parte histórica, pero
tratando de abarcar el mínimo necesario, que pudiera dar una idea de lo que
estudia la filosofía jurídica.
La portada,como muchos ya sabrán, incluye la Puerta de losLeones, PRIMERAPARTE
en Micenas, la mítica ciudad de Agamenón y de Aquilés. Sugiere una en-
trada amable, que invita a conocer el mundo de la filoso6a; Es un símbolo ONTOLGGÍA Y GNOSEOLOGÍA3URÍDICAS
de lo que quiere ser ei libro.
Todo Prólogodebe terminar con unas palabras de agradecimiento
para quienes colaboraron con el autor. En este caso, el primer reconoci-
miento tiene que ser para tantas generaciones de estudiantes, que por más
CAPhu<O >
de cuatro décadas, han aportado ideas, inquietudes, enseñanzas y entusias- gDE QUÉ SEOCUPA LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?
mo, para mantener viva la filosofía jurídica en la Universidad. También es
de justicia unas palabras de gratitud a Ios jóvenes que trabajan en el De-
partamento de Informática de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, A, INTRODUCCIÓN
de la Universidad Central de Venezuela, que son siempre colaboradores;
especialmente Ismaei Gómez Sime y Andrés Pedroza en la preparación de Filoscfia. Como lafilosofia del Derecho es una aplicación de lafilo-
la portada y Andrés Pedroza y Luvic Figuera, por las ayudas técnicas con sofía en general, hay que comenzar hablando de la filosofía y lo mejor es
,.„
los cuadros.del.texto.Con todos,-estoy-en deuda:- ~r sa al-o o t nienao.de ia historia. En sns origenes, ia idea
dePlosofio estaba
asociada a la etimología del término, amor a la sabiduría, deseo de saber,
de conocer. Pronto pasó a entenderse por filosofia el conocimiento mis-
María Luisa Tosta mo y no el deseo de adquirirlo. Pero conocimientos hay muchos, todos
Caracas, diciembre de 2015 tenemos algún conocimiento de las cosas, un conocimiento no buscado
especialmente, un conocimiento vulgar, corriente, una meraopinión sobre
las cosas; también hay conocimiento religioso, científico, artístico, etc. Así
pues, hay que decir qué clase de conocimiento es la filosofia, qué caracte-
riza al conocirniento filosófico.
Desde Ía Antiguedad este saber tenía por características la racionali-
dad y la universalidad. La racionalidad alude a que se trata de un, conoci-
miento fundado, refiexivo, obtenido con método, que admite demostración.
Ponemos en acciónfunciones intelectuales objetivas, comunes a todas las
personas. En esto la filosofía se diferencia del arte y de la religión. El arte
se origina en vivencias, en intuiciones, se basa más bien en funciones sub-
jetüas, de cada sujeto. La religión se nutre de la fe religiosa, de la expe-
riencia que una persona tiene de Dios. En cambio la ciencia coincide con la
filosofia en el origen racional, pero se diferencia de ella por el otro carácter,
La universalidad significa que el saber filosófico se ocupaba de la tota-
lidad de los objetos. Los primeros filósofos querían estudiar toda la realidad

10
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO 8DE QUÉ SE OCUPA LAFILOSOFÍA DEL DERECHOY

y estudiaban por igual la fisica, la matemática, la biología, la poética y todo las ramas de la filosofía, la lógica trabaja con objetos ideales, lafisica con
lo que pudiera ser estudiado. Con el tiempo, el conocimiento científico objetos empíricos y la ética con,objetos metafisicos.
se separa del filosófico y fueron surgiendo diversas disciplinas científicas; Hasta el día de hoy, y muy en relación con lo que pensaba Aristóteles,
ya la universalidad de la filosofía no abarca todos los objetos, sino que se dice que hay tres ramas de la filosofía: la ontología, la gnoseología y la
se refiere a un punto de vista universal de la realidad. Más adelante se axiologia, I.a ontología (viene de ontos, ser) se ocupa de estudiar qué es
,precisará en qué consiste ese punto de vista universal. Pero justamente la el ser, qué son los seres. Lagnoseologia (viene de gnosos, conocimiento)
universalidad es una diferencia con el conocimiento científico, ya que éste es e estudio del conocimiento, se pregunta si es posible el conocimiento,
no seocupa de todo lo que hay,sino que cada ciencia se ocupa de un objeto qué es, cuál es su esencia, de dónde se origina. Laaxiología (axos, valor)
deterrninado, un objeto de la experiencia sensible, lo que hace comproba- examina los valores, lo que guia la conducta de los hombres. La ontología
ble a la ciencia en la experiencia, Ciencia y filosofia son racionales, pero y la gnoseología están muy relacionadas, porque para conocer algo, gno-
la filosofia tiene por objeto un punto de vista universal y la ciencia no, la seología, es necesario saber qué es ese algo, ontología. No se puede cono-
ciencia tiene objetos determinados y empíricos, cer delmismo modo un serempírico que un ser ideal,D e modo que hay
Las ratnas de la jilosofia. Aristóteles, un filósofo griego del siglo que precisar qué tipo de ser es, ontología, para poder estudiar, para poder
IV a.C., que trataba de estudiar todo lo que hay, se preguntó cuántas clases escoger el método de conocimiento apropiado, gnoseología.
En resumen, hasta aquí, segíín la filosofía clásica, hay tres tipos de
de cosas había en la realidad, para hacer una clasificación de los tipos de
estudios: logica, fisica y ética, Esos tipos de estudio se ocupan, respectiva-
estudio que abarca la filosofía. Y llegó a la. conclusión de que había tres
mente, de tres tipos de objetos: ideales, empiricos y metafisicos. Y la filo-
tipos de estudios: la lógica, la jtsica y la ética, La lógica estudia los me-
sofía tiene tres ramas: ontologia, gnoseología y axiología, que se ocupan
dios para conocer. La fisica, todas las cosas, todos los seres que hay en la
""" natüraíézá; YTa'etica, la áctividád dél hombré, lo qüe hacé eThombre, que ewstudiar los objetos (sean ideales, ernpíricos, etc), el conocimiento de
los objetos y la conducta de los hombres, de acuerdo a los valores.
es algo que no está en la naturaleza. Estos tres tipos de estudios tienen que
ver conlas clases de objetosque hay.
Todos los objetos en los cuales podemos pensar o sonideales, o son B. L A FILOSOFÍA DEL DERECHO Y SUS RAMAS
empíricos, o son metafísicos. Los objetos ideales sóló se encuentran en el
pensamiento. La idea. de triángulo, o la del número cinco, no se encuentra Filosofía del Bereeho. Como una aplicación de la filosof ia referida
en la experiencia, no podemos tocar una idea, solo podemos pensarla. Los al objeto Derecho, la filosofia del Derecho va a comprender también tres
objetos empíricos sí están en la experiencia, en un tiempo y en un espacio ramas: ontología j uridica, gnoseologia jurídica y axiologiaj uridica, La
y los conocemos por los sentidos, Todo lo que está en la naturaleza son ob- primera de ellas, Ía ontologiaj uridica, se va a preocupar por el ser del
jetos empíricos, Ellos existen, lo cual sigmfica que comienzan y terininan Derecho, qué es, en qué consiste, qué tipo de objeto es. Lagnoseología
'"'"'eíi""uií"tiempó Cetéímüiááó. Los objétós üéales no émpiézan o terminan
j uridtca analiza Í.os modos de estudiar el Derecho. Desde luego, los modos
de existir, simplemente son. Los objetos metafisicos están más allá de la de estudiarlo están en estrecha relación con la manera de entenderlo, con
experiencia, de lo fisico, no están limitados por el tiempo y el espacio, por el tipo de objeto que se lo considere. Si se considera que el Derecho es un
ejemplo Dios, es infinito porque no tiene principio ni fin y está en todas objeto empírico, la metodología para conocerlo será muy diferente que si
partes. Pero de ellos se dice que existen, por ejemplo Dios existe el alma, se piensa que es un objeto ideal, De modo que la ontología jurídica y la
o la libertad se dice que existen. De modo que los objetos metafisicos están gnoseología jurídica son inseparables. La axiologíajurídica estudia los
fuera de las limitaciones del tiempo y el espacio, limitaciones que sí exis- valores que el Derecho persigue, lo que se entiende por justicia, la manera
ten para los objetos empíricos, pero existen, cosa que no sucede con los ob- como se interpreta el bien de la comunidad, etc, A lo largo de la historia se
-:,'Í
jetos ideales, de los cuales no se dice que existen sino que son. Volviendo a puede observar que la justicia no ha sido entendida del mismo modo. En

12 13
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO P.DE QUE SEOCUPA LA FILOSOFÍA DEL DERECHOF

épocas antiguas el Derecho consideraba como correcto que hubiera escla- que da lugar a las escuelas de filosofia del Derecho, como el sociologismo,
vos, después no lo tolera; en algunos inomentos lajusticia estaba en manos el realismo jurídico, el positivismo jurídico, etc. Estas escuelas se estudian
de los particulares, después no se permite hacerse justicia por sí mismo, y en los capítulos que van del 5 al 8.
así con todos los valores regulados por los sistemas jurídico s. Entonces, La segunda parte se ocupa de la axiología jurídica a lo largo de la
para estudiar la axiología jurídica, es necesario hacer un recorrido liistóri- historia, desde el capítulo 9 al capitulo 18. Esta parte abarca: a) unos temas
co y examinar cómo han visto esos valores los pensadores de las distintas históricos, que recuerdan la forma de vida en la Antigüedad, en la Edad
épocas. Media o lá Edad Moderna. b) Unos cuantos filósofos y unas teorías de
A estas alturas ya tenemos alguna respuesta para la pregunta que organización social, Hay una serie de pensadores y de doctrinas referidas
sirve de título al capítulo. La filosofia del Derecho estudia la ontología a las colectividades, que se han ocupado de los va!.ores protegidos por el
jurídica, la gnoseología jurídica y la axiología jurídica, lo cual quiere decir Derecho, como la justicia, el bien de la comunidad, la propiedad privada,
que la filosofía del Derecho tendrá que examinar ese objeto que se llama etc,, y se intenta mostrar que las ideas de tales filósofos y de esas teorías
Derecho y decidir si es un objeto empírico, si es ideal o si esmetafísico, Y han ido cambiando, porque las circunstancias históricas en que se ubicaron
se encontrará que los grandes juristas no se han puesto de acuerdo y que fueron diferentes. Para poder llegar a esta conclusión hay que recordar
hay respuestas diferentes. Como consecuencia, hay distintas maneras de cómo era el marco histórico social de cada época, cómo era su sistema eco-
estudiarlo. Esto es lo que da origen a las diferentes escuelasde filosofía nómico, su organización política, su estratificación social, por lo cual los
del Derecho como el sociologismo jurídico, el realismo escandinavo, el capítulos 9, 13 y 15 están dedicados a recordar esa estructura histórica de
iusnaturalismo, el logicismo y un sin fin de doctrinas, que hayque conocer, cada periodo y el resto de los capítulos tratan del pensamiento de algunos
aunque sea dernanera resumida. Luego, hay que estudiar los valores que sabios y de ciertas doctrinas, en los cuales se procura conectar las ideas con
persigueel Derecho en las diferentes etapas de la historja y jo q uc expxes ~c Lh i s tórico..
los filósofos del Derecho en cada uno de esos momentos. Pal'a qlle llo se Pero hay que insistir, de manera más específica, en el contemdo de
haga muy extenso,bastará con escoger corno muestra unos poc os pensado- los capítulos. Parece útil conocer desde el principio, y con algo más de de-
res a lo largo de la historia. De todo esto es de lo que se ocup a la filosofía talle, lo que se va a estudiar en esta obra. Es como conocer bien el camino
del Derecho. que seva a recorrer,antes de empezar elviaje,para que no haya zozobra o
inquietud por falta de seguridad respecto de las aguas en las cuales se está
navegando. Si se entiende bien de qué tratan los diferentes capítulos, luego
C. ESTRUCTURA DE ESTA OBRA la lectura se hará más fácil.
Ontología y Gnoseología jurídicas. De la primera parte, los capí-
Partes. Esta obra está dividida. en dos grandes partes. La primera tulos 2, 3 y 4 se ocupan de exaniinar el conociiniento filosófico y lo que
parte se refiere a la ontología y la gnoseología jurídicas, abarca del capítu- significa el punto de vista universal; el científico, lo que constituye su ele-
'" ló'2"áTcapííuTo"8."Eri"éstá'páite sé cómiéüza por precisar tres cuestiones: a)
mento principal y las clases de ciencia que hay; y los estudios normativos,
la noción de filosofía, b) la de ciencia y c) las características de los estudios propios de los abogados, sus principales características y las diferencias
sobre normas, como son los análisis que hacen los abogados, para ver si de esas características con las de los estudios científicos. De esta forma se
esos estudios reúnen las características de lo científico, si se puede hablar llega a resolver si se puede hablar de una ciencia del Derecho o no.
de una-ciencia-del Derecho o no-.Esas tres-cuestiones abarcan del capitulo Todavía dentro de la primera parte, los capítulos 5, 6, 7 y 8, estu-
2 al capítulo 4. Luego se exarnina cómo ha sido entendido y conocido el dian tres tipos de escuelas: las que se denominarán nonnativistas, que le
Derecho por diferentes escuelas filosófico- jurídicas, si han considerado: atribuyen un carácter propio a los estudios de Derecho, diferente a los es-
a) que el Derecho es un objeto empírico, o b) si han pensado más bien que tudios científicos o a los logicistas. Lo de normativistas viene de norma,
es un objeto ideal, o c) una tercer~ respuesta, Las diferentes opciones es lo por considerar que se trata de estudios que tienen por objeto lasnonnas y

14 15
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO 8DE QUÉ SE OCUPA IA FII.OSOFÍA DELDERECHOF

que ellas son diferentes alos fenómenosque estudian las ciencias, o a los obligó a reducir la selección de autores; pero es una carencia que debe sub-
obj etos ideales, que estudian la lógica y la matemática. Se incluyen entre sanarse con el tiempo, De todas formas, ya en la primera parte del libro se
las noimativistas al iusnaturalismo y al positivismo juridico, En ambos trabajó con cierto detenimiento autores como Kelsen, Hart, Fuller, Raüvls
casos, hay autores muy antiguos, clásicos, y otros que son de esta época, y Dworkin.
colltemporáneos.
Después de las normativistas, están las escuelas causalistas o deter-
ministas, que pretenden que los estudios del Derecho sean una ciencia só= CIENC1AI)EL-DERECHO Y FfLOSOFÍA DEL DERECHO
cial, conüo es el caso del sociologismo y los diferentes reahsmos jurídicos,
el norteamericano y el escandinavo. Se habla de escuelas causalistas o de- Estudios normativos. Después de haber visto de qué se ocupa la
terministas porque las leyes cientificas trabajan con el principio de causa- fiíosofia del Derecho y cómo esta obra trata de cubrir sus diferentes cam-
lidad, o al menos con la idea de determinación de un fenómeno respecto pos, es úlil una referencia a la distinción tradicional que se hace entre
de otro.Estas escuelas pretenden que lasnormas sean consideradas como ciencia. del Derecho y filosofia del Derecho. De entrada hay que señalar
leyes cientificas, que relacionan fenómenos, donde un fenómeno determi- que esta obra parte de la opinión de que el estudio del Derecho no tiene
na al otro. caracter cientifico, La idea que se sostiene en este trabajo es la de que
Por último están las escuelas logicistas, que consideran que el De- los estudios jurídicos no constituyen una ciencia, ni social, ni de ninguna
recho es un objeto ideal y que su estudio es por completo semejante al clase. Parece preferible hablar de estudios normativos del Berecho, que
estudio de la lógica', Las normas jurídicas serian verdades de razón, que se abarcan las ramas de la dogmática jurídica, como son el Derecho Civil, el
derivan de la razón humana y que son como dos más dos son cuatro, que Derecho Penal, el Derecho Procesal, etc, y luego los análisis de la filosofia
„„„„no,puede,
.
ser.
de„otro.m odo J3esde elsiglo..
V I a C y luego dehsiglaXVJLa - eU3erecho.
XX, hay numerosos pensadores que trabajaron al Derecho de esta manera. Ciencia dei Berecho y fülosofia del 9erecho. Para la doctrina tradi-
Axiologia jurídica. Parte iüistórica. En cuanto a la segunda parte cional, losofia del Dere-
sin embargo, hay una ciencia delD erecho y una fi
de la obra, los capítulos 9, 13 y 15, son meramente descripciones históricas cho, Del Vecchio, por ejemplo, considera que como la filosofia estudia lo
de la organización social en la, Edad Antigua, la Edad Media y la Edad Mo- universal, la diferencia entre esas dos disciplinas se encuentra en el modo
derna. Aunque se procura realizar una descripción amena, que incluye mi- como estudian el Derecho. Mientras la filosofia juridica lo estudia en sus
tos y leyendas, no se pone énfasis en acontecimientos del tipo de batallas, aspectos universales, la ciencia del Derecho se ocupa del objeto en parti-
acciones heroicas, nombres de dinastias, que son cosas con las que suelen cular. Señala Del Vecchio que hay una serie de sistemas juridicos parti-
recargar los estudios históricos del baclfillerato. Más bien se da preferencia culareS, en lOSdiferentes países, en determinadas épOcaS, que contienen
al tipo de sistema económico que tenía cada sociedad, la forma de gobierno las múltiples ramas del Derecho Civil, Penal, etc. Entonces la ciencia del
de los pueblos, los estamentos sociales, etc. Deiecho estudla esos sisteinas jluídlcos coiicietos, las disposiciones de los
Después están los capitulos 10, 11, 12, 14, 16, 17 y 18. Estos ca- diferentes campos jurídicos, mientras que la filosofía juridica va a lo uni-
pitulos se ocupan del pensamiento de algunos filósofos, como Sócrates, versal, trata de establecer qué es el Derecho en general, no en este sistema
Aristóteles, Santo Tomás y Rousseau, y de doctrinas como el cristianismo, o en aquel otro, sino un concepto universal, lo que es común a todos los
el marxismo y el hberalismo. Los autores escogidos son representativos de sistemas (1964: 275-276),
uno u-otro-periodo histórico, lo mismo qüe las doctrüias. Evidentemente Por su parte, Recaséns Siches dice que la ciencia del Derecho estudia
son poquisimos los autores tratados en esta primera edición, en la parte his- los preceptos de derecho positivo, las ramas concretas de!. Derecho, y la fi-
tórica, lo que se irá ampliando, si hay la posibilidad de nuevas ediciones. losofia del Derecho trabaja con el concepto universal de Derecho y además
La premurade preparar una impresión para beneficio de los estudiantes, con otros conceptos que son comunes a los diferentes sistemas, como la
que puedan contar con un material que les ayude a preparar sus exámenes, noción de derecho subjetivo, deber jurídico, etc. De este modo, la filosofia

17
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEI. DERECHO P,DE CIUÉ SE
OCUPA LA FILOSOFÍA DEL DERECHOP

del Derechocornprende una teoría generaldel D erecho, que se ocupa de estudio que hace la dogmática jurídica y aquí se propone hablar deestudios
los supuestos básicos, aquellos que da por sentados la cier,cia del Derecho, nonnativos en ese caso. En cuanto al objeto de la fiiosofia del Derecho, hay
y una axiología, una estimativa, que se refiere a las ideas de valor (1978: coincidencia en el enfoque de la misma, que abarcaría la noción universal
l a18), de Derecho (ontología jurídica), los métodos de su conocimiento (gnoseo-
00
Villey coincide con los demás autores en la función de!a filosofía del i
logía jurídica) y los valores que persigue (axiología jurídica).
Derecho. Advierte que desde comienzos del siglo XVII nacen las ciencias,
que se vuelvenautónomas, que se separan de la fi íosofia. Como conse-
cuencia de ello, observa. "Al comienzo de los tiempos modernos, hemos E. ¹PARA QUE SIRVE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?
podido ver a la filosofia encogerse como una piel de zapa" (1979: 40). Pero
resulta que el éxito de las ciencias se debe en buena medida a la especiali-
En estos tiempos estamos acostumbrados a que los recursos para in-
zación, a "su limitacion a un dominio particular", con lo cual se pierde la
vestigaciones académicas y para becas estudiantiles se otorgan con pre-
perspectiva de conjunto. Cada científico se restringe a una pequeiia parte
ferencia a carreras tecnológicas. No se suele tomar en cuenta la filosoñia,
del conocimiento y pareciera que se ha descuidado el tratar de entender el
el arte, el Derecho, la historia, Esta claro que se considera importante una
conjunto de todos los elementos. Por eso dice Villey:
sociedadtecnológicarnente avanzada.Y no hay duda que losavances cien-
En efecto, como lo ha visto Hegel claramente, la verdad consistiria en tíficos y la superación técnica pueden suministrar una mayor calidad de
el conocimiento del todo; y la falsedad es la comprensión unilateral, vida y el privilegiado enriquecimiento económico. Pero lo que habría que
precisamente!a del sabio moderno, considerada como iina captación preguntarsees,sien una sociedad que cuente con esos avances,no se pre-
del todo.Hegel es un verdadero filósofo por esa nostalgia de canoci- sentarán conñictos entre las personas. Si se presentan, ¹cómo se resuelven?
' "mieííió'ííiiiversal que Ió embargá ('1979' 42).
¹Es que en una sociedad tecnológica no se atropellan los derechos de los
La filosofia, que aporta esa visión universal que los científicos han individuos? ¹En tal sociedad ya no nos interesan la libertad y la democra-
ignorado,cuando se aplica al Derecho está en capacidad de abordar la cia? ¹O seguirá siendo indispensable una sociedad bien organizada y justa?
discusión de sus fines y sus fundamentos, Por eso la filosofía del Derecho Parece que no sólo de tecnología vive el hombre.
va a "definir el Derecho(quid ius), el fin de la actividad jurídica. Discernir Dentro de este escenario rnoderno, tecnologico, hay la posibilidad de
también las fuentes especí6cas del Derecho y lo que de propio tiene el que seaceptela necesidad delabogado competente,capaz de resolver pro-
método de la Ciencia jurídica" (1979: 44). blernas prácticos, pero al mismo tiempo, que se considere que la filosofia
Parece claro, pues, que para la doctrina tradicional la llamada riencia del Derecho es inútil, que ella sólo se ocupa de abstracriones irreales, de
del Derecho se ocupa de estudiar los diferentes derechos positivos, en cada mitos, de problemas rebuscados e insolubles. Sin embargo, hay que consi-
una de sus ramas, lo que se denomina la dogmática jurídica, Y la filosofía derar un poco estos planteamientos.
del Derechocomprende una teoríageneral del Derecho, que estudia lo que La sociedad no permanece inalterada con el correr del tiempo, de
es el Derecho de modo universal y las diferentes nociones que son comu- modo que el Derecho, tan importante para la vida social, tiene que estar
nes a todos los sistemas, y comprende también una axiología jurídica, el cambiando. Para poder modificarlo acertadamente, es necesario conocer
estudio de los valores que persigue el Derecho, comenzando por la, idea de sus principios, sus fundarnentos, saber qué es el Derecho en conjunto. Si
justicia a través del tiempo. Como dice Villey, h definicióü mas tradicional una personaconoce muy bien lo que es una compaiíía anónima, o un con-
en nuestro mundo occidental: "el arte del Derecho se ordena a la justicia" trato, o la legítima defensa, o el acto administrativo, esos conocimientos
(1979: 67). especíjkos no le permiten rectificar la dirección del Derecho en general.
La diferencia que hay entre la doctrina tradicional y la posición que se Si sólo se tienen nociones parciales del Derecho, cualquier transformación
sostiene en. este libro, es que esa doctrina califica de cienciadel Derecho el la realizara sin discutir las ideas centrales del sistema, que son las que
 GUÍA DE FÍLOSOFÍA DELDERECHO 8DE QUE SE OCUPA LAFÍLOSOFÍA DEL DERECHOP

no suele manejar el especialista. Y se terminará copiando la legislación se dan cuenta de los presupuestos de su pensamiento. Estudiar un poco
extranjera, convenga o no a una sociedad determinada. Para que el Dere- de filosofia del Derecho es indispensable a cualquier abogado, para tener
cho puedaprogresar,hay que entenderlo en su perspectiva histórica,hay coherenciay rigor en sus exposiciones, Es necesario aprender a conocer
que conocer cómo unas ideas jurídicas se vinculan con un marco históri- las afirmaciones de las que se parte cuando se razona, para evitar caer en
co-social particular. Y eso no se aprende al estudiar las distintas especia- contradicciones.
lidades del Derecho, sino cuando se estudia filosofía del Derecho, El estudiantede Derecho a veces recibe al comienzo de su carrera
El estudio filosófico no se queda en abstracciones irreales, Se trata de una cierta orientacion referente a principios eternos e inmutables, a dere-
un estudio que muestra las conexiones entre las ideas y la realidad mate- chos inherentes a la naturaleza humana, otras veces es instruido en la teo-
rial. En Derecho Civil estudiamos la noción de propiedad privada, como ríakelseniana,pero luego se encuentra con una forma de estudiar códigos
si hubiera una única noción de ella, La filosofia del Derecho nos muestra, y leyesque no parecen tener nada que ver con las primeras enseñanzas.
cómo eraesa noción en la Edad Media y por qué era de esa forma, a dife- No logra articular una cosa con la otra. Y para aumentar la confusión, a
rencia de la concepción actual. De modo que gracias al estudio filosófico veces oye hablar de la realidad social, de la importancia que tiene para
jurídico entendemos más completamente los conceptos del Derecho. el Derecho, aunque cuando le explican el, derecho positivo, no aparece
Pero no solo es útil este estudio a la hora de abordar la evolución de la mencionada realidad por ninguna parte. De allí que cuando emite opi-
las normas, para modificar la legislación. También para poder interpretar niones, mezcla todas estas cosas sin orden ni concierto, Es por cornpleto
las disposiciones del derecho positivo en alguna de sus ramas, hace falta necesario que haya una materia que ponga cada cosa en su lugar,para que
ver más alla del campo específico dentro del cual se está trabajando. El que el abogadosepa de qué hablaen cada caso.La filosofía delD erecho debe
sabe técnicamente cómo levantar una pared, no suele entender los princi- dar una visión de conjunto y una estructura mental que sistematice toda la
". - pios de-la.-construcción-en general;--El-abogado-que-se-limita-a-una-rama-del infermaoión-recibida.
Derecho,resulta una especie de obrero especializado, pero no comprende
lo que es el Derecho en general. Y esta visión de conjunto, que abarque los
fundarnentos del Derecho y que permita una mejor actuación en cualquier
aspecto del mundo jurídico, la aporta la filosofia del Derecho.
La lógica, que es parte de la filosofia, nos ayuda a trabajar intelec-
tualmente con rigor, nos enseña a separar los razonamientos correctos de
los incorrectos. A la hora de aplicar el Derecho, de elaborar una sentencia,
no bastacon saber mucho Derecho del Trabajo, o de mat eria Penal.Ha y
que saber presentar y enlazar los argumentos. La conclusión de una sen-
........ tencia.debe derivarse..de. las afirmaciones.previas, no debe ser inatingente..
Pero al mismo tiempo quien trabaja con el Derecho debe saber, a ciencia
cierta, el importante papel de!.os elementos no racionales en la adminis-
tración de justicia.
Decía Bobbio que "la mayor parte de los juristas del último siglo, por
lo menos en Europa, han sido positivistas sin saberlo" (1965: 91). Lo más
grave esque además de no saberlo,a veces se expresan de forma incohe-
rente, pues comienzan haciendo proclamas de un iusnaturalismo entusiasta
y unas páginas más adelantese vuelven positivistas jurídicos a ultranza.
Afirman una idea y su contraria con total desparpajo, porque m siquiera

'7.1
 urhu<o r
ALGVNAS-CLASESDECONOCIM1ENTO

A. INTRODUCCIÓN

A pesar de que pareciera haberse discutido largamente el carácter

científico de los estudios sobre el Derecho, desde la Grecia clásica hasta
el presente, no hay rnanera de eludir el asunto cuando se habla de las
diferentes escuelas jurídicas, ya que la polémica continúa y está presen-
te en la mayoría de las diferentes concepciones, Resulta indispensable,
para abordar el problema, comenzar por precisar lo que se entiende por
BLANCA conocirniento científica y conocirnientofilosofico, sobre lo cual tampoco
SIN NUMBRAR a-habido-una-respuesta única. Ni siquiera se han considerado siempre
como dos saberes distintos, de manera que la confusión comienza desde
22
las primeras nociones.
No hay, pues, una sola definición de ciencia o de filosofia. Lo que se
ha concebido como ciencia o como filosofía ha variado a lo largo de los
siglos, por la evolución de la cultura y las diferentes creencias que privile-
gian una u otra posición, Quizás pueda ser útil cornenzar por señalar que
tienen semejanzas y diferencias entre ellas.
Semejanzas entre ciencia y filosofía. Estas dos disciplinas tienen
algunos caracteres conntnes;
l. AmbaS COnStituyen teoríaS. Una teOría eS un COnjuntO de prapO-
siciones que forman un todo; es una construcción hipotética que intenta
explicar algo. Para decirlo con palabras de Popper: "Las teorías son redes
que lanzamos para apresar aquello que llamamos <el mundo>: para racio-
nalizarlo, explicarlo y dominarlo. Y tratamos de que la malla sea cada vez
rnás fina" (1980: 57). De modo que ambos saberes suponen una actividad
racional, que incluye conceptos, juicios, razonamientos y no sensaciones,
ernociones o pasiones.
2. Son saberesgenerales, porque ni la ciencia, ni la filosofía, se ocu-
pan de lo individual: "lo fundamental consiste en eliminar todo lo singular

23
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEI. DERECMO ALGUNAS ClASES DECONOClhAIENTO

o individual, todo lo que no se puede repetir, y conservar lo general en tiones de evaluación o de convicción" (Piaget y otros, 1973: 61). Como la
forma de conceptos y categorias" (Kedrov y Spirkin, 1967; 13). Se trata, en filosofia no tiene un objeto delimitado e indiscutido, se ve imposibilitada
ellos, de exponer lo universal escondido en lo singular (Bunge, 1966; 36), de tener unammidad en los métodos y exhibe, más bien, una pluralidad
3. Se trata de saberes sistemáticos, Las afirmaciones que integran las metodológica, que impide acuerdos entre los estudiosos.
teonas noaparecen amontonadas de forma desordenada, sino que los cono- 4, Los cientificos llegan a conclusiones en el saber, aun cuando sea de
cimientos están agrupados de acuerdo a determinados principios teóricos, modo provisional; crean así la idea de progreso en el conocimiento, en la
constituyendo un sistema de ideas; como dice Bunge, "conjuntos"ordena= me iáa en que se vaü descaitando teorías que se muestran como erróneas
dos de proposiciones" (1966; 18), Gracias a la conexión de las proposi- o inutiles. De esta forma, hay la posibilidad de consenso entre científicos,
ciones entre sí dentro del sistema, no es posible derivar una expresión y al acerca de la explicación que parece más razonable, más plausible, para
mismo tiempo su negación. Un sistema es consistente, es decir, no presenta ese estadio del desarrollo de su saber, En cambio los filosofos no tienen
contradicciones. posibilidad de dirimir sus controversias; no hay una instancia que permita
4, Son saberes deductivos, porque las proposiciones que integran los resolverlasdiscrepancias.Por esta razón, no es posible descartar ninguna
sistemas estén ordenadas de mayor a menor generalidad, y las proposicio- teoría; la filosofía procede, pues, por acumulación de saberes.
nes menosgenerales dependen de las más generales. Si una proposición es Vistas ya las semejanzas y las diferencias entre ciencia y filosofia, es
eliminada del sistema, arrastra consigo a las que dependen de ella. convemente examinar brevemente estos dos conceptos, en lo que constitu-
9iferencias. Por otra parte, ciencia y filosofia tienen también diferen- ye su caracterización especifica.
cias en cuanto al objeto de estudio, al método ernpleado y a los resultados
obtenidos:
1, En cuanto al objeto,.la..oyinióxl.que.prevalece es la de queJas ci B L O -QUE QUEDA DE LA FILOSOFÍA
cias se ocupan de seres determinados y la filosofia estudia el ser en general.
El objeto de una disciplina científica tiene que ser bien delimitado y ade- Para la época de su nacimiento en la Grecia clásica (al menos para la
más empirico, debe darse en la experiencia. El objeto del saber filosófico cultura occidental), la filosofia y la ciencia. no eran cosas totalmente dife-
es la totalidad de lo que hay; por tanto, no se limita a los objetos de la ex- rentes. Aristóteles habla en la Metafisica de las ciencias en general, y una
periencia. Desde luego, hay que advertir que este punto es polémico, que de esas ciencias, la más importante, es la filosofia:
no hay total acuerdo en cuanto a los objetos de la ciencia y de la filosofia,
lo cual produce diferentes concepciones de ellas, Con razón se llama a la Filosofia 1a ciencia de la verdad. Pues el fiu
2. El saber cientifico tiene como punto de partida, en cada etapa histó- de ía ciencia especulativa es Ía verdad, y e1 fin de la ciencia práctica,
rica, ciertos principios que la comumdad científica adopta como axiomas, la misma obra [...) Lo que ahora nos proponemos decir es que todos
los hombres, de común acuerdo, opinan que 1a ciencia que llamamos
sin cuestionarse sobre ellos; el filosófico„en cambio, se interroga y discute
fiíosofia — o sabiduría- trata de ías prímaras causas y de 1os primeros
sobre cualquier principio, porque no suele haber proposiciones indiscuti-
principios de las cosas (1964: 931 y 913).
das entre los filósofos,
3. Las ciencias han de tener un niéiocfo que sea común a I r ~ investiga- Esa ciencia especulativa, esa ciencia de la verdad llamada filosofia,
dores, de manera que las conclusiones puedan ser accesibles a iodo miem- tenía como objeto de estudio en aquel entonces al ser, a lo que es, a la
bro de Í.a comunidad científica. Las comprobaciones de lo que se afirma totalidad de las cosas."En primer lugar concebimos el filósofo como co-
han de ser posibles y estar al alcance de cualquier investigador: "la ciencia nocedor, en cuanto es posible, de todas las cosas, sin poseer la ciencia
comienza tan pronto como es posible delimitar un problema de tal forma especificamente particular de cada una de ellas" (Aristóteles, 1964: 913).
que susolución quede subordinada a una serie de comprobaciones acce- De aquique se haya caracterizado a la filosofia como un saber pantónomo,
sibles a cualquiera y verificables por cualquiera, separándolo de las cues- un estudio del todo.

25
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ALGUNAS CLASES DECONOCIIVIIENTO

Por otra parte, se trataba de un estudio que indagaba hasta las últimas Pero enlaEdad Moderna se produce un cambio de concepción. La
causas de las cosas; en ese sentido, no dependía de otro saber que le sumi- obra de Copérnico se publica en el siglo XVI, los escritos de Galileo son
nistrara principios para ser aceptados sin discusión. "Y que es más filosó- del siglo XVII y ambos significan una verdadera revolución para la cien-
fica la ciencia que orienta a las demás que la que está subordinada a otra, cia. En el siglo XVII se crean nuevos instiwmentos científicos: aparecen
porque noes decoroso que alfilósofo se le im pongan criterios,antes debe por ejemplo, desde principios del siglo, el telescopio y el microscopio, y
ser él quien gobierne el criterio de los demás" (Aristóteles, l964: 913), Al ello va a tener una irnportancia considerable en la evolución del pensa-
no depender de otra disciplina, se dice que la filosofía es autónoma; se"vale miento científico,
por sí misma.
Esta caracterización de la filosofia como saber pantónomo y autó- Hasta eí siglo XVII no se doma ni se consigue ensillar, por decirlo
nomo, en palabras de Aristóteles muestra la vinculación entre esos dos asi, a la experimentación, transformándola en una máquina poderosa y
el.ernentos: eficazque comenzase a funcionar en aquellos momentos para arrastrar
a la ciencia y la técnica en el largo camino que desde entonces ha reco-
Pues el que desea elsaberporsim ismo escoge preferentemente aque- rrido (Butterfield, 1958: 132-133).
lla ciencia que en mayor grado es científica, Y tal es la ciencia cuyo
objetopropio es lo mayormente cognoscible.Y las cosas en mayor Al volverse experimental la ciencia en la Edad Moderna, ella se sepa-
gradocognosciblesson losprmcipios y las causas,ya que por medio ra de la filosofía y se diversifica en varias ciencias, El desarrollo indepen-
de ellos y a partir de ellos se Hcga al conocimiento de todas las demás diente y la creciente complejidad de varias disciplinas científicas a partir de
cosas (1964: 914). esa época, que se prolonga con la aparición de nuevas ciencias en el siglo
XIX y en el XX, van haciendo palidecer aquella figura del filósofo como
. . La autonomía..de una disciplina que..se, ocupa,de-los-.principios-y-la onocedoi -de-todas las cosas.Las características de la ciencia experimen-
causas, conduce al saber pantónomo, al conocimiento de los principios y tal crean una separación entre el saber cientifico y elfilosófico; al perderse
las causas de todas las cosas. Se podría resumir diciendo quelafilosofia es la vinculación original, por la independencia que adquieren las distintas
un saber totalizador. Este modo de entenderla, propio de la Antigüedad, disciplinas científicas, es lógico preguntarse qué queda de la filosofía des-
permite comprender la íntima conexión que había entre la ciencia y la filo- pues de todos estos cambios.
sofia. La filosofía se interesaba por la" razones últimas de todas las cosas, El criticismo kantiano es otro factor importante en este proceso. La
sin tener el conocimiento específico de cada una de ellas, que era propio Critica de la Razón Pura reduce la posibilidad del conocimiento cienti fico
de la ciencia.A su vez, la ciencia dependía de la fiiosofía, por ser esta últi- a-los limites de la experiencia. Tal conocimiento sólo puede versar sobre
rna la que la orienta y fundamenta. objetos empíricos; con respecto a los demás objetos, no hay ciencia. La
El modelo de la Antigüedad va a mantener su vigencia durante la metafisica, por tanto, queda distanciada de la ciencia, El interés por la cien-
Edad Media. cia lleva a algunos a pensar que el estudio de los objetos metafisicos resulta
de menor importancia, o incluso un esfuerzo inútil. Y como los objetos
Y aunque afines de la Edad Media hubo algunos que comenzaban a
empiYicos son de la competencia del saber científico, resulta comprensible
experimentar y a ampliar los confines del pensamiento [...j no hacían
nada más que juguetear al borde de aquel sistema aristotélico que, en la pregunta, ¹cuál es ahora el objeto de la filosofia?
el afio 1500, tiene.que haberle parecido al pensador racional. cuando Las respuestas han ido de un extremo al otro, Dice la tesis rnarxista:
menos tan válido como lo fue mil quinientos años antes [...] Cuando se "los filósofos se han limitado a interpretar el mundo de diferentes rnodos;
presentaba algo que requiriese una cxplicación, nunca la deducían de de lo que se trata es de transformarlo" (Marx y Engels, 1971: 668). De
loshechos observados, sino que seguian aprovechándose delsistema acuerdo con este planteamiento, la filosofia debería servir para superar la
de explicaciones que les había sido legado por la filosofia clásica (Bu- visión distorsionada de la totalidad social, que se produce por los encubri-
tterfield, l958: l 16). mientos de la ideología dominante. Por otra parte, se ha llegado incluso

26
 GUÍA DE FILOSOFlA DEL DERECHO ALGUNAS CLASES DECONOClhhlENTO

a una noción meramente instrumental de la filosofia, que ha contado con nico puede resultar un experto en lo que tiene que ver con los vegetales,
bastante aceptación. De acuerdo con esta íiltima idea, la filosofia no tiene Pero mientras estudian, respectivamente, la teoria musical y la teoría de las
más objeto que la lógica y la teoria del conocimiento: un íitil instrumento plantas, ninguno de los dos teoriza sobre lo que son las teorías en general,
para la ciencia. Pero tampoco han perdido vigencia la concepción aristoté- sobre loque caracteriza al conocimiento en general. De modo que por
lica y la tomista (en filosofia nada se descarta), con su perspectiva metafi- encima de una teoría u otra, se encuentra la noción de CONOCIMIENTO,
sica, así como otra diversidad de tendencias. que también debe ser objeto de estudio.
A pesar de la multiplicidad de posiciones, es posible llegar a uii puñ: Las diferentes ciencias tienen sus objetos propios, constituyen teorias
to de acuerdo. En el pensamiento contemporáneo, las variadas disciplinas particulares y no rebasan sus propios limites. La preocupación por lo que
científicas son teorías que sirven para explicar el mundo. Se ocupan de puede describirse como el fundamento común de todas ellas, es el queha-
susrespectivos objetos y producen conocimiento,pero no se encargan de cer propio de la filosofia. Ella teoriza sobre teorías particulares, Por eso se
explicar al conocimiento en si, ni al obj eto en general. Las ciencias pro- puede describir a la filosofia como una teoría de teorias. La noción de SER
ducen conocimiento, pero no teorizan sobre el conocimiento, sobre su ca- totaliza a todos los seres posibles, asi como el estudio de lo que es el CO-
racterización, sus limites. De esto se ocupa la filosofia. Como dice Zubiri: NOCIMIENTO universaliza los conocimientos particulares. En la medida
"Mientras las ciencias investigan cómo son y cómo acontecen las cosas en que la filosofía se ocupa del estudio del SER en si y del CONOCIMIEN-
reales, la filosofia investiga qué es ser real" (2004: 46). Las ciencias dan TO en general, se define a la jilosofia como un saber totalizador, como la
por supuesto lo que sea la realidad, la filosofia la estudia. Si las ciencias disciplina que adopta un punto de vista universal.
son teorias, la jilosojía, que refiexiona sobre esas teorías, esuna teoría de Se comprende ahora, en parte, por qué se dice que las ramas de la
teorías. Esta observación permite reconducir el razonamiento a la idea de filosofia son la ontología, o estudio del SER, la gnoseología, o estudio del
- --- -la:.filosofia-como.un-saber- totalizador,—que no-se. identifica-con-la-cienci, CQÃQCIM1BNTO y la axiologia, o estudio del VALOR. Estas ramas de
aunque si se relaciona con ella, la filosofia, están estrechamente vinculadas. En el siglo IV a.C. Aristóte-
En tantoque un botánico puede saber mucho de plantas,un geólogo les escribió una obra, la Metajisica, que recibió este nombre muchos años
domina lo relativo a la forina del globo terrestre y a la naturaleza de las después. Parece que fue en el siglo I a.C. (aunque Jager cree que pudo ser
materias que lo componen, un matemático tiene especiales conocimientos antes), que un estudioso aristotélico, Andrónico de Rodas, le dio tal nom-
de las propiedades de los números y un músico ejerce y conoce el arte de la bre a esta obra de Aristóteles, al ordenar e inventariar las obras del notable
música y puede estar especializado en el manejo del piano o del violin, ante filósofo, El esciito estaría ubicado más allá de los textos sobre fisica del
esta diversidad es lógico preguntarse: ¹tendrán algo en común una planta, mismo autor, lo que originaría el nombre demeta fisica,
una piedra, un violín y un número? Prente a la curiosidad, es posible obser- Para Aristóteles, su obra se ocupa de la ciencia primera, en relación
var, por una parte, que se habla de un ser vivo y de seres inanimados, todos con las distintas ciencias particulares, a las cuales da el fundamento común
los cuales son objetos emyíricos, y por otra yaite, que los níimeros son y los principios que las subordinan, Es decir, que habiendo distintas cien-
objetos ideales, Todavia cabe pensar: ¹hay algo en común entre los objetos cias particulares, es necesario pensar en la relación que hay entre ellas y lo
empiricos y los objetos ideales? En esta busqueda de una noción tan amplia que consti tuye elfundamento común de todas.
que abarquea todo lo que hay,se llega a la idea de SER, El estudio de la metafisica se ha presentado en diferentes filósofos sea
La botánica, la geología, la matemática y la música constituyen teo- como ontología (estudio del ser), como teología (estudio de Dios), o como
rias; cáda üna es un conjunto de proposiciones qüe intenta explicar una gnoseología (estudio del conocimiento), Por citar sólo un ejemplo en cada
pequeña parte del mundo y todas ellas se esmeran en conocer de la manera caso, Aristóteles la entendió como ontologia; "Hay una ciencia que estudia
más completa posible su campo de trabajo, Pero es necesario preguntar el ser en tanto que ser y los accidentes propios del ser. Esta ciencia es dife-
por el fundamento común de todas esas teorías. El músico, experto en la rente de todas las ciencias particulares, porque ninguna de ellas estudia en
ejecucion del violin, se preocupa por dominar su arte, tanto como el botá- general el ser en tanto que ser" (Aristóteles, l972; 72),
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ALGUNAS CLASESDECONOCIMIENTO

Santo Tomás es un ejemplo de metafisica como teologia. El autor conocimiento umversal es necesario, porque llega hasta las causas de las
habla de un orden de los seres en el Universo: el primero de todos es Dios cosas, es un conocimiento de los últimos principios.
y después vienen todos los demás seres, que todos salen de Dios corno de Dentro de esa concepción se pensaba que si se conocian las cosas por
su primer principio y retornan a El, como su último fin, Estas ideas están sus causas, si se dominaba el por qué de las cosas, se obtenia un conoci-
presentes en todo el desarrolí,o de la Suma Teológica de Santo Tomás. miento verdadero, se llegaba a la esencia de las cosas, se sabia cómo eran
En la Critica de la Razón Puia, Kant rnodifica el enfoque de la me- eHas realmente y no podían ser de otra forma. Esta era la diferencia entre
tafisica: "la Critica de la Razón pura especulativa consiste en la teñtativa el conocimiento científico y la simple opinión; "la opinión versa sobre lo
de cambiar el método hasta aquí seguido en la Metafisica [...] Es por sí que puede ser de otra manera [...] la ciencia es aprehensión de las cosas
un tratado del método y no un sistema de la ciencia misma" (1967: 135), universales y necesarias" (Aristóteles, 1961: 140). &>la ciencia había la
De loque Kant se va a ocupar es de la gnoseologia,de lasform as delco- garantía absoluta de validez del conocimiento, "Suponemos que tenemos
nocimiento que van a condicionar toda ciencia. No son los objetos los que un conocimiento científico [...] cuando creemos que conocemos la causa
determinan el conocimiento, sino que el entendimiento es lo que determina de quedepende elhecho [...] y cuando sabemos, además, que elhecho no
el objeto del conocirniento. "Ensáyese, pues, aún a ver si no tendriamos podria ser de otra forma de como es" (Aristóteles, 1964: 356). A esta carac-
mejor éxito en los problemas de la Metafisica, aceptando que los objetos terística se ajusta la seguridad que brinda el silogismo, método privilegiado
sean los que deban reglarse por nuestros conocimientos" (1967: 132). de demostracióndentro de esa concepción."En todo caso,conocemos por
Paraque haya conocimiento tiene que haberun Sujeto que conoce y vía de demostración. Entiendo por demostración un silogismo que da lugar
un Objeto que es conocido. ¹Es el Objeto el que determina al Sujeto, o a a un conocimiento cientifico" (Aristóteles, 1964: 356).
la inversa, el Sujeto determina su Objeto? El estudio del SER, de los ob- Este modelo de ciencia va a perdurar prácticamente hasta el siglo
jetos y- el -problema del-CGNOCIMIENTO,"del-sujeto-cognoscente- ,están ~I o X V II , c n a ndo comienza nna reacción contra esa concepción y se
intimamente relacionados. De modo que la metafisica pudo ser entendida van generando nuevos paradigmas. En este sentido, resulta curioso obser-
como ontología o como gnoseologia. var que en algunas obras juridicas, tanto de la dogmática, como de la teoría
En conclusión, mientras que en la Grecia Clásica la filosofia abarca- general, o de la filosofia del Derecho, se sigue trabajando con una noción
ba todo el saber existente para la época, era un saber autónomo y pantó- aristotélica, sin considerar necesario justificar la elección o rechazar defi-
nomo; a partir de la Modernidad el conocimiento científico se separa de la niciones posteriores diferentes. En un libro de derecho procesal civil, por
filosofia y lo que queda de la filosofía es esesaber que estudia el SSR y el ejemplo, puede leerse: "En general, se entiende por ciencia el conocimien-
CONOCIMIENTO desde un punto de vista universal, to de contenido cierto y de validez universal" (Rengel Romberg, 1968:
32). Y en una obra de introduccion al Derecho, se trata el problerna de esta
forma: "La cientificidad de la jurisprudencia [...] se nos presenta como un
C. F A L S A BILIDAD DE LA CIENCIA conjunto de conocimientos conceptuales, fundados metódicamente según
la indole de sus objetos, sistematizados y cuyo contenido exhibe una cier-
Modelo aristotélico de ciencia. En la distinción aristotélica entre ta certeza constrictiva" (Aftalión y otros, 1980: 60-61). En ambos casos
ciencia especulativa o filosofia y ciencia práctica, la que es en mayor grado están presentes las caracteristicas del modelo señalado: conocimiento uni-
cientifica, según sus palabras, es la ciencia especulativa, que trata de las .versal, conceptual, sistematizado, de contenido cierto, verdadero.
primeras causas y de los primeros principios de las cc sas. A este concepto Ciencia en el siglo XVII. En el siglo XVII surgen dos pensadores,
de ciencia corresponden, ciertos caracteres: se trata de un saber universal y Bacon y Descartes, que son representativos de la reacción contra la concep-
de un saber absoluto, necesario. ción aristotélica de la ciencia. Bacon centra su preocupación enel carácter
De modo que no hay ciencia si la descripcion se limita a casos experimental. Propone un método nuevo, destacando la imposibilidad de
particulares; es precisa la elaboración de conceptos universales. Este avanzar por el camino del saber con el uso del silogismo. En efecto, con el

30
 GUÍA DE FlLOSOFÍA DELDERECHO
ALGUNAS CLASES DECONOCllvllENTO

silogismo sólo se obtiene la explicitación de verdades ya contenidas en las

compruebencomo equivocados y de buscarnuevas respuestas,que deben
premisas, con lo cual no se incrementa el conocimiento.
ser siempre falsables, como condición indispensable para ser tenidas por
Mas sihubierealguien que deseey busque,uo atenerseexc1usivamen- científi,cas.
te a los descubrimientos hechos y servirse de ellos, sino pasar més Es necesario, entonces, precisar qué hace falsable a una proposición,
adelante, no vencer al adversario con argumentos sino a la naturaleza Es preciso que se reúnan ciertos requisitos mínimos: una base empírica,
con industria y finalmente no emitir conjeturas bonítas y probables stación intersubjetiva y enunciados que no sean meramente existen-
sinosabercon seguridad y cou pruebas palmarias,esoshombres, como ciales sino predictivos (Popper, 1980: 42-47, 84-88 y ss.} .
hijos genuinos de la ciencia, únanse a mí si les parece [...j Así como
Las proposiciones deben referirse a objetos delimitados que sean em-
las ciencias en el estado en que hoy día se encuentran, sou inútiíes para
descubrir cosas nuevas [...j,la lógicahoy en uso sirve més para fi jary píricos, es decir, que se den en la experiencia. Los razonamientos referidos
consolidar errores [...] E! silogismo uo es aplicable a los principios de a objetosideales son correctos o incorrectos, pero no verdaderos o falsos;
las ciencias, y se Íe aplica en vano a los axiomas medios, ya que esté en tampoco es posible probar la falsedad en el caso de afirmaciones referentes
gran desproporción cori la sutilidad de la naturaleza; impone, es cierto, a objetos metafisicos. Por eso la ciencia, si acepta el criterio de falsabilidad
el asentimiento, pero no aprehende la realidad (Bacon, 1961: 68 y 75). como caracter específico, tiene que referirse a objetos de la experiencia.
La objetividad científica depende dela posibilidad de contrastación
Descartes también ataca el método silogístico tradicional: "Advertí
intersubj etiva. Cualquiera de los miembros de la comunidad científica en
que, respecto de la lógica, sus silogismos y la mayor parte de sus otras
instrucciones sirven mas bien jara explicar a otro las cosas que uno sabe" la especialidad, debe poder repetir los experimentos necesarios para la con-
trastación ernpírica de la proposición.
(1964: 46).
........,.....En,esta.época sedestacó-la-importancia-de-ia-matemática-errrelaci '
i siquiera tómamos muy en serio nuestras observaciones, ní las acep-
con el conocimiento científico. Descartes decía: "A mí me gustaba sobre tamos como científicas, hasta que las hemos repetido y contrastado.
todo las matemáticas [...] mas no advertía aún su verdadero uso [...j me Sólo mercedatalesrepeticiones podemos convencernos de que uo nos
asombraba de que, siendo tan firmes y sólidos sus fundamentos, no se hu- encontramoscon uua mera <coincidencía> aislada, sino cou aconte-
biera edificado sobre ellas algo más elevado" (1964: 34). cimientos que, debido a su regularidad y reproductibiíidad, son, eu
En el siglo XX puede observarse una evolución considerable en la principio, contrastables intersubjetivamente. [...j Eu realidad, puede
materia; ya la ciencia, desde luego, no pretende obtener verdades absolu- definirse el efecto físico cieiitíficameute significativo como aquél que
cualquierapuede reproducir con regularidad sin més que llevaracabo
tas, sino que se conforma con que sus proposiciones sean funcionales, No
el experimento apropiado del modo prescrito (Popper, 1980; 44).
ofrece garantía absoluta de la validez de sus afirmaciones, sino mas bien
propone <autocorregirse>, descartando continuamente todas las hipótesis
Si una teoría está compuesta de enunciados puramente existenciales
que se muestren como inútiles o erradas.
(hay algo), o enunciados contradictorios (es y no es), no es científica, por-
Modelopopperiano de ciencia. En el modelo científico que sugiere
que los existenciales no predicen nada y por ello nunca pueden ser falsa-
Popper no se habla de conocimiento verificable o comprobable, sino fal-
dos, y los contradictorios siempre pueden ser falsados. Las proposiciones
sable, que no es lo mismo. Para que una proposición sea científica debe
científicas tienen que predecir algo: de manera universal tienen que afir-
ser falsable, es decir, debe existir la posibilidad de deiiiostrar s pfalsedad.
mar que algo sucederé y quedarán falsadas si no sucede realmente lo que
Mientras no se muestre como falsa, ella no será descartada. del sistema, lo
enunciaban.
cual no significa que sea verdadera, simplemente significa que, hasta el
Si se acoge este concepto de ciencia, que tiene como criterio de de-
momento,no se ha demostrado su falsedad (1980; 39-42).
marcación la falsabilidad, quedarán excluidos del campo científico una
Si existe la posibilidad de falsar una proposición, la ciencia puede au-
cantidad de saberes que no reúnen los requisitos señalados. En el caso de
tocorregirse, está encapacidad de desechar aquellos conocimientos que se
no aceptar ese modelo científico, será preciso proponer otro alternativ. En
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ALGUNAS CLASESDE CONOCIMIENTO

cualquier caso, la noción que se proponga deberá contener un rasgo espe- primera vista; "Las tendencias actuales, a pesar de que insistan en la es-
cifico que realmente esciarezca ei término, que no puede consistir sólo en pecificidad de los problemas a todos los niveles de la realidad, están lejos
la racionalidad o la generalidad del conocimiento, o su condición de siste- de ser favorables a una mera dicotomía" {1973: 97). En el mismo sentido
mático o deductivo, porque todo elio está presente también en la filosofia. razonan autores como Popper y Adorno (Popper y otros, 1978: 48-49).
Tampoco bastacon decir que debe tenerun objeto de estudio y un mét odo Efectivamente, ambos tipos de ciencia tienen una finalidad descripti-
de conocimiento, porque eso, además de ser poco preciso se encuentra de la realidad ambos tieiiden a ia formulación de leyes, que responden
en otros saberes y no diferenciaría la ciencia de esas indagaciones. A ios al esquema "si es A es B"; en ias ieyes de ambos se observa una rela-
efectos de este trabajo se acogerá la propuesta de Popper, con las conse- ción similar entre fenómenos, que responde a una determinación causal,
cuencias que ello implica. o probabilística, o simplemente una vinculación concomitante, etc.; y ias
En resumen, la noción aristotélica de ciencia se caracterizaba por es- proposiciones de ambos son sornetidas a comprobaciones empiricas. Es
tar compuesta de proposiciones universales y de constituir verdades ab- y
importante señalar que esta proximidad se produce gracias al estadio actual
solutas, necesarias, La idea de ciencia en la época contemporánea lo que de las ciencias sociales, ya que prácticamente hasta el siglo XVHI o XIX,
exige es que las afirmaciones sean comprobables, que se pueda demostrar tales ciencias consistían más bien en un estudio de las regias de cómo debia
su falsedad, para lo cual se requiere una base empírica, una contrastación ser la organización social y no de como era realmente.
intersubj etiva y unos enunciados predictivos. En conclusión, la noción de ciencia que predomina en esta época se
Ciencias naturales y cienciassociales. Dentro de los objetos empiri- centra en la idea de un saber comprobable emptricamente, Se requiere de
cos, a los cuales se refiere ia ciencia como saber falsable, suelen distinguir- manera indispensable una contrastación empírica intersubjetiva. Es decir,
se dos tipos de fenómenos, denominados naturales y sociales, y que gene- cualquier afirmación que se pretenda cientifica debe llevarse a la experien-
.— ran.respectivamente las"ciencias natLirales'o éxáctas y' las cieñcias socia es cia y si esta emostración arroja como resultado que la proposición no se
o del hombre, La distinción, por supuesto, es convencional, ya que no es confirma en los hechos, se reputa corno falsa y se descarta. Se dice que
tan fácil mostrar que lo social no sea natural,por ejemplo; pero se conviene la contrastación empírica tiene que ser intersubjetiva, porque debe estar
en establecer la separación sobre la base de la participación de los grupos al alcance de cualquier científico del área, el cual debe poder repetir la
humanos en los fenórnenos. De modo que este caracter colectivo sería la experimentación una y otra vez. Este requisito de control de la comunidad
primera nota distintiva de los fenómenos sociales, a pesar de que se discute cientifica se considera fundamental.
si el grupo humano es la realidad fundamental, y el individuo una realidad La prueba de las teorías por la experiencia no asegura que las propo-
derivada, o si se trata de formas de relaciones interindividuales. Con todo, siciones sean verdaderas. Lo único que puede decirse es si resuitaron falsas
se tiende a pensar que no resulta conveniente el estabieciiniento de!imites o no. Mientras no se demuestre que son falsas siguen operativas, hasta
muy estrictos entre lo individual y lo colectivo. nuevas comprobaciones, Por eso se dice que ias aseveraciones científicas
. . . , . ...,.
,A .pesar.de-que-los-fenómenos-sociales-no-consisten sólo en"hechos
. .

deben ser falsables, no verificables. Debe haber la posibilidad de demostrar

materiahnente objetivos, sino también en representaciones colectivas que si son falsas o no.
no existen fuera de las conciencias -como la opinión pública, las creencias
políticas de una comunidad, etc.- se habla del carácter objetivo de esos
fenómenos porque existe,la posibilidad de un estudio.objetivo de las.refe-. . . D. ¹HAY ÜNA CIENCIA DEL DERECHO?
ridas representaciones, a través de técnicas que se basan en sus manifesta-
ciones exteriores (Duverger, 1972: 35 y ss,). Para responder a esta pregunta no basta con haber escogido una no-
Aun cuando estos dos tipos de ciencia se distinguen por el objeto de ción de ciencia; es preciso también saber lo que es el estudio del Derecho
estudio, y en consecuencia por la metodología, Piaget razona largamente para y cómo se caracteriza. De este modo será posible comparar sus rasgos con
señalar que están más vinculados y cercanos de lo que podría imaginarse a los de la ciencia y llegar a una conclusión. Pero antes de abordar el punto,
 GU!A DE FILOSOPÍA DELDERECHO ALGUNAS CiASES DE CONOCIhA!ENTO

falta mucho camino por andar. Por lo pronto, se hace necesario recoger de la Jurisprudencia, con bases rnuy endebles; sin embargo, para algunos
algunos cabos todavia sueltos. autores, Kirchmann es la única referencia, es el enemigo a vencer. En reali-
Tal vezel primer obstaculo que hay que vencer, para solucionar el dad el trabajo de Kirchmann es irrelevante. En una observación pertinente,
dilema de la cientificidad de la Jurisprudencia, consiste en el prejuicio muy en el articulo antes comentado, dice Vernengo que los argumentos al estilo
aiiaigado de que si un estudio cualquiera no es cientifico, entonces tiene de los que usa Kirchmann tienen sentido para una ciencia con cánones
una categoría inferior y es en alguna medida desdoroso desde el punto de riatatéliCOS, que eXCluiríarLa buena parte de laS CienCiaS mOdernaS(1986:
vista social, dedicarse a tal actividad. Se ha endiosado a la ciencia al punto 289-290). Esa historia de Kirchmann, de que un plumazo del legislador
de que cualquier cosa es descalificada cuando se dice "eso no es cientifi-
puede convertir en basura bibliotecas enteras, supone la necesidad de un
co". Nadie se atreve a enfrentar el argumento.
objeto eterno e inmutable en la ciencia, lo cual resulta en realidad pre-aris-
Para muchos juristas es casi una cuestión de honor que exista una
totélico. Es hora de que los juristas volteen la página de Kirchmann y la
ciencia del Derecho. Un caso típico es el de Vernengo. Cuando Atienza
olviden.
cometió la "irreverencia" de negarle cientifücidad a los estudios juridicos
Algunos autores, como Atienza, por ejemplo, sustituyen la idea de
en su obra Introducción al Derecho, de inmediato Vernengo publicó un
cientificidad del Derecho por la de técnica social; otros hablan de un arte
articulo refiriéndose al malestar de aquellos juristas que, "insatisfechos al
de lo jurídico. Es preciso, entonces, una breve consideración del arte y de
parecercon los logros y perspectivas de su quehacer teórico, no dejan de
la técnica.
formular expresivamente, aunque poco o nada modifiquen en la actividad
que denigran"(En Doxa, 1986: 289),Esdecir,que quien se atreva a dudar La expresión arte puede ser utilizada en un sentido muy amplio, de
de la cientificidad de los estudios legales está denigrando de su profesión. forma que se aplique a casi cualquier actividad. Asi, una persona puede ser
— "Denigrar incluye-la.idea-de ofender a'ese 'punto 'llega'Vein n.eLarte de domar caballos, o en el de lo justo y lo equitativo. Esta
El articulo de Vernengo no da mayores explicaciones: "Cierto que no era una acepción muy usada en el pasado. El arte puede entenderse, enton-
responde esta ciencia jurídica a los tipos corrientes en las ciencias empi- ces, como la actividad o disposición para hacer alguna cosa. También tie-
ricas o a las ciencias formales. Pero ello no basta para descalificarla como ne el sentido de las reglas que sirven para dirigir una actividad cualquiera.
ciencia"(1986: 294-295).Lo sorprendente es que luego no agregue algún En un sentido más restringido, se refiere a la actividad que realiza el
argumento al respecto, que no diga qué tipo de ciencia es, puesto que, se- hombre copiando o fantaseando y utilizando materiales par a crear obras,
gún el, no puede ubicarse dentro de las empiricas ni dentro de las formales. que tienen porfinalidad el sentimiento de placer, como diría Kant. Hoy en
Q uizás sea la indignación lo que lo m ueve a agregar:"Se me ocurre que en dia, cuando se habla delos aitistas, el término se usa sólo en este sentido.
las tendencias contemporáneas que machaconamente ponen en el banqui- La tecnica puede confundirse con el arte, cuando utilizamos el senti-
llo de los acusados, auna ciencia jurídica que, por otra parte, los propios do amplio de este término, porque suele ser descrita como el conjunto de
... impugnadores.utilizan,.y. desarrollan,.se oculta.una veta de-irracionalismo"- las reglas apropiadas para dirigir eficazmente una actividad cualquiera.
(19$6: 295). Pero, de nuevo, no fundamenta racionalmente su posición, Pero, en otro sentido, la técnica puede ser empleada tanto por la ciencia
Nada se podrá hacer para aclarar este punto, mientras no se dejen de como por el arte; así, el término técmca alude a losprocediinientos y recur-
lado losprj euicios y las emociones y se acepte la dignidad de los diferentes sos deque se valen una ciencia o un arte,
oficios, incluyendo los no científicos. Resultaria útil pensar que Bach, Vi- Mientras que la ciencia es una teoría, una explicación, un saber que
valdi, Goya, Cervantes, Faulkner, Kant y tantos otros hombres con quienes debe reunir determinados requisitosy que sirvepara comprender el m undo
la humanidad tiene una deuda de gratitud impagable, no fueron científicos, y describir leyes, el arte y la técnica consisten en una actividad, o en reglas
Otra de las rémoras que afectan el avance en la dilucidación del pun- para una actividad, que tienen unafinalidad práctica. La ciencia básica-
to, es la actitud de acoger o,criticar lo que,otros han dicho, sin mayor mente intenta comprender, conocer; el arte y la técnica son para hacer
rejlexión. En l848 Kirchmann publicó un trabajo negando la cientificidad algo, crear, usar o inventar objetos.
 GUIA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Los procedimientos de la técnica estarán al. servicio de la finalidad de

una ciencia, o de un arte en sentido amplio; en ese sentido amplio, igual
puede hablarse de un artista que domina la técnica del aguafuerte, como
de un técnico electricista. Pero si el arte se entiende sólo en relación con la
producción de obras estéticas, habrá que hablar de una técnica científica, CaI (TUI.O3
una técnica artística. yuna técnica que no está subordinada ni a una ciencia
ni a un arte. Claro que, en última instancia„ la actividad de un plomero o de REGULACIÓN DE LACONDUCTA
un ebanista pueden considerarse las derivaciones extremas de la ciencia y
del arte respectivamente, en cuyo caso la técnica puede ser definida siem-
pre en relación con ambas y sólo habría dos tipos de técmca. A. INTRODUCCIÓN
Aclarados estos conceptos sobre ciencia, filosofía, técnica y arte, así
como el prejuicio sobre la importancia de los estudios científicos, es ne- Para llegar a conocer el carácter de los estudios jurídicos, una vez
cesario examinar lo que es el estudio del Derecho; pero para llegar a ello, precisadas las nociones de ciencia y de filosofía, es necesario aproximarse
hay quecomenzar por reflexionar sobre la regulación de la conducta en a la idea de Derecho. B!. Derecho se encuentra formando parte de un amplio
general y sólo al final se podrá llegar a la regulación jurídica en particular. conjunto de regulaciones de la conducta, que los hombres han establecido
Es preciso iniciar el camino examinando cómo se va a entender la conduc- para alcanzar una vida social más o menos tranquila, segura, agradable;
ta, cómo se la regula a través de normas, qué maneras hay de estudiar las y esas regulaciones tienen en común la idea denorma, que abarca varias
normas. Hechas estas revisiones, es cuando se podrá pasar a precisar en categorías: normas jurídicas, morales, religiosas y convenciones sociales.
' qué"consiste"la"regulacióü'a través-de' Ió'qüé' se denom>na~erecho y si su Hay, ~p~que-empezar por estudiar el campo genérico de la normativi-
estudio es científico o no, dad, lo que es propio de este ámbito, antes de entrar específicarnente a
considerar el Derecho.
Las normas tienen un carácter muy diferente a las leyes naturales
o sociales, a las leyes de la lógica y a las reglas de cualquier técnica o
arte. Sin embargo, aunque esto pareciera indudable, en algunas oportuni-
dades las noimas jurídicas han sido descritascomo leyes empiricas, no sólo
-por la. sociología jurídica, lo cual pudiera comprenderse, sino por algunos
juristas, cosa. que sí llama la atencion, Por otra parte, también han sido
consideradascomo reglas técnicas, e incluso hay un grupo de autores que
califica al sistema jurídico como un sistema lógico, semejante a la geome-
tría. Pinalmente, hay muchos autores que han estudiado el Derecho desde
unaperspectiva normativista. Para. citar sólo algunos casos dentro de estas
posiciones seríaladas, se puede mencionar que en el grupo de los empiristas
está Olivecrona, con suobra Sl Derecho como Hecho, de 19S9, y el resto
del realismo escandinavo, así como el realismo norteamericano: Holmes,
Pound, Cardozo, Llewellyn, Frank, etc. En la consideración de las normas
como reglas técnicas aparece Adolfo Ravá y El D erecho como norma téc-
nica, de 1911, y Manuel Atienza, en suIntroducción al Derecho, de 1998.
En el grupo de los logicistas se encuentran Grocio, Leibniz, Stammler y
 GUlA DE FILOSOFíA DEl. DERECWO REGUlACIÓN DE lA CONDUCTA

Kalinowski. Los normativistas incluyen a Hans Kelsen, Norberto Bobbio

La técnica y ei arte. Como ya se señaló en el capítulo anterior, en un
y en general a todo el positivismo jurídico, así como el iusnaturalismo. sentido amplio se entiende por ar te una actividad que tiene por finalidad
Tal diversidad de posiciones de filósofos del Derecho obliga a examinar hacer algo. Se puede decir que una persona domina el arte de la acuarela,
7
aunque sea someramente, las caracteristicas de las ciencias naturales las
7 o del bordado, y se ha hablado del arte de lo justo y de lo equitativo. Pero
ciencias sociales, la técnica, la lógica y los estudios normativos. Pero antes más frecuentemente se usa la expresión arte en un sentido más restringido,
de revisar los caracteres,se harén algunas observaciones generajes sobre limitando la actividad a la creacicn deobras que se considera que plasman
las disciplinas y luego si se examinarán los respectivos caracteres, primero un ideal de belleza y que producen placer en quienes las observan, ya sea
haciendo un cuadro comparativo con ellos y hlego analizando cada uno de un cuadro, una escultura, una obra literaria, una pieza musical, etc,
los mismos. La técnica se refiere a un procedimiento o a unas reglas, que diri-
gen una actividad determinada. Puede surgir la técnica vinculada a una
ciencia, o a un arte, o a cualquier acción, pero siempre con la finalidad
B. D I VERSAS CLASES DE ESTUDIOS de lograr algo, o de usar o inventar objetos. Habrá un procedimiento para
reparar una lavadora, unas reglas para realizar una cirugía de manera más
Los estudios científicos. De acuerdo a la noción contemporanea de segura, menos invasiva, deberán seguirse ciertas directrices para construir
ciencia que predomina, los estudios que se pueden incluir en esta categoria un edificio de modo que no se derrumbe; en todos los casos se habla de la
tienen que circunscribirse a los límites de la experiencia, tienen que estar técnica adecuada para lograr el objetivo que se persigue. El científico en su
sujetos a comprobación empírica, Es el caso, actualmente, de las ciencias laboratorio tendrá que seguir ciertas reglas técnicas, lo mismo que el artista
naturales y sociales, en su labor creativa, o el obrero que desea reparar una instalación eléctrica.
Durante mucho tiempo los estudios sobre la sociedad tuvieron una ientras qüe las leyes'naturales o sociales pretenden explicar su ob-
perspectiva moral y no empirica. Si se hablabade la organización de la jeto, tienen una finalidad teórica, las reglas técnicas pretenden alcanzar
polis, o de las foimas de gobierno, se explicaba cómo debían ser ellas' un fin práctico, lograr ciertas cosas. Desde luego, las ciencias naturales o
no se intentaba describir los objetos como eran en la realidad, sino cómo sociales no sue1,en reducirse a una mera contemplación del saber, sino que
debian ser. Era un enfoque normativista de las realidades sociales; en vez tienen una proyección práctica, Su aplicación ayuda al control y a la ma-
de tratarlas como lo hacen las ciencias empíricas, se describían modelos nipulación de los fenómenos estudiados, pero es posible distinguir una ley
ideales de tales realidades. A partir de la Edad Moderna, prácticamente en empírica en sí, de su aplicación práctica posterior. Incluso, con frecuencia,
el siglo XIX, comienza el estudio cientifico de lo social, con el carácter de son personas diferentes las que descubren y enuncian las leyes y a.quellas
positividad, es decir, centrándose en los hechos; con una base objetiva al que las emplean con fmes utilitarios.
I a lógica. La lógica se ocupa de la corrección de los razonamientos
establecer la vinculación con una. realidadmaterial; y con,un, enfoque.his-
tórico de los fenómenos sociales. De hecho, dice Duverger: "El siglo XX formales. Trabaja con los pensamientos, pero independientemente de sus
no es sólo el siglo del átomo: también es el siglo de las ciencias sociales" contenidos. Se ocupa sólo de su forma. Si se afirma que todos los alumnos
aprobaron un examen y al mismo tiempo se asegura que ningún alumno
(l972: 14).
alcanzó la calificación mínima para ser promovido, se puede extraer una
Las ciencias naturales y sociales no tienen gran distancia entre ellas,
conclusión, inmediata: algo está mal con esas proposiciones, si la primera
ta1 como afirmaü Piaget (1973: 97) y Popper (1978: 48-49) entre otros.
afirmaciónes verdadera,la segunda es falsa.Sise sabe que Jorge nació en
Ambas se ocupan defenómenos, con la evidente diferencia entre fenóme-
Caracas, pero se escucha el razonamiento siguiente; Todos los venezolanos
nos naturales y sociales, Ambas tienen una finalidad descriptiva, sus leyes
son andinos, Jorge es venezolano,luego Jorge es andino,habrá que aceptar
se someten a cornprobaciones empiricas, establecen entre fenómenos rela-
que el razonamiento es correcto, aunque se conozca que el contenido de las
ciones de determinación, sea causal, probable, dialéctica, etc. afirmaciones se aleja de la realidad. A la lógica no le interesa el contenido
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO
REGUIACIÓN DE LA CONDUCTA

de las proposiciones, sino el aspecto formal, Si la forma del razonamiento

Análisis de loscaracteres. Se dedicará una consideración algo deta-
es el adecuado, la lógica lo aprobarécomo correcto, independientemente
Hada del primero de los caracteres, el objeto de estudio, porque es deter-
de la verdad o falsedad del contenido.
minante para comprender la naturaleza de los distintos estudios. Luego se
Los estudiosnormativos. Cuando se habla de estudios noimativos
revisarán los otros caracteres de forma mucho más rápida.
se está queriendo decir que el estudio del Derecho y de otros sistemas
Objeto de estudio. Los objetos que trabajan las ciencias naturales y
de normas es enfocado desde una perspectiva diferente a todo lo anterior.
~e n c i a~aziajesson los fenómenos, lo que aparece a los sentidos, la
Mientras que las leyes de la ciencia tratan de erplicar las relaciones entre
manifestación sensorial de la realidad, objetos de la experiencia sensible
fenomenos,las reglas técnicasregulan procedimientos para hacer algo, las
que el sujeto puede percibir. Las ciencias trabajan, pues, conobjetos empt'-
normas no quieren explicar nada ni construir objetos. Dentro de los estu-
ricos. En el caso de las ciencias naturales se habla de fenómenos naturales,
diosde carácternormativo, la norm a no va a sertratada como un fenóme-
queriendo significar todo lo que rodea al hombre, excluyendo al propio
no, no se va explorar su relación con otros fenómenos sociales, sino que la
hombre en su condición de ser social, Los fenórnenos sociales, en cambio,
idea es examinar la norma desde dentro, independientemente de cualquier
se refieren al hombre viviendo en comumdades y abarcan todas las acti-
otra consideración. Se realiza, pues, un análisis de las normas en cuanto
vidades del hombre en sociedad. Desde luego, es razonable pensar que el
reglaspara una conducta que se considera libre. Como se verá al exami-
hombre es social por naturaleza y que su actividad social es un fenómeno
nar los caracteres propios de cada uno de los estudios, el enfoque norina-
natural, pero se ha convenido distinguir fenómenos naturales y fenómenos
tivista es la reflexión tipica del abogado.Aun si muchos juristas creen que
la'jurisprudencia es una ciencia, o una técnica, o si piensan que un sistema sociales por conveniencia de su estudio,
Como los fenómenos sociales están vinculados al devenir histórico,
norinativo es un sistema lógico, en realidad la manera como trabajan su ob-
se ha planteado como problema el que ellos pudieran ser objetos particu-
... jeto.tiene peculiaridades-muy-distintas;-que merecenwria"eategeria aap
e.
.

lares, que no pueden ser considerados objetos para la ciencia. Duverger

resuelve éste y otros problemas (1972: 35 a 56), concluyendo quetales
fenómenos son generales y no particulares, aunque el carácter general es
C, CARACTERES DE LOS DIFERENTES ESTUDIOS
relativo a un marco histórico, que puede durar siglos. Además del cará cter
general, Duverger señala su carácter positivo y objetivo.
Cuadro delos caracteres El carácter positivo de la ciencia se debe a que estudia lo que es, no
Ciencias Ciencias Tóeniea Lógica Estudios
loque debe ser.Tam bién aqui surge un problema para los fenómenos so-
Naturales Sociales Normativos ciales, pues con frecuencia ellos son valorados de alguna manera, conside-
Objeto Fenómenos Fenómenos Fenómenos Conceptos,
rados como buenos o malos, justos o injustos, agradables o desagradables,
de estudio Ãortnas
naturales soclales naturales juicios y etc, Y el criterio de una valoración no se elabora en funcion de lo que es,
.„„y., aoatalcs.. razonamientos sino de lo que debe ser. De esta forma faltaria positividad al estudio de los
Formuiación Si esAes B Si es Aes B Si esAes B Aes B fenómenos sociales. Duverger señala que las ciencias sociales tienen que
de las leyes Si esA
debe ser B estudiarlosvalores, entre otrascosas porque son necesarios para compren-
Finaiidad Describir Describir Hacer algo Describir der fenómenos e instituciones. Pero los va,lores pueden y deben estudiarse
de las leyes Prescribir
de forma positiva, considerándolos como hechos, frente a los cuales el
Comprobación Empirica Empirica Empirica Formalizada estudioso no debe tomar partido.
de las leyes Formabzada
El carácter objetivo del análisis cientiftco supone que las conclusio-
Relacíón DeteGlllnación Determtnaclon Determinación Relación Imputación nes deben establecerse con independencia de lo que el investigador sien-
de las leyes causal, causal, causai necesaria
probable, étc, ' probablc,"ctc probable, etc. ta o piense, El trabajo cienti5co no debe resultar afectado por posiciones
subjetivas de quien realiza el trabajo. Ahora bien; los fenómenos sociales
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO REGULACIÓIaI DE LA COIaíDUCTA

a veces consisten en hechos materialmente obj etivos, que no presentan el Una norma puede serdescritacomo un patrón o un modelo que se es-
menor problemapara este carácter.El número de habitantes de una co- tablecepara una conducta considerada libre.Cuando se habla de patrón o
mumdad, el monto de los salarios o de los precios, la estructura de la pro- modelo hayque pensar en la formulación "debe ser X". Una norma puede
ducción, la forma de organizar unas elecciones, la estructura de un partido decir que debe ser el respeto a la vida humana, o que debe ser el respeto a
pohtico, etc., son todos elementos externos a la conciencia de los sujetos. la propiedad privada, por ejemplo. Lo primero que hay que analizar es la
Pero los fenómenos sociales también pueden consistir en representaciones ~a pra a tán "dehe aer,"
,para notar la diferencia qne bay entre "lo qne debe
colectivas, que se producen dentro de las conciencias de los sujetos, Por ser" y "lo que es". Son dos niveles completamente diferentes. Una cosa
ejemplo, la opinion que tengan las personas sobre determinados dirigen- es lo que debe ser y otra lo que es. Cuando la norma dice que debe ser el
p
tes, la creencia de los ciudadanos en materia religiosa, política, la opinión respeto a la propiedad privada, no está describiendo algo que sucede en la
pública en general. Las ciencias sociales han encontrado soluciones para realidad. Pudiera ser que en una colectividad haya una norma que establez-
lograr cierta objetividad al estudiar las representaciones colectivas, ya que ca corno algo debido el respeto a la propiedad privada y que, sin embargo,
ellas se rnanifiestan exteriormente y es posible estudiar, por ejemplo, la esa norma no se aplique, o se viole continuamente. Entonces una cosa dice
opinion pública, a través del análisis de prensa, radio, televisión, por la
la norma y otra la realidad; la norma se refiere a lo que "debe ser" y la
realización de encuestas, etc.
realidad a "lo que es".
En cuanto a la técnica, que persigue un fin práctico, que trata de lo-
Decimos que las ciencias son empíricas, referidas a la experiencia
grar cosas, también trabaja con fenómenos naturales y sociales, conobjetos
sensible,
pero que las normas son analizadas no como parte de ía realidad,
empíricos. El que construye un barco, y lógicamente desea que flote, tiene
de la experiencia, sino para entender y precisar qué es lo que debe ser, De
que manejarfenómenos naturales. El que se encarga de la imagen de un
~que ese análisis no se ubica en el nivel de la experiencia sensible,
político; y'desde luego-pretéíide-qüé'gárie lás'eiccciones, debera ocuparse
sino en un nivel diferente. Ya hay un elemento para considerar que el punto
de fenómenos sociales. Aunque la finalidad de la técnica es muy diferente
de la que tienen las ciencias naturales y sociales, todas tienen como objeto de vista que se adopta no es empirico y por tanto no puede ser científico,
de estudio los fenórnenos, sean naturales o sociales. Luego, el modelo o patrón establece que lo que debe ser es "X*'. Esto
l,a lógica, en cambio, maneja objetos ideales; se trata de entes que que la norma dice que debe ser, hay que considerarlo unvalor, no en el sen-
no estánen la experiencia,que no se dan en un tiempo y un espacio, que tido económico, sino de algo que se nos dice que hay que preferir, que hay
no se conocen por los sentidos, que son sólo inteligibles. Básicamente la que escoger. El valor es una preferencia con relación a cosas o situaciones;
lógica trabaja con conceptos, juicios y razonamientos. El concepto supone es la elegibilidad que se atribuye a una cosa. El valor no es un objeto empi-
la representación de un objeto en el pensamiento. El juicio consiste en una rico, no se conoce por los sentidos; tampoco es un objeto ideal, ya que no
conexión enunciativa de conceptos. El razonamiento implica una conexión es conocido por la inteligencia como el objeto ideal, sino que es percibido
.....de-juicios, de-modo-que de-varias-proposiciones-se-infiere-otra; Se-puede de manera no intelectual. El valor está vinculado al sentimiento. El valor
partir del concepto "hombre", Después se pueden enlazar conceptos de es algo que se respeta, se aprecia. A un sujeto agrada o desagrada algo. Va-
modo que digan algo, como cuando se dice "todos los hombres son morta- lores como el bien, lo justo, lo bello, lo útil, son percibidos de manera no
les*'. Luego se unen varios juicios en un razonamiento, pudiendo inferirse uniforme por los sujetos; hay grandes discusiones sobre si algo debe consi-
una proposición a partir de,otras,,como en.el. razonamiento:..'..'todos..los . derarse justo o injusto, etc, En el ejemplo propuesto, "debe ser el respeto a
hombres son mortales; Sócrates es hombre; luego Sócrates es mortal". la propiedad privada", hay un debate enorme en terrenos ideológicos sobre la
Los estudios normativos tienen como objeto de estudio la norma, que propiedad privada. Hay doctrinas para las cuales es fundamental defender
la van a estudiar no corno objeto empírico, ni como objeto ideal, sino como la propiedad privada y hay otras que condenan esa institución, Algunos
im. objeto mora1 o tnetajtsico. Es necesario explicar por. qué se dice que los sujetos perciben la propiedad como lo justo, lo bueno, lo conveniente, en
estudios normativos adoptan un punto de vista metafisico. suma, les agrada que un sistema juridico proteja ese principio. Pero tal
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECWO REGUlACIÓN DE LA CONDUCTA

posición depende de lo que el sujeto piensa o siente. En última instancia, es cuandouna norma diceque "algo" debe ser,ese "algo" se convierte en un
cuestión de gusto, de preferencia, de sentimiento o de interés. deber, en una obligación para todos los sujetos destinatarios de la norma.
El hecho es que, con sus valores incluidos, las normas existen en la Pero la circunstancia de que la norma cree una obligación universal, de
sociedad por alguna razón. Una buena parte de la actividad de los hombres todas formas nopermite que la norma sea calificada de verdadera o falsa,
estádestinada a satisfacernecesidades,y elviviren sociedad es una forma como sí sucede con una ley empírica. La norma, en todo caso, agrada o
evolucionada de lograrlo. Habiendo escasez de bienes en relación con iag nomgrada Pero aún.si no .agrada, al establecer un deber universal, tiene
necesidades existentes, surgeuna oposición de interesesentre los indivi- que ser aceptada, El abogado no puede llegar a un tribunal cuestionando
duos, que puede generar conflictos entre ellos y puede terminar en actos de una norma, tiene que actuar como aquél que acepta, como quien cree en la
violencia. Para tratar de evitar estos extremos se crean, entre otras cosas,
norma. Frente al enunciado de una ley, un científico se interroga, somete a
las normas reguladoras de la conducta. Esas normas tratan de resolver los
comprobaciones.Frente a una norma, un abogado no debate, acataprimero
conflictos, favoreciendo un interés u otro. Entre dos aspirantes a la po-
y trabaja con ella luego. El científico intenta conocer, comprender la reali-
sesiónde un objeto,se dará preferencia a aquel que reúna determinados
dad que la ley describe, Quien trabaja con normas, sean rnorales, religiosas
requisitos; entre los que participan en la producción de los bienes, se deter-
o jurídicas, acepta las normas. Es la actitud que corresponde frente a los
minará cómo se retribuye a cada uno, y así por el estilo.
objetos metafísicos, La existencia de valores en las normas niega la obje-
La importancia del contexto económico sobre los problemas morales
ha sido destacada por John Kenneth Galbraith:.,"Los problemas en las fa- tividad que se exige a los fenómenos en la ciencia. Y cuando el valor se
milias con una situación económica desahogada se resuelven sin que exista convierte en un deber universal, exige la creencia propia de lo metafisíco.
Por último, el modelo o patrón se establece para una conducta con-
ningún riesgo social; el problema aparece cuando no hay dinero. Por ello
" ""considero que eu este paíé"no"existe-ümguüa'crisis'moraí que no pue a ser ider~da libre.,Una conducta se la estima como libre cuando tiene una
resuelta con un ataque a la pobreza" (Entrevista en diarioEl País, Madrid, total opcionalidad, cuando puede escoger entre una alternativa u otra, Si
reproducida por El Nacional, 23-8-92, p, D-8). El problema es cómo atacar la conducta está determinada por alguna circunstancia, que la inclina por
la pobreza. Galbraith se muestra pesimista; señala que ha aprendido que un camino preciso, esa conducta no es libre. Resultan opuestas, entonces,
los satisfechos no están dispuestos a ayudar a los desprotegidos. las ideas de conducta. libre y conducta determinada; no pueden darse las
Bertrand Russell considera que cuando la supervivencia se encuentra dos cosas a la vez, o es libre, o está determinada. Si se piensa que la falta
asegurada, surgen otros motivos de conflicto, como la codicia, la vanidad, de un hogar ejemplar, la carencia de una buena educación, los malos ejern-
el ansia de poder, etc.: "hay algunos impulsos que esencialmente implican plos del círcu!.o social, las condiciones de extrema penuria econórnica, son
rivalidad cuando se dan en dos seres humanos o en dos grupos de seres factores que explican la conducta de un delincuente, se está haciendo un
humanos, ya que la satisfacción de uno es incompatible con la satisfaccion análisis de un comportamiento condicionado por esas causas, no se está
... del.otro"..(.1.993;-l8-y-1-9.):---: "--- --.. ------------ --------- --- -- - - -- -- —
------ considerando que el transgresor tenia completa posibilidad de escoger en-
Quienes establecen o imponen las normas no son ajenos a los intere- tre la conducta debida y el delito, ya que se considera que los elementos
ses en pugna. Los intereses suelen encadenarse unos a otros, y a medida señaíados lo inclinaron por la senda de lo ilegal.
que la sociedad se hace más compleja, se complica más la relación de unos Hay una serie de profesionales, psicólogos, criminólogos, sociólogos,
intereses con otros. Los intereses políticos, económicos,.religiosos,.milita-. . . . . . . . .
politólogos, que investigan los motivos del proceder individual o social;
res, o de la clase que sean, parecen enredarse en un progresivo "doy para ellos intentan comprender y explicar por qué las personas actúan de una
que des, hago para que hagas". forma o deotra.Buscan las causas de una conducta, que consideran el re-
Si bien el terreno donde se mueven los valores es el terreno de los sultado de unas variables. Si se sistematiza un análisis de la conducta desde
sentirnientos, que tiene un. cardcte~.'. subjetivo,. que,por. tanto. ccuece de esta perspectiva, se tenderá a establecer conexiones causales o probabilida-
la necesaria objetividad.que requiere el enfoque. cíentífico, sin embargo des estadísticas entre los factores considerados y la actividad humana. Por
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO REGULAC!ÓN DE LA CONDUCTA

ese camino puede llegarse a la conclusión de que las personas están condi- experiencia, necesariamente los estudios normativos se apartan del campo
cionadas o influidas por una serie de elementos para tomar sus decisiones, de la ciencia, también en este punto, que es fundamental para el enfoque
de modo tal que habría que descartar la idea de que las escogen libremente. normativista.
Pero la sociedad, a través de las normas, exige comportamientos y prevé Una norma se produce enalgún lugar,en un momento determina-
castigos para los culpables de desobediencia, ¹Cómo considerar culpable a do. Ella puede dejar de existir, Se da en la experiencia, por lo cual no es
quién no actuó libremente? un ob'eto ideal er o no es analizada, dentro de los estudios normativos,
Partiendo de un análisis causal o semi-causal de la conducta, lo que como un objeto empírico, sino en un nivel diferente al de lo que es, en el
procede es el manejo de los factores que influyen las decisiones y no el anibito de lo que debe ser'. Esta esfera es diferente al mundo sensible y al
castigo. Por eso no puede pensarse que lo normativo opere con ese tipo de mundo inteligible, Hume piensa que el conocimiento es de hechos o de
análisis; más bien hay que considerar la idea de libertad. Es necesario pos- relaciones de idea,s. Russell afirma, en cuanto a los objetos, o que se trata
tular que el hombre es libre, para poder hablar de normas.Una ley natural de unacosa,o de un concepto.En estos casos se habla de lo que se conoce
o social puede establecer una relación de causalidad entre dos fenómenos. de manera sensible, o de manera inteligible; de objetos empíricos, o de
Una norma establece una relación de libertad entre el modelo propuesto y objetos ideales. Pero si bien Kant mostró las limitaciones de la razón, la
la conducta por realizar. irnposibilidad que ella tiene de conocer fuera de las fronteras de la expe-
La idea de libertad es una premisa. necesaria para poder hablar de nor- riencia, lo cual lleva a negar la metaf isica como ciencia, el filósofo pos-
mas, Carecería de sentido decir "debes hacer tal cosa", a un ente no dotado tuló la metafisica como realidad moral. El objeto de la metafisica es algo
de la capacidad de acoger o rechazar la disposición. Nadie ordena a los que se halla más allá del ser físico. No puede serconocido, pero se puede
metales dilatarse por el calor, porque no se supone que ellos puedan decidir creer en él, Sería una contradicción conocer las cosas sin conocerlas, ha-
-" sobre.su"dilatación;-De manera-que-el-establechirieiito"Me= LTña"nMiina im- ar e algun conocimiento fuera de los límites posibles. Tal cosa no sería
plica suponer que el destinatario de la norma tiene completa opcionalidad sino una ilusión desde el punto de vista gnoseologico. La metafisica tiene
entrehacer o no hacer algo. Las norrnas se establecen para seres que se que ver con esta ilusión.
consideran libres. La producción del objeto metafisico, según Kant, tiene lugar por una
Un problema que arrastra, sin embargo, la idea de libertad, es que extralimitación de la razón. El conocimiento se constituye por la síntesis
ella no puede ser probada empíricamente. No es posible una demostración de elementos a priori y a posteriori; el tiempo, el espacio y las categorías
en los hechos de la libertad. La ausencia de condicionamientos no puede son a priori; los datos de la experiencia sona posteriori. El conocimiento
ser confirmada por la experiencia. Si se afirma que determinadas variables necesita de una síntesis de ambos tipos de elementos, porque losa priori,
condicionan la. conducta, esas variables pueden ser sometidas a prueba en sin la experiencia, estarían vacíos; y la experiencia, sin los a priori, no diría
la experiencia. Pero si lo que se dice es que no hay condicionamiento al- nada. Hecha la síntesis, se obtiene el conocirniento y se llega a un límite
,guno,¹cónio,.se.,prueba..la..
ausencia de,.factores-determinantes~"Se.puede'- que no sepuede traspasar:el entendimiento no puede conocer cosas que
probar lo que existe, pero no se puede probar que algo no existe. Y sin no estén en la experiencia, De las cosas sólo se puede afirmar lo que dice
embargo,la libertad es necesaria para poder hablar de norinas, porque seria el conocimiento. ¹Cón io decir que existen cosas, con independencia de lo
imposible establecer deberes a entes que no son libres de obedecer o des- que suministra el conocimiento?
obedecer. Entonces, sólo puede suponerse que una persona es libre y es lo Pero, una vez hecha la síntesis del a ptiori y del a posteriori, la ra-
que suponeuna norma cuando establece una conducta como debida.Tiene zón quiere continuar su labor de síntesis, aún cuando no deba. Continúa
que suponerlo, porque no tendría sentido la norma de otra forma, su tarea, ahora sobre las síntesis obtenidas anteriormente, Por ejemplo, el
La ciencia noacepta aPrmaciones que no puedan ser cornprobadas conocimiento de un ser es producto de una síntesis sobre la experiencia;
empíricamente. Si los estudios normativos a6rman que hay que suponer al el conocimiento de otro ser, lo es de otra síntesis, y así sucesivamente; si
hombre como libre, aunque no es posible demostrar esta afirmación en la luego se reúnen todas esas síntesis y se hace sobre ellas una nueva, se llega
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEI. DERECHO REGULACI6N DE LA COb!DUCTA

a la noción metafísica del mundo como totalidad. Lo mismo sucede cuando mas. Se verán ejemplos de cada una de ellas y lo que representan "A" y
se toma conciencia de una sensación que se ha vivido, se hace una síntesis "B" en cada caso. Las ciencias naturales, las ciencias sociales y la técnica
sobre datos de la experiencia, para llegar al conocimiento de una vivencia, formulan sus leyes bajo el modelo "Si esA es B", "A" y "B" represeritan
y luego de otra vivencia y de otra; haciendo después una síntesis de esas fenómenos, entre lOS CualeS exiSte una COneXión que laS leyes empíricas y
síntesis, se obtiene la idea metafisica de libeitad. las reglas técnicas enuncian. Por ejemplo, si se dice que una barra de me-
La razón sabe que el conocimiento tiene un límite y,que traspasar ese tal a la cual se le aplique calor se dilata, se está explicando que si se da el
límite es racionalmente imposible. Pero el hecho de que no haya acceso fenómeno "A",calentaruna barra de metal,se va a producir elfenónieno
racional a ese mundo metafísico, no significa que la razón renuncia a él "B", que el metal se va a dilatar. Si un país produce dinero inorgánico (fe-
por completo, Si no hubiera rnás que conocimiento racional, entonces no nómeno "A"), es altamente probable que se desate un proceso infiacionario
habría rnundo metafísico; pero el conocimiento no basta al hombre. Los (fenómeno "B"). Si es A es B.
sentimientos son vivencias que pueden conducir a la idea de libertad; Sar- Las leyes lógicas operan con el esquema "A es B", En esta fórmula
tre se refiere a ellos de esta manera: se expresa la relacion necesaria que hay entre conceptos. Ejemplo, el todo
es mayor que la paite. El todo, concepto "A", y la parte, concepto "B".
Kierkegaard tiene razón: el dolor, la necesidad, la pasión, la pena de
Necesariamente el concepto del todo tiene que ser mayor que una parte del
loshombres son una seriede realidades brutasque no pueden sernisu-
todo. "A es B".
peradasnicambiadas por elsaber[...jlo que cambia a loshombres no
son Íasideas,no basta conocerla causa deuna'pasiónpara suprimiríá La formulaciónde una norma usa elesquema "Sies A debe ser B".
hay que vívírla, hay que oponerle otras pasiones, hay que combatirla En este caso "A" y "B" representan conductas libres. Por ejemplo, si fir-
con tenacidad; en una palabra, hay que trabajarse (1963: 21-22). mas un contrato, debe ser que cumplas con las obligaciones derivadas del
mismo. i se próduce la conducta "A", la firma de un contrato, no es que
Por su parte, Theodor Viehweg dice: "Es posible que la nostalgia por en la realidad se produce el cumplimiento de las obligaciones (Si es A es
la existencia de un sentido total de las cosas sólo pueda satisfacerse por me- B), ni es que la firma del contrato implica necesariamente el cumplimiento
dio de la Fe" (1969; 14). Por eso el hombre, si bien no puede decir queco- de las obligaciones (A es B); si se firma un contrato (Si es A), debe ser que
noce el mundo metafisico, puede creer en él, puede postular su existencia. se cumplan las obligaciones (debe ser B). Tanto la firma del contrato ("A"),
En conclusión, la idea de norma, tal como la consideran los estudios como el cumplimiento de las obligaciones ("B"), son conductas libres. La
normativos, incluye 4 características que no permiten considerarla objeto norma dice que si se produce una conducta (Si es A), debe producirse la
empírico: 1) se refiere a lo que debe ser, que se aparta de la esfera ernpiri- otra conducta (debe ser B).
ca requer ida por la ciencia y se ubica en e! mundo metafísico, 2) La norma Finalidad de las leyes.El propósito que persiguen las leyes natura-
incluye un valor, que pertenece al terreno de los sentimientos y carece de les, las leyes sociales y las leyes lógicas esdescribir una r.elación. Es decir,
.....,la.objetividad propia.de la-ciencia:-3)-Los-sentimientos-llevan,-sirr embar-' las leyes pretenden hacer entender o explicar las relaciones que hay entre
go, aproponer elvalor como un deber universal, que hay que creer,que "A" y "B", que representan fenómenos en el caso de las leyes naturales
liay que aceptar, como corresponde al ámbito metafisico. 4) Finalmente, la y sociales y conceptos en el caso de las leyes lógicas. Por tanto, en todos
norma presupone la noción de liber tad, definitivamente metaíisica, qire no estos casos se trata de actos de conocimiento; la finalidad es saber cual
sepuede probar empír rcarrrente, pero que hay que postular como-requisito es la relación que hay entre fenórnenos o entre conceptos. En cambio en
indispensable para que tenga sentido la norma, Por todo esto se dijo que los el caso de las reglas técnicas el objetivo eslogr ar hacer algo, No hay un
estudios normativos estudian la norma, no como objeto empírico, ni como fin teórico, de conocimiento, sino un fin práctico, de ejecución de alguna
objeto ideal, sino como objeto metafísico. actividad. La regla técnica. es útil, es conveniente, si se quiere alcanzar el
Forniulación.de.las.leyes. Hay.que examinar"las fórmulas que uti- éxito en, alguna empresa. Nadie obliga a cumplir las reglas técnicas, pero
lizan las leyes empíricas, lasreglas técnicas, las leyes lógicas y las nor- de ellas depende el buen resultado de la acción. En cuanto a las normas, su
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO REGULACIÓN DE LA CQADUCTA

finalidad es prescriptiva. Ellas ordenan una acción. No se trata de un acto sucede constantey uniformemente a la causa. Se dice que en la naturaleza
de conocimiento, ni de unfin practico, sino de un acto de voluntad, que todo tiene una causa y que las mismas causas producen los mismos efectos.
manda una conducta. Establecer relaciones de causalidad fue el ideal de las ciencias durante cier-
Comprobación de las leyes.Con este carácter se quiere decir que to tiempo, hasta que, como dice Cassirer, se produjo la crisis del concepto
se persigue demostrar la exactitud de las leyes, someterlas a, prueba, con- causal. "La aporia sólo surge cuando se supone que los conceptos de causa
frontarlas, En este terreno sólo hay dos medios de prueba: la empírica y efecto son los unicos jalones del conocimiento y que allí donde estos
la formalizada, Las leyes naturales, las sociales y las reglas técnicas usan conceptos nos dejan en la estacada todo es ignorancia y oscuridad [.. .] Y,
la comprobación empírica, las leyes lógicas y las normas la formalizada. sin embargo, en el análisis del devenir, la explicación causal no lo es todo"
En el caso de la prueba empírica la ley se lleva a la experiencia; si en los (1975; 152,146). Entre otras cosas, el desarrollo de la fisica cuántica tuvo
hechos la ley no se cumple, se considera que lo enunciado por ella es falso. mucho que ver en la pérdida de la ilusión de lograr la causaí.idad en todas
La comprobaciónfonnalizada examina si se han cumplido requisitos for- las ciencias y en todas las materias,
males en su elaboración, para determinar la validez de la ley. Si se trata de En lugar deenunciar una relación de causalidad, las leyes pueden
un razonamiento, al cumplirse los requisitos se considera correcto el razo- explicar una relación probable entre fenómenos. Incluso puede haber un
namiento, independientemente de su contenido, Lo que interesa determi- cálculo estadístico de la probabilidad en determinados casos. Podria decir-
nar es si el razonamiento cumple con ciertas pautas o no. Por ejemplo, un se que si ocurre un fenómeno A, existe tal porcentaje de posibilidad de que
razOnamientO Sería incOrrectO Si pretendiera Obtener una conclusión válida se presente un fenómeno B.
a partir de afirmaciones particulares. Sería el caso de que se dijera: algunos Otra forma de determinación que vincule fenómenos es la relación
estudiantes son ñojos, Juan es estudiante, luego Juan es flojo. Independien- dialectica. En ese caso los fenómenos se inñuyen mutuamente. Digamos,
" "téménté"dél coñtériidó de las áfirmácioües', se sabe que"el razonamiento no e enomeno A"ínñúye sobre el fenómeno B y a su vez este último influye
es correcto, aunque Juan sea muy flojo en la realidad. Una ley empirica sobre el primero. Por ejemplo, el Derecho y la Economía, Si se dicta una
que nose cumple en los hechos esfalsa.Un razonamiento que no cumple ley que regula los precios, sin tomar en cuenta los costos de producción y
con los requisitos exigidos es incorrecto. En el caso de una norma, ella el debidomargen de ganancia, lo más probable es que la producción eco-
debe cumplir con una serie de requisitos para. su elaboración, Si se cumple nómica se contraiga, afectando a la población; esta situación crítica en la
con tales requisitos se considera. que la normaes válida; por ejemplo, una Economía, a su vez, presionará para que se modifique la regulación jurídi-
sentencia tiene que ser dictada por el tribunal competente y con el proce- ca, Desde luego, el proceso de influencias se suele expandir a otros fenó-
dimiento establecido. Si estos extremos no se cumplen, se considera que menos sociales; digamos el caso de la ideología politica que condiciona la
la sentencia no es válida. Si una norma no se cumple en los hechos, si es aparición de normas juridicas, las cuales afectan la vida económica, todo
violada,.igualmente seguirá siendo válida, si cumplió con los requisitos lo cualrevierte sobre la situación politica. Es decir, los fenómenos sociales
exigidas-para.su elaboración;-'-.".
- . - - - - - - " - - - - -

se inñuyen mutuamente, interactuando unos con otros. Las relaciones entre

Relación de las leyes. Dado que las leyes enuncian una conexión en- fenómenos, explicadas por las leyes empíricas, todavia pueden responder a
tre los términos "A" y "B", es preciso explicar cuál es el tipo de conexión otra serie de vinculaciones, como la teleologica, la concomitante, etc,
que hay en cada caso, A esto se refiere la relación de las leyes, al vinculo En el caso de hs leyes lógicas, "A" y "B" son objetos ideales. La
que-hay- entre-los-términos. Cuando se trata-de-leyes-naturales, sociales-y- conexión que entincia una ley de este tipo es una relación necesaria entre
reglastécnicas, "A" y "B" son fenómenos y los fenómenos se producen conceptos, una relación que es forzosa, indispensable, Si la proposición
con regularidad y están condicionados por otros fenómenos. Este condicio- "todos los hombres son mortales" es una proposición verdadera, "algunos
namiento puede ser de varias clases. Si se habla de relación de causalidad, hombres no son mortales" ineludiblemente es falsa, ya que de dos propo-
se plantea una relación necesaria entre dos fenómenos, de los cuales uno siciones contradictorias, si una es verdadera, la otra es falsa. El todo (A) es
es antecedentey otro consecuente, uno es causa y el otro efecto, El efecto mayor que la parte (B), A es B y no puede ser de otro iiiodo.
 GUÍA DE FILosoFÍA DEL DEREcwo REGUIACI6N DE LA CONDUCTA

Finalmente, el tipo de relación que hay en las normas recibe el nom- trata de dirigir la conducta, que la supone totalmente incondicionada (libre)
bre de imputación. "A" y "B" son conductas libres y la norma imputa o y que puede ajustarse o no al modelo propuesto (la norma),
atribuye la conducta "B" a la conducta "A", Si la conducta "A" es dar Una cosa es explicar la conducta como consecuencia de una serie de
mueiCe voluntaiiamente a otra persona, la norma imputa a esa conducta la elementos que serían su causa, o al menos que la afectan, influyen o con-
privación de libertad, o la pena de muerte mediante inyección letal, o la dicionan; y otra muy distinta es considerarla libre, capaz de escoger entre
silla eléctrica, etc. Cualquiera de esos resultadoses ia co»ducta "8",~ue diversos elementos; es decir, admitir en ella una opcionalidad absoluta. En
la norma atribuye a la conducta "A". A diferencia de lo que sucede en las el primer sentido, la conducta del hombre es estudiada como parte de la
leyes empíricas, las reglas técnicas, o las leyes lógicas, aquí la ley no des- naturaleza y sometida a sus leyes. Eii el segundo, el enfoque es diametral-
cribe lo que sucede,la nonna crea la vinculacion. Es decir, si la norma no mente opuesto: a la causalidad o probabilidad se opone la libertad.
existe, no hay vinculación entre homicidio y silla eléctrica, o entre homi- ¹Es posible pensar que la conducta humana está condicionada por
cidio y privación de libertad. El que las dos conductas estén relacionadas determinados factores y al mismo tiempo, y en el mismo sentido, pensar
depende deque haya una norma, que es la que crea elnexo. Cuando la ley que no está condicionada en absoluto? No, no es posible; pensar asi seria
de la gravitación universal emuicia lo que sucede con un cuerpo dejado en caer en contradicción. Kant propone una solución:
libertad, que es atraído hacia la tierra a una velocidad que la ley explica,
el hecho se produce aún si nadie menciona la citada ley. En cambio si no Esa contradicción desaparece sí refíexíonan y, como es justo, quieren
existe una norma, no hay un lazo entre las dos.,conductas citadas en ella, canfesarque tras losfenómenos tienen que estar las cosas en simi smas
Para que una conducta sea considerada delito, tiene que haber una norma (aunque ocultas), a cuyas leyes no podemos pedirles que sean idénticas
que la convierta en tal cosa. a las leyes a que sus fenómenos estan sometidos (Kant, 1967-2: 132).
' "'"'" "'La'réTacióñ entre Tás-dós cóndüétás'éá aleatoria. Miennras que los fe-
nómenos se producen con cierta regularidad y la ley empírica lo que hace Es interesante observar, por una parte, la referencia de Kant a las co-
es explicar la relación entre un fenómeno y otro, por ejemplo que dado un sas en sí (mundo metafisico), detrás de los fenómenos (mundo empírico);
fenómeno consideradocausa se va a producirelotro fenómeno calificado pero, por otra parte, hay en Kant el señalamiento de que las cosas en si
como efecto, o en tanto los conceptos que aparecen relacionados en la ley tienen que estar detrás de los fenómenos. No dice Kant que están, sino que
lógica están vinculados de una forina que no puede ser diferente, en la es cuestión dequerer confesar quetienen que estar.
norma las conductas están conectadas porque la norma asi lo quiso, pero Son dos formas diferentes de concebir lo humano. Dice Kant: "Pen-
podiéano haberlo hecho.No hay necesidad,niregularidad.Una conducta samos al hombre en muy diferente sentido y relación cuando le llamamos
es considerada delito en un pais, pero en otro puede no serlo. Una activi- libre que cuando le consideramos como pedazo de la naturaleza, sometido
dad puede estar prohibida. un tiempo y luego puede ser despenalizada. Es a las leyes de ésta" (1967-2: 126). Esas dos formas, según el filósofo, no
- - incierto.-lo-que-puede-suceder-con-las-normas y-las-conduotas:--"----
- - . - " - - - -
constituyen un uso indebido de la razón, en tanto no se intente ubicar en la
experiencia al mundo inteligible:

D. DOBLE ENFOQUE DE LA NORMA Y LA CONDUCTA La razón práctica no traspasa sus limites por pensarse en im mundo
inte! ígible; los traspasa cuando quiere intuirse, sentirse en ese mundo.
[...] La libertad es una mera idea, cuya realidad objetiva no puede ex-
Los dos aiiálisis de la coaducta.La conducta del hombre puede ser
ponerse de ninguna manera por leyes naturales y, por tanto, en ninguna
objeto de dos análisis, opuestos entre sí:la consideración cientíjica, que se experienciaposible; por consiguiente,puesto que no puede darse de
refiere a lo que es, que pretende explicarla, que la supone condicionada por ella nunca un ejemplo, por ninguna analogía, no cabe cancebirla ni aíín
ciertos factores y trata-de enunciar, mediante leyes, su relación con esos sóloconocerla,Vale sólo como necesaria suposición de la razón en un
factores; yel enfoque nor~nativo, metafisico, relativo a lo que debe ser, que serque crea tenerconciencia deunavoluntad,esto es,deuna facultad
 GU!A OE FILOSOF!A DELDERECMO REGULACIÓN DE IA COisiOUCTA

diferente de!a mera facultad de desear (!a facultad de determinarse a desde el punto de vista de la ciencia o del de la creencia. Pero la fe y la
obrar como inteligencia, según leyes de Ia razón, pues, independiente- metafisica se han devaluado tanto en la actualidad, que los estudiosos de
mente de Ios instintos naturales) (1967-2: 129 y 131).
las normas juridicas, en su mayoría, no pueden aceptar!a ubicación de su
actividad en este terreno y persisten en vano en encontrar un lugar para ella
Disciplinas como la psiquiatría, la genética, la psicologia, la socio-
dentro del campo cientifico o, al menos, dentro de la técnica, la cua! a estas
logia, tratan de desentrañar los elementos condicionantes de la conducta alturas les parece más digna que la metafisica.
humana. La moral, el Derecho, la re! igión, por el contrario, parteñ de! prin-
Si e! punto de vista normativo fuera científico, tendria que ser a! guna
cipio de que la conducta humana es libre. El desarrollo de dos considera-
clase de ciencia, porque no es posib!.e la condición de científico en abstrac-
ciones opuestas de la conducta es indicativo de que el hombre actúa de dos
to, Locurioso es que suele haber acuerdo en que lo normativo no es una
maneras, como sujeto cognoscente y como conciencia moral. En e! primer
ciencia natural, como la química o la biologia; no es una ciencia social,
caso, intenta explicar!a naturaleza mediante leyes; en el segundo, trata de
como la economía o la sociologia; ni tampoco es una ciencia forma.1, como
dar principios para la acción,
la matemática o la geometria (si es que existen las ciencias formales). En-
El carácter propio de lo normativo fue visto con toda claridad por
tonces, ¹qué tipo de ciencia es? Quienes hablan de la ciencia del Derecho,
los sofistas, Vale!a pena citar el diálogo Gorgias de Platón. Sócrates le
por lo general la ubican dentro de una categoria que denominan ciencias
pregunta al sofista Gorgias; "¹Y te parece que son una misma cosa saber y humanas, o ciencias del espíritu, pero sin desarrollar los caracteres de esas
creer, ciencia y creencia, o cosas distintas?" Gorgias responde "Creo que
ciencias, ni su adecuación con una noción de ciencia que sea diferente del
son distintas, Sócrates". Y más adelante, Sócrates insiste: "Y ahora dime: saber filosófico,
¹qué clase de persuasión es la que produce la retórica en los tribunales y en Dos estudios de la norma. También las normas pueden ser anali-
-"las restantes-reuniones de ciudadanos en reíación-con-!crjustcry-!o~ a sta.
za as esde dos pintos de vista: a) como fenómenos, en cuyo caso se in-
¹Aquella de la cual brota el creer sin el saber, o aquella que da lugar al tenta relacionarlas con otros fenómenos sociales, o b) como patrones de
saber'?" Y viene la respuesta precisa, contundente, de Gorgias: "Aquella, una conducta libre, exarninándolas con independencia de cualquier otro
evidentemente, de la cual nace el creer, Sócrates" (1966: 368). Esto, desde elernento. Hart tiene una. expresión muy gráfica para estos dos enfoques:
luego, no debió agradar mucho a Sócrates, Tanto Sócrates, como Platón a) ver las normas desde fuera, para relacionarlas con el resto del contexto
y Aristóteles, querian que las leyes fueran obedecidas sin vacilaciones, al social, para establecer cómo influyen y cómo son influidas por los demás
punto de pensar, quizás con espiritu práctico y certera previsión, que era elementos de la sociedad, o b) verlas desde dentro, para precisar lo que
bueno respaldar!as normas con el prestigio de la ciencia. Tal vez de alli ellas dicen, para puntualizar su alcance. El primer análisis es típico de las
nació ima oposición tan eficaz a los sofistas, que 24 siglos después todavía ciencias sociales, el segundo es el enfoque normativista, que interesa a los
perdura su descrédito; un iusfi!ósofo reputado, como lo es Verdross, por abogados, por ejemplo.
ejemplo, opina..con..notab! e..desprecio..de-.!as-concepciones de! os -sofistas: Bertrand Russe! l explica muy claramente la diferencia entre el mundo
"Todas ellas están construidas sobre montañas de arena" (1962: 32). Mu- cientifico y el normativo;
chos de los juristas de hoy, que hablan de la ciencia del Derecho, ta! vez
piensan igual que los filósofos opuestos a los sofistas. La ética se diferencia de!a ciencia en que sus datos fundamentales
La separacion que establecian los griegosentre opinión y verdad, en-. son lossentimientos y emociones, no!as percepciones. Esto hay que
tre creencia y ciencia, fue modificada por el cristiamsmo, con la elevación entenderlo en sentido estricto, es decir, que!os datos son los senti-
de!a fe por encima de la razón. A lo largo de la Edad Media, los pensadores m ientos
y!as emociones mismas, no elhecho de poseerlos.E!hecho
trataron de resolver la relación entre fe y razón con un esquema de subordi- de poseerlos es uu hecho cientifico como cualquier otro, y iios damos
cuenta de ello por percepción, de1 mado cientifico hubitual. Pero un
naciónde!a segunda a !a primera. En !a, E dad Moderna, Kant independiza
juicioético no constata un hecho; constata,aunque a veces de forma
los dos campos y establece la posibilidad de hablar de la conducta humana disfrazada, alguna esperanza o temor, algún deseo o aversión, algún
 GUÍA DE F!LOSOFÍA DEL DERECHO REGULAClbe DE LA COHDUCTA

amor u odio, Debe ser enunciado en modo optativo o imperativo, no no interesa a la norma; a ella le concierne sólo la idea de que hay un deber,
indicativo (1993; 25), una obligación. La existencia del vínculo de obligatoriedad entre el valor
propuesto y la conducta libre, tiene que ver con la idea de que hay que
Cuando lasnormas son estudiadas como fenómenos, cuando son vis-
obedecer al Derecho, por ejemplo, lo cual no se encuentra en los hechos.
tas desdefuera, pueden trabajarse como leyes sociales o como reglastéc-
La libertad significa la posibilidad de escoger sin que la voluntad esté
nicas. Si el análisis es realizado por una ciencia social, por la sociología
ondicioiiada por alguna cosa; pero la experiencia muestra una serie de
juridica, digamos, no hay ninguna objeción que hacer a la afirmación de
variables que afectan o condicionan la conducta, lo cual significa negar
que se trabaja con leyes sociales. Pero que un jurista, refiriéndose al enfo-
la libertad en la experiencia. Mientras que la ciencia intenta encontrar la
que propio de los abogados, diga que una norma es una ley social, resulta
causa de un fenómeno en otra realidad empirica, creando cadenas de cau-
cuestionable en la medida que lo característico del punto de vista jurídico
sas y efectos, la idea de libertad implica la suposición de que el hombre se
está separado por un abismo del análisis de las ciencias sociales. Es muy
diferente considerar a una norma como un fenómeno y vincularla con otros determina a si mismo, de que es causa de sí.
fenómenos sociales, que considerarla como un patrón de conducta libre, Para causarse el hombre a si mismo, se necesita la paradoja de que
una causa no sea anterior a su efecto; de lo contrario, si la causa es anterior
para analizarla con independencia del contexto social. Si la norma fuera
una ley social respondería al esquema "Si es A es B", Si se considera, en al efecto y el ser humano es causa de sí mismo en cuanto ser libre, antes de
cambio, que la fórmula de la norma es "Si es A debe ser B", la perspectiva existir como libre ya él existía de algíín modo, para luego producirse a sí
no es la de la ley social. Si el examen se realiza para llegar a comprobacio- mismo como ente libre. No parece posible demostrar empiricamente tales
nes empíricas, se está trabajando con leyes sociales; pero si la validez de la afirmaciones, Esta es la convicción de Kant, que concluye, por tanto, que la
"norma depende-de requisitos.formales,--como-la-idorreidad' delMig~an~u 'be~cLno puede ser.conociday es sólo un postulado, una suposición de la
dictó la norma y el procedimiento que aplicó, sin importar para la validez razón (l967-2: l25-126). Pero tal suposición u objeto metafisico es indis-
de ella que se cumpla o no en los hechos, entonces no se está hablando de pensable para la idea de norma, como ya se ha senalado con anterioridad.
una leysocial,sino de una norma, que es considerada no como un fenóme- De modo que no se puede adoptar el punto de vista de las normas,
no, sino que se está haciendo una consideració~ moral de la misma. prescindiendo de los deberes y de la libertad; y ambas nociones, no son
Al tratar la caracterización de las normas se habló de los valores que comprobables en la experiencia, ni son objetos ideales. Son cuestión de
ellas implican y de la libertad que presuponen. Se afirmó que los valores creencia, de fe, que remiten al mundo de la metafisica.
pertenecen al ámbito de los sentimientos, de las creencias, y que la razón Otros juristas estiman que las normas son reglas técnicas. Tampoco
pretende organizarlos. En las normas, como en todo objeto metafisico, se es posible afirrnar que lo normativo constituye simplemente una técnica,
paite de un dato de la experiencia, que en este caso es un interés, una creen-, porque la técnica no crea obligaciones, ni se vale de las ideas de libertad
, cia, un.sentimiento,.para obtener.-la. noción-de-una-vivencia-y-luego otra-y; y de valor. Las normas morales, religiosas y juridicas involucran valores
otra; después la razón traspasa el limite de la experiencia, para afirmar el como la bondad, la santidad y la justicia, que requieren de la idea de liber-
carácter universal del valor, que constituye la base del deber, de la obli- tad; existen otros valores, corno la beHeza o la utilidad, que no precisan
gación, elemeiito indispensable de las normas. Una vez establ 'idos los de esa nocion. Las reglas de acción que sirven para obtener la belleza o
valores, la razón trabaja para jerarquizarlos, para organizarlos, la.utilidad, se establecen como un medio necesario para alcanzar un fin,
Cuando se adopta el punto de vista de las normas, se considera que No se sobreentiende que es obligado querer el fin,; sólo si se lo desea, será
una conducta es obligatoria, que existe un deber de comportarse de cierta conveniente observar las reglas que permiten lograrlo,
forma. Constatar que en los hechos una comunidad cree en determinados En cambio los preceptos normativos presuponen la obligatoriedad;
valores, o que esos valores responden a ciertos intereses, o a determinada una vez que existen, el individuo está obligado a querer el fin que persi-
estructura social, es ver las cosas desde fuera de la norma. Esa perspectiva guen y a cumplir la norma como un medio para alcanzarlo. A partir de la
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO REGULACIÓN DE LA CORDUCTA

norma, la conducta prescrita deja de ser indiferente para conveiiirse en Aristóteles vio esto con suma claridad, hablando de dos dominios
obligatoria; es decir, que la norma crea el deber. diferentes, el dominio del obrar y el dominio del hacer, para referirse, res-
Jean Baudrillard señala este carácter de las normas, cuando establece pectivamente, al campo de lo normativo y al campo de la técnica: "son de
la distinción entre ellas y las reglas de un juego cualquiera; dice que las género distinto el obrar y el hacer. Y lo son porque en tanto que el hacer
leyes establecen lo obligatorio y lo prohibido, de lo cual deduce que tiene tiene otro fin distinto de la misma operación, el obrar no lo tiene, ya que la
sentido hablar de trasgresión. "En cambio, no tiene sentido. transgredir un ~m a bue n a acción,es su fin"{1961:139).
regla de juego (se sale del juego y ya está) [...j en una regla ni se cree ni se El Derecho, no menos que la moral y la religion, está ubicado en el
deja de creer -se la observa-" (Citado por Russo, 1997: 346), mundo de la libertad, ya que para determinar si la persona es responsable
Para un sistema normativo, toda conducta yensable estará permitida o no, hay que presumir que es posible precisar si el sujeto obró con pleno
o prohibida, será obligatoria o no, lo cual significa que rige el princiyio de discernimiento y si quiso la acción. Es interesante destacar que el Derecho
que lo que no está prohibido está permitido, y de que nadie está obligado contempla las responsabilidades especiales o complejas, como es el caso
a hacer lo que no está exyresamente ordenado. En otras palabras, la norma del dañocometido por el menor de edad, que debe ser reparado por el
convierte una acción en necesaria, es decir, surge la obligación para el in- padre;o eldelocasionado por eldeyendiente,que debe resarcirelpatrón.
dividuo de ajustar su conducta a esa regla; toda conducta será juzgada a la Pero en esos casos se explica la obligación de reparar por una culpa in
luz de esa norma, para determinar si es conforme o contraria a ella. vigilanda o una culpa in eligendo; vale decir, que en última instancia se
Se ha afirmado, sin embargo, que estas características solo rigen trata siempre de derivar la responsabilidad de un acto libre. Si se habla de
para las normas morales y las religiosas, y que los preceptos jurídicos son libertad y de obligación, el Derecho está en el dominio del obrar, como di-
como las reglas técnicas; de esta manera, cuando se establece una multa ríaAristóteles, conjuntamente con la moral y la religión, y no en el terreno
"yai'a'aqüél 'qüé no'pagüé el impúestó, se trataría siinpleüieñte de una regla
de la técnica, del hacer.
técnica que seña!a un medio, yagar el impuesto, para lograr un fin, evitar
la multa,
En realidad, la conducta que el Derecho considera legítirna es la de E. UBICACIÓN DE LA NORMATIVIDAD
pagar el impuesto; para el punto de vista jurídico, el destinatario de la nor-
ma está obligado al pago del impuesto, no puede escoger entre pagar o no En el prólogo de la Fundarnentació n de la metaftsica de las costum-
pagar; si no yaga, el sujeto obra ilegalmente. En el caso de la regla técnica, bres, Kant dice que la filosofía griega se dividía en física, ética y lógica,
quien no observa la regla no ha violado ninguna obligación; en este caso y agrega: "Esta división es perfectamente adecuada a la naturaleza de la
hay opción, no obligacion.
cosa y nada hay que corregir en ella" (1967-2; 15). De acuerdo a esto,
Todas las nonnas establecen una sanción, también las religiosas, Si
hay que ubicar a lo normativo en la fisica, o en la Jiógica, o en la ética. Y
una-persona-tr ansgrede-wn-mandamiento-religioso; "'se'"hace 'acreedor;"por
agrega Kant;
ejemplo, a una condenación eterna, Con el razonamiento aplicado al. Dere-
cho, para considerarlo una regla técnic, habría que observar que también Todo conocimiento racional, o es material y considera algún objeto,
puede aplicarse al precepto religioso y decir que se trata igualmente de una o es formal y se ocupa tan sólo de la forma del entendimiento y de
regla técnica,.que el cristiano que cumple los-mandamientos-está poniendo la razónmisma, y de lasregIas universalesdelpensar eu general,siu
el medio para evitar el infierno. Pero independientemente de la multa, del distinción de objetos. La filosoña formal se llama lógica. (...] La lógica
infierno, o de la sanción que sea, la norma exige adhesión, en tanto que la uo puede teneruna parte empírica (1967-2: 15).
regla técnica sugiere la conveniencia de determinados actos. Hay una gran
diferencia-entreordenar o exigir una conducta y sugerir o recomendar la En la medida en que las normas tienen que ver con los intereses y
conveniencia de unos medios. los sentimientos de las personas, contienen una parte empírica; no parece
 GUÍA DE FlLOSOFÍA DEL DERECHO

razonable, pues, considerarlas como parte de la lógica. Tainpoco pareciera

que las normas puedan ser incluidas dentro de la fisica, como si fueran le-
yes de la naturaleza, por las razones señaladas con anterioridad, Entonces
sólo pueden ser parte de la ética, según Kant.
Resulta conveniente relacionar la ubicación del estudio de lo norrna- CAP(TULQ 4
tivo en cualquiera de las ramas del saber, con la posible clasificación de los
distintos tipos de objetos, Los filósofos suelen concordar en la aceptación
---REGULAclANJURÍDlcA
de los objetos empíricos y los objetos ideales; en cambio, es muy discutida
la categoría de los objetos metafisicos. Ahora bien, las normas no son ob-
jetos ideales y su estudio no forma parte de la lógica; el estudio de lo nor- A. INTRODUCCIÓN
mativo no adopta la perspectiva de los objetos empíricos y por tanto no es
ciencia, ni técnica. I.uego, la misma existencia del enfoque normativo, que Noción y estudio del Derecho.Es preciso señalar, ante todo, que se
no es formal ni empírico, hace precisa la referencia a loSObjetOSmetafíai- da el nombre de Derecho a un objeto de estudio y al estudio mismo de ese
cos. Aunque sea como ilusión gnoseológica o como suposición de la razón. objeto. Así, por ejemplo, se suele hablar del Derecho venezolano, o del
Tal vez la regulación de la conducta libre del hombre mediante normas, español, para hacer referencia a las normas jurídicas que rigen en esos paí-
sea el último asidero concreto de la metafísica. Lo normativo necesita a la ses, pero igualmente se habla de la carrera o de la facultad universitaria de
metafíSica cOmO la única atmóSfera dOnde puede respirar; y la metafisica Derecho, para significar cierto tipo de estudios que se realiza básicamente
necesita a las normas como un contenido seguro, indiscutible. sobre un sistema jurídico determinado, como el venezolano o el español.
' "'"'"""Uóicado lo norniativo-'en-general; iéáta por- 'exaíTünwr él~tutHM el
En este capítulo es necesario examinar arnbas acepciones. Habrá que
Derecho, tanto el que adopta el punto de vista científico, como aquel que proponer una noción de Derecho corno objeto y al mismo tiempo revisar
se ubica en el ámbito de la normatividad, y las diferentes disciplinas que los estudios que reciben el nombre deDerecho, para establecer cuál es el
se han producido. punto de vista que adoptan. Como algunas escuelas filosófico-jurídicas se
preocupan de la realidad social, cuando analizan la perspectiva que adop-
tan los estudios jurídicos, será necesario hablar también de esa idea.
En el capítulo anterior se hizo una descripción de las normas de con-
ducta en general, entre las cuales se encuentran las normas jurídicas como
una de las clases existentes. La noción de Derecho que aquí se va a propo-
ner, tiene como punto central la idea de un conjunto de normas con cintas
características propias. Antes de llegar a la definición, parece conveniente
examinar primero todos los elementos que van a integrarla,
Las normas jurídicasy sus características. Las normas jurídicas
reproducen, obviamente, lo dicho en general para las normas: modelos o
patrones que proponen un valor de obhgatoria aceptación, para unos des-
tinatarios cuya conducta se considera libre. De este rnodo las normas ge-
neran la noción de deber, de obligación, lo cual significa que establecen
la necesidad de que la conducta libre coincida con el modelo por ellas
propuesto; y que, además, en caso de desacato se produzcan consecuencias
 GUÍA DEFÍLOSOFÍADELDERECHO REGULACIÓN JURÍD[CA

desfavorables para el infractor, desde una desaprobación implícita, hasta sistema axiomático, de carácter purainente lógico, y carente de contacto
una privación de la libertad o de la vida. con elementos empíricos, Sin embargo, pasando por alto la imperfecta des-
D e modo que se parte de la existencia de dos conductas posibles, cripción del hecho ilícito como una de las condiciones de Ía sanción, sin
conducta "A" y conducta "B", así como de la suposición de que el indivi- saberse cuál de ellas es y, consecuentemente, la dificultad de definir el
duo puede escoger entre las dos conductas, La norma le dice al sujeto, por deber jurídico sobre la base del hecho ilícito, el problema es que ambas
ejemplo, que escoja la conducta "A". Así, cuando la norina dice:Debe ser nociones descansan eii la noción de sanción, la cual no puede explicarse
la conductaA, convierte a"A" en un deber, independientemente de la vida social.
Lo que caracteriza a la norma jurídica, entre otros tipos de normas, La definición de sanción que da Kelsen ha sido justamente criticada
es su particular modo de existencia social y la nota de coercibilidad. Las por Hart, al sefialar éste que un impuesto nos priva coactivamente de unos
normas jurídicas se refteren a la vida de los hombres en sociedad, en una bienes y no puede decirse que sea una sanción (Hart, 1977: 22-23), Quien
comunidad política organizada; el orden social presupone la existencia de realiza una actividad económica pechada con un impuesto, no está des-
normas. Por coercibilidad se entiende laposibilidad de aplicación forzo- obedeciendo mnguna obligación jurídica; para distinguir una multa de un
sa de una norma; esta posibilidad está presente, hoy en día, mediante el impuesto es necesario valerse de elementos extrafios a la norma jurídica,
respaldo del aparato coactivo del Estado, que incluye desde los tribunales tomados del medio social dentro del cual existe la norma, como lo sería
hasta la policía y el ejército. la opinión colectiva que considere un acontecimiento como un deber o
La normajurídica establece una.conducta como debida y prevé una un castigo.
sanción para el caso de que sea desobedecida. Esta sanción se entiende Además deque la noción de sanción de una norma jurídica no puede
como una consecuencia considerada desfavorable ppor la sociedad. Gracias prenderse sJn referencia al contexto empírico, la nota misma caracte-
al aparato coactivo, la sancion puede llevarse a la práctica mediante el uso rística del Derecho, la coercibilidad, remite de nuevo al mundo ernpírico.
de la fuerza; hasta cierto punto, la fuerza garantiza la eficacia del sistema El aparato coactivo del Estado es un dato de la experiencia.
jurídico. Esta circunstancia hace decir a Kelsen que el Derecho no es lo Si las normas en general han de ser consideradas objetos metafisicos,
opuestoa la fuerza,como generalmente se cree,sino un modo de organizar tal como se afirmó en el capítulo anterior, evidentemente las normas jurí-
la fuerza, un monopolio de la fuerza. en manos de ciertos órganos de la dicasno pueden serconsideradas de manera diferente.Desde luego,todo
comunidad (1967: 74, 75 y 143). objeto pensado será para el sujeto que lo piensa un concepto, un juicio, y
Como para Kelsen la aplicación forzosa de la sanción es h carac- en este se~tido es algo ideal. Pero el objeto al cual se refiere el pensamiento
terística que diferencia al Derecho, se entiende que este famoso filósofo puede ser ideal, empírico o rnetafísico. En el caso de las normas jurídicas,
jurídico vincule los conceptos de deber jurídico y hecho ilícito con la idea los entes a los cuales se está aludiendono pueden ser objetos ideales por-
de sanción. Para él, una conducta es debida desde el punto,.de. vista juridi- que: a) como toda norina, implican valores, los cuales suponen intereses y
co,cuando laconducta contraria está enlazada a una sanción.La conducta sentimientos, que son elementos empíricos; b) como toda norma, presupo-
contraria al Derecho, el hecho ilícito, es una de las condiciones de la san- nen la libertad, que es un objeto metafísico; c) las normas jurídicas están
ción (1967: l21 y 88). Y la sanción "consiste en la privación, forzada si es constituidas por conceptos que remiten al contexto social donde tienen vi-
necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, gencia, lo cual es empírico; y d) nota característica de lo jurídico es la coer-
tenga o no contenido económico" (1967; 70). cibilidad, que implica el aparato coactivo del Estado, también empírico.
Estas nociones indispensables para las normas jurídicas, en la con- Como ya sedijo,las normas tampoco pueden serconsideradas,nor-
cepción de Kelsen parecieran apoyarse unas en otras y extraerse de la mis- mativamentehablando, como objetospuramente empíricas, porque no
ma norma, independientemente del contexto dentro del cual se produce se limitan al ámbito de la experiencia. Ellas hablan a) de lo que debe ser,
y vivelanorma. De este modo, podría concebirse elDe recho como un no de lo que sucede en la realidad; b) partiendo de ciertos intereses, la
 GUÍA DE FILOSOFÍA OELDERECHO REGULACIÓN JURÍDICA

norma da alcance general a una preferencia particular, conviitiéndola en obligación de obedecer al primer legislador, o a las primeras normas del
una obligación para todos los hombres; c) presuponen una conducta libre, sistema, o la obligacion de considerar válidas ciertas formas de crear el
que no se puede probar en la experiencia. Derecho. Esto es lo que Kelsen ha denominado la norma fundamental de!
En los términos de este problema, nada se gana con la distinción de sistema, y Hart la regla de reconocimiento. Legitimar, a su vez, esta norma
Kelsen entre normas jurídicas y reglas de Derecho. Las segundas son ex- fundamental, es algo que se ha estimado como extraño a la teoría de! Dere-
plicadas como "las proposiciones mediante las cuales, la cjeiicja jiuídic ch~ c u a lquiermanera, está c]aro que tal norma no forma parte del con-
describe su objeto. Este ú!timo lo constituyen las normas jurídicas" (1967: junto de normas jurídicas creadas en un momento y un lugar determinados,
46), Es decir, que las reglas de Derecho pueden ser objetos ideales, pero Cuando se renuncia a cualquier intento de legitimación, y se afirina la
el objeto al cual se refieren esos pensamientos, es un objeto metafísico. obligaloriedadde lasnormas como un hecho socialque debe ser estudiado
El objeto del cual se ocupan los juristas es la norma jurídica y la regla de por sí mismo, independientemente de toda otra consideración, se cae de
Derecho no es más que un instrumento para expresarse. El deber ser que ordinario en terrenos sociológicos, que difieren de los que son propios de
la norma jurídica propone, considerado con un enfoque normativista, no la teoría del Derecho y de lo que aquí se ha denominado el punto de vista
pertenece al mundo de la experiencia; existe en algún otro mundo, más allá de la norma.
de las fronteras de la experiencia. El Esiado. Dentro de la teoría jurídica existen varias nociones, muy
Es decir, que las normas en general, y las normas jurídicas en parti- elaboradas y discutidas, acerca del Estado. De un modo muy elemental e!
cular, no pueden ser objetos ideales, ni tampoco empíricos; forman parte Estado puedeser descrito como la organización de una comunidad, den-
de los objetos metafisicos, si son consideradas desde el punto de vista que tro de un territorio determinado, sometida a la autoridad de un gobierno,
proponen: aceptación de laidea de libe) tad, de1,yaior prqpatesto como ementos fundamentales que constituyen la base del Estado son: el
trón universal de conducta, y actitud de acatamiento, en vez de búsqueda territorio, el pueblo y e! gobierno. La noción de gobierno se vincula, entre
de explicación del hecho. otras cosas, al monopolio de la violencia fisica. Así, Weber ha dicho que
La legitimidad. Dado que la norma dice que una conducta debe ser, el "Estado esaquella comumdad humana que, dentro de un determinado
que es obligatorio escoger una conducta y no otra, surge la necesidad de territorio (el <territorio> es elemento distintivo), reclama (con éxito) para
justificar ese precepto. Frente a la imposición, surge la pregunta: ¹por qué sí el monopolio de la violencia física legítima" (1972: 83),
hay que obedecer, con qué derecho se dictan normas? La búsqueda de res- El fenómeno del mando se destaca dentro de la noción de Estado, por
puestas abre paso al problema de la legitimación del Derecho. ser supremo y quedar objetivado a través de una regulación normativa. Al
Las soluciones han sido diferentes según las diversas escuelas filo- decir supremo se alude al principio de soberania, entendida ésta como el
sófico-juiídicas. No obstante, a pesar de la disparidad de opiniones, puede poder más alto que existe en un lugar, de modo que no hay poder igual al
encontrarseun denominador..común:„l a„justifi .cación...
del D erecha, como del soberano dentro del territorio, ni superior a él fuera del mismo.
conjunto de normas, está siempre fuera del sisterna. Así, puede decirse que Según la teoría de la monarquía absoluta, la soberanía reside en el
las normas son legítimas porque sonexpresión de la voluntad de Dios, o rey. Después de la revolución francesa se dice que la soberanía reside en
porque expresan elorden racional del universo, o porque son coiaformes el pueblo, o en el cuerpo político que es producto de! pacto social. Cuando
a la racionalidad de la naturaleza humana. Cualquiera de estas instancias se hablade un Estado como soberano, se apunta al hecho de que su orde-
se presenta como teniendo peso suficiente, por sí misma, para fundamentar namiento jurídico se aplica de manera coactiva a todos los residentes en un
un sistema de normas. territorio, sin que se reconozca la existencia de otro ordenamiento superior
Si se prescinde de los argumentos naturalistas y se concibe el Derecho dentro del mismo territorio, ni fuera de él,
como expresión de la voluntad del legislador, entonces parece necesario, Lasrelaciones entre Estado y D erecho también han sido punto funda-
en el plano de la legitimidad, suponer una hipótesis previa al sistema: la mental de consideración en diversas concepciones, Existe incluso la tesis
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO REGULACIOhl JURIDICA

que sostiene la idea de una relación de identidad entre ambos entes, Sea el comercio de cierto objeto, y otra norma que regula las operaciones "ma-
cual fuere la posición que se adopte al respecto, una cosa parece estar clara fiosas", o de drogas, o del comercio prohibido. Si una norma es Derecho, el
para la mayoría de los estudiosos; no puede definirse al Derecho indepen- principio de no contradicción impide que la otra lo sea. La noción de Esta-
dientemente de una comunidad política soberana. do permite discrirninar, en este caso, cuál norma es jurídica y cuál no lo es.
Dentro de una sociedad pueden surgir, y de hecho surgen, diversidad De igual forma, si no se aporta una noción de Derecho y se pretende
de normas que rigen efectivamente las conductas, de.los,hombxcs.; taLes e que tiene carácter jurídico cualquier clase de normas, puede suceder que
caso, por ejemplo, de las normas de una religión, o de los convencionalis- se termine considerando como parte de un mismo sistema la norrna que
mos sociales (normas de urbanidad y en general, costumbres largamente dicedebe serXy laque dice no debe ser X .Por ejem plo,una ley puede
arraigadas en una colectividad, que persiguen el decoro, la elegancia, etc,), decir que no debe haber discriminaciones entre los ciudadanos por razones
que se consideran de obligatoria observancia, de edad o condición social, y los usos sociales pueden establecer como
Entre los diversos tipos de normas merecen mención especial las que, debidas las diferencias de trato entre los individuos, de acuerdo a esas dos
siendo establecidas por organizaciones sociales poderosas, contravienen circunstancias. Si arnbas regulaciones fueran calificadas de jurídicas, se
las normas jurídicas. Es el caso de la "mafia", por ejemplo. Estando fuer- violaría el principio de no contradicción, Por eso se necesita una definición
temente arraigada en algunos países, controla una parte considerable de la que establezca separaciones dentro del campo de las normas en general.
economía. Igual cosa sucede con los carteles de la droga, con frecuencia Befinición de Derecho.Dicho lo anterior, puede definirse el Derecho
vinculados a la "mafia", e igualmente muy poderosos desde el punto de como un conjunto de normas coercibles, consideradas necesarias para la
vista económico; y con los grupos guerrilleros, en ocasiones desarrollados convivencia de un grupo social politicamente soberano, y mayoritaria-
y exitosos. Todas estas agrupaciones ilícitas generan sIis propias regula- mente ace tadas y cumplidas por ese grupo. Los elementos básicos son,
ciones, que cuentan con un alto grado de eficacia en las colectividades; pues, la idea de norma, la de comunidad politica soberana, la noción de
estasnormas de conducta no pueden serconfundidas con elDerecho. Para coercibilidad, la convicción de necesidady la eficacia,
estructurar una concepción de lo jurídico, que separe con claridad los cam- Al considerar la definición es conveniente tener presente todo lo que
pos, es necesario incluir una referencia a la organización social dotada de evoca la expresion norma, así como lo que significa la idea de coercibili-
soberanía. De aquí la importancia de la noción de Estado u otra similar, dad. Por otra parte, la finalidad de estas normas remite a la idea de que son
en la definición del Derecho. consideradas necesarias para la convivencia y, por tanto, obligatorias. La
Cuando variosEstados se unen a través de pactos que crean una nue- mayoritaria aceptación puede concretarse en la idea de eficacia, que tiene
va comunidad,parece claro que la soberanía esta enjuego; eventualmente, que darseen una medida considerable,porque de lo contrario no puede
la soberama podríaencarnar en la nueva comunidad. Por otraparte,cuando decirse que existe sistema jurídico en una comunidad; si las normas no son
el Estado delega en los particulares, de manera„tácita„o,expresa; atribucio;, obedecidas en la mayoría de los casos, resulta imposible aplicarlas por la
nes que tradicionalmente le corresponden, hay que comprender que esto es fuerza. La sanción está prevista para los casos excepcionales de desaca-
partede la,forma de organización que adopta. to; si la desobediencia es la regla, puede decirse que colapsó el sistema
Si la definición de Derecho no incluye todos los elementos necesarios, jurídico. La organización política soberana, del grupo al cual se destinan
como la idea de Estado, IIor ejemplo, no habrá una verdadera definición y las normas, es indispensable para distinguir lo jurídico de otras formas
se atentará contra el principio de no contradicción. Lo mismo sucederá si de normatividad, Podría resumirse, entonces, la idea de Derecho, con la
se prescinde por completo de la definición y se califica de jurídica cual- referencia a normas coercibles, rnayoritariamente eficaces y consideradas
quier regulación. En ambos casos se corre el riesgo de considerar Derecho necesarias para la existencia de una comunidadpoliticamente soberana.
a"..P".. y.a".no P"., al mismo tiempo y en el mismo sentido. Sería el caso de Definido ya el Derecho como objeto, corresponde considerar la natu-
una normaque prohíbe lasactividades de la ma fi a,o eltráfico de drogas,o raleza de los estudios que pueden emprenderse sobre él,
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO REGULACICN JURÍDICA

B. E STUDIOS SOBRE EI. DERECHO Este tipo de problemas no es objeto de análisis para los abogados
en cuanto tales, sino más bien para los sociólogos del Derecho. Se puede
Kstudio científico del Derecho. En cuanto objeto, el Derecho es ma- afirmar que la sociologiaj uridica es una investigación sobre el Derecho,
teria de análisis para distintas disciplinas, Las perspectivas de tales disci- que lo considera y lo trata como un fenómeno social, y que constituye una
plinas pueden ser muy diferentes, pero eso no significa que se excluyan disciplina que podemos cahjicar de ciencia social, Es, pues, un estudio del
unas a otras; son todas necesarias, porque cumplen funcioneS Sociales im= Derecho, desde una perspectiva científica, que intenta explicar el Derecho
portantes. Una de las maneras de estudiar elD erecho es la que se dirige a dentro de un contexto social, eri sus relaciones con los demás elementos de
preparar a los profesionales típicos de la especialidad, los abogados. Esa la estructura social, y que pretende elaborar conclusiones falsables.
disciplina se denomina con la misma expresión: Derecho. Para entenderla Dentro de la perspectiva científica, algunos autores incluyen los es-
cabalmente, es conveniente mencionar otro enfoque posible, tudios propios de la abogacía. Kelsen, por ejemplo, habla de ciencias cau-
Hay dos puntos de vista básicos desde los cuales puede considerarse sales y ciencias normativas, Estudios que hoy generalmente se denominan
el Derecho; se trata de la perspectiva científica y la perspectiva metafisica. ciencias sociales, como lapsicología, la sociología y la economia, son cla-
El objeto de estudio es siempre el mismo, e! Derecho, pero el método de sificados por este autor como ciencias causales, junto con la biología o la
trabajo va a determinar resultados muy diferentes. fisica, quedando reservada la categoria de ciencias normativas o sociales
La ciencia tiene por finalidad el conocimiento, la comprensión y para el Derecho y la moral (1967: 24-25). Sin embargo, en este pensarnien-
descripción de los fenómenos, sean ellos naturales o sociales. Si intenta to falta una definición de ciencia que permita comprender la ubicación de
elaborar leyes generales con relación a los fenómenos, es porque supone lo normativo como científico. Parece un error de Kelsen haber hablado de
ciencias normativas, sin definir qué entiende por ciencia, para saber si lo
que éstos se encuentran sometidos a algun tipo de regularidad expjjcati
iiede ser científico.
mediante relaciones causales, probables, dialécticas, concomitantes, etc.
Otros autores utilizan la terminología clásica de ciencias humanas y
En tanto conjunto de normas, el Derecho será considerado como un
ciencias naturales, para ubicar entre las primeras tanto la psicologia y la
fenómeno social, siempre que sea abordado desde una perspectiva cientifi-
sociología como el Derecho (por ejemplo Vásquez, 1968: ll7-119). No
ca. Se tratará de encontrar relaciones regulares con otros fenómenos socia-
obstante, de acuerdo con la noción de ciencia como conocimiento falsable,
les, e intentar explicar esas relaciones mediante proposiciones de carácter
corresponde separar del terreno cientifico, la consideración normativa del
generalque predigan que, en presencia de circunstancias especifi cas,ne- Derecho. Estos autores no precisan a qué se refieren las ciencias huma~as
cesaria o probablemente (con un determinado porcentaje de probabilidad)
y cómo pueden unificarse la sicologia y la sociología, con el Derecho. La
se producirá tal o cual tipo de Derecho; o a la inversa, que si una sociedad sicologia y la sociologia pueden considerarse ciencias sociales, pero el en-
cuenta con una cierta clase de Derecho, es previsible, en algún grado, que foque de los abogados no trabaja al Derecho como un fenómeno social.
seproducirán determinados resu!tados en el,orden...ecoiiómico, social, po- X a perspectiva metafísica de los abogados.Desde el punto de vista
lítico, etc. de losabogados, elD erecho es considerado como un conjunto de normas
De modo que se procurará explicar los factores sociales que inciden que se aceptan; respecto de las disposiciones normativas, los abogados no
en la producción del Derecho y el modo como éste injluye en el resto de se preguntanpor qué se producen en una sociedad, en un momento dado.
los fenómenos sociales. Se investigará, por citar un caso, qué grado de Las normas no sonconsideradas por ellos como un fenómeno que entra
trasgresión de las normas jurídicas existe eii los distintos estratos sociales en relación con otros, porque, para sus efectos, no interesa explicar las
y en qué medida se aplican sanciones a esos diferentes grupos; o de qué relaciones del Derecho con otros fenómenos sociales. El Derecho es estu-
modo el contenido del Derecho responde a un sistema de producción de- diado por los juristas sólo para conocer exactamente lo que dice, esto es,
terminado, y en qué forma afecta o protege los intereses de determinadas para deterrmnar el sentido y el alcance de normas aplicables a conductas
clases sociales. humanas consideradas libres.
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO REGULACION JURIDICA

Si una persona firma un contrato, al abogado le interesa establecer,

cibir el castigo previsto por la ley. Los hechos tal vez parecen indicar que
entre otras cosas, si esa persona ha tenido capacidad para contratar y si
el hombre no es realmente libre; si aceptamos esta realidad, si pensamos
su voluntad no ha sido violentada o engaiiada. Si una persona comete un en la cantidad de factores que condicionan la conducta del hombre,¹qué
delito, el abogado examina si esa persona tiene capacidad delictual y si lo
sentido tiene decirle a alguien, "debes hacer tal cosa"? Pero puesto que
ha perpetradocon plena voluntad. Es decir,elabogado supone que, dentro
establecemos normas, y tenemos necesidad de ellas, no hay otro remedio
de ciertas condiciones, los seres humanos son libres y escogen conyerfecta
que olvidar3os datos.que atentan. contra la idea de libertad y establecer, sin
libertad entre obedecer o no lasnormas. Los abogados se preocupan por
derecho a discusión, que el hombre es libre,
conocer con toda precisión lo que dicen las normas y si las personas actúan Las premisas de la actividad del abogado a que nos hemos referido,
libremente al acatarlas o desacatarlas.
indican una actit~d diferente a la cientjiica. La labor del científico no con-
En otras palabras, la tarea del abogado tiene dos premisas: siste en aceptar proposiciones, sin preguntar su razón de ser. Frente a un
a) Aceptar los patrones de conducta (los valores propuestos en una valor presente en la sociedad, el científico no se limita a aceptar ese valor,
norina), tratando de conocer en detalle lo que el patrón propone, y no in-
sino que trata de preguntarse cómo y por qué ha surgido dentro de la socie-
tentandocomprender o explicarpor qué la norma seproduce en una época
dad, córno se vincula con otros fenómenos sociales,
y en una sociedad determinada, y qué relación tiene con otros fenómenos
C uando la norma establece que determinada conducta debe ser,esta-
sociales. bleceuna separación entre la conducta que esy l a conducta que debe ser;
b) Sostener que el hombre es un ser libre, que puede tomar una de- de lo contrario no sería patrón para una conducta. Pero entonces, norma-
cisión de obedecer o no las normas, con total independencia de cualquier
tivamente hablando, el deber ser se encuentra en una esfera diferente a la
factor externo o circunstancia perturbadora,
-. --Si se.piensa que unas-condiciones de extrema pobiezm, o de falta o- del ser. El científico no trabaja sino con el mundo empírico de lo que es.
Si el científico tropieza con un valor, lo trata como una parte de lo que es.
tal de instrucción, llevan a una persona, con más facilidad que a otras, a E!. abogado, en cambio, toma las co~ductas que son, para compararlas con
atentar contra la propiedad privada, se estará diciendo que su voluntad está
unos patrones que pertenecen a una esfera diferente de lo que es, y poder
de algún modo condicionada por su particular situación en la vida y, por decir si lo que es, se ajusta o no a lo que debe ser y si, por tanto, hay lugar
tanto, que no es realmente libre. Si esa persona no es libre en verdad, no se
o no a una consecuencia desfavorable. El científico no dice si una conducta
puede decir que, en caso de delito, deba ser castigada. Pero si se acepta este
es legal o ilegal, buena o mala, si procede o no un castigo. El científico
argumento, será dificil llevar a los ladrones a la cárcel, al menos en muchos trabaja con las conductas y los valores como pertenecientes al árnbito de lo
casos. Como la sociedad no está en este momento en vías de transformar
que es (ámbito témporo-espacialmente limitado), para tratar de explicarlos
radicalmente su estructura, de tal manera que todos los ciudadanos tengan
y formular proposiciones generales y predictivas a partir de ellos.
igualdad de oportumdades en todos los aspectos de sus vidas, no tiene más
Frente a la conducta humana,, el científico se pregunta por qué y
, .„,.remedio,.que...eliminar...la- discusión-sobre-la-libertad-en-el- planteamiento
cómo se produce, y trata de encontiar explicaciones dentro del mismo
jurídico, y más bien postular su existencia como un principio fundamen- mundo fenoménico. Encontrar explicaciones para la conducta, es preci-
taL De este modo no resulta incoherente que se encierre en la cárcel a los
samente lo contrario de la idea de libertad humana; equivale a pensar que
ladrones, para tranquilidad del resto de los ciudadanos. Desde luego, esta la con.ducta se explica a partir de otros hechos que la condicionan o la
observación no implica una justificación o una reprobación del.hecho, sino. . . . . . . . . .
. . , ' ' -

afectan. Ya se ha dicho que el. abogado, por el contrario, afirma que existe
una mera descripción.
la libertad, que el hombre al actuar no está afectado o condicionado por
Una vez que la sociedad establece un patrón de conducta, "debe ser determinados factores.
el respeto a la propiedad privada", para garantizar el respeto a ese valor se
Así pues, el Derecho puede ser descrito como una ideol.ogía, es decir,
postula que el ser humano es libre y puede escoger con total independencia como unconjunto de valoreso creenciasque predominan en una sociedad
entre acatar el precepto o no acatarlo y que, en caso de desacato, ha de re-
dada, que responden al modo como los hornbres entienden su realidad
 REGULACION JURIDICA
GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO

los señores y de los siervos, el Derecho feudal aceptaba tácitamente que

social y que gobiernan la conducta de los individuos y los grupos. Lo
que los hombres creen, puede ajustarse o no a los hechos; por ejemplo, esa relación de siervos y señores era lo que debía ser, lo justo.
Cuando se enseña Derecho en la universidad, cuando un legislador
los hombres pueden creerque se es esclavo, o siervo de la gleba, por
dice que determinada conducta debe ser, o cuando un juez establece el sen-
causa de la naturaleza, y que no hay otra forma de organizar la sociedad,
diferente de aquélla que establece una de las instituciones mencionadas, tido exacto de una norma, el profesor, el legislador y el juez actúan como
funcionarios de la ideología jurídica existente, Su actuación recuerda un
El que tal cosa sea cierta o no, es otro problema; pero el hecho-es-que-en
un momentodeterminado, los hombres entienden su vida de ese modo, se poco la del sacerdote en el templo, cuando lee las sagradas escrituras. Se
ajustan a estos patrones de lo que "debe ser", y actúan rnayoritariamente trata de conocer la palabra de Dios, pero básicamente, lo fundamental es
con apego a tales valores, Gracias al respeto a esos valores, se mantienen creer en ella.
los sistemas sociales. Las normas jurídicas son creencias de una colectividad. Pueden va-
riar,
desde luego; pero un abogado que esté en desacuerdo con un sistema
Dice F. Lefebvre: de normas jurídicas, no va a tener mucho éxito profesional si se dedica a
expresar su desacuerdo con ellas en los tribunales, en lugar de tratar de ob-
Cada grupo tiende a imponer total o parcialmente el estilo de vida tener resultados de acuerdo con ellas. Desde luego, nada obsta para sugerir
o de pensamientoque le parece justo.Con talfin elabora medios de modificaciones a las normas positivas, o que se privilegien determinadas
presión; medios de presión que van desde la opresión pura y simple, interpretaciones, Pero, en general, se espera que haya una actitud básica de
cuando tiene el poder, hasta las más sutiles tecnicas de publicidad, aceptación del sistema jurídico dentro del cual se trabaja,
pasando por todas las formas del condicionamiento psicologico. Des-
' '

" '"'
de"este"'
püütó de vista,'
yá-'
no-sepuede'cónsidérárK la'ideálógíü como ta perspectiva del abogado difiere entonces, radicalmente, de la
una realidad con existencia propia sino que hay que ver en ella el científica. No se mueve dentro del ámbito empírico, sino dentro de un ámbi-
resultado de una tentativa, inteligente o no, de dominación, Es así que to metafisico: afirma la libertad, afirina valores no tratados empíricamente,
se habla de ideología capitalista, de ideología socialista (Chatelet y Viehweg habla de quien estudia las dos perspectivas:
I efebvre,1968: 45-46),
Mientras [el jurista] piensa, por una parte dogmaticamente y, por la
Uria ideología cumple una función muy importante en el manteni- otra,en forma no dogmática sigue dos maneras de pensar diferentes
miento de una forma de organización social. A propósito del concepto que,por cierto,se pueden combinar pero no mezclar válidamente. Es
mejor tomar conciencia nítidamente de su estructura y función dife-
de racionalidad utilizado por Weber para describir el capitalismo, Ha-
rentes.Llamamos, por consiguiente,dogmática una manera de pensar
bermas dice: cuando seaferra a sus premisas (opiniones,dogmas) para de esta ma-
nera rati
ficar un fundamento de significaciones que, como en este caso
Las relaci
ones de producción existentes se presentan como laforma el Derecho, sirve para dirigir el comportamiento social. Llamamos por
de orgaruzación técnicamente neCesaria en una soCiedad raoionaliza- el contrario no dogmática o cetética una manera de pensar aquélla que
da. La"racionalidad" en el sentido de Max Weber muestra aquí su estásiempre dispuesta a corregir suspremisas para poder avanzar en
doble rostro: ya no es sólo la instancia critica del estado de las fuerzas una Investigación (1969: 10-11).
productivas-[;,-;] es al -mismo tiempo- un-criterio-apologetico en-el-que
esasmismas relaciones de producción pueden sertambién justificadas La filosofía del Derecho, por cierto, se ocupa del análisis de ambos
como un marco institucional funcionalmente necesario (1984; 56-57).
tipos de estudio y de sus relaciones, según el mismo Viehweg. En su opi-
nión, no debe confundirse la filosofía del Derecho con la doctrina básica de
Cada. tipo de sociedad tiene unas normas jurídicas que son acordes
la dogmática jurídica, la cual puede ser llamada ideología (1969: l l- 12).
con él y que ayudan a sostenerlo. Al consagrar los deberes y derechos de
;:z

75
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO REGULACIÓN JURÍDICA

Parece,pues, im propio hablarde ciencia delD erecho,parahacer re-

turalistas y iuspositivistas, que realizan estudios que se pueden calificar de
ferencia a los estudios que realizan los juristas. Tales estudios pueden abar-
normativistas. Pero también hay doctrinas que pretenden tener un enfoque
car un punto de vista filosófico, o una teoría general del Derecho, o pueden
causalista, como el realismo escandinavo, el norteamericano, o la escuela
versar sobre las diferentes ramas o especialidades del derecho positivo (la
del sociologismo jurídico, que creen estar haciendo análisis jurídicos, pero
dogmática jurídica), pero en ningún caso deberían caliTicarse de estudios
que quierenmoverse en elmundo de lo que es y no en elde lo que debe ser.
científicos. Lo cua1, no les resta importancia, en absoluto; simplemente pre-
~e sul tad u l amentable es que sus conclusiones no logran ser cientificas
cisa su naturaleza.
ni jurídicas.
Diferente es el caso, repitámoslo una vez más, de aquellas ciencias
Necesidad de ambas perspectivas. Tanto la perspectiva científica
sociales que toman por objeto de análisis el Derecho, Si la sociología jurí-
como la metafísica son útiles para la vida social. Como ya se señaló, es
dica, por ejemplo, trabaja con las exigencias de una disciplina científica en
preciso atacar el prejuicio de que sólo la ciencia es importante. La com-
el área de lo social, no hay la menor duda de que constituye una ciencia.
En definitiva, la sociologíajurídica es irn estudio cientíjjco del Dere- prensión de los fenómenos naturales y sociales permite, en algunos casos,
cho; constituye una ciencia social, que analiza al Derecho como un fenó- su manipulación en beneficio de la humanidad; permite al hombre tomar
previsiones para evitar daños; permite satisfacer, en grado cada vez mayor,
meno, paraexplicar sus relaciones con otrosfenó menos sociales,Estable-
ce, por ejemplo, cómo afecta la economía al Derecho, o cómo lo afecta la las necesidades humanas. Por ello es útil la ciencia. Pero el hombre necesi-
ta vivir en sociedad y no basta, para conseguirlo, comprender los fenóme-
política, de qué manera lo jurídico infiuye en la producción de bienes, en
el mantenimiento de un sistema de gobierno, qué hechos provocan la apa- nos de laconvivencia, exp licarpor qué se comportan laspersonas de una
rición de normas jurídicas, si éstas se aplican de igual forma a los distintos forma o de otra. Hace fs.ltalograr que la convivencia sea posible. Es aquí
'

'estratós-sóciales,' 'etc'. '

. onde-interviene lo normativo.
Por otra parte, hay un estudio jtlosofico del Derecho, que lo estu- Aun si todos los hombres pudieran comprender que, además de sus
dia desde un punto de vista universal, para establecer cuál es el ser del instintos, de sus necesidades e intereses, existen los de sus semejantes,
Derecho, qué es el Derecho en general, cuál es su naturaleza, cómo se esa comprensión no establecería, por si sola, un orden entre los miembros
lo conoce, qué métodos se pueden emplear para su estudio, qué valores de una sociedad. Aún si existiera gran abundancia de bienes apropiables,
persigue, cómo se legitiman sus preceptos. También la filosofía jurídica ello no evitaria los desequilibrios en la apropiación de los mismos y los
abarca una teoría general del Derecho que establece nociones genera- confiictos que se generan por ese desequilibrio. Hace falta encontrar un
les comunes a un sistema jurídico y a diferentes ordenamientos, como la mecanismo paraque la convivencia no se convierta en caos, en lucha
noción de deber jurídico, de derecho subjetivo, de fuente de derecho, de constante entre individuos. Las normas de diferentes clases constituyen
negocio jurídico, etc. uno de esos mecanismos posibles. Algunas exigen un grado de reflexión
"'"""' " 'FüíaTméííté"hayiíriéstiídio nóiíiiaíí
»ó déÍ Dei echo,que algunos auto- mayor y una educación más cuidadosa, como es el caso de las morales;
res pretenden que se denomine ciencia del Derecho, sin tener carácter cien- otras tienen un grado de exigencia menor, pero mayor contundencia prác-
ra
tifico, que considera al Derecho como un conj unto de normas positivas, tica, así las jurídicas.
coercibles, que integran las diferentes ramas del Derecho o dogmáticaj u- Incluso pensando que la libertad no es comprobable científicamente,
rídíca,'análisis que-picetende precisar el sentidó-y el'alcáñce'de las üoimas en la práctica se comprende la dificultad para organizar la vida social, si no
mediante análisis rigurosos. se considera a los hombres como libres y sujetos a la obediencia de normas
Dentro de la filosofia del Derecho hay una serie de escuelas que pre- que hagan menos rudimentaria la existencia humana. De este modo se afir-
tenden explicar los sistemas normativos jurídicos desde la pers ectiva ue ma la utilidad y la importancia de la abogacía, sin necesidad de considerar
p q
corresponde propiamente a los abogados. Es el caso de las escuelas iusna- que su estudio constituya una ciencia.
 GUÍA DE FILosoFÍA DEL DEREcHo REGULACIÓN JURÍDICA

C. NOCION Y ESTUDIO DE I.A REALIDAD SOCIAL entre las nociones de Estado y de sociedad. El Derecho no puede definirse
con prescindencia del Estado, y la sociedad está en definitiva vinculación
Habiendo examinado algunos modos deestudiar elDerecho, es pre- con lo juridico.
ciso considerar otro e!emento que parece estrechamente vinculado con él. Para Marx, la estructura social consta de una infiaestructura referida
Con frecuencia se oye hablar de Derecho y realidad social, de en- a! conjunto de relaciones de producción entre propietarios y trabajadores
foque social del Derecho y otras expresiones similares. Algunas teorías en un roceso determinado; y de una superestructura o ideologia, integrada
sobre el Derecho han asignado un lugar especial, incluso protagónico, a! por las instituciones juridicas y politicas, y la teoría sobre las instituciones,
ámbito social, De alli que sea conveniente hacer una referencia, aunque como la ciencia, la ñlosofia, el arte, etc, La ideologia tiene que ver con el
muy breve, al asunto. conjunto devalores y representaciones que se producen con una concien-
En el lenguaje corriente, la expresión realidad social significa el cia falsa y que expresan el modo como se reflejan las relaciones sociales
modo de ser propio de la sociedad o la existencia real y efectiva de la socie- materiales en las mentes de los hombres (Marx, l966: 259 y ss.).
dad. Pero ¹cómo es la existencia real de la sociedad? En ella se encuentra La idea de una conexión entre ideo!ogia y base económica no es patri-
a un grupo de individuos con problemas concretos, realizando actividades monio exclusivo de Marx; más bien, es casi un lugar común. Henry Men-
y asumiendo funciones en torno a esos problemas, llegando a constituir dras dice, por ejemplo: "Si el sistema de valores y en particular la moral
teórica, debe ser congruente con la ideología, los mitos y las creencias de
estructuras o instituciones especializadas para resolverlos, Mientras más
un grupo social, ese sistema debe también ser congruente, bajo la forma de
se desarrolla la sociedad, mas complejas y especializadas se vuelven esas
moral práctica, con la organización y el funcionamiento de la vida social y
estructuras o instituciones. Se puede hablar de instituciones económicas,
económica" (Citado por Roche, 1985: 33).
.„politicas„jurídicas e ideológicas en-general,--abarcando-entre-las-ú!timas-1 La realidad"sociál es un objeto empirico, compuesto por fenómenos
educación, la ciencia, la filosofía, el arte, etc, Este conjunto de institucio- de carácter social. El estudio de tales fenómenos se ha desarrollado con
nes estáorganizado de manera que cada una de ellas cumple su función una metodología específica de las ciencias sociales. De modo que el estu-
dentro de la totalidad. De este modo, el conjunto llega a formar un sistema dio de la realidad social puede ser un estudio científico, realizado con una
o estructura social. técnica propia.
Marion Levysena!a cuatro requisitos para que un grupo pueda con- En las obras de la Antigüedad Clásica pueden hallarse referencias
siderarse una sociedad; existencia más duradera que la de sus miembros; a la sociedad, pero con un enfoque diferente al empirico, tal sucede en
incorporación, al menos parcial, de nuevos miembros, mediante la repro- I.a República de Platón. En ella se describe una sociedad, sus estratos, su
ducción sexual; obediencia a un sistema de acción común; y que e! sistema educación, sus formas de gobierno, pero sin referencia a una realidad tém-
de acción sea autosuficiente (Citado por Roche, 1985: 30). Esto podría poro-espacial. La mención corresponde, más bien, a un modelo ideal de
"

"simplíñcarse"dicíerído"'que""se ieqíiiéíé;"páíá"qüé"haya"sóciedad, un grupo sociedad. Muchos siglos después, obras comoEí Príncipe de Maquiavelo,
humano estable, con algún tipo de organización para la actividad común y o Investigaciónsobre lanaturaleza y causas de la riqueza de las naciones
que sea autónomo en cuanto a subsistencia y reproducción, de Adam Smith, se convierten en pioneras de un nuevo tratamiento de te-
Si se comparan estas características con los elementos esenciales para mas sociales; prescinden de la descripción de modelos ideales, e inician e!
examen empírico del tema.
la'existencia del Estado, podrün encontraise álgúüás iélációnés: por ejem-
Con mayor o menor exactitud, hoy en dia las ciencias sociales se
plo, la existencia del grupo humano estable podria corresponder a los ele-
ocupan de susobjetos con una metodologia científica, De modo que, ac-
mentos población y territorio; la organización para la actividad común ten-
tualmente, el estudio de la realidad social no se hace ya con esquemas nor-
dria relación con el elemento gobierno; yla autonomia para la subsistencia
mativistas, postulando cómo debiera ser la sociedad, sino más bien descri-
del grupo con la soberania. De modo quehay una cierta correspondencia biendo cómo es aquí y ahora; y, en lo posible, se trata de prever cómo sera
 GUÍA DE FILOSOFIA DELDERECHO REGULACIÓN JURÍDICA

ella, bajo determinadas circunstancias, para cumplir con el requisito de Derechoque de ordinario predican la necesidad de estableceruna conexión
predictibilidad, propio de lo científico. Lo que no debe hacerse es mezclar entre Derecho y realidad social, difícilmente enseñarán a sus alumnos la
la consideración de la realidad social con los enfoques normativistas, por- manera de realizar un soborno exitoso; esto será así, aun cuando dichos
que no se estudiará adecuadamente la realidad social, ni tampoco el Dere- profesores estén convencidos de que la práctica exitosa de la profesión
cho. Cadauno tiene un enfoque propio, una forma determinada de estudio. de abogadodepende de tales procedimientos deshonestos, Es decir,que
tratándose del Derecho, no se aceptan todos los factores sociales en juego,
como exige la actitüd científica, sino que se procede a una selección valo-
D. L A S ESCUELAS NORMATIVISTAS, DETERMINISTAS rativa, que normalmente no es explícita. Por más que el soborno sea parte
Y LÓGICAS de la realidad social, nunca será considerado como parte del Derecho, sino
más bien coroo anti-Derecho. En cambio en un estudio científico-social, el
Mientras el estudio de la realidad social ha quedado a cargo de una soborno será ampliamente estudiado.
perspectiva científica, el estudio del Derecho acepta dos enfoques: el cien- Otro error frecuente consiste en confundir el estudio de la realidad
tígco y el metafísico o normativista. Si se utiliza el primero de ellos, el social, con la lucha por el mejoramiento de la sociedad. Si la realidad so-
Derecho se constituye como un fenórneno, formando parte de la realidad cial de un país incluye a una niñez abandonada y marginal, algunos juris-
social, Como ya se dijo, en este sentido su estudio implicará las conexiones tas, con rnuy buenas intenciones, creen que estudiar la realidad social es
posibles entre lo jurídico y el resto de los elementos de la estructura social, romper lanzas por esos seres indefensos. Sin embargo, un científico social,
Es decir, que no puede prescindirse de la vinculación existente entre el como tal científico, no es un revolucionario, que lucha contra la corrupción
Derecho y los deniás fenómenos sociales. Reduciendo el Derecho a una o contra las desigualdades sociales. El científico y el jurista pueden tener
"- simple dimensión empírica-;-se realizará un-eztudio-cientí frco-delapo-de-l na-aetividad-política; y se puede considerar deseable o no esa actividad,
sociología jurídica. pero la torna de posición política corre paralela a la actividad científica y a
Para la perspectiva metafisica, propia de la abogacía, la cuestión es la jurídica, no es parte de ella. Es importante precisar la naturaleza de cada
m ás complicada. No se reduce elD erecho a fenómeno; sin embargo, la rea- cosa y no rnezclarlas.
lidad social está presente en una serie de aspectos, Los intereses protegidos Aun en contra de lo que gustaría a muchos, el punto de vista del abo-
a través de las normas jurídicas, surgen de un contexto social determinado. gado prescinde en la mayoría de los casos del contexto social y se eleva a
Peroluego de su consagración en las normas, se desvinculan de su origen un plano de valoraciones que considera con alcance universal y no sujeto
empírico y pasan a ser considerados como valores absolutos, como parte a lo relativo y subjetivo que pudo haber sido su origen real, o que puede
del universo del deber ser, diferente de la esfera del ser. Otros conceptos ser su destino último. Las normas creadas por el legislador, tanto como las
mediante los cuales se estructuran las normas jurídicas, como es el caso sentencias dictadas por el juez, tienen un origen empírico, indudablemente;
. de lassanciones.,previstas en. las,leyes, también„surgen,de un,.medio.social. puede que se basen en intereses políticos o económicos. Pero a la hora de
dado, a partir del cual puede comprenderse cabalmente su significado. Por Su análisis jurídico, no se suelen hacer referencias a los intereSeS que están
su parte, la aplicación de las normas jurídicas para resolver conflictos so- detrás de ellas. Si un Tribunal Supremo dicta una sentencia que atropella
ciales es influida, en más de un sentido, por las circunstancias del medio los procedimientos previstos en las normas, para complacer al Gobierno, o
social; pero ningún jurista consideraría seriamente el análisis de esos ele- al partido que domina, las consideraciones de los juristas se van a enfocar
mentos como parte del estudio del Derecho. en la inconstitucionalidad de la sentencia, no en las razones políticas. Si el
Imagínese el caso de una sociedad en la cual haya elevados niveles de estudio no es jurídico, sino científico social, la referencia a esos factores
corrupción, a! punto de que un individuo sienta que es necesario el soborno políticos seguramente será imprescindible,
de funcionarios o jueces, para obtener resultados favorables en determina- Un problema interesante es la referencia a las situaciones de hecho
das gestiones. Se observará que en esa sociedad, incluso los profesores de dentro del Derecho. Las normas muchas veces hacen referencia a hechos, a
 GUÍA DE FILosoFÍA DEL DEREcllo
REGULACIOht JURIDICA

situaciones fácticas, lo cual da pie a muchos estudiosos para considerarlos

a abandonar la quimera de que sus estudios son cientificos, o de que el
como parte de su quehacer. La cuestión determinante es establecer si esos Derecho constituye un sistema lógico. Con ese propósito, pretenden reem-
hechos entran en el escenario jurídico en su nuda condición fáctica, o si
plazar la imputación normativa. por una determinación causal, o probable,
una situación de hecho es considerada juridica porque de alguna manera o dialéctica, etc., entre conceptos jurídicos, rechazando, por supuesto las
una norma se refiere a ella. En otros casos, lo que debe distinguirse es si
ideas de libertad, o de obligación, como pura supercheria. No quieren ha-
una situación de hecho, en si misma, es jurídica, o si da origen a una regu- cer sociología jurídica y creen que están haciendo teoría del Derecho. La
laciónjuridica.Toda norma surge de un hecho, pero!a pregunta ha de ser
triste realidad es que sus consideraciones no alcanzan el nivel científico
¹qué debe considerarse jurídico, la norma o el hecho? Separar con nitidez deseado, pero tampoco tienen nada que ver con el mundo juridico,
todos estos casos, puede ayudar a comprender la conexión entre lo juridico Es propio, entonces, examinar esas distintas formas de estudiar el De-
y la realidad social. recho, que han adoptado las principales escuelas de juristas. El problema
Algunos ejemplos pueden ilustrar esta problemática. Cuando un
es que todas creen estar haciendo teoría jurídica, pero no todas lo logran.
hombre da muerte a otro, de manera voluntaria, se habla de un aconte-
Un grupo de ellas han adoptado el enfoquenarmativista, han aceptado el
cimiento que se produce en la realidad. Para que ese acontecimiento sea
punto de vista metafísico en la consideración de su objeto, que es la pers-
significativo desde el punto de vista juridico, es preciso que una norma lo pectiva propia del abogado. Esas doctrinas son básicamente las diferentes
describa, conjuntamente con otras circunstancias, calificándolo de homici-
escuelas iusnaturalistas y las del positivismo jurídico y serán analizadas en
dio sirnple, o delegítirna defensa, etc., atribuyéndole efectos en cada caso.
próximos capítulos. Otras escuelas, por su parte, han querido escapar del
Si un hombre y una mujer deciden compartir la vida, sin cumplir con la
mundo metafisico y han pretendido alcanzar el ideal de estudios científi-
celebración del matrimonio, no hay duda que esa situación forma parte de
cos, con la utilización del principio de determinación, incluso aspirando
" "la.realidad;-.Para que tal-situación sea-considerada-por-el-Derechcvyara qu
a establecer relaciones de causalidad, ubicándose en el reino del ser y re-
genere efectos en Derecho, ha de haber aígún tipo de norma que se refiera chazando el ámbito del deber ser. Estas escuelasdetenninistas incluyen al
a ella; nO eS neCeSariO que Sea una ley, parque en un OrdenamientO jurídiCO
realismo norteamericano y al realismo escandinavo, que se considerarán
podría un juez estar facultado para dictar una sentencia con relación al
en un capítulo siguiente. Luego vienen las escuelas que consideran que
caso. Si en un momento dado se generaliza el consumo y el tráfico de dro-
el Derecho no es un objeto metafisico, como estiman los nonnativistas;
gas, este es un hecho de la realidad social. Esa circunstancia puede generar tampoco creen que es un objeto empírico, como afirman losdeterministas.
una serie de preceptos juridicos, a partir de los cuales el hecho tiene efectos
Son las escuelas que creen que el Derecho es un objeto ideal, laslógicas
juridicos. La amistad es otro hecho social, pero no suele generar derechos
j uridicas, cuyo capitulo cierra la primera parte de la obra,
y deberes juridicos, salvo que hubiera previsión normativa. De modo que
las situaciones de hecho tieneii significación para el Derecho cuando una
... nonna.se,refine..a. ellas;..por,sí solas,.no.,tienen. valor..jurídico ..........
De cualquier manera, para el punto de vista del abogado los hechos se
vinculancon el Derecho de un modo muy diferente a como lo hacen para
el científico social, Lo determinante, entonces, es la posición del estudioso,
ya sea la del científico social, ya la del abogado, que configurará objetos
bien distintos. Si se pretende que el jurista se convierta en un sociologo del
Derecho, seguramente se estará errando el análisis, dentro de los límites de
lo que ha sido la organización de las sociedades hasta el presente.
Pero a pesar de la clara diferencia entre el enfoque propio del aboga-
do y el análisis del cientifico, o del lógico, hay juristas que no se resignan
 cApITULQ5
ESCUELASNORMATIVISTAS
IUSNATURALISMO

A. INTRODÜCCIÓN

El iusnaturalismo es quizás la escuela de filosofía jurídica con mayor

raigambre tradicional. Ha variado considerablemente a través de los siglos
y sin embargo es posible encontrar características comunes en todas sus
variantes. En efecto, para todas ellas:
1) El Derecho, como objeto de estudio, está compuesto por dos tipos
de preceptos, los de derecho natural y los de derecho positivo. Los ius-
naturahstas creen'que existe un conjunto de principios, llamadoderecho
natural, que son universalmente válidos, que no se modifican a través del
tiempo y del espacio, que son conformes a la naturaleza y que tienen una
condición de superioridad respecto de otro sistema de principios denomi-
nadoderecho positivo, que se entiende como conjunto de normas puestas
o establecidas por una voluntad humana, en un mornento y lugar determi-
nado. Del derecho natural se piensa que son principios conocidos por la
razón, acordes con la naturaleza (aunque la naturaleza es entendida de dife-
rente manera por las distintas tendencias iusnaturalistas), inmutables, y con
validez universal, es decir, válidos en cualquier lugar y época. En cambio
el derecho positivo está integrado por normas expresamente establecidas
por la voluntad humana, se conocen sensorialmente, son variables en el
tiempo y en el espacio, lo cual significa que no tienen validez universal
sino relativa a un momeuto y lugar determinados, y que son coercibles,
2)Los principios de derecho natural son superioresal derecho po-
sitivo y constituyen su límite y su fundamento. La superioridad del dere-
cho natural respecto del positivo se traduce en el papel fundamentador y
justificador de este ultürio, de tal modo que se tienen por no legítimas las
normas positivas que contrarían los preceptos naturales; sólo son válidas
cuando derivan de éL
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECMO ESCUELAS NORIvIATIV!STAS. IUSNATURALISIvIO

A partir de estas notas comunes señaladas, la idea del Derecho com- como algo convencional. Para ellos el Derecho era algoeterno y absoluto;
puesto por dos tipos de preceptos y la superioridad del derecho natural relacionaban la ley, la justicia y la virtud con el orden natural
respecto del positivo, es necesario examinar la especi6cidad de cada una En defimtiva, en el iusnaturalisrno de la Grecia Clásica se tiene una
de las versiones de iusnaturalismo que se producen en el tiempo. Se debe noción muy amplia de naturaleza, era equivalente al universo, y era una
precisar, en cada caso, cómo entienden la idea de naturaleza y dónde se naturaleza racional, ordenada, no caótica, con una racionalidad inmanente
encuentra
laracionahdad propia de cada concepción.
La distinción entre dos tipos de preceptos, naturales y positivos, o
divinos y humanos, se encuentra, por ejemplo, en Heráclito (finales del
B. EL HOMBRE, PEQUEÑA UNIDAD DEL TODO sig! o VI a.C.), quien dice: "porque todas las leyes humanas se alimentan de
una divina, y de tanta fuerza que domina en todas ellas y para todas basta
Iusnaturalismo clásico. En la Grecia Clásica se presenta la primera y sobra". (En Garcia Bacca, 1963: 216) Y es cita obligada en la materia,
de las variantes del iusnaturalisrno, el iusnaturalismo clásico, Sus rasgos la Antigona de Sófocles (siglo V a,C,), Allí se hace referencia a las leyes
que rigen e! mundo, las cua!es están mezcladas con pasiones que afectan
pueden resumirse del siguiente modo; 1) La naturaleza, a la cual se refiere
a!os hombres y a!os dioses por igua!. E! coro de Antígona dice: "Eros
el derecho natural, es entendida como el conjunto de las cosas existentes,
invencible en el combate [...] Nadie puede escapar de ti, ni aún los dioses
como lo dado al hoiiibr, en contraposición a lo creado por él. La expresión
inmoitaíes [...] Tú asociado a las sagradas!eyes que rigen el mundo" (Só-
naturaleza aqui es equivalente a universo, 2) El hombre es visto como una
focles, 1969: 103). Antígona apela a estas leyes naturales, cuando responde
parte más de la naturaleza, básicamente integrado en ella. 3) Se considera
a su tio Rey, quien la increpa por haber desobedecido la ley que él dictara,
a la naturaleza como.eterna.A)3.a.naturaleza..es.racioxNI' $>xk@NNlMsd e5
ey positiva:
inmanente y eterna. 5) La libertad humana no juega un papel importante;
se puede afirmar que casi no existe esta noción en los primeros siglos de No era Zeus quien me!a había decretado, ni Dike, compañera de!os
!a cultura griega. En esa etapa, la suerte del hombre se hacía depender más dioses subterráneos, perfi!ó nunca entre!os hombres layes de este tipo.
bien del azar y de los dioses y sus leyes inmutables. 6) En cambio la natu- Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir
raleza, de la cual forma paite el hombre, es "humanizada", en la medida en que sóloun hombre pueda saltarporencima de!as leyes no escritas,
inmutab!es,de!os dioses:su vigenciano es de hoy nide ayer,sino de
que puede ser sujeto de la justicia y tiene, por tanto, obligaciones y limita-
siempre (1969: 91).
ciones. 7) La justicia es vinculada siempre a la ciudad, a!. interés colectivo.
Los griegos hablaban de la naturaleza comophysis, todo lo que ro- La ubicación de! hombre dentro de!a Naturaleza como una minima
deaba al hombre y no era producto de él mismo. Se trataba del cosmos, parte de e!!a, asi como la referencia a! derecho natural, son bien descritas
..... del.universo, que..tenia,.sus..propias,,leyes, es....decir,..una..racionalidad...in-. . . . : , ,
-

por Platón (siglo IV a.C.) :

manente a la naturaleza, Actuar conforme al derecho natural era seguir
esa ley universal, no oponerse al imperativo de la naturaleza, Lo contrario Ese dios que, según e! dicho ya antiguo, tiene en sus manos e! prin-
de lo natural, de physis, era lo convencional, lo acordado por el hombre, cipio, el fin y e! medio de todos los seres, camina derechamente a su
nomos, El término de.nomos,.al parecer!o introdujo Hesiodo (6nales del camino entre las revo!uciones de!a Naturaleza; y continuamente lleva
en seguimiento suyo!a justicia, vengadora de!os que infringen!a!ey
siglo Vll a.C.), para referirse al orden universal. I.a escuela de los sofistas
divina; a ella se atiene„siguiendo sus pasos, aque! que, modesto y co-
trabajó arnpliamente esta oposición dephysis y notnos. La normatividad es medido, quiere!a felicidad; aquel otro, en cambio, que hinchado por
consideradanomos, obra delhom bre,establecida por convención. Los so- e! orgullo, [...] enciende su alma con!a inso!encia, como si [...] fuera
fistas hablan de lo justo según physis, que no necesariarnente es lo justo se- é! mismocapaz de conduciry orientara otros,esepermanece abando-
gún nomos. Platón y Aristóteles se opoman a esta concepción del Derecho nado por e! dios [...] y se lanza locamente a perturbar!o todo. [...] A!a
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECMO ESCUELAS lalORIIIIATIVISTAS. IUSIalATURALISIIAO

vistade este orden en las cosas ¹qué debe hacer y pensar elhombre A pesarde que la Razón existe desde siempre y para siempre, no dan
sensato y qué debe evitar? [„.] ser de los hombres que sigan al dios, eso con ella los hombres, ni antes de haber oido hablar de ella ni después
es lo que debería pensar cada uno (Platón, 1966: 1359-1360). de haberoído deellaporprimera vez.Que,a pesardehabersido hecho
todo precisamente según esta Razón [...] (Heráclito, en Garcia Bacca,
Para Platón, el hombre no tiene un papel relevante dentro del cosmos; 1963: 207).
su misión debe ser la de someterse al orden natural, es decir, al orden del
universo entero: La suerte del hombre, corno la de las otras criaturas, depende muy
poco de el; depende más bien del destino, de los dioses, del azar, a los
¹Acaso no esverdad que los asuntos humanos forman parte de la natu- cuales es inútil oponerse. De esta forma, el mundo social de los hombres
raleza animada y viva? [...] aquel que se cuida de todas las cosas lo ha
no es muy diferente al mundo natural. En griego ananké significa tanto
dispuesto todo para la conservación y la perfección del conjunto, en el
que cadaparte,en tanto que ésta se encuentra en aquél,no padece ni "necesidad" como "destino", y está difundida por todo el cosmos,
obra sino en la medida conveniente [„,] y así, siendo tú, desgraciado,
una simple parte o unidad en este todo, tu papel es el de tender siempre Esto fue lo que ocurrió a Egisto, quien a pesar de conocer la terrible
y siempre a mirar el conjunto, por muy pequeña que sea esta unidad m uerteque le esperaba se opuso a los desigmos del hado [...] todo
tuya; lo que ocurre es que tú no tienes conciencia en todo este drama depende delos dioses,que son los únicos que saben siUlises ha de
de quenada se hacesino en orden a este fin,eldeasegurara lavida del volver [...] son los dioses quienes han de decidir cuá! de los aqueos ha
universolapermanencia y la dicha, y que nada se hace para ti,antes tú de reinar en Ítaca (Homero, 1968: 8 a 16).
mismo te haces en orden al universo (19óó: 1492-1493). Hector, no te jactes de tu hazaña [...] El hado funesto es quien me mata.
(Homero, 1973: 198),
Artstotéiés (sigió Iv é.t.":) coüióate Ia -actitüd"posüivist~
ae os so s- ora no hagas plegarias. No hay hombre que pueda etudir lo que el
tas, fundamentando el Derecho en la naturaleza: destino le ha fijado [„,] y el caso es que he venido asido a una espe-
ranza, que no puede pasarme nada que no sea mi destino [...] ¡Que
Parécelesa algunos que todas lasnormas son de derecho legal,dando encuentren al culpable, tanto mejor! Pero, tanto si lo encuentran como
como razón que lo que es por naturaleza es inmutable y tiene donde- si no -que en esto decidirá el azar [...] (Sófocles, 1969: 87),
quiera la misma fuerza [„,] mientras que, por el contrario, vemos cam- Representémonoscada uno de los seres vivos que somos nosotros
biar las cosas tenidas por justas. No pasan las cosas así precisamente, como una marioneta fabricada por los dioses (Platón, 1966: 1308),
aunque sí en cierto sentido. Por más que entre los dioses la mudanza
tal vez no exista en absoluto, entre nosotros todo lo que es por natura- Mientras que el hombre prácticamente carece de libertad, los fenóme-
leza está sujeto a cambio, lo cual no impide que ciertas cosas sean por nos naturales y sus leyes parecen capaces de obediencia o desobediencia,
naturaleza (1961: 123).
estar sometidos a las pasiones humanas, ser sujetos de la justicia e inclinar-
La naturaleza es eterna, se hizo a sí misma, de acuerdo a la razón, que se al castigo de los hombres. "El sol no rebasará sus medidas; que, si las
rebasare, las Erinias, servidoras de la Justicia, sabrían encontrarlo" (Herá-
también es eterna: "Este mundo, el mismo para todos, no lo hizo ninguno
de los Dioses ni ninguno de los hombres, sino que fue desde siempre, es clito, en García Bacca, 1963: 214). En Anrigona se lee, como exclamación
y será " (Heraclito, en García Hacca, 1963: 209), "Conocerás el Cielo, el dirigida a Eros, "Tíí, asociado a las sagradas leyes que rigen al mundo." Y
omnicircundante, y de dónde nació y cuál lo encadenó necesidad rectora, en otro lugar, "de pronto un torbellino suscito del suelo ternpestad de polvo
a fin de que los astros guardara en sus linderos [„,] Y de qué modo Tierra, — pena enviada por los dioses —"(Sófocles, 1969: 103 y 87). Dice Homero:
Sol, Luna, común Eter, galácteo Cielo, Olimpo supremo y de los astros la "Así como el otoño desencadena la tormenta sobre la tierra, cuando Júpi-
ardorOsamente mOvierOnSe a engendrarSe" ..{PamúnideS, en GarCía BaCCa, ter, irritado contra los hombres que, convertidos en jueces, desconocen la
1963: 75). justicia divina y los ríos salen de su cauce [...]" (1973: 192).

eo
 GUÍA DE FILOSOF!A DELDERECHO ESCUELAS NORMATIV!STAS.! USNATURALISMO

En Roma no se encuentra un desarrollo filosófico propio. La filosofía C, EL HOMBRE, SÚBDITO DE DOS REINOS
empieza a cultivarse a partir del contacto con la civilización griega, en el
siglo II a.C., pero siempre a la sombra del pensamiento griego. El epicu- Iusnaturalismo medíeval. Santo Tomás (vivió del l225 al l274 en
reísmo y el estoicismo son las principales influencias en los pensadores Italia) representa la culminación de una nueva forma de iusnaturalismo,el
romanos. iusnatioalismo escolástico, cuyos orígenes se remontan a la época Anti-
Dentro del campo de la fllosoflia del Derecho, Cicerón (siglo.I.a.C,) es gua can elcristianismo.. Toma.algunas ideas del pensamiento cristiano, así
el autor romano más destacado. No tiene un pensamiento original, ni per- como de filósofos de la Antigüedad, pero este iusnaturalismo es propio de
tenece propiamente a una escuela determinada, Es más bien un ecléctico. la Edad Media.
El problema del derecho natural y el derecho positivo aparece en Cicerón En síntesis, el iusnatiiralisnro medieval, escolástico, puede caracte-
cuando hace la distinción entre derecho natural, derecho de gentes y de- rizarse así: 1) La naturaleza de la cual se habla no es e! cosmos, sino la
recho civi!. Para este autor el derecho natural, si bien hace referencia a la naturaleza del ser humano. 2) El hombre ocupa un papel destacado dentro
naturaleza humana, remite en íiltima instancia a la naturaleza en general de la naturaleza, es la criatura de más alto rango. 3) La materia no es eterna,
y a la racionalidad no puramente humana, sino a la razón intrínseca en la sino creada por Dios. 4) La racionalidad que ordena todo lo existente, no es
natura!.eza. parte del sistema, está fuera de él, en Dios. 5) El hombre es racional y libre.
6) El resto de las criaturas terrenales, carecen de razón y libertad. 7) Lo que
La verdadera ley es la rectarazón en armonía con la naturaíeza;es de haya de considerarse como justo tiene que ver mas bien con la voluntad o
aplicación universal, iirmuiab!e y sempitema [...] Y no habra distintas la razón de Dios, que con la ciudad, el orden terieno,
leyes en Roma y en Atenas, o ieyes distintas ahora y en e! futuro sino xadaadea denaturaleza ya no es eluniverso entero.Cuando se
una íey eterna e irimutab!e que será válida para todas las naciones y
habla de lo natural, se está haciendo referencia a lo que es conforme a la
todos!os tiempos (Cicerón,! 97G: 162 a 163).
naturaleza del hombre. El hombre ya no es una partícula dentro del univer-
so, es un ser racional y libre, creado a imagen y semejanza de Dios, por!,o
En Ulpiano es explícita la extensión del derecho natural a todos los
cual tiene la máxima jerarquia dentro de todas las criaturas.
animales: "quod natura omnia animalia docuit" (Digesto, I, l,fr. l, parág.3).
Todo lo que existe ha sido creado por Dios, según su Razón Divina,
En cuanto al derecho de gentes, se refiere a las normas aplicables
De modo que la racionalidad que gobierna al mundo es una racionalidad
a los extranjeros; el derecho civil era reservado a los ciudadanos roma-
externa al mismo, es la Razón de Dios. En la Antigüedad se pensaba que el
nos. Originalmente no es probable que se vinculara el derecho de gentes universo era racional, con una racionalidad que estaba dentro de la misma
con e! derecho natura!; más bien era un derecho positivo más simple que naturaleza. En la Edad Media la racionalidad es pensada como externa al
e! derecho civi!, considerado como de menor jerarquía. Con el tiempo, universo,ya que es la Razón de Dios,que lo ha creado todo.
pudo concebirse como un derecho comíín a todos los pueblos, y por esta Santo Tomás habla de tres tipos de leyes: la ley eteiiia, la ley natural
vía, como un derecho positivo que es expresión directa de principios de y la ley humana. La ley eterna es el plan de Dios para toda la creación,
derecho natural. El derecho civil„a su vez, por extensión, llegará a ser el abarca a todas!as criaturas. La ley natural es la parte del plan de Dios que
derechopositivo de cada pueblo en particular.Sin embargo, a pesarde que se refiere a los seres humanos. En la conciencia de todos los hombres hay
a veces el derecho de gentes es confundido con el derecho natural, parece los principios básicos de esta ley natural, lo que es bueno y lo que es malo,
preferible mantener la separación, tal como lo señala Del Vecchio, porque ! o que justo y lo que es injusto. Por ííltimo, a partir de esta ley natural, los
pueden ambos llegar a contraponerse en casos como el de la esclavitud; hombres van a, crear la le ley humana, el derecho positivo. Ni en un punto,
segím los juristas ronianos, esa institución era contraria al derecho natural, dice Santo Tomás, la ley humana puede contrariar al derecho natural, por-
pero justificada por el derecho de gentes (1964: 25). que ya no seria verdadera ley, sino corrupción de la ley.

nn
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ESCUELAS hlORhAATIVISTAS. IUSHATURALISlviO

En resumen, en el iusnaturalismo escolástico la naturaleza de la cual Hobbes deben ser renunciados a favor del Estado, o, al contrario, según
se habla es la naturaleza humana. El hombre es considerado como el rey Locke, deben ser limitadores del poder de la autoridad. Estos derechos
de la creación, por cuanto es creado a imagen y semejanza de Dios, Es fundamentales van a aparecer en todas las Constituciones y declaraciones
una criatura racional y libre, Y la racionalidad, en esta variante del iusna- de derechos del hombre y el ciudadano y cumplen un papel limitador frente
turalismo, es extrínseca al sistema, por cuanto la razón viene de Dios, es al poder de la autoridad y frente al Derecho emanado del Estado.
trascendente al universo. esumiendo„el iusnaturalismo de la Edad Moderna presenta las si-
guientes notas: 1) La naturaleza a la cual se hace referencia es la hurnana,
pero caracterizada sobre todo por su racionalidad. 2) Esa naturaleza racio-
D. EL HOMBRE, CENTRO DEL SISTEMA nal se legitima a sí misma, independienternente de cualquier otra instancia
exterior a ella, La racionalidad está dentro de ella. 3) La naturaleza huma-
Insnaturalismo racionalista. Para la. filosofía de la Antigüedad, el na, además, es libre. 4) La naturaleza humana es un fin en sí misma y es
hombre era una pequena parte deluniverso.En la E dad Media, era elrey el centro de toda la construcción. 5) La sociedad es un valor secundario
de la creación, subordinado sólo a Dios. En la Edad Moderna, el hom- frente al individuo; en consecuencia, el poder político es producto de la vo-
bre pasaa ser el centro de toda la construcción. De modo, pues, que el luntad humana y debe estar limitado, para garantizar la libre expresión de
elementodominante en la concepción humana sobre el mundo, se fué la libertad individual. Cualquier obligación ha de ser, en última instancia,
desplazando de la naturaleza a Dios y de Dios al hombre, De allí que se producto de la voluntad hurnana. Lo justo es lo que conviene al individuo.
diga que en la Antigüedad la cultura eracosmocéntrica, ya que el cosmos, El Derecho tiene como función principal garantizar el ejercicio de las li-
" el universo," era el centro de-su-atención.-En la-Edad Media„la cultura er ertades indiyiduales.,
teooéntrica, porque todo giraba en torno a Dios, la filosofía, el arte, todo En el plano político, en la Edad Moderna, la noción de soberanía se
pensamiento. En la Edad Moderna, se habla de una culturaantropocéntri- desplaza del gobernante al pueblo. Antes, monarca y soberano eran térmi-
oa, porque el hombre es la base de la consideración de la filosofía, de la nos sinónimos; en esta época, el pueblo se convierte en soberano. Esta idea
política, del Derecho, es la época de los derechos fundamentales del horn- se origina en el siglo 14 (con Marsilio de Padua), constituye el núcleo de
bre, de garantizar la libertad humana, la libertad de contratar, la libertad la Revolución Francesa (1789) y continúa en la base de la teoría política
de industria y comercio. y la organizacion social contemporáneas. El hombre es visto como un ser
Durante los siglos XVI al XVIII se organiza una concepcióniusna- independiente, no subordinado, y esta característica corresponde a todo
tura/isia laica o racionalista. La naturaleza es entendida, igual que en la el género humano; es derir, los hombres son libres e iguales. Por tanto, la
etapa anterior, como la naturaleza humana, pero ahora se prescinde de la soberanía, el máximo poder, corresponde a los hombres que conviven en
--idea-de-que-la-naturaleza.ha-sido.creada-por--Dios-y-que-su-racionalidad, . . . . . . . . . : - " '
una comunidad.
tiene origen divino, La racionalidad de esta variante del iusnaturalismo Si la soberanía pertenece al pueblo, toda autoridad se ejerce por dele-
es la ra.zón humana autónoma, independiente de cualquier otra conside- gación que él hace. Al mismo tiempo, esa autoridad tiene que estar limitada
ración. Grocio (l583 a, 1645) dice que "aún si no hay Dios o no se cuida por diferentes mecanismos, para evitar cualquier exceso en contra de los
de-las-cosashumanas", de la razón del-hombre. se.va.a. .derivar.todo.un. . .
individuos. Los limites establecidos a la autoridad incluyen la idea de la
sistema de reglas jurídicas, mediante el método matemático-deductivo separaciónde poderes, como un medio para que no se concentre elpoder
(1925: 12-13). en un sólo órgano.
La tesis contractualista va a sustituir a la del origen divino del Dere- Estas nociones llevan a la moderna conceprión del Estado de Dere-
cho. El iusnoiumlismo laico o racionalista se caracteriza por ser indivi- cho, con el principio de legalidad como eje fundamental. En efecto, si la
duahsta, liberal, por insistir en los derechos innatos del hombre, que según soberanía reside en el pueblo, la expresión de la voluntad popular es la ley,

Op
no
 GUÍA DE FILOSCIFÍA DELDERECHO ESCUELAS NORMATIVISTAS, IUSNATURALISMO

E. IUSNATURALISMO ANGLOSAJÓN CONTEMPORÁNEO como los de Del Vecchio, Verdross, Aftalión, Nino, Atienza o Pérez Luño,
por citar sólo unos pocos, y se encontrarán referencias sobre Austin, Ben-
En el mundo del Derecho, tanto en los sistemas juridicos como en tham, Hatt, Holmes, Fuller, Rawls, Dworkin, etc., así como de autores de
los planteamientos de los estudiosos de la materia, se observan diferencias otras regiones, tales como Hagerstrom, Olivecrona y Ross, Pérez Lledó
considerables entre anglosajones y europeos continentales, así como sus dice al respecto:
herederos culturales. Quizás pueda hablarse de organizaciones rnentales
diferentes, El jurista norteamericano Fuller (1902 a 1978) comenta así so- Un tipo de crítica generai bastante habitual contra la teoría jurídica
norteamericana [...] consiste en señalar su escasa formación filosófica
bre un abogado europeo continental, estudiante pasajero en los Estados
y/o fiíosofico-jurídica, la forma simplificada o ínsuficientemente sofis-
Unidos: ticadacon que manejan conceptos o teorías que son moneda común en
la teoría del. Derecho contemporánea [...] Seguramente es cierto que
Afirmó quelos más serios obstáculos para la comprensíón entre los muchos deellos no conocen suficientemente a autores como Kelsen,
abogados de los dos sistemas no radicaban en las dificultades del Ross, Bobbío o incluso Hart (199S: $8).
idioma, Ni siquiera en las distintas concepciones acerca de la mate-
ría sometida a discusión. El obstáculo consiste, decía el abogado en
cuestión, en los hábitos y prácticas intelectuales adquiridos durante la Seria. interesante examinar el estudio que hacen los juristas anglo-
enseñanza jurídica básica (Ful.lex, 1969: 191). sajones sobre los continentales; esto permitiría concluir, al menos, si las
dos formaciones son o no igualmente amplias, ya que resulta dificil juzgar
Esta discordancia constituye una verdadera traba para el analisis, la sobre lo que Fuller llama un vigor intelectual mucho mas pronunciado.
ubicación y la crítica de los autores anglosajones desde una perspectiva Es robable que la mayoría de los autores anglosajones no se consi-
diferente, Cada uno de los dos bandós tieiide a percibír a[ otro como in e- dere iusnaturalista o iuspositivista; de hecho, no suelen plantear la cuestión
rior, y no simplemente corno distinto. El mismo Fuller hace referencia a un en los términos acostumbrados en el Continente, de modo que resultan de
comentario de Max%eber sobre el sistema angloamericano, según el cual difícil ubicació~. Algunos tal vez sean iusnaturalistas a su pesar, o sin sos-
el "grado de racionalización es esencialmente más bajo -y de un tipo di- pecharlo. En Estados Unidos, en las últimas décadas, se han destacado de
ferente — que e!. de Europa continental" (Fuller, 1969: 159). Tratando de no manera especial tres autores: Lon L. Fuller, John Rawls y Ronald Dworkin,
ser descortés, por su parte, Fuller deja ver su convicción de la superioridad que acaso merezcan ese calificativo.
anglosajona en este terreno:

Seriafrancamente desagradable hacer aquí una comparación sobre la

a. F u l l er: la confusa empresa de sujetar la conducta humana
calidad humana del contingente que es atraído en los dos sistemas a la
. - --profesión jurídica,-No. obstante, puede. afirmarse,. con.,toda.seguridad,„.. „„,.„ al gobierno de lasreglas
que en los países de la Common Law la profesión juega un papel más
preponderante, activo y dirigente que en otras partes [„,] Puede decirse Fuller (1902 a 1978, filósofo del Derecho norteamericano) escribió,
con todaseguridad que la enseñanza del Derecho en los países de la entre otras cosas,La Moral del Derecho (l964) y Anatomía del Derecho
Common Law ha demostrado tener un vigor intelectual mucho más (1968), En la primera de ellas establece su noción del Derecho, estrecha-
pronunciado que"el'que xef!eja la misma-materia en-los países de tradi-
mente vinculada a las ideas de racionalidad y moralidad, sin que pueda
ción cívilista (Fuller, 1969: 188).
establecerse una diferenciación muy destacada entre lo moral y lo jurídico,
Con todas las dificultades del caso, parece relevante señalar que una o entre diferentes clases de moral en su vinculación con el Derecho, ya que
perspectiva continental no deja de estudiar la producción anglosajona. estas preocupaciones sistemáticas no parecen ser prioritarias para el autor.
Basta revisar libros de Filosofia del Derecho o Introducción al Derecho, No obstante, numerosos pasajes hacen posible calificarlo de iusnaturalista,
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ESCUELASIsIORIúIATIVISTAS. IUSlsIATURALISIúlO

aunque el autor se permita cierta Qexibilidad en sus opiniones, con relación humana [...] Un colegio emite y administra un conjunto de normas
al cuerpo doctrinario de esa tendencia. internas que gobiernan la conducta de los estudiantes [...] Si extraemos
A lo largo de la obra, el Derecho es descrito reiteradamente como "la de la palabra "derecho" cualquier connotación del poder o autoridad
empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de reglas" (1967: 137, del Estado, no hay la más leve dificultad para llamar a éste un sistema
por ejemplo), empresa que supone una acción consciente: "he tratado de de derecho (1967: 124, l22, 139, 140, 144),
ver el derecho como una actividad intencional, ordinariamente rodeada de
ciertas dificultades que debe sobrepasar si quiere lograr sus fines" (1967: A~~q~e Fuqier nn io dice, es necesario concluir que ias normas inrer-
132) y además vinculada a la racionalidad; nas que gobiernan la conducta de los miernbros de la mafia, o la conducta
de los grupos traficantes de drogas, indudablemente son Derecho. Pero,
Todo nuestro sistema jurídico representa un conjunto complicado de por otra parte, como también deben llamarse jurídicas las normas que dicta
normas desti nadas a rescatar alhombre deljuego a ciegas con la ca- el Estado, declarando prohibidas las conductas que las normas de la mafia
sualidad, poniéndolo en el camino seguro de la actividad intencional y consideran obligatorias, hay aqui, dentro de un mismo conceyto de Dere-
creativa [...] En las primeras etapas de la evolución del Derecho no se cho, conductas que son obligatorias y al mismo tiempo prohibidas. Este
reconocía ninguno de estos principios. Su aceptación en la actualidad
inconveniente, derivado del principio de no contradicción, tal vez tiene
representa el fiufo de una lucha de siglos para disminuir la parte que
toma lo irracional en los asuntos humanos. Pero no hay forma posible poco interés práctico para Fuller, pues, cuando intenta distinguir la noción
por la cual podamos obligar a una persona a vivir en forma racional, de Derecho de la de moral, no llega hasta el fondo del tema y agrega:
Lo único que podemos hacer es tratar de excluir de su vida las ma-
nifestaciones más burdas y obvias de la casuahdad e irracionalidad. Estas observaciones dejan indudablemente sin precisar el punto exac-
. . . .... Podemos.crear Ías condiciones-esenciales-para-una-existencia-humana- to en el cual puede decirse que nace un sistema legal [...] Realmente
racional (1967: 17). tiene poco interés imponer a la situación alguna afirmación definitiva,
diciendo, por ejemplo, que el derecho existe únicamente cuando hay
La inclusión del Estado, o de cualquier forma de organización social, tribunales, El asunto que acabamos de dejar, aunque es muy discutido
en la noción de Derecho, considerada generalmente necesaria por los auto- en la literatura sobre jurisprudencia, no es de gran interés en la práctica
(1967: 146).
res, es exyresamente descartada por Fuller. Para él, casi cualquier tipo de
reglas que yretendan gobernar la conducta humana, debe ser considerada
como Derecho; las reglas de una iglesia, de una escuela, de cualquier gruyo De modo que la preocupación teórica por llegar a conceptos claros
humano, son juridicas. y distintos, parece no formar parte del "vigor intelectual mucho más pro-
nunciado" que caracteriza a la enseñanza del Derecho en los países del
D esde la aparición delEstado nacional,una largasucesión de filósofos Common Law, segúnFuller.Es necesario destacar que elproblema con-
- del derecho;-partiendo de Hobbes"a.Austin;-Xeísen y Somló han con'-' siderado no reside en algo tal vez secundario desde el punto de vista de la
siderado la esencia del derecho en una estructura piramidal del poder teoria, como lograr mecanismos para que los sistemas juridicos se libren
estatal [...] La mayoría de las teorias de derecho afirman explícitamen- de normas contradictorias; el problema con Fuller se encuentra en la base
te, que una característica distintiva del derecho consiste en el uso de la de su concepción, cuando el conceyto del Derecho admite la yosibilidad de
coerción o de la fuerza. Esta característica distintiva no se reconoce en
éáte libró.[;,;] Sí se considera el derecho como "ía emprésa dé sújétár lá abarcar una cosa. y su contraria al mismo tiempo y en el mismo sentido; y
conductahumana algobierno de reglas",entonces la empresa se lleva cuando su definición en realidad no define, porque carece de la diferencia
al cabo, no en doso tres frentes,sino en miles deellos.Empeñados en específica que perrnita separar lo jurídico, dentro del vasto mundo de las
esta empresa están aquellos que redactan y administran las leyes que reglasque pretenden gobernar la conducta humana,
gobiernan los asuntos intemos de clubes, iglesias, sindicatos, asocia- La diferencia especifica permite señalar que algo es, a diferencia de
ciones mercantiles, ferias agrícolas y cien formas más de asociación lo que no es, logrando asi definir un objeto (establecer fines o límites entre
 ESCUELAS NORIVIATIVISTAS. IUSNATURALISIvIO
GUÍA DE FILOSOFÍA DEI. DERECWO

Frente a tales afirmaciones cabe observar, en primer lugar, que des-

las cosas). Si se carece de ese criterio, se puede caer en la contradicción,
pués de haber descartado el uso de la coerción o de la fuerza, como carac-
o en un todo indiferenciado, que es una nada para un objeto en particular.
terística distintiva del Derecho, y de haber extraído de su noción cualquier
Este es el caso del Derecho según Fuller. Pero tal vez el problema "no es de
connotación relativa al poder o autoridad del Estado, ahora dice que la
gran interés en la práctica" y preocupa sólo a paises de tradición civilista.
sociedad está más envuelta en la empresa de Derecho cuando hay jueces
En la misma obra se clasifica la moral en dos tipos: la de aspiración
y una asamblea legislativa, lo cual habla de coerción y de algún tipo de
y la de deber. La de aspiración es "la moral de la vida. ejemplar,. de 1
poder. Pero, en segundo lugai; estas menciones todavía vagas, no resuel-
excelencia, de la realización más completa, de las facultades humanas",
ven el problerna de la responsabilidad explícita asumida por un, grupo de
mientras que la de deber "prescribe las normas básicas sin las cuales es
la, mafia organizada, que designa a un comité para redactar normas, y a
imposible lograr una sociedad ordenada" (1967: 13). Por otra parte, dice
jueces llamados a aplicarlas, en la "empresa de sujetar la conducta humana
que el Derecho tiene una moral interna y una moral externa. La moral
al gobiernode las reglas".Tendría que haber precisado elpapel de la con-
internacomprende una moral de deber y una moral de aspiración, pero
formidad con los principios morales, para poder hablar de reglas jurídicas
es principalmente una moral de aspiración. La moral externa se refiere
de acuerdo a su concepción.
a los fines que persigue el Derecho: la justicia, el bienestar humano, la
Para este autor, los mafiosos crean Derecho y las reglas que estudian
equidad, etc
los ingenieros sobre suelos y materiales, también son Derecho, porque en
Bn este desarrollo no se ve claramente cuál es la relación que existe
ambos casos se está sujetando la conducta humana al gobierno de las reglas.
entre moral y Derecho, si es de subordinación, de identidad, o de otra clase.
- - ' " '.

La caracterización que aqui se hace del autor como iusnaturalista se

De hecho, el propio Fuller menciona, entre las criticas que pueden hacerse
fundamenta, no sólo en el hecho de prescindir Fuller de la coercibilidad
a la concepción del Derecho sostenida por él, la que "consiste en que no
ta-distintiva del Derecho, y de identificar los principios de la lla-
distingue suficientemente entre derecho y moral"; lo cual es especialmen-
mada moral interna del Derecho como una variedad del derecho natural,
te lamentable en Fuller, porque la conformidad con la moral llega ser un
sino de sus referencias expresas al contenido de las normas juiidicas. Para
criterio para distinguir las normas de la mafia de las jurídicas. Frente a la
él no es indiferente lo que las noimas establecidas digan, corno sí lo seria
pregunta de cómo diferenciar moral y Derecho, dice;
para un iuspositivista, Considérese, por ejemplo, el siguiente párrafo:
La única respuesta a esa pregunta es la que se encierra en la palabra
Es realmente asombroso ver hasta qué grado se manifiesta en elpen-
"empresa" cuando he afirmado que el derecho, visto como el orden del
samiento moderno de la filosofia legal la suposición de que el derecho
esfuerzo humano intencional, consiste en "la empresa de sujetar a la
es como un pedazo de materia inerte — existe o no existe. Sólo una
conducta humana al gobierno de las reglas" (1967: 145).
suposición taÍ pudo llevar a algunos eruditos en derecho a suponer,
por ejemplo, que las "leyes" promulgadas por los nazis en sus últimos
.-----Paraexplicarenque consiste la.idea..
de,em presa,.acude,.como hace..a., „-'
-'
" a5os,consideradas como leyes sin tomar en cuentasusfinesmal éficas,
rnenudo en el libro, a ejemplos imaginarios, como el de un grupo humano, fueron tan leyes como las de Inglaterra o Suiza.(1967: 138).
que vive en una isla tropical y elige un comité para redactar las normas
de conducta aceptadas. Si semejante sociedad dispusiera de instrumentos Al afirmar que es Derecho el conjunto de reglas de una asociación
tales como jueces y una asamblea legislativa "se encontraría más profun- humana,como una escuela,por ejemplo, un tribunal que deba conocer de
damente envuelta en la empresa de derecho". Y afiade luego Fuller: un juicio en relación con tales normas, según Fuller debe preguntarse lo
siguiente: "Al crear la escuela sus reglas internas, ¹respetó la moral interna
Aun cuandosepuede decirque elderecho y lam ora!comparten ciertas del derecho?" (1967: 141). De modo que las normas positivas tienen que
inquietudes—por ejemplo, la de que las leyes sean claras- conforme ajustar su contenido a. ciertos principios de derecho natural, o no podrán ser
estaspreocupaciones sevuelven cadá vézmás elobjeto deunarespon-
consideradas realmente como leyes. En caso de infracción al contenido que
sabilidad explícita, es como se crea un sistema legal (I967: 145 y 146).
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELAS NORAhAT!VISTAS. IUSNATÜRALISlvlO

se estima como debido, los tribunales deberán corregir las normas positi- sin comprometer la legalidad [...] Hasta ahora he tratado de demostrar
vas. Luego añade: en este capítulo que la moral interna del derecho merece realmente lla-
-':( marse "moraí", Espero haber demostrado que [...] la moral especifica
En ningúncaso puede el logro legal exceder a la percepción de los del derecho articula y mantiene ante nosotros una opínión de ía natura-
seres humanos que lo guían, i.a revisíón judicial de las medidas dis- lezadelhombre que es indíspensable tanto para elderecho como para
ciplinarias institucionales proporciona su ayuda más evidente cuando la moral (1967: 170 y 185).
corrige su más atroz injusticia [...] un juez que se enfrenta-con-dos-
interpretaciones igualmente plausíbles de una ley, puede convenien- En Arlatomia del Derecho el autor parece tomar alguna distancia res-
tementepreferir aquéll a que pondrá sus términos en armonía con los pecto del ius naturalismo, yara afirmar su propia posición, pero en realidad
principios generalmente aceptados de bien y mal (1967: l44 y 147}. no llega demasiado lejos. Caracteriza a dicha escuela diciendo que cree en
un sistema jurídico ideal creado por Dios, o por la naturaleza del hombre,
El viejo problema que confrontan los iusnaturalistas sobre cómo de- o la naturaleza en general; que es igual para todos los pueblos y en todas
cidir lo que es conforme o contrario a la naturaleza humana, afiora en este lasépocas;y cuyas normas se conocen yor la razón y no deben ser contra-
iusnaturalista norteamericano de una manera peculiar: Va lanzando afir- riadas por el derecho positivo, so pena de ser considerado nulo y sin poder
maciones, sin preocuparse mucho de las posiciones conservadoras o de pretender la obligación moral de obediencia.
comprobar la "armonia con los principios generalmente aceptados de bien Luego afirma que es bastante fácil refutar estas afirmaciones, debi-
y mal".Así por ejemplo, dice: do a las probables diferencias de normas entre paises primitivos y países
desarroll
ados, o entre paises con escasez de agua y aquellos ubicados en
No tendría dificultad en afirmar que la ley no debe convertir en delito zonas lluviosas. Las resyuestas que daría cualquier iusnaturalista a estas
el"'que' adultos- que consienten practiquen-yrivadamente-actos-1iorrr-
sexuales,[„,] Me permito proponer que muchos problemas relacio- objeciones, distinguiendo entre principios básicos invariables y preceptos
nados pueden ser resueltos en términos similares sin tener que llegar que se modifican segun las circunstancias, no son consideradas aquí. Para
a un acuerdo sobre los problemas morales substanciales en cuestión encontrar su propia versión de la escuela, argumenta luego:
(1967: 148).
Rechacemos pues,todos los dogmatismos que frecuentemente se aso-
Y un pocodespués, en la m isrna hnea desyreocupada, agrega:"Tam- cian a la teoria del Derecho natural [...] detengámonos en lo que puede
pasar por la versión más modesta de esta teoría. Su postulado funda-
bién es claro que un sistema juridico puede mantener su integridad interna
mental consiste en resaltar el papel preponderante de la razón humana
tanto si sus leyes estuvieran destinadas a prohibir como a alentar la anti-
en la deteriiunación y funcionamiento de las instituciones jurídicas
concepción" (1967: 170). Pareciera, pues, que no hay discusión, que la (1969: 205).
homosexualidad o la anticonceyción no son conformes o contrarias a la
" " " " " ' " - ', : - : ,

riáturáTézá"húüianá y'"qüe no 'áfectaü""[ós 'priíícipiós"'géííérálínéííte"ácepta- Pero no escapa a Fuller la limitación del papel de la razón en terrenos
dos de bien y mal". juridicos, ante lo cual acude entonces al espiritu práctico anglosajón:
Estas afirrnaciones se distancian de un iusnattlralismo, al menos del
tipo tomista; pero esa laxitud moral tiene sus limites. Inmediatamente des- Si la virtud de la teoría iusnaturalista ha sido el mantener viva la fe en
pués'del pronunciamiento sobre la anticoncepción;-Fullerparece enderezar--- - , ', : :. .

la capacidad de la razón, su vicio ha sido el haber sobreestimado el

el rumbo, para volver al cauce tradicional: papel que Ia razón puede cumplir en Ios asuntos humanos. [...] En cual-
quier sistema jurídico se presentan casos dificiles, casos límites, que
Pero el reconocimiento de que la moral interna del Derecho puede pueden ser solucionados indistintamente por via racional o irracional.
apoyar y dar eficacia a una extensa variedad de fines substanciales no Parallegar a una solución en estoscasos debemos pasarlosa m anos de
deberáhacernos creer que puede adoptarse cualquier fi n substancial un juez, haciendo uso de esta manera del principio de autoridad, y ello
 C:

GUÍA DE FILosoFIíA DEL DEREcHQ ESCUEtAS lVORivIATIVISTAS, IUSblATURALIShAO

no porcuanto sepiensaque éste sabrá cómo decidir,sino sim plemente Si bien el utilitarismo sirve a la doctrina liberal, para Rawls no es
porque alguien tiene que decidir. (1969: 206). suficientemente individualista, Este es el origen de su teoría. Describe la
esencia del utihtarismo del siguiente rnodo:
Después de restringir el iusnaturalismo a la fe en la razón humana,
hay en el autor una minimización de esta creencia con la duda sobre las La idea principal es que cuando las instituciones más importantes de la
sociedadestan estructuradas de modo que obtienen elmayor balance
posibilidades de la racionalidad, Esta conclusión parece colidir con algu-
ííéto de satisfacción-distribuido entre todos los individuos pertenecien-
nas afirmaciones de La Moral del Dereeho„especialmente con aquella que tes a ella, entonces la sociedad está, correctamente ordenada y es, por
consideraba la opinión de la moral sobre la naturaleza del hoinbre, como tanto, justa (1979; 40).
indispensable tanto para el Derecho como para la moral; igualmente con
aquella referencia a los principios generalmente aceptados de bien y mal, Pero de seguidas, el autor formula sus objeciones desde la ribera del
que deben ser los que detectan fines maléficos en las normas y perrniten individualismo, señalando las debilidades utilitaristas:
considerar a las leyes positivas "tan leyes como las de Inglaterra o Suiza".
No importa, excepto de manera indirecta, cómo se distribuya esta suma
En definitiva, se trata de un autor con inclinaciones iusnaturalistas,
de satisfacciones entre los individuos [...] no hay en principio razón
aunque la ubicación deba hacerse con ciertas limitaciones. No elabora
por la cual las mayores ganancias de alguno no hande compensar las
una teoría sistemática del Derecho, ni puede decirse que trate en profun- menores pérdidas de otros [...] Se acostumbra pensar en el utilitarismo
didad alguna de sus partes. Ofrece una conceptualización tan deficiente como en una teoría individualista, y ciertamente hay buenas razones
del Derecho, que no permite diferenciarlo de otro tipo de normas o de las para ello. Los utilitaristas fueron fuertes defensores de la libertad en
reglas técnicast
general y de la libertad de pensamiento, y sostuvieron que el bien de la
sociedad está constituido por las ventajas gozadas por los individuos,
Aún así, el uti! itarismo no es individualista [...] esto se debe a que, al
fusionar todos los sistemas de deseos, aplica a la sociedad el principio
b. R a wls: justicia distributiva en el lirnbofeliz del velo de elección de cadahombre [...]somete losderechos asegurados por la
de la ignorancia justicia al cálculo de los intereses sociales (1979; 44,45, 48).

Rawls (1921 a 2002, también norteamericano) escribió La teoría de Justicia como imparcialidad.Rawls denomina su teoria contractua-
lajusticia (1971), su obra más importante, que es un alegato contra el utili- Iistaj ustioia comoimparcialidad. Considera que el objeto del contrato ori-
tarismo inglés. En el prefacio del libro valora su propia posición, diciendo: ginal son ciertos principios de justicia que las personas hbres y racionales
"esta teoría parece ofi.ecer una explicación sistemática alterna de la justicia aceptarían en una posición de igualdad. Una sociedad que satisfaga estos
.que.es superior,.al..menos asílo sostengo,.ahutiTitarismo.dominante tradi- .... "' principios "se acerca en lo posible a un. esquema voluntario, ya que cumple
cional" {1979; 10). Ese enfrentamiento constituye un preámbulo para la con los principios que consentirían personas libres e iguales bajo condicio-
adopción de una postura iusnaturalista. La escuela inglesa se había opuesto nes que son imparciales" (1979: 30, 31).
a esa fundamentación del Derecho, así como a. la teoría de los derechos Estas ideas contienen el meollo de lo que Rawls va a desarrollar a lo
naturales y a la tesis.contractualista de! origen del Estado. El discurso de largo de la obra:
Rawls tiene una clara intención justifücadora del sistema capitalista y es-
Es, por tanto, digno de hacerse notar desde el comienzo que la justi-
coge para ello la vía del iusnaturalismo, en una versión kantiana y con-
cia como imparcialidad, igual que otros puntos de vista contractuales,
tractualista. Cuando refiere las infiuencias en su obra, dice de la filosofta consiste en dos partes: 1) una interpretación de la situación inicial y
de Kant "que constituye la base moral más apropiada para una sociedad del problema de elección que se plantea en ella, y 2) un conjunto de
democrática" (1979: 10). principios en los cuales, se dice, habrá cierto acuerdo (1979: 33).
 GUÍA DE F!LOSOFÍA DELDERECHO ESCUELASNORIúIATIVISTAS. IUSNATURALISIúIO

Justicia distributiva. La función más importante de la justicia den- Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. [...]
tro de esta concepción, tiene que ver con lo que Aristóteles llamó justicia Se excluye el conocimiento de aquellas contingencias que ponen a los
distributiva. En la sociedad hay una serie de reglas de conducta que pro- hombres en situaciones desiguales y les permiten que se dejen guiar
mueven un sistema de cooperación entre las personas, de lo cual se deriva por sus prejuicios, De esta manera se llega al velo de la ignorancia de
un modo natural (1979: 29,36).
una coincidencia de intereses, ya que la cooperación hace posible una vida
mejor para todos; pero también. se deriva un conflicto de intereses, "puesto
Cóüio tódo hombre conoce las diferencias que hay entre las personas,
que las personas no son indiferentesrespecto a cómo han de distribuirse
por razón de la fuerza física o del talento, no resulta rnuy difícil seguir a
los mayores beneficios producidos por su colaboración" (1979: 20). De
Hobbes cuando propone imaginar la guerra de todos contra todos en un
allí la importancia de la justicia distributiva: "La justicia de un esquema
mundo sin leyes, sin tribunales, sin autoridad alguna. Pero lo que pide
social depende esencialmente de cómo se asignan los deberes y derechos Rawls con su posición original es más difícih Exige que el hombre se co-
fundamentales" (1979: 24). loque en un limbo bienaventurado, donde no hay intereses (inclinaciones,
Lo que para Aristóteles era sólo una parte de la justicia, en Rawls
diría Kant), pero tampoco principios para la acción, puesto que hay que
adquiere tales dimensiones, que arropa toda la noción: omitir las propias concepciones del bien,
En tal situación, debe el hombre encontrar los principios de la justi-
Para nosotros, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de
cia. Si esto fuera posible, no hay duda que se consagraría la más absoluta
la sociedad o, más exactamente, el modo en que las instituciones socia-
lesmás importantes distribuyen los derechos y deberesfundamentales igualdad entre los hombres, Sin embargo, como se verá luego, el principio
y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación de la igualdad de Rawls evoluciona hacia la aceptación de las desigualda-
social (l979: 23). e~ociales lo cual.hace pensar que su velo de ignorancia tiene agujeros
por algún lugar,
Y menciona algunos ejemplos de las instituciones más importantes: la La teoría se encuentra escudada por una pretensión de racionalidad
libertad de pensamiento y de conciencia, la familia rnonogámica, la com- muy insistente:
petencia mercantil y la propiedad privada de los medios de producción. De
Quierodecirque una concepción de la justicia es más iazonable o
modo que la teoría de la justicia de Rawls consiste en la justicia distributi-
más justificable que otra, si personas razonables puestas en la situa-
va de un Estado capitalista. ción inicial escogieran sus principios [...] tenemos que averiguar qué
Posiciónoriginal y velo de ignorancia. La idea del contrato social principios sería razonable adoptar dada la situación contractual. Esto
que se realiza en un estado de naturaleza previo a la existencia de la so- conecta la teoría de la justicia con la teoría de la elección racional. [...]
ciedad, fue una herrarnienta de análisis social de uso muy generalizado en La idea es aquí, simplemente, la de presentarnos de una manera clara
...Ios.siglos.XVII..y..XVIII ..Esa. idea,.con..el.mismo...propósito, es.empleada..... ;-"'-'." las restricciones que parece razonable imponer a los razonamientos
por Rawls con el nombre de posición original o situacion inicial, Se trata sobre los principios de la justicia [...] Así pues, parece razonable y
generalmenteaceptable que nadie esté colocado en una posición ven-
siempre de "una situación puramente hipotética [...] un recurso expositivo"
tajosa (1979: 35,36),
(1979: 29,39).
-

— Sin ernbargo, tal diluvio de racionalidad no aporta certeza matemática

Entre los rasgos esenciales de esta situación, está el de que nadie sabe
en todos los campos: "Estamos seguros de que la intolerancia religiosa y
cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase osrarus social; na-
die conoce tarnpoco cuál es su suerte con respecto a la distribución la discriminación racial son injustas [...] tenemos mucha menos seguridad
de ventsjas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. en lo que se refiere a cuál es la distribución correcta de la riqueza y de la
Supondré, incluso, que los propios miembros del grupo no conocen sus autoridad" (1979: 37). En esta materia, parece que el velo de la ignorancia
concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicológicas especiales, empieza a rasgarse.
 ESCUELAS NORhAATIVISTAS. IUSNATURALISIVIO
GUlA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

a cualquiera". Sin embargo en el párrafo siguiente, lo obvio y lo sensato no

Según el autor, la posición original implica ciertos presupuestos. Las
constituyen obstáculo para que niegue el principio que acaba de enunciar.
personas, si bien no conocen su situación particular en la sociedad, cono-
Los principios básicos de la justicia se refieren a la libertad de los
cen los hechos generales acerca de la sociedad humana. Por otra parte,
hombres y a la igualdad entre ellos para la distribución de riquezas y de
"puesto que todas son igualmente racionales y se hallan en la misma si-
oportunidades. Pero como se acaba de señalar, ciertas afirmaciones de la
tuación, todas serán susceptibles de ser convencidas por los mismos ar-
*' :~ sa see y e a dadeaamente,eiimeras:
gumentos (1979: 166). Pero esta afirmación da lugar. a-las erítieas--que —.".
:ra
l"

se dirigen a todo iusnaturalista; ¹por qué lo que es "racional" o "natural"

Lo más sensato esreconocer como primer paso un principio de Íajus-
para Aristóteles, como la esclavitud, por ejernplo, parece hoy tan irracio- ticia que exija una distribución igualitaria. De hecho, este principio es
nal o antinatural? tan obvio, dada la simetr!a de las partes, que se le ocurriría inmediata-
Otropresupuesto esque, aunque no conocen su concepción personal mente a cua!quiera, Así, las partes comienzan con un principio que exi-
del bien, los hombres aceptan cierta explicación del bien: preferirían tener ge iguales libertades básicas para todos, asi como una igua/dad equita-
más bienes sociales primarios a tener menos. Esto Rawls lo considera parte tiva de oportunidades y una división igualitaria de ingresos y riquezas.
de la racionalidad del individuo. Sin embargo, aun manteniéndose firme con respecto a la prioridad de
Por otra parte, Rawls cree que la racionalidad convierte a todos los las libertades básicas, y la iguaMad equitativa de oportunidades, no
hay razón por la cual este reconocimiento deba ser definitivo. La socie-
hombres en unos seres absolutamente desprovistos de las emociones que la
dad debería tomar en cuenta la eficiencia económica y las exigencias
realidad (tal vez por irracional) se empeña en mostrarnos de!a organizacion y de la tecnologia. Si existen desigualdades en el
ingreso y en la riqueza, asi como diferencias en la autoridad y en el
-". La suposición-especial-que-hago es la-de que-a:un-individuo-raciona
grado derespónáábiíidad, lascuales operan haciendo que todos mejo-
no le asalta la envidia [...] No le resulta insoportable el saber o darse ren en comparación con la situación de igualdad inicial, ¹por qué no
cuenta que otros tienen una cantidad mayor de bienes sociales prima- permitirlas? (1979: 178).
rios [...] Quizás deber!amos asumir también que no experimentan otros
sentimientos tales como la verguenza y la humi!lación [...] cuando se
ponen en práctica los principios adoptados, conducen a acuerdos so- La idea principal aquí es la de que, partiendo de una situación de igual-
ciales en los cuales la envidia y otros sentimientos destructivos proba- dad entre los hombres, si se perrnitieran desigualdades en la distribución de
blemente no son tan fuertes (1979: l70, 171). los bienes, todos mejorarían de situación, Los que resultaran favorecidos
con unos ingresos mayores, evidentemente rnejorarían de situación; y los
Los presupuestos implicados en la posición original giran básicamen- menos favorecidos también mejorarían porque, afirma esta doctrina, esta-
te en torno a la racionalidad del hombre; y hay que destacar que se trata rían peor si no hubiera unas cuantas personas más favorecidas.
- --de una-racionalidad-peculiar,-que-resulta-útil-para los que disfrutan de una - . - "

El argumento implica la siguiente premisa: hay personas que no tie-

posición ventajosa en la sociedad, debida a lo que Rawls llama convenien- nen habilidad suficiente para generar y adrriinistrar riquezas y por eso están
temente "la arbitrariedad del rnundo" (l979: 168). en una situaciónde menos favorecidos,que algunos denominan pobreza.
Los dos principios de la justiein.Rawls pretende cimentar su teoría En cambio los ricos, no sólo tienen habilidad para progresar ellos, sino
de la-justicia en-dos principios-básicos.-En cuanto.al-modo de establecerlos.. que incluso mejoran la situación de los pobres, Por eso la justicia exige la
dice que "los principios de la justicia son aquellos que serían escogidos en existencia de los ricos y los pobres, por el bien de todos.
la posición original" (1979: 61), pero tales principios no son evidentes por sa
La consagración de las desigualdades necesarias es lo que Rawls lla-
sí trtismos, sino que son escogidos por los hombres. Pero a pesar de no ser ma el principio de la diferencia (que indudablemente suena mucho mejor
evidentes, cuando enuncia uno de ellos Rawls dice que reconocerlo es "lo
que desigualdad).
más sensato", que es algo "tan obvio [.„j que se le ocurriría inmediatamente
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ESCUELASNORMATIVISTAS. IUSNATURALISMO

Ya que las partes comienzan a partir de una división igualitaria de to- que esas personas también gobiernan mejor y que constituyen una clase
dos los bienes sociales primarios, aquellos que se benefician menos educada desde la niñez para dirigir la sociedad. Así lo reconoce Rawls:
tienen, por así decirlo, un derecho de veto, De esta manera se! Iega al
principio de la diferencia, Tomando la igualdad como punto de com- Está claro que las desigualdades que Keynes tenía en mente también
paración,aquellos que han ganado más tienen que haberlo hecho en violan el principio de justa igualdad de oportunidades [...] Muchos
términos que sean justificables respecto a aqueHos que han ganado escritores mantienen que la justa igualdad de opoitunidades tendría
menos (1979: 179), ves-consecuencias;-Creen que cierta clase de estructura socialje-
rárquica, unida a una clase gobernante con caracteristicas hereditarias
La bondad de la tesis parte de un supuesto que, lamentablemente, la importantes es esencial para el bien público. El poder politico debe-
historia no ha confirmado a plenitud: riaserejercido por hombres capacitados para,ello y educados desde
la niñez para asumir las costumbres constitucionales de su sociedad,
En una economía competitiva (con o sin propiedad privada), con un hombres cuyas ambiciones aparezcan moderadas por los privilegios
sistema abierto de clases, las desigualdades excesivas no serán la re- y amenidades de su posición privilegiada. De otro modo el interés es
gla. Dada la distribución de las capacidades naturales y las leyes de demasiado elevado, y aquellas personas faltas de cultura y convicción
la motivación, las grandes diferencias no perdurarán mucho tiempo se eníientanunas a otras para controlarel.poder delestado en favor
(1979: 186). de sus propios fines [...] Las familias privilegiadas y las distribucio-
nes de propiedad, disponen a aqueHos que disfrutan sus ventajas para
Tal vez la falta de confirmación histórica de esta. prediccióii se deba dilucidar más claramente el interés universal en beneficio de toda la
al hecho de que la economía competitiva capitalista no lleva tantos siglos sociedad (1979: 338,339).
de existencia. Es posible que en corto tiempo desaparezcan las grandes
diférenciás, "aunqüe pór"áhóra ~üas bíen se estan exacerrrando en a gunos esde tuego que en el párrafo anterior Rawls está hablando del pen-
lugares. A juicio de Joao Pedro Stedile, "aurnentan día a día la desigualdad samientode otros autores,como Burke y Hegel; pero parece que no está
y la pobreza, junto con la concentración de la riqueza. También aumenta el en desacuerdo, porque su comentario es que tales argumentos no son sufi-
número de hambrientos. Ochocientos millones de personas sufren hambre cientes. "También es necesario decir" — añade —
"que, el intento de eliminar
en el mundo, a los que se suman 50 millones cada año" (En diario Sl ¹ estas desigualdades interferiría con el sistema social y las operacionewie la
cional, l l, ll.01, p. A-10). economía, de modo que las oportunidades de los menos aventajados esta-
La explicación de Keynes sobre la justificación del capitalismo, refe- rían más restringidas" (1979: 339). En el fondo, el razonarmento de Rawls
rida por Rawls, parece muy directa: es análogo al que hace Aristóteles en laPolítica:
Keynes observa, por ejemplo,que las inm ensas acumulaciones de ca-
La autoridad y la subordinación son condiciones no solamente inevita-
,. „pital.obtenidas„antes, de..la.primera,gueira,mundial.,no,podrían haber bles,sino incluso conducentes; en algunos casos las cosasestán seña-
tenido lugar en una sociedad en la que la riqueza estuviese dividida por
ladasdesde su nacimiento paragobernar o para sergobernadas. [...]Es
igual [„,] Era, precisamente, la desigualdad en la distribución de rique- evidente, por tanto, que hay casos de gente entre la que unos son libres
za, la que hizo posible el rápido crecimiento del capital y el progreso
y otrosesclavos por naturaleza, y para esas personas la esclavitud es
más o menos continuo del nivel de vida general. Es este hecho, según
una institución conducente y justa (1964: 1417,1418).
opinión-de-Keynes, el que proporcionó!a justificación-fundamental del
sistema capitalista. Si los ricos hubiesen gastado su riqueza en eHos
mismos, tal régimen seria rechazado como intolerable (1979: 337). Así como para Aristóteles habia esclavos por naturaleza, para Rawls
hay pobres por naturaleza; y lo conducente y justo para los pobres es que
Pero, corno. es inevitable, de la premisa según la cual hay personas haya una clase de privilegiados sociales, que se ocupe de su bienestar y del
que manejan los bienes con más habilidad que otros, se pasa a la idea de de toda la sociedad.
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO EscUEIAs HORIvIATIVISTAS. IUSPJATURALIsIvIo

Después de numerosas reelaboraciones, la obra llega a la siguie~te de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno o
formulación de los dos piincipios de la justicia: de todosestos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados.
(1979: 341).
Primer Principio. Cada persona ha de tener un derecho igual al más
amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema Pundamentaclón iusnaturalista. Como se dijo al comienzo, la tesis
similar de libeifad para todos (l979: 340). rawlsiana iriumpe contra el utilitarismo desde una perspectiva iusnatura-
ista racionalista.
Tal como lo había anunciado el autor, la infiuencia de Kant es eviden-
Rawls acoge la idea de deberes, deiechos y capacidades naturales,
te; este principio recuerda la ley universal del Derecho del filósofo alemán.
incluso como parte esencial de la teoría jurídica.
Lo que sí no parece kantiano es el modo enigmático de enunciar las restric-
ciones al principio. Bajo la expresión"norma de prioridad" dice que hay Cada miembro de la sociedad tiene una inviolabilidad fundada en la
que clasificar los principios de la justicia en un orden lexicográfico y que, justicia o, como dicen a!gunos, en un derecho natural [...j existen mu-
por tanto, las libertades básicas sólo pueden ser restringidas en favor de la chos deberes naturales positivos y negativos [...j 1os principios del de-
libertad en sí misma. El parrafo termina con lo siguiente: "una libertad me- ber y la obligación natural [...j son parte esencial de una concepción
nor que la libertad igual debe ser aceptada por aquellos que detentan una del derecho (1979: 46, 137, 373).
libertad menor" (1979; 341). Esta redacción recuerda mucho el lenguaje
de aquel mandamiento de Orwell: "Todos los animales son iguales, pero La justicia como imparcialidad sigue fielmente a Kant en la consi-
algunos animales son más iguales que otros" (1981: 174). deración de la naturaleza humana, al hablar de los principios de la justi-
cia como expresión del deseo de los hombres de no tratarse como medios
' Seguüdo'Principio. Las desigualdades'económicas y"sociales-hari-d
sino íínicamente como fines en sí mismos (1979: 209). Pero si bien ningíin
ser estructuradas de manera, que sean para:
a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un prin- hombre ha de ser considerado como un medio para otro, esto no impide la
cipio de ahorro justo, y aceptación de desigualdades sociales entre los hombres; siendo éstas expli-
b) unidoa que los cargos y lasfunciones sean asequibles atodos,bajo cadas como hechos naturales, no constituyen, por tanto, injusticia alguna.
condiciones de justa igualdad de oportunidades (1979: 341),
Nadie merece una mayor capacidad natural ni tampoco un lugar ini-
No obstante que eÍ. principio consagra la igualdad de oportunidades, cial más favorable en la sociedad. Sin embargo, esto no es razón, por
en laNorma de Prioridad correspondiente se advierte que ese principio es supuesto, para ignorar y mucho menos para eliminar estas distinciones
anterior al principio de la eficacia y al principio de la diferencia.Y conclu- [.„j La distribución natural no es ni justa ni injusta, como tampoco es
ye Rawls considerando estos dos casos: injusto que las personas nazcan en una determinada posición social.
Estos san hechos meramente naturales. (1979; 124,125).
a) la desigualdad de oportunidades debe aumentar las oportunidades
de aquellos que tengan menos; Como a todo iusnaturalista, a Rawls se le plantea el problema de ex-
b) unacantidad excesiva de ahorro debe, de acuerdo con un examen plicar por qué hay que obedecer las normas; qué es lo que legitima el De-
previo, mitigar el peso de aquellos que soportan esta carga (1979: 341). recho y la exigencia de obedecerlo; y cuándo se justifica la desobediencia
de las leyes positivas, En, esta materia su razonamiento es bastante similar
Los principios y sus restricciones son resumidos a continuación por al de Santo Tomás, En la medida en que una ley positiva esté conforme con
Rawls, bajo el subtítulo de Concepción general: los criterios de la jusIicia, existe la obligación de obedecerla. Pero la injus-
Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oporiunida- ticia de una ley sólo autoriza la desobediencia en casos extremos: "En un
des,renta,riqueza,y lasbasesderespeto mutuo-,han deserdistribuidos estado próxirno a la justicia, existe normalmente el deber (y para algunos
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ESCUELASNORMATIVISTAS. IUSNATURALISMO

también la obligación) de obedecer las leyes injustas, mientras no excedan poseen algunas personas. Escribe entonces un capitulo, cuyo sólo título es
ciertos grados de injusticia" (1979: 396). una incongruencia: De los limites del poder soberano. Si ha dicho en un
Peculiaridades de su lusnaturalismo. Los autores iusnaturalistas de pasaje previo que la soberanía es absoluta, porque no puede tener límites,
distintas épocas, en general, postulan principios que constituyen puntos de ¹cómo explicar ahora que sí los tiene? Empieza a tratar de hacer distincio-
partida, que consideran conformes a la naturaleza y que suponen evidentes nes y malabarismos intelectuales, y en un cierto momento de vergüenza,
por sí mismos, Corno ya se dijo, no es el caso de Rawls. Por una parte, hace un llamado al pie de página: "Os suplico que no os apresuréis, atentos
insiste en la racionalidad, la coherencia de los enunciados que propone; lectores, a acusarme de contradicción. No he podido evitarla en los térmi-
pero por la, otra, sugiere la intervención de elementos no exclusivamente nos, vista la pobreza del idioma; pero continuad" (1962. 40).
racionales, como la intuición y la elección voluntaria de los principios. En Rawls, en cambio, no se observan estos escrúpulos. Comienza
considerando que lo más sensato, incluso lo obvio, es reconocer la igualdad
Una concepción de la justicia no puede ser deducida de premisas evi- de todos! os hombres ante la libertad, las oportunidades y la distribución de
dentes o de condiciones sobre principios; por el contrario, su justifica-
los bienes (Principio de Justicia establecido en la posición original). Luego
ción es cuestión del mutuo apoyo de muchas consideraciones y de que
todo se ajuste conjuntamente en una visión coherente [...] en la justicia afirma que, si bien la igualdad es de principio, y se establece primcro (or-
como imparcialidad los principios de la justicia no son pensados como den lexicográfico), después vienen las restricciones (más bien Norma de
evidentes por sí mismos, sino que tienen su justificación en el hecho Prioridad), Teniendo cn cuenta que los privilegiados son los competentes
de que habrán de ser escogidos [...] Sin duda, cualquier concepción de para manejar la economia y la política, de modo que la sociedad toda pro-
la justicia habra de apoyarse en alguna medida en la intuición (1979; grese (esto se llama principio de eficiencia), seria contraproducente que to-
39, 62,61).
dos los hornbres fueran tratados como iguales (principio de la diferencia).
Todo es tan científico, tan imparcial y racional, tan lleno de prioridades y
Finalmente, es preciso obse ciertos aspectos relevantes en la Teo-
principios, que no hay lugar para las dudas y las ansiedades.
ría de la Justici a. En primer lugar, setrata de un libro extenso, con una or-
Sin ernbargo, alguien podría encontrar injusticia en la separación en-
denación no muy estricta. A veces el lector debc perseguir un tema por todo
tre privilegiados y menos favorecidos; ¹quién va a decidir en qué grupo
el texto, y enco ntrar la contin uación de un punto unas 300 páginas más
cae cada persona? Pero todo ha sido previsto por Rawls. El iusnaturalismo
adelante. Casi parece la expeíiencia de leer Rayuela, según la sugerencia
resuelve el problema: "La distribucion natural no es m justa ni injusta [...j
de Cortázar. La explicación deesta característica quizás se encuentre en el
Estos son hechos meramente naturales" (1979; 124,125). Y frente a los
origen de la obra, que tiene como baseun conjunto de artículos publicados
designios de la naturaleza, lo inteligente es la aceptación. De hecho, según
por el autor a lo largo de diez añios, coil añadidos posteriores.
En segundo lugar, destaca la complcjidad del lenguaje y la aspiración Rawls, una persona poco favorecida en su posición social, si es inteligen-
- -de-racionalidad .y de.cientificidadg debldamente,complementada. con.grófi-..., ..-;-,-"-'
'

.' ;
te, no se preocupa porque otros tengan los bienes de que él carece; "a un
cos y fórmulas. individuo racional no le asalta la envidia [...j Deberíamos asumir también
Por otra parte, en cuanto al contenido, lo más notable es la tranquili- que no experimentan otros sentimientos tales como la vergüenza y la hu-
dad del razonamiento desde un punto de vista rnoral. Allí donde Rousseau millación" (1979: 170, 171). De rnodo que no hay motivo de preocupación
se atasca, al punto de poder un o iiila ginarloruborizado, Rawls se desen- porque los pobres, ademas de sus carencias, no queíván ser también irracio-
vuelve con gran levedad. nales y sentir envidia y humillación,
En el caso de Rousseau, después de proponer un contrato social en el Esta firmeza en la defensa de las desiguaMades sociales asegura a
cual todas las partes están en igualdadde condiciones, donde cada asocia- Rawls un puesto, junto a Platón, entre los enemigos de la sociedad abierta.
do enajena todos sus derechos,creandoun cuerpo político dotado de poder Las angustias de orden poppcriano fueron sabiamente evitadas por los pen-
absoluto, el autor desea dejar a salvociertos derechos ya existentes,que sadores clásicos y medievales, gracias a la coherencia de sus planteamientos;
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELASHORlvtATIVISTAS. IUSIWTURALISIvIO

nunca pretendieron afirmar que los hombres fueran todos iguales, y al mis- del derecho [...] ese derecho puro del que participa el derecho real [...] es
mo tiempo consagrar los privilegios de unos cuantos. definido conforme al modelo de inclusión del iusnaturalismo escolástico"
(1993: 22 y 20).
Uno de los indicios de una postura iusnaturalista, es la tesis de la
c. D w o r k in: la respuesta correcta iudemostrabie y el liberalismo "respuesta correcta" de Dworkin :
tomado seriamente
Durante años me he opuesto a Ía afirmación de1 positivismo de que no
Dworkin (1931 a 2013, otro norteamericano, que se interesó por la puedehaber respuestas"correctas"a preguntaslegaíespolemicas, sino
filosoñia politica) ha sido un autor muy citado, incluso en el Tribunal Su- respuestas "diferentes", He insistido en que en los casos más difíciles
premo de Justicia, en Venezuela. De sus obras, quizás las más comentadas la razón y la imaginación deben buscar respuestas correctas (1992: 12).
han sido Los derechos en serio (1977), que es una recopilación de artículos
publicados con anterioridad en revistas especializadas, yEl imperio de la Dworkin reconoce que los jueces tienen la últiiua palabra en los con-
j usticia (1986), con una estructura más orgánica que la anterior, por haber ñictos, pero agrega que su palabra no es por ello la mejor (1992: 290). Si
sido concebida como un libro desde el principio. hay una respuesta correcta, quiere decir que hay un principio que, estan-
Este último libro parece estar motivado por el deseo de enfrentar tan- do por encima de cualquier ley o sentencia, consagra ta.l respuesta; y los
to el positivismo jurídico de Hart, incluido dentro del grupo de teorías de- hombres que trabajan en el campo del Derecho deben aplicar su razón para
nominadas semánticas, como el utilitarismo tradicional, también Hamado descubrirlo. La tesis de la "respuesta correcta" incluye como objeto de
pragmatismo. Esta lucha contra escuelas positivistas sugiere, de entrada, estudio, unos principios diferentes de lo que establece el derecho positivo;
.la posibilidad-de una adopción-del-credo iusnaturalista:-No-obstante - , stcrcorresponde-a-.una posición iusnaturalista.
necesario señalar que, si bien pueden encontrase en sus obras una serie de El problema de estas respuestas correctas es que el autor no desarro-
elementos que apuntan en esa dirección, en todo caso se trata de un iusna- lla el modo de determinar los principios que las consagran; no dice cómo
turalismo no muy característico. saber cuándo la razón y la imaginación acertaron en su escogencia. Pero
tusnaturaiismo. Stephen Guest fue compañero de estudios de Dwor- éste es un problema común a todo iusnaturalista. De hecho, Dworkin acep-
kin y es, como él, profesor universitario. En 1992 escribió una obra lla- ta que "el hecho de que tengamos razón para pensar que una respuesta es
mada Ronald Dworkin, en la cual hace referencias interesantes para su correcta es diferente del hecho de poder demostrar que es correcta" (1992:
ubicación ñlosóñca. Dice, por ejemplo, que "su perspectiva del derecho es 12). Desde luego, ningún iuspositivista puede aceptar este rnodo de argu-
la de la justificación"; esto es; "¹Qué sentido tiene justificar una acción en mentar; Hart observa sobre el particular lo siguiente:
nombre del derecho, a no ser que esa acción tenga también una justifica-
. ....ción.moral? .'..'...,(,1993,:„$88;589), íncíiiso menciona haberle oido a Dworkin Si puedo aventurar una profecía, me parece que la crítica principal
una frase bastante significativa: que despertaría seria por su insistencia en cuanto a que, aíín si no hay
manera algunade demostrar cuál es 1a solución correcta, entre dos
Cuando me encontrécon Dworkin en elprimero de una serie de semi- soluciones en confíicto igualmente bien garantizadas por el derecho
narios relativos a los derechos jurídicos que efectuaban (nuevamente vigente,todavía debe haber siempre una sola respuesta correcta espe-
con'GarethEvans), quedé encantado aloírle.anunciar que "taícomo rando ser descubierta (citado por Guest, 1993, nota aí pie de p, 596).
ustedes sabrán, mi punto de vista es que existen derechos jurídicos
naturales" (1993: 585), Otro de los tópicos reveladores de la posicion de un filósofo del De-
recho es el que tiene que ver con ía relación entre lo moral y lo juridico.
Por su parte, Vernengo cree que el iusnaturalismo de Dworkin es del En la obra de Dworkin se aprecia una inclinación por mantener vincu-
tipo tomista: "La teoría dworkiniana es, una vez más, una metafísica lados ambos órdenes norrnativos, en actitud propia del iusnaturalismo.
 ESCUELASNORMATIVISTAS. IUSNATURALISMO
GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO

de la moral y la justicia "porque su contenido puede depender de la otra",

Comentando la actividad del juez, dice por ejemplo: "Los casos muy di-
sin que quede claro por qué la diferencia radica en que el contenido del
ficiles lo obligarán a desarrollar su concepción del derecho junto con su
Derecho puede depender de la moralidad o de la justicia.
moralidad política en una forma que se apoyen mutuamente" (1992: 185).
Ciertamente, la vocación por la claridad no está muy desarrollada en
Pero, al mismo tiempo, se pone de manifiesto su tendencia a no precisar
Dworkin. Prieto Sanchis, hablando de Zl imperio de lajusticia, se refiere
mucho las cosas:
u "len a'e casi,nunca fácil y a veces decididamente oscmo" (1993:
a s~
N o necesitamospreocupamos demasiado acerca de la respuesta co- 70). Justamente sobre el tema de la moral y el Derecho dice Roig que "la
rrecta a la pregunta sobre si los sistemas legales inmorales son consi- posición de Dworkin en este tema no está del todo clara". Y luego añade:
deradosderecho, [„,]N o necesitamos negar que elsistema nazi fue un "En ocasiones parece ser consciente de la diferencia entre los derechos
ejemplo de derecho [...] porque existe un sentido donde fue un derecho morales y los jurídicos" (1993: 172). Por su parte, Nino opina: "A pesar de
pleno. A pesar de ello, no nos resulta di6cil comprender a una persona estas graves confusiones, la posición de Dworkin podría reconstruirse de
que afirma que el sistema legal nazi no era en realidad un derecho [...] tal modo de representar un interesante desafío al positivismo" (1993: 515).
no está formulando un juicio preinterpretativo sino escéptico [...] Por Independientementede que su discurso no es diáfano,hay un proble-
supuesto que no podemos entenderlo plenamente a menos que conoz-
camos laconcepción de lossistemas legalesflorecientesque favorece, ma de fondo en su argumentación relativa a las relaciones entre moral y
Pero captamos su significado y sabemos qué dirección tomará si conti- Derecho. Es reiterativa su idea de que ambos sistemas se apoyan, de que
núa con sus argumentaciones (l992; 83}. se influyen en sus contenidos. Sin embargo, este es un hecho que no ha
sido puesto en duda por ninguno de los bandos en esta polémica. Incluso
Parece que el autor sólo trata de comprender dos opiniones contra- aquellos autores que aportan criterios para la distinción, aceptan la coinci-
puestas, péro considera qué rio hay qüe-pieocuparse por la raspre encia y e condicionamiento de los contemdos. Kant, por ejemplo, sugiere
rrecta en un problema tan interesante como el planteado, El parágrafo ter- distinguir los dos órdenes normativos, no por el contenido de las leyes,
mina con la cita anterior, sin una afirmación definitiva. sino por los criterios de autonomía-heteronomía, interioridad-exterioridad,
También el párrafo sobre el Derecho y la ética, en ese mismo capítulo, incoercibilidad-coercibilidad. "Una legislación puede, pues, diferir de otra
crea una cierta incertidumbre y resulta dificil de leer. Después de plantear- por sus motivos (asemejándosele respecto de la acción que convierte en
se un par de preguntas sobre la diferencia entre Derecho y moralidad y deber)" (Kant, 1968:17).
entre Derecho y verdadera justicia, dice: "Nuestra descripción conceptual Dworkin pretende colocarse más allá de la polémica, con un razo-
proporciona esta breve respuesta para ambas preguntas: es diferente de namiento que resulta irrelevante para los contendientes porque no toca el
cada una porque su contenido puede depender de la otra" (1992: 78). meollo de la cuestión. El problema no consiste en determinar si los con-
Por fortuna el propio Dworkin califica de críptico este postulado y tenidos de las normas coinciden o se influyen; la cuestión es si existen
'

"se-'
decide-a explicarla:"Luego de-referirse-a-concepoiones delDe recho que razonespara creer que un sisterna depende del otro,como lo entendió y
establecen relación con la moralidad o que la niegan, concluye su razona- explicó Santo Tomás, o si ambos sistemas son independientes, como lo
miento del siguiente modo: razonó Kant.
Es larnentable esta oscuridad en el autor, porque es uno de los puntos
El.concepto.de.Derecho, entendido tal como lo he sugerido, es neutrai importantes de su obra,, al menos en el criterio de muchos comentaristas.
entre(por ser más abstracto que} estasexplicaciones opuestas acerca Roig describe tres problemas centrales en ella y uno de esos problemas
de la relación entre las opiniones reinantes en una comunidad y sus está constituido por las relaciones entre política, moral y Derecho (1993:
compromisos legales (1992: 79}.
161). Prieto considera que en esta teoría "cuando se resuelven confíictos
En suma, Dworkin no toma partido en la polémica y se supone que jurídicos se están ofreciendo respuestas morales" (1993: 99). Guest dice:
"vamos directamente a lo que es esta "moralidad". Es el principal asunto
esta neutralidad resuelve el enigma anterior de que el Derecho es diferente
 GU(A DE FILOSOFIA DELDERECHO ESCUELAS NORIVIATIVISTAS. IUSAIATURALISIvIO

de la teoría moral y política de Dworkin" (1993: 588-589). Y Calsamiglia Kl Derecho como integridad. La teoría de la integridad es la pro-
trata de distinguir la tesis dworkiniana de la positivista, justamente con puesta fundamental de El imperio de la jnsticia, y es, al propio tiempo,
referencia al terna: terreno fértil donde crece una ambigüedad considerable. Una de las cosas
ciertas es que la integridad se desarrolla predominantemente en el ámbito
El positivismo jurídico pretende describir el derecho como un produc- de la aplicación del Derecho y también que es un problema de interpreta-
to acabado compuesto por una variedad de elementos. No está intere- ción. De todas formas, Dworkin habla de dos aspectos de la integridad; e!
sado en el uso y en la justificación de las decisiones [...] el positivisfa legislativo, "que pide que los legisladores traten de que todo el conjunto de
estará muy interesado en distinguir entre el derecho y la moral [...] El leyes sea coherente desde el punto de vista moral" y el adjudicativo, "que
planteamiento de Dworkin es muy distinto. Su preocupación funda-
instruye que se considere el derecho lo más coherentemente posible desde
mental no es la descripción sino la justificación (1993: 67).
esa perspectiva" (1992: 132). La integridad en la legislación "restringe lo
De modo que hay razones de sobra para esperar un planteamiento a que nuestros legisladores y otras personas encargadas de hacer la ley pue-
fondo del tema en el autor. Lamentablemente, el desarrollo del asunto ter- den hacer correctamente al extender o cambiar nuestras normas públicas".
mina siendo insatisfactorio, porque no cubre las expectativas, La integridad en la adjudicación pide a los jueces que "traten nuestro actual
Dentro de la misma posición iusnaturalista de Dworkin se inscribe sistema de normas públicas como si respetara y expresara un grupo cohe-
la inclusión, dentro del concepto de Derecho, del derecho positivo y el rente de principios y, con ese íin, que interpreten estas norrnas para hallar
derecho natural. EnLos derechos en serio, el autor distingue las reglas de normas implícitas entre y debajo de las explícitas" (1992: 159).
los principios; las primeraspueden entenderse como equivalentes al dere- De lo dicho podría concluirse que la integridad exige una coherencia
cho positivo y los segundos, al derecho natural, Cuando el autor habla del del Derecho con la moral y la justicia. Pero si bien hay frases que parecen
identi car prácticamente la integridad y la justicia, otras parecen distinguir
derecho vigente, incluye siempre los principios, como parte del concepto. estos conceptos.
Señala así, que "el derecho actual consiste en principios que proporcionan
la mejor justificación disponible para las doctrinas y estratagemas del de- En un Estado utópico, no se necesitaría la integridad como una virtud
política concreta. La coherencia estaría garantizada porque los fun-
recho en su totalidad" (1992: 281).
cionarios harían siempre lo que fuera justo. [...j Aun si rechazamos la
Mientrasque algunos abogados, según Dworkin, separan un derecho integridad y basamos nuestra actividad política sólo en la equidad, la
ideal del derecho vigente ("la forma más noble latente en la. forma menos justicia y el debido proceso, encontraremos que las dos primeras virtu-
noble, el derecho impuro, actual"), él prefiere reunir ambas nociones: des tiran a veces en direcciones opuestas (1992: 132-133).

Si esposible hacer que el sistema sea más coherente, entonces este La integridad, entonces, es una virtud por la cual los legisladores y los
---"--sistema-más-coherente es.el derecho,actual.[...].Podríainos decir que el
jueces procuran crear normas conformes con la moral, incluso interpretan-
derecho como integridad es la idea del derecho purificado. [...] Nuestro
concepto del derecho une el derecho a la actual justificación de fuerza do las que van a aplicar de modo tal que encuentren los principios morales
'p escondidos detrás de las normas positivas. Ni siquiera vacilarán en alejarse
coercitiva (1992: 281).
del derecho positivo, por ejemplo el precedente establecido, cuando sea
De modo que aquí hay -otro punto de- convergencia- con los iusnatu- necesario.
ralistas. Para los positivistas es impensable que el concepto del Derecho
pueda referirse a algo más que a normas positivas coercibles. ¹1ntegridad es sólo coherencia (al decidir casos parecidos) bajo un
Sin embargo, como se ha visto y se continuará viendo, el iusnatura- nombre más imponente? Eso depende de lo que queramos decir con
lismo de Dworkin es limitado, impreciso, e incluso algún autor lo acusa de coherenciao casos parecidos. [...j La integridad requiere que las nor-
mas públicas de la comunidad sean hechas y vistas,hasta donde sea
renegar de sus raíces iusnaturalistas.
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELAS NORMATIVISTAS. IUSNATURALISMO

posible, como que expresan un solo esquema coherentede justicia y meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en
equidad en la proporción correcta. Una institución que acepta dicho cuantoindividuos,desean tener o hacer,o cuando no justifica sufi-
ideal se alejará, a veces, por esa razón, de la angosta linea de!as deci- cientemente que se les imponga a! guna pérdida o perjuicio (1984: 37).
siones anteriores en búsqueda de fidelidad a!os principios concebidos
como más importantes al esquema en su totalidad. [...] La integridad Por cierto que la tesis de los derechos humanos es preocupación cons-
[...] alienta al juez a ser imaginativo y amplio en!a búsqueda de cohe- tante de los iusnaturalistas contemporáneos, pero Dworkin pretende esta-
rencia con e! principio fundamental (Dworkin,1992: 160-161). b1ecer una separactóñ erltre su tenrla y la escuela lusnaturallsta y, según
Carvajal, es "donde Dworkin se muestra históricamente débil en la for-
Sobre esta. indeterminación, Calsamiglia señala que en la teoría de mulación de sus argumentos". Refiriéndose a Dworkin y a otros autores,
Dworkin "no queda suficientemente claro el papel que juega la integridad Carvajal critica al "conjunto de teorías jurídicas que se llaman! iberales,
y cuándo triunfa". A lo cual añade: "La idea de integridad es muy ambigua pero que reniegan de sus raíces iusnaturalistas" (1993: 430).
porque no sabemos si la justicia está subordinada a ella o no" (1993: 66). También en la jerarquización de los principios de libertad e igualdad,
Y hablando del problema de la respuesta correcta, Dworkin dice: Dworkin difiere de Rawls. Para este ultimo, la libertad es la piedra funda-
"Afirmo que la controversia es en realidad sobre moralidad y no sobre
mental de su teoría, rnientras que la igualdad termina evolucionando hacia
metafisica" (1992; 12). su negación, a través del principio de la diferencia. En cambio, Dworkin
Es una lástima que no explique por qué cree que no tiene que ver con
considera, como observa Valle Acevedo, que la noción de libertad ha sido
la metafísica. Para alejarse de ese mundo, Kelsen separa al Derecho de la
utilizada para beneficio de los conservadores y que en definitiva, el dere-
moral; Dworkin, en cambio, acerca el Derecho a la moral, pero, al parecer,
cho a la libertad se reduce a algo que no vale la pena tener (1993: 461-462),
siente el mismo desagrad~oor la vecindad de la metafisica que el autor de
oresrrel-énfasis lo coloca en la igualdad.
la Teoría Pura. Ninguno de los dos se da cuenta que Derecho y moral están
en el terreno de la metafisica. Si una comunidad no aspira a tratar a todos los individuos por igua!,
Liberalismo en serio. En las obras de Dworkin hay abundantes ele- inclusosegún sus propias normas, entonces el reclamo de su obliga-
mentos de una teoría sobre el Derecho de corte liberal, La forma como Ción pO!ítiCa Se ve COmprOmetidO de una manera fatal [...] un gObiernO
se entienden la justicia, la equidad y el debido proceso, remiten a una so- comprometido con la concepción utilitarista apunta a estrategias que a
ciedad organizada de acuerdo al modelo del liberalismo: la justicia versa la larga mejorarán el bienestar promedio [...] un gobiemo comprometi-
sobre la protección de las libertades civiles y la correcta distribución no do con la igualdad material adopta programas que hacen que secciones
sólo de bienes sino de oportunidades; la equidad consiste en que todos los y clases sean más equitativas en riqueza materia! como grupos (Dwor-
kin, 1992: l44 y 162).
ciudadanos tengan la misma influencia sobre las decisiones políticas; el
debido proceso sirve para asegurar el cumplimiento de las leyes en los jui-
Concepto de Derecho. "El derecho es un concepto interpretativo.
ciós segúíáós 'á Tos"cüídadános',"Se'1iabíá"dé'libéitád,""'dé"igualdad y"no' falta
Los jueces deberían decidir que es el derecho al interpretar la práctica de
ni siquiera la fraternidad; Dworkin se pregunta "¹Qué es el Derecho?", y
responde diciendo que es, "por ííltimo, una actitud íraternal, una expresión otros jueces cuando deciden qué es el derecho" (Dworkin, 1992: 287), Pero
de cómo estamos unidos en una comunidad a pesar de estar divididos en. entonces, estos jueces que interpretan a otros jueces también deberían ser
lo que respecta.a proyectos, intereses y convicciones";-(1992: -289-290);--- interpretados por otros jueces, que a su vez serían interpretadOS pOr OtrOS
En Los derechos enserio hay una manera de concebir los derechos jueces... y así hasta la consumación de los siglos.
subjetivos, que corresponde por completo al liberalismo:
¹Qué es el derecho? [...] El derecho no queda agotado por ningún catá-
Los derechos individuales son triunfos po!íticos en manos de los indi- logo de reglas o principios [...] Es la actitud lo que define el imperio de
viduos. Los individuos tienen derechos cuando por alguna razón, una la justicia (el derecho) y no el territorio, el poder o el proceso [...] Es
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ESCUELAS IúORivlATIVISTAS. IUSiúATURALIShAO

una actitud interpretativa, introspectiva, dirigida a la política en senti- Un acierto de El imperio de laj usticía es haber caracterizado los es-
do amplio (Dworkin; 289-290). tudios jurídicos como algo diferente del quehacer científico; tiene presente
la posibilidad de realizar dos tipos de estudios sobre el fenómeno jurídico
En suma, Derecho es lo que los jueces establecen cuando interpretan
y señala cuál de ellos concierne a los abogados.
lo que es Derecho para otros jueces. O, en otras palabras, lo que deciden
los jueces. No puede decirse que sea un concepto muy desarrollado o pre-
Por supuesto que el derecho es un fenorneno social, [...j La práctica
ciso; al respecto, parece apropiado el comentario de Prieto Sanchis'. legal, a diferencia de muchos otros fenómenos sociales,es argumen-
tatíva, [...j Este aspecto argumentativo y crucial de la práctica lega!
¹Qué es,por tanto, el Derecho para Dworkin7 La respuesta no es sen-
puede serestudiado en dosformas diferenteso desdedosperspectivas.
cíllaporque elautorparece en ocasiones empeñado en obscurecerla,
Una es la perspectiva externa del sociólogo o del hlstoriador [. ..j La
pero,en mi opinión,eseDerecho seríamás una empresa abierta queun otra es la perspectiva interna de aquellos que hacen el reclamo, Su in-
sistema acabado; [...j más un llamamiento al razonamiento judicial en
terés no es histórico [...] No desean predicciones [...] no desean teorías
busca de la justicia del caso concreto que un marco de referencia que
(1992; 23),
limite o encauce dicho razonamiento (1993: 79).

En suconcepción delD erecho, Dworkin no se aparta de ciertos linea- Luego habla de varios tipos de interpretación, para establecer las dife-
rencias entre la interpretación científica, que se ocupa de sucesos no crea-
mientos básicos del modelo de razonamiento jurídico norteamericano; en
tal'sentido, puede considerarse criticable en su teoría el hecho de 'centrar dos por las personas, y la interpretación artística y la de la práctica social,
excesivamente el a~álisis jurídico en la actividad de los tribunales, Una que serefieren ambas a algo creado por personas.Mi entras que la interpre-
. -y,.otra vez, sus.consideraciones giran.en.torna.al cometida jurisdicciona . tación científica se interesa por las causas, la de las obras de arte y la de las
prácticas sociales se interesan más bien por las intenciones o propósitos,
Estudiaremos el argumento legal formal desde el punto de vista de los Después se adentra en una larga consideración de la interpretación, y el es-
jueces,no porque sólo losjueces son importantes o porque compren- cepticismo sobre ella, que no queda resuelta, para terminar señalando que
demos todosobre ellosalobservar lo que dicen, sino porque eíargu- dará "argumentos sobre aquello que hace que una interpretación sea mejor
mento judicial sobre reclamos de derecho es un paradígma íítil para que otra. [...] Estos argumentos no serán (no pueden serlo) demostracio-
investigar el aspecto central, con caracter de propuesta de la práctica nes" (1992: 23, 47,48, 70 y 71). Los argumentos sobre la mejor interpreta-
legal. [...] Las cortes son las capitales del imperio de la justicia y los
ción los aporta en la teoría de la integridad.
juecesson suspríncipes [...]Lasteoríasgeneralesdelderecho son,para
nosotros, interpretaciones generales de nuestra propia práctica judicial Quizás la debilidad mayor del autor se encuentra en la vaguedad y la
[...j Es la actitud lo que define el imperio de la justicia [...] Estudiamos ambigüedad en el tratamiento de los temas. Los diferentes aspectos de su
dicha actitud principalmente en las cortes de apelación, donde se viste doctrina no concluyen en ideas nítidas; no hay manera de llegar a precisar,
paü Ia"inspeccion, pero clebe penetrar en nuestras vídas ordiiíarías'sí por ejemplo, qué es la integridad, o qué el Derecho,
debe servirnos también en la Corte (1992: 24, 286, 289 y 290). Lo que mejor caracteriza su obra es su actitud moralista, su buena
intención; hay un conjunto de deseos encomiables que llenan su pensa-
Otro elemento, en comíin con varios autores norteamericanos, es el miento y que le hacen decir que "la actitud del derecho es constructiva: su
notable apego a los ejemplos. En sí, puede ser un recurso expositivo útil y objetivo, en el espíritu interpretativo, es colocar el principio por encima de
simplificador; pero e! examen pormenorizado de los detalles en cada caso, la práctica para demostrar el mejor camino hacia un futuro mejor" (1992:
sin quepase de seguidas a establecer conclusiones de caráctergeneral,
290). Pero faltan rigor, claridad y fundamentación a su razonamiento,
puede convertir la lectura en una tarea pesada, por lo casuística, al menos
para el lector. acostumbrado a la abstracción de los textos jurídicos del
sistema continental.
 CAPITULO 6
ESCUELASNORMATIVISTAS
IUSPOSITIVISMO

A IN TRODU CCIÓN

Objeto de estudio.Los peusadores que adhieren al positivismo jurídi-

co no aceptan, comoobjeto de estudio, más Derecho que el positivo. Desde
un punto de vista rnetodológico se atienen al Derecho que es, no al Dere-
cho quedebe ser,dando razones para rechazarla consideración delderecho
natural. Estos autores observan que los principios que integran el derecho
natural son materia de discusión, cambian a lo largo del tiempo y de unas
personas a otras, resultan relativos y subjetivos, sin que haya posibilidad
de dirimir la cuestión de manera cierta. Por ejemplo, para algunas personas
el derecho de propiedad es un derecho natural fundamental; para otras, en
cambio, debe rechazarse esta institución. ¹,Cómo poner de acuerdo a unos y
a otros? ¹De qué manera se puede obtener una respuesta objetiva?
Los iusnaturalistas señalan que el derecho natural se deriva de la
naturaleza humana y se conoce mediante el uso de la razón. Axistóteles
considera en La Politiea que los esclavos lo son por naturaleza y que la
eschvitud es una institución conducente y justa para los esclavos. (1964,
La Politica, Libro l, capitulo 2) Que la esclavitud sea lo natural es algo
que muchas personas no están dispuestas a aceptar. ¹Cómo determinar, sin
lugara dudas, lo que es naturaly lo que no lo es? ¹De acuerdo a la razón
de quién?
El rechazar al derecho natural como objeto de estudio no implica que
los.iuspositivistas nieguen su existencia, o que estén eu desacuerdo con los
derechosque tales principios consagran y defienden. Eso es un problema
diferente. Lo que sostienen los positivistas juridicos es que es necesario
tener certeza de lo que se va a estudiar. El derecho positivo está establecido
en un lugar y un momento determinado y se conoce sin lugar a dudas. Por
tal razón esta escuela restringe su objeto de estudio al derecho positivo.
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELASNORhAATIVISTAS. IUSPOSITIVISIvIO

Visióii ampliay restringida. Bobbio (1909 a 2004, italiano), y otros La fimdamentación o validez de las normas es un tópico que a veces
autores, distinguen entre una visión amplia y una visión restringida del suele considerarse extraño al positivismo juiédico. Sin embargo, es nece-
sario examinar con detenimiento el asunto. Aíin cuando las respuestas del
positivismo juridico (ver, por ejemplo, Bobbio, 1965: 102; Nino, l983:
iusnaturalismo y el iuspositivismo son diferentes en este punto, de todas
30). En la visión amplia se incluyen escuelas que no son normativistas, las
formas, ambas escuelas se plantean el problema. La actitud positivista da
corrientes realistas y sociologistas, que Bobbio rnismo califica de antinor-
or su uesto el rincipio de gue debe obedecerseel derecho positivo. Kel-
mativistas, Sin embargo, no parece conveniente englobar,.bajo. una.misma
sen lo coiisagra, al menos en una de las versiones de sunorma fundamental
denominación, objetos diferentes. Pasa lo mismo que con las ciencias. No
(1963: 7), En todo caso, un estudio de carácter normativo sobre el Dere-
resulta adecuado utilizar la categoria de ciencias humanas para abarcar tan-
cho, sea iusnaturalista o iuspositivista, no prescinde de este tipo de consi-
to disciylünas cientificas, que hoy se denominan preferentemente ciencias deraciones sobre legitimación del sisteina normativo, como sí ocurre con
sociales, como estudios de corte normativo, al estilo del Derecho. Si se un analisis merarnente fáctico, descriptivo.
habla de ciencias, las disciplinas que se incluyan deben tener las caracte- Legitimación en el positivismo jiiridico. El credo iuspositivista
rísticas de lo científico. Lo mismo sucede con el positivismo juridico, Es considera Derecho todo lo que ha sido establecido como derecho positivo,
yreferible no reunir bajo tal denominación, teorías normativistas y doctri- independienternente de que su contenido sea conforme o no con determi-
nas rea!.istas y sociologistas, que no son norinativistas sino causalistas. Al nados criterios de derecho natural o de normas morales. Si tales normas
estudiar estas últimas corrientes en capítulo aparte, se tratará de establecer son Derecho, un juez está en la obligación de aplicarlas; de igual forrna,
la diferencia de su enfoque en el estudio del Derecho, en'relación con las un funcionarioo un ciudadano debe cumplirlas,aunque tenga objeciones
corrientes normativistas, personales enrelación con dichas normas.
llablando del positivismo jurídico-en-sentido.estricta cabe destacp in embargo" ,ningún positivista pretenderia negar la posibilidad de
lasnotas peculiares que constituyen su denominador común y que pueden hacer criticas al contenido del derecho positivo; por lo tanto, la mera po-
reducirse a dos: sibilidad de que se considere injusta o inconveniente una norma jurídica
1) El Derecho, como objeto de estudio, está compuesto sólo de nor- cualquiera, imylica la necesidad de aceytar la existencia de valores o prin-
mas positivas, normas que han sido establecidas en algún lugar y en algíin cipios diferentes a los del derecho positivo, a partir de los cuales se realiza
momento determinados, cuya validez es relativa a ese tiempo y a ese espa- la crítica, De allí que deberia tenerse por obvia la existencia de principios
cio, que se conocen de manera sensible. diferentes a los positivos, desde el momento en que se acepta la posibilidad
2) La fundamentación o legitimación de esas normas yositivas se de calificar de injusta a una ley, por ejemplo. Entonces el yunto central del
' "C"

acepta coino un supuesto que no es terna de discusión para el teórico del positivismo no tiene que ver con la afirmación o negación de la existen-
Derecho. Se parte del axioma que establecela obligación de obedecer el cia de principios diferentes al derecho positivo, sino más bien el que se
'"" "derecho' positivo,-"-. convenga en considerar Derecho a las normas que han sido establecidas,
El objeto de la investigación se reduce a!. derecho positivo, al Dere- sea cual fuere su contenido y que se acepte que, como tal Derecho, es de
cho que es. En cuanto a otro tipo de normas, con validez universal, no so obÍ.igatoria observancia.
tema de estudio. Que existan o no, que se las pueda conocer o no, consti De este modo, el iusnaturalismo y el iuspositivismo constituyen dos
n opciones morales, valorativas, diferentes. El iusnaturalismo dice; hay obli-
tuyen problemas distintos al principio enunciado, que.es.el.de.la reducció
del objeto a estudiar. Las diferencias de opinión sobre la posibihdad de gación de obedecer al derecho positivo siempre y cuando no contrarie al
existencia de las normas de derecho natural, son irrelevantes para el punto derecho naturaL Por su parte el iuspositivismo afirma: hay obligación de
de vista de esta corriente. El meollo de este rasgo está en que la llamada obedecer al derecho positivo en cualquier caso. En otras palabras, o bien
el derecho positivo encuentra su fundamento, su legitimidad, en el derecho
ciencia del Derecho ha de ocuparse del Derecho que es (derecho yositivo)
natural, o bien el derecho positivo se legitima por su misma existencia.
y no del Derecho que debe ser (derecho natural).
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUElAS NORMATIVISTAS.! USPOSITIVISIVIO

Para ambas escuelas el problema de legitimación es insoslayable y en am- moral del sistema: la obligación de obedecer el derecho positivo. Al menos
bos casos se resuelve con un juicio de valor, aunque de contenido diferen- esta consideración moral tiene que estar incluida en la noción de Derecho,
te. La postura iuspositivista no es menos valorativa que la iusnaturalista; como un rasgo genérico de la normatividad, además del carácter específico
el juicio hay obligación de obedecerel derecho positivo, es un principio de la coercibilidad.
moral de máxima jerarquía y significa que no se tomarán en cuenta otros La fundamentación de la obligación aludida quizás se encuentre en
principios morales. Pero adoptar esa decisión ya es una posición moral s~í~ a r iadasxazones, o incluso es posible que no se busque y se acep-
que está a la base de esa escuela. ¹Cómo podría hablarse deÍ Derecho, sin te como un axioina o presupuesto necesario de toda la construcción. Con
presuponer que es necesario obedecer sus normas? Ello sólo podría lograr- palabras de Bobbio:
se abandonando el nivel normativo y pasando al sociológico. Pero no es el
caso de la corriente iuspositivista. En general diría que la aceptación de la obligación moral de obedecer
En efecto, la convicción de la obligatoriedad del Derecho es tan im- las leyes positivas no es tu iusnaturalista ni positivlsta, porque deriva
de Ia verificación, vieja como la filosoíia del derecho, de que niiigúii
portante para su noción, como lo es la nota de coercibilidad. Algunos au-
ordenjurídico puede sostenerse confiando únicamente en una obedien-
tores, Kelsen especialmente, han considerado que el carácter distintivo del cia basada en el temor de la sanción (1968: 52).
Derecho es la coercibilidad. Ya Kant, al separar las normas morales de las
jurídicas, había dicho que "el derecho es inseparable, según el principio de ' A lo largo de los siglos, cada una de estas dos escuelas ha tenido su
contradicción, de la facultad de obligar al que se opone a su libre ejercicio", , . . .

período de predominio; pero ha sido tan duradera y tenaz la iMiuencia de

(1968: 34). la doctrina iusnaturalista, que apenas comenzada la época de esplendor
Parece poco apropiado objetar la condición de esencial que tiene para el-pesitivismo-jurídico, sus adversarios empezaron a decretar su pérdida
el Derecho esta acotación; pero és preoiso imaginar Io que suce eria si no
de vigencia. El momento cumbre del iuspositivismo puede ubicarse en el
hubiera conciencia de la obligación de obedecer al Derecho y sólo se con-
siglo XIX y en las primeras décadas del siglo XX, tanto en la legislación,
tara con el aparato coactivo del Estado para respaldarlo, Sería difícil, en
especialrnente con el movimiento codificador, corno en las obras jurídicas
esas condiciones, la eficacia de un sistema jurídico y por tanto su existen-
y en la enseñanza del Derecho.
cia misma estaría en juego. Es claro que la desobediencia, y la co~secuente
Sin embargo en ese período no siempre los autores han tenido con-
aplicación forzosa de la norma, tiene que tener un carácter excepcional
ciencia de su adscripción a la escuela y menos aíin, una actitud crítica y
para que no se afecte la posibilidad de sobrevivir del sistema.
La noción de obligatoriedad del Derecho plantea el problema de su refíexivasobre eltema. De hecho, Bobbio afirma que "La mayor parte de
legitimación. Hay que obedecer, pero ¹por qué hay que obedecer? La legiti- los juristas del último siglo, por lo menos en Europa, han sido positivistas
sin saberlo" (1968: 91). La discusión sobre el tema parece tomar fuerza a
mación de las normas vincula necesariamente el Derecho con el. mundo de . , :. ': :. -'

' 'lás-'creéncias',"dé"Iaá"'conviccíoües, de ios"va1ores;"Para los iuspositivistas-el- ' ' .

mediados del siglo XX. En 1960 se celebró un seminario de filosofia del
axioma de que hay que obedecer siempre al derecho positivo descansa en Derecho en Italia, con asistencia de muy destacados especialistas, para
la idea de que sólo así es posible la vida en sociedad, sólo obedeciendo al discutir sobre el positivismo jurídico. A raíz de ese evento, algunos parti-
Derecho puede haber orden, seguridad jurídica para las personas. De modo cipantes publicaron trabajos sobre el tema (Falk y Schuman, 1961: 542-
que el positivismo jurídico, al igual que el-iusnaturalismo,-no-puede.escapar . .
' - ' '- ' -

567;..Bobbio, 1961: l4-34; 1962: 335-345; 1962-2: 503-515; Cattaneo,

al planteamiento moral, al postular axiomas y creencias valorativas, 1962, passim).
El teórico del Derecho que adhiere a la doctrina positivista, puede En general, desde principios del siglo XIX y a lo largo del siglo XX,
querer prescindir de las consideraciones morales al estudiar el Derecho; se nota claramente la influencia del iuspositivismo. La elaboración y mo-
puede querer circunscribirse al derecho positivo, por variadas razones dificación de los códigos abarca ese período; las obras jurídicas publica-
das en esos años, así como el sistema de enseñanza del Derecho, están
'

metodológicas o gnoseológicas; pero no puede ignorar el fundamento . ,: : : , - " , -' ' '

C. •
 GUIA DE FILOSOFIA DEL DERECWO ESCUELAS NORMATIVISTAS. IUSPOSITIVISMO

no depende del hombre. Para algunos sofistas, el Derecho es solonomos.

marcados de manera definitiva por esta escuela. (Al respecto, Tosta, 1.976,
Esta separación de lo humano y lo natural se encuentra ya, unos tres siglos
passim, o 2012: 9 a 64). Tal como diría Bobbio de los autores europeos,
antes de los sofistas, en Hesíodo:
varios de los juristas del nuevo continente han sido positivistas sin saberlo.
Igual que en el caso del, iusnaturalismo, tarnbién en el del iuspositi- Estedestino dispuso elCronión para los hombres; que, peces,bestias
vismo es posible encontrar diferentes variantes yrepresentantes a lo largo y aves aladas se devoren unos a otros, pues no existe la justicia entre
de los siglos, élfos. A los hombres, en cambio, les dio la justicia, que es con mucho
la más excelente norma (1973: 46).

B. L O JUSTO RESULTA SER LO QUE CONVIENE AL IvlÁS FUERTE Dicho con otras palabras, para los irracionales rige la causalidad,
mientras que para los humanos rige la libeitad. Y lajusticia es lo que cons-
Positivismo jttrídico clásico. Con frecuencia se considera que el tituye ese mundo del hombre.
positivismojurídico hace su aparición en el siglo XVIII; pero sea que se La negación de las verdades eternas, lo que se ha llarnado el. relativis-
consideren meros antecedentes, o un verdadero origen de la escuela, se en- mo, e incluso el subjetivismo de los sofistas, tiene como punto de partida
cuentran referencias al respecto en la Antigüedad, en la Grecia Clásica. La la frase de Protágoras, citada por Platón: "el hombre es la medida de todas
existencia de seguidores de esta corriente de pensarniento para la época, se lascosas;de las que son como medida de su sery de las que no son como
halla implícita en la discusión sobre dos tipos de leyes, humanas y divinas,'
' - " ,
'
:-
.

medida de su no ser" (1966: 914). Las críticas a esta frase y a esta postura,
desde Platón para acá, descansan en la consideración del hombre, no en su
en clara confrontación acerca de la validez de unas u otras, o en la oposi-
sentido universal sino en la individualidad de cada miembro de la especie.
ción"de lo-justo legal-y lo justo-natural, todo-lo-cual-.aparece en las citas d
Al no haber en los sofistas una teoría del conocimiento completa, hay un
Heráclito, Sófocles, Platón, Aristóteles, Cicerón y Ulpiano, mencionadas
margen de duda sobre el alcance de frases como la citada, especialmente si
a propósito del iusnaturalismo en la Antigüedad. Aristóteles no puede ser
hay o no una postura crítica &ente al realiSmO,
más explícito cuando dice:
En el mismo diálogo Teeteto hay otros pasajes sugerentes: "no puede
Paréceles a algunos que todas las normas son de derecho legal, dando en modo alguno hablarse de verdad absoluta, sino de una y otra cosa en las
como razón que lo que es por naturaleza es inmutable y tiene donde opiniones de los hombres" (1966: 928). Esta idea es también expuesta en
quiera la misma fuerza, como el fuego, que quema aqui lo mismo que el Eutidemo:
en Persia, mientrasque,porelcontrario,vemos cambiar las cosaste-
nidas por justas (1961: 123). Decirlo que esy lascosasqueson esdecirlaverdad;porconsiguiente,
Dionysodoro, si dice lo que es, dice la verdad [...] nadie dice lo que
E
' sós"'aIgunos"'(iüspositivistas)' se 'encuentran dentro del"grupo-de —
"::;".. no es, pues con ello mismo haria ya algo. Ahora bien: tú has admitido
que es imposible que nadie haga lo que no es; de tu opinión, pues, se
los sofistas. Tales maestros de retórica, junto con Socrates, son exponen- deduce que nadie miente. [...] He ahí, en efecto, una tesis que he oido
tes de la preferencia por los temas humanos; de ellos, los que podrían ser ya agran número de personas y muchas veces, y siempre con sorpresa.
catalogados de positivistas, presentan las siguientes características: 1 ) '
La escuela de Protágoras hacíaun gran uso de ella [...] Si hablar falso
Insisten-en la distinción de lo humano con-relación a la- naturaleza. 2)-No...
" ; .

es imposible, es,sin embargo, posible pensar falsamente ¹,no?Tampo-

. .
.

creen en verdades absolutas, eternas. 3) Vinculan el Derecho con el poder, co-dijo él. Entonces-dije-, tampoco existe en absoluto ninguna opinión
con la fuerza. falsa (Platón, 1966: 484 y 486).
La separación delhombre dentro del marco de la naturaleza la en- ;:
:'
,.
--',
:
' ",
.
Esta tesis de la imposibilidad de mentir o de tener opinión falsa, pare-
tendieron los griegos a partir de la oposición nornos - physis. Nomoses lo ''
ce una crítica directa de los sofistas a la tesis de Parménides (siglo V a.C.},
convencional, hechura delhombre, a diferenciadephysis,lo natural,que
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELAS NORIVIATIVISTAS. IUSPOSITIVISIVIO

y una demostración del absurdo al que conduce. En elPoema Ontológico norteamericanos, Otra decisión legitimó el secuestro de un ciudadano ex-
se lee: "que es una misma cosa el Pensar con el Ser [...] Menester es al tranjero, en territorio extranjero, por fuerzas norteamericanas. A propósito
Decir, y al Pensar, y al Ente ser" (en García Bacca, 1963: 63-64). La identi- de estos hechos, Juan Nuño (filósofo español, 1927-1995) publicó un ar-
ficación del pensar y el decir con el ser haria, en efecto, que cualquier cosa. ticulo de prensa, con apreciaciones que no necesitan comentarios:
que se diga o se piense corresponda a un ser, con lo cual se dice o se piensa
algo verdadero. Pero los sofistas quisieron mostrar las múltiples posibi- En realidad, Trasímaco es la máscara antigua de Nicoló Maquiavelo,
fOrma deSCamada de Ser realiata en pOlitiCa. En épOCa de Platón, en
lidades del lenguaje y del pensamiento, si se rompen las cadenas que los
época de los Medicis y en la nuestra, la fuerza de los Estados impone
atan al ser. Sólo que en ese caso resulta un poco dificil hablar de verdades el derecho y todo lo demás que se diga es retórica y pamplinas teó-
absolutas, porque se pierde la realidad como patrón de referencia y sólo ricas [...] Se puede invocar un sentido brutal de la justicia cuando se
queda el hombre corno medida de las cosas. Con el correr de los siglos, tiene a la fuerza bruta de su parte y sólo mientras se la siga teniendo.
tanto el idealismo en la teoria del conocimiento, como la noción actual de De esamanera,losciudadanos norteamericanos que son secuestrados,
conocimiento cientifico en la teoria de la ciencia, han prescindido de las por ejemplo, en cualquier país del Medio Oriente son pobres víctimas
verdades absolutas. del terrorismo internacional, mientras que cualquier ciudadano árabe,
Considerar que el Derecho es el derecho positivo, significa vincular mexicano, chino o mozambiqueño que sea capturado por los coman-
dos norteamericanos y trasladado, como un Noriega cualquiera, a una
al Derecho con la fuerzaorganizada delpoder, debido a que las norm as
prisión federal será tan sólo un caso de justicia (Diario El Nacional,
juridicas puestas en un lugar y un momento determinados, cuentan en ese 1.7.92, p. A-4).
tiempo y espacio con el respaldo de la coactividad social. Cuando Solón
cumplió el encargo de restablecer la tranquilidad en Atenas, descubrió que posición.de.Gorgias, también sofista, es diferente a la de Trasíma-
el Óeíéchoalcáüza susfi n es dé páz y'de'órden,soTo si"és capaz de im poner- co. Este último se limita a decir que el Derecho es lo que conviene al más
se alos rebeldes y esto supone una necesaria relación con elpoder."C on fuerte; no dice que debe ser así, sólo que es así. Incluso del contexto se
Bía y Diké he logrado reconducir la Ciudad hacia la Eunomia" (Citado por
deduce que lo censura, que lo considera injusto. En cambio Gorgias dice
Verdross, 1962: 16). Es decir, la violencia y la justicia herrnanadas para que "pertenece a la naturaleza de las cosas que el fuerte no sea estorbado
lograr e!. buen fin.
ni limitado por el débil, sino que el débil debe ser gobernado y dirigido por
Trasímaco, otro sofista, es especialmente conocido a través de Platón,
el fuerte" (Diels-Kranz, 1935, tomo II, 288 y ss). Tal cual como lo dirán
por haber mostrado diferentes usos de laexpresiónjusticia y los vinculos
después Nietzsche enLa genealogia de la moral o Hitler en Mi lucha. Pero
de uno de esos sentidos con la detentación del poder. En la búsqueda an-
no puede considerarse esta tesis como propia del iuspositivismo.
gustiosa de la noción de justiciaen La República, irrumpe de pronto Trasi-
Parece conveniente insistir en que el posifivismo de la época Clásica
maco con una larga exposición, en la cual afirma que es más feliz el más
" """injusto y que "siempre y en-todas 1iartes-sale.peor parado.el-hombre justovl puede caracterizarse, en primer lugar, por la. separación entre lo humano y
lo natural; en segundo lugar, por el rechazo de verdades absolutas o eter-
y también que "la injusticia, llevada a su punto máximo, es más fuerte,
nas; y en tercer lugar, por vincular el Derecho con el poder, con la fuerza.
más libre y más poderosa que la justicia", por lo cual concluye que, en un
Es interesante observar que esos tres aportes de los autores positivistas
sentido diferente al afirmado con anterioridad, "lo justo resulta ser lo que
conviene-al-más fuerte" (1966; 688). clásicos mantienen su vigencia, ya que hoy se considera que el mundo de
Una ilustración conternporánea de la tesis de Trasimaco podemos ob- la libertad es opuesto al de la causalidad de la naturaleza. Por esto las dis-
servarla en una noticia, según la cual la Corte Suprema de Justicia de Es- ciplinas que tienen que ver con la libertad, como el Derecho, son algo inuy
tados Unidos ha otorgado amplios podeies a los agentes norteamericanos, diferente al ámbito de lo empirico y lo causal. En cuanto al rechazo de las
para-que participen en iegistros en otros paises, sin proveerse primero de verdades absolutas, la noción de ciencia contemporánea se apartó de esa
una orden judicial, siempre que no se trate de las residencias de ciudadanos idea aristotélica de que lo científico consistía en verdades absolutas. Hoy la
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELAS NORIVIATIVISTAS. IUSPOSITIVIStAO

ciencia es autocorrectiva, falsable. También en teoría del conocimiento el perfectas, construidas con abstracción de datos ernpíricos. En Alemania,
realismo fue sustituido por el idealismo, siendo de alguna manera el hom- con éxito durante años, Savigny (1779 a 1861) se opuso a la redacción de
bre lamedida de todas las cosas.Y en relación con eltercer carácter,sigue un código, pues consideraba que el Derecho surgía no por obra de un legis-
el Derecho vinculado al poder, a la fuerza, ya que no es posible definir al lador, sino como emanación del pueblo, producto del espíritu del pueblo,
Derecho sin incluir al Estado, a la coercibilidad. Savigny pensaba que el pueblo alemán no estaba en condiciones de generar
la uniformidad de un código, en vista de la disparidad jurídica reinante, De
este modo,!.a naciente escuela propone a la historia y a la nación, como las
C. DEL "ESPÍRITU DEL PUEBLO" AL "QUERER VINCULANTE, instancias que originan el Derecho, en lugar del origen racional, que había
AUTÁRQUICO E INVIOLABLE" sido divulgado por el iusnaturalismo de la Edad Moderna.
Como consecuencia de las anteriores ideas, la costumbre es consi-
Positivismo jurídico eii ios siglos XVIII y XIX. Lo que se ha lla- derada por la escuela histórica como la más cabal expresión del Derecho,
mado ciencia del Derecho, o dogmática jurídica, nace en estrecha rela- porque traduce de manera inmediata la creación jurídica popular. Después
ción con diferentes conientes iuspositivistas; ello sucede en Europa, en viene la ley, pero no entendida como producto de un legislador o del Esta-
los siglos XVIII y XIX A partir de ciertos núcleos principales de espe- do, sino como expresión de la voluntad popular.
culación jurídica se produce un buen número de escuelas, por influen- A mediados del siglo XIX la escuela historica se divide en dos ten-
cias de unos pensadores sobre otros, y por evolución de algunas de las dencias, la romanista o pandectista, que pretende una cierta ideritidad del
posiciones. Las tendencias varían desde un pragmatismo extremo, hasta derechodelpueblo alemán con elderecho romano, y la germanista, que
una teorización exagerada. Por lo demás, de una forma o de otra, esos niega esta posibilidad, La tendencia romamsta (Puchta, Windscheid) va a
pensadores van a iüfiüir en el péüsainieritó juridhco déTsigloXX, an o en ar ugar, por evolución, a la jurisprudencia de conceptos. Dentro de la
los representantes de las escuelas normativistas, uno de cuyos máximos tendencia germanista se encuentran autores como Laband, Jellinek y espe-
exponentes es Kelsen, como en escuelas empiristas de diferente signo. cialmente Ihering en su segunda etapa, quien luego va a evolucionar hacia
Es, quizás, lo más interesante de los diferentes rnovimientos iuspositivis- la jurisprudencia de intereses.
tas de esos siglos, la infíuencia que tuvieron en pensadores posteriores de La jurisprudencia de conceptos consideraba al sistema jurídico
la misma tendencia. como un sistema cerrado, independiente de influencias de cualquier otra
Los núcleos principales están constituidos porla escuela histórica en naturaleza (morales, políticas o económicas), dentro del cual, y por deriva-
Alemania, la escuela de la exegesis en Prancia, lajurisprudencia analítica cion, debían resolverse los problemas jurídicos. El sistema jurídico tiende
en Inglaterra y el neokantistno alemán, en sus dos variantes. a ser semejante al sistema geométrico. La teoría del Derecho, en esta pers-
La escuela histórica da paso, básicamente, a los pandectistas, a la pectiva, privilegia el aspecto forinal en la configuración de las nociones
jtirispiadencia 'de conceptos y'a la"jurisprudencia.-de"intereses;. La jurispru'- jurídicas. El derecho positivo se justifica a sí mismo, y la validez de las
dencia analítica tiene entre sus orígenes el utilitarismo y también recibe la normas depende de su cornpatibilidad con el sistema.
influencia de la escuela histórica. A su vez infíuye en alguna de las escuelas La jurisprudencia de interesessurge, en la práctica, como una re-
empiristas del siglo XX y en representantes de la escuela histórica. l'ía ha- acción contra la jurisprudencia de conceptos. Ihering, que había formado
bido discusión-a-la hora de calificar a estas escuelas, encontrándose rasgos parte de la jurisprudencia conceptual, reacciona luego contra esta corriente
de iusnaturalismo en algunas de ellas. y contra la escuela histórica, y centra la creación del Derecho a partir de la
La escuela histórica surge en Alemania, a principios del siglo XIX, a noción de "fin", elaborada, quizás, bajo la influencia de Bentham, y desa-
propósito del proyecto de redacción de un código civil. La idea dominante rrollada especialmente en su obraEl ftn en el Derecho, de l877. El "fin"
en la-época, la de un origen estrictamente racional para el Derecho, había es vinculado a los intereses de los individuos, del gobernante y del Estado,
conducido a la promulgación de códigos que se consideraban elaboraciones El Derechoes concebido como un medio para la obtención de fines, en
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELASNORMATIVISTAS.! USPOSITIVISMO

relación con la noción de fuerza,cuyo monopolio ejerce el Estado a través El método deenseñanza y exposición del Derecho, derivado de esta
del aparato coactlvo. Ta nto las normas, como la actividad de losjueces, escuela, está muy cercano al sentido originario del término exégesis (ex-
están encami nadas a lograr un equilibrio entre diversos intereses. De modo ylicación e interpretación, principalmente de los libros de la Sagrada Escri-
que se cambia la idea deconceptos abstractos, formales, por una noción no tura). Esta escuela genera estudios de tipo exegético, que consisten en una
lllu y precisa, como es la de interéS, que provoca menor seguridad que la mera interpretación de textos legales, análisis y comentarios de los artícu-
concepción conceptual, pero que parece resultarmás pragmátic a, y ajustada los.~un código, porwjemplo, siguiendo el mismo orden y estructura de
alos hechos. éste. También la docencia sufüó la influencia correspondiente a la exégesis
La eseuela de la exégesisse desarrolla en Fr ancia, justamente la cuna jurídica; las cí,ases se reducen a la exposición de un texto legal, en su mis-
dci nlovlmlcnt o codificador, durante el siglo XI X, La identidad de la es- rna secuencia y apegándose estrictamente a su letra, para tratar de desen-
cuela está profundamcnte condicionada por los códigos. La idea del código tra5ar su sentido y su alcance, El método sintético o dogmático, que surgió
obedece a un deseo de sistematicidad en cada una de las ramas del Dere- con posterioridad al método exegético tanto en doctrina como en docencia,
cho; es el triunfodelaracionalidad aplicada al mundojurídico, procurando produce un sistema expositivo que atiende a principios doctrinales y no al
el mayor orden, la mayor previsibilidad posible, en la reglamentación de orden y estructura de los códigos, como sucedía con el método exegético,
una materia cualquiera. pero igualmente sigue de cerca los textos legales y los lineamientos de la
Esta escuela es delas más irnportantes en lavida jurídica,yor la enor- escuela positivista.
mcl nfiuencia que tuvo en muchos países y dentro de ellos enlos hisyano- ' " ' " " „ : .'
Utilitarismoy Jurisprudencia Analítica. El utilitarismo es obra del
RlliCücanos. De aquí que vale la pena observar con detenimiento los yrinci- inglés Bentham, en el siglo XVIII. Bentham se oyuso al derecho natural
pales caracteres.de esta.Cscuela.La.ley..es.considerada.colrLo elhs y a cualquier fundarnentación subjetiva del Derecho, así como a la tesis
másadecuadopara lograr un sistema jurídico seguro, práctico,organizado, contractualista del origen del Estado y a la teoría de los derechos naturales.
y est imada como la m ás importante de las formas de expresar Derecho, Para él, los derechos subjetivos derivan del derecho positivo.
con Valor preferente yor encima de la costumbre, de la jurisyrudencia, etc. Esta doctrina desarrolla los ideales del liberalismo y del capitalismo
Prácticamente se reduce todo el Derecho a la ley, por lo cual algunos au- de Smith y de Kcardo. Cree que la libre actividad de los yarticulares y el
'toi'Cs consideranque toda normajuridica esgeneral, ya que al hablar de juego delas fuerzas de rnercado crean prosperidad.
normas estánpensandoen la ley. Prente al origen del Derechoen el esyíYitu Las categorías fundamentales para el análisis filosófico-político son
el dolor, el ylacer y la utilidad; las leyes y las instituciones van a ser juz-
del pueblo de la escuela histórica, se levanta la voluntad del legislador
gadas por su utilidad. Lo bueno y lo malo dependen de esos criterios; lo
C01Ilo elementofundamental. Otra de las tesis importantes de esta corriente
justo, en última instancia, depende del bienestar de cada individuo, yacauee
SC l'Cfiere al pri'ncipio de plenitud hermética del o rdenamientoj uridico. No
la felicidad de la cornunidad consiste en la suma de las felicidades indivi-
llay. nada.que.no..esté.previsto.por.ehsistema jurídico, ya.quc lo.que no.,estk.—,.'-;::-'
duaes. npaabrasdeBentham,"lame l R e o' u sto d e o i n ]ustoes
ordenado no es obligatorio y lo que no está prohibido, está pernlltidO. No
ia ma or f elicidad dei ú msro t a o p o rBodsnheimnsr, tp
hay lagunas en el Derecho Esta imyortancia dela ley, vincula definitiva-
308). Y ia s tmdad conaiate en ia i aidad de o ornmtdadea para ttns
mente al Derecho con el Estado,ya que una de sus funciones,la actividad cada quien usquesusyropios placeres,en la seguridad que se rln a.no
legislativa, esel origen de la ley, vale.decir, del Derecho,.................
Para la escuela de la exégesisla tarea de aplicar y de interpretar el status.La riqueza de un s o , p ara e nt am, epende del respeto a la
De) echo se reduce básicamente a la ley, sólo con elementos que formen
propiedad privada.
partC dC 1R nolTlla. Lai nteryretación no debe echar mano de elementos ex- El utilitarisrno de Bentham influye grandeme~te en un discípulo de
traü os al sistema jurídlco, a la hora de establecer la intención del legislador. éste, John Austin, creador de la jurisprudencia analítica. Esta escuela se
Lal abor es, pues, másmecánica que creadora. empeííó en distinguir moral y Derecho, en separar el derecho positivo de la
 GUIA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ESCUELAS NORMATIVISTAS, IUSPOSITIVISMO

ley de Dios y de cualquier regla de moral positiva hecha por el hombre. El vinculante, autárquico e inviolable, Es un querer, porque se ubica en el
estudio del Derecho, la teoria del Derecho, se va a ocupar exclusivamente terreno de la libertad y no de la causalidad; es vinculante o entrelazante,
delderecho positivo, delD erecho que es,no delD erecho que debe ser. porque tiene una dimensión social, se refiere a una voluntad colectiva, que
Austin define el Derecho como órdenes o mandatos generales de un une a los miembros de una comunidad, y no a la voluntad de un individuo
soberano o poder supremo, respaldados por la coacción y dirigidos a perso- aisladamente considerada; es aulárquieo, porque no depende de la acepta-
nas que normalmente acatan ese poder y no prestan obediencia a otro.Mo ción de cadaindividuo; y es.inviolable, porque no se trata de una sugeren-
efectos de la definición„no importa cuál sea el contenido de esos mandatos. cia, de una invitación, sino que pretende imponerse absolutamente. De este
Por otra yarte, distinguió el estudio de los derechos positivos histórica- concepto deDerecho se derivan otras formas puras, como lasnociones de
mente determinados, del análisis de los conceptos que son comunes a los sujeto de derecho, objeto de derecho, relación jurídica, etc., etc,
sistemas positivos: deber, derecho, delito, sanción, etc. El estudio formal En cua.nto a la idea de Derecho, se trata de un punto de vista general,
de estos conceptos es lo que se denomina jurisprudencia analitica o teórica la voluntad pura, desde el cual se armonizan todas las aspiraciones posi-
o general, entre otras denominaciones. bles, La idea del Derecho es la realización de la justicia. Ella resulta de la
El neo-kantismo es otra de las comentes del siglo XIX, que va a aplicación de la voluntad pura a lo jurídico; se produce así una comunidad
tener influencia en el yensamiento posterior. Se produce como un movi- pura, donde los fines de los individuos se ordenan.
miento filosófico en Alemania y yresenta dos variantes: la escuela de Ba- La existencia de estas formas puras de Stammler ha sido cuestiona-
den (entre otros, Windelband, Rickert, y en filosofía jurídica Radbruch) da. Atienza (nacido en 1951), por ejemplo, dice: "Lamentablemente, no
y la escuela de Marburgo (principalmente Cohen, Natorp, y en el campo hay ninguna evidencia de que en nuestra razón se encuentren las formas
jurídico Stammler), deJamtuición jurídica sensible, tal y como presupone Stammler"
Para la escuela de Baden, las ciencias se dividen en nomotéticas e (1998: 192). Razonando por analogia, es preciso preguntarse por la evi-
ideográficas; las nomotéticas se proponen el establecimiento de concep- dencia de que en nuestro entendimiento se encuentran las formas puras
tos generales, mientras que las ideográficas se ocupan de estudiar casos del conocimiento. En efecto, Kant responde que la demostración de que
individuales. El Derecho seria una ciencia ideográfica, cuyo objeto es en nuestro entendimiento se encuentran las intuiciones puras del Tiemyo
creado por el hombre, por lo cual es calificada de cultural en vez de na- y del Espacio, radica en el hecho de que ambos son el supuesto de cual-
tural; ciencia valorativa, porque no se limita a explicar, sino que se par-
quier experiencia, es decir, que no podemos tener una experiencia sin
cializa sobre la base de valores; e individualizante, porque se ocupa de
Espacio y Tiempo; en cambio, podemos pensar el Tiempo o el Espacio
casos singulares.
sin cosas, sin acontecirnientos, pero no a la inversa, las cosas sin Tiempo
En cuanto a la escuela de Marburgo, Stammler (1856 a 1938) consi-
o sin Espacio,
deraque una verdadera ciencia delD erecho no debe ocuparse de fenóme-
"'nos ]uridhcós de Ta"éxyeriéííciá';"'y'que"eTesfúdió'"dé'sistenias"jui<dicos'yár"=" Si se yiensa en el querer entrelazante de Stammler como forma pura,
habría que preguntarse si es posible pensar en un sistema juridico determi-
ticulares conduciría al establecimiento de conceptos jurídicos materiales,
nado, sin el supuesto lógico de una colectividad interactuando libremente.
condicionados. En vez de eso, Stammler trata de darle carácter formal a. la
Aunque pueda dudarse o negarse la existencia de la libertad, refiexionando
teoria del Derecho, para que pueda tener validez universaL Debe, por tan-
desde una perspectiva causal (conocimiento), desde un punto de vista nor-
to; ocuyarse-de-las-condiciones a priori-que-hacen-posible la experiencia-
mativo (creencia) parece imposible pensar en un conjunto de normas que
juridica; es decir, que el estudio del Derecho debe consistir en un sistema
de forrnas puras. regulen las conductas de los hombres en una comunidad política, sin pre-
Estas formas puras del pensamiento son, básicamente, el concepto de suponer que esos hombres sean libres. Carecerian de sentido las normas, si
Derecho y la idea de Derecho. El concepto de Derecho tendrá que abarcar no estuvieran dirigidas a seres libres. A la inversa, es posible pensar en un
todas las formas posibles de sistemas juridicos, y defimrse como un querer grupo de hombres que actúen libremente, sin leyes ni autoridades que los
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELAS NORMATIVISTAS.! USPOSITIVISMO

gobiernen; es el recurso del estado de naturaleza, tan utilizado en la Edad D. I U SPOSITIVISMO CONTEMPO~ O
Moderna. Otros conceptos como el de sujeto de derecho, relación jurídica,
etc., se derivan, desde luego, de ese primer concepto. a. K l modelo de Kelsen
Asunto diferentees considerar que los estudios de Derecho deban
reducirse al establecimiento de unas formas puras que estarían en la razón, Kelsen nació en Praga, en 1881. Se lo menciona como el autor vie-
y que esa reducción sea lo que garantice el carácter cientííico de dicho nés porque fue a vivir en Viena desde los tres años de edad. A causa de la
estudios. Ambas cosas parecen objetables. Segunda Guerra mundial (1939-1945) y de su origen judío, debió radicarse
Las corrientes mencionadas son, quizás, las más importantes del pe- en Estados Unidos en 1940, donde murió en 1973. Su teoría ha encontrado
ríodo analizado, pero, desde luego, no son las únicas. Muchas veces son muchos adversarios, pero se la ha reconocido como una de las explicacio-
posiciones bastante discrepantes entre sí, y sin embargo, parecen coincidir, nes del Derecho rnás completas y más conocidas.
en dos características: Pureza metódica. Desde el inicio de su obra más significativa, Teoría
1) En cuanto al ser del Derecho, su naturaleza o su origen, presupo- Pura del Derecho, publicada por prim eravez en 1934, K elsen se propone
nen una actitud de lucha contra las respuestas rnetafisicas. El combate elaborar una ciencia del Derecho que "tenga por único objeto al derecho e
conduce a la adopción de uno de estos dos carninos diferentes; o losele- ignore todo lo que no responda estrictarnente a su definición [...j eliminar
mentos empiricos, como la nación, la voluntad popular, los intereses en de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños" (1967:
15). Desde un punto de vista metodológico, en esto consiste la "pureza"
juego, la utilidad, el placer y el dolor; o loselementosforhnales, como los
de su teoría, A partir de este punto, se hace necesario describir al objeto
conceptos, el sistema more geometrico, las formas puras.
Derecho, decir cuál es su naturaleza y precisar todo lo que no es Derecho,
"."2)„En-relación.con-.ei.conocirnientojuridico, demues~n a p x ao-
lo que no debe mezclarse con él. Para lograr este cometido, cormenza por
cupación reiterada por estudiar al Derecho con independencia de la moral
separar los estudios jurídicos de los estudios de la naturaleza, que utili-
y de la política; por apegarse al texto de la ley con exclusión de otros
zan el enfoque de la causalidad. Mientras que la naturaleza, la causalidad,
elementos;por estudiar elD erecho que es y no elD erecho que debe ser,
pertenecen al reino del ser, lo que Kelsen llama sein, el dorninio de las
para reducirse a elementos jurídicos puros, En definitiva, buscan pureza
normas corresponde al ambito del deber ser, el sollen. Lamentablemente la
nhetódica, para estudiar sólo lo que es Derecho, al cual se pretende ubicar
distinción kantiana entre ser y deber ser, fue entendida por Kelsen de ma-
en un territorio no metafisico.
nera errónea, bajo la influencia del neokantismo alemán, lo cual lo llevó a
Al examinar el pensamiento de los iuspositivistas del siglo XX, podrá
posiciones contradictorias'. Pero en cuanto a la exclusión de la causalidad,
observarse en ellos la persistencia de las características de los pensadores
el autor es claro: "si el derecho, tal como lo sostiene la Teoría Pura del
de esa escuela en los siglos XVIII y XIX, así como hay una evidente con-
Derecho, esuna norma o un sistema de normas, entonces no puede haber
- tinuidad-con--los-planteamientos..básicos...de. la...escuela...en, la., Antigüedad
ciencia del derecho realista alguna, esto es, conocimiento ernpírico algu-
Clásica. En efecto, las escuelas iuspositivistas de los siglos XVIII y XIX no del derecho" (1969: 11). Las disciplinas normativas, advierte Kelsen,
trasmitieron a los positivistas del siglo XX un rechazo obsesivo, un verda-
trabajan con un principio diferente, que él propone denominar irnputación
dero prejuicio contra todo lo que pudiera tener que ver con la metafísica,
(1967: 19, 25).
.como.medio de.alcanzar la meta de la cientificidad. Esta preocupación por Libertad. Al comparar la causalidad y la imputación, llega inme-
tomar distancia de todo lo metafisico, los llevó a la búsqueda de un método diatamente a la noción de libertad: "la naturaleza pertenece al dominio de
de conocimiento adecuado de lo jurídico, que comenzó a separar al Dere- la necesidad, en tanto que la sociedad al de la libertad" (1967: 27), Pero
cho de cualquier elemento que le fuera ajeno y que culminó con Kelsen en
la elaboraciónde una Teoría Pura del D erecho,
' Al respecto, puede verse Toste, 2012: 11!y ss., Sein y sollenkelsetueuos.
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ESCUELASNORívtATIVISTAS. IUSPOSITIVISMO

como quiera que la libertad ha sido considerada una noción metafisica y vemos dosmétodos paralelos deconocimiento,fundados sobre lacau-
Kelsen no quiere que el Derecho se contamine con la moral, porque sería sa!idad y la imputación, respectivamente, pero ambos racionalistas y
"una falta tOtal de sentido crítico d e la ciencia del derecho" (1967: 16), empíricos (1967: 3!).
intenta llegar a una solución "racio nal y no metafisica" del problema de la
No hay duda de que las conductas humanas pueden ser interpretadas
libertad (1967: 31)',
a la luz de l.as leyes naturales y, al mismo tiempo, bajo la óptica de las nor-
tíTas. Peío lo que no luce convemente es que se mezclen las dos interpreta-
Considerado como un elemento de la naturaleza, e! hombre no es libre,
pues su conducta está determinada por las leyes causales [...j Pero lo ciones, La libertad no se puede agregar a la determinación, como propone
que esdecisivo, a la inversa de lo que sucede en!a causalidad, es la K elsen,porque son nociones contrapuestas.Una cosa es elenfoque racio-
circunstancia de que la imputación encuentra su punto final en una nalista y empírico de la causalidad, que es un método de conocimiento, y
conducta humana, para la cual la norma moral, religiosa o juridica es- otra muy distinta la consideración normativa, que no puede ser un método
tablecela condición de una consecuencia específica. Lo expuesto nos de conocimiento,
porque las normas no conocen objetos,sino que ordenan
í!eva a considerar el problema de la libertad atribuida a! hombre en su conductas, Conocer y ordenar no pueden "agregarse", como " inétodos de
calidad de miembro de una sociedad, de persona sometida a un orden
conocimiento".
moral, religioso o jurídico (1967; 27-28).
Kant trabaja la libertad a partir del uso práctico de la razón. Kelsen
encontraba contradictoria la idea de la razón práctica de Kant, ya que la
Aprimera vista, se podria pensar que la libertad. es un requisito preVla
razón serviría para conocer (razón pura) y para querer (razón práctica),
a la existencia de las normas. Sin embargo, Kelsen analiza diferentes inten-
lo cual significa ser (razón pura) y deber ser (razón práctica) en el sentido
tos de explicación de la libertad, y concluye demostrando la imposibilida
' dé probár'su éxistericia (1967: 29-30). A partir de áiíi iñvierte os terminos tianaMero cuandoKelsen rechaza eldoble uso de la razón en Kant, no
ve su propia contradicción. La voluntad es necesaria en el Derecho. Si el
y concluye que la libertad, en vez de requisito, es más bien consecuencia
deber ser surge de una voluntad que no tiene su origen en la razón, como
de la existencia de un sisterna normativo. "El hombre no es libre sino enla
tiene que tener algún origen, tendría que tenerlo en una voluntad empírica,
medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan,
sometida a la causalidad, lo cual significa destruir la libertad y la norma-
se convierte en el punto final de una imputación, es decir, la condició il de
tividad'. Si se rechaza la libertad metafisica, la voluntad originada en la
una consecuencia especifica (recompensa, penitencia o pena)" (1967:29)
razón prácti ca, como propone Kant, entonces habría que hablar de una
De modo que los sistemas normativos crean la libertad, lo cual, segun
voluntad empírica, que está causalmente determinada, que no es libre, lo
Kelsen, no se opone sino que se agrega a la determinación causal, a lacual cual es la negación de la norirtatiVida.
se encuentra el hombre sometido. A pesar de que parecen dos esquenlas
Tipo deobjeto que es elB erecho. Entonces puede observarse que,
interpretativos opuestos, Kelsen pretende una conciliación a partir de lo
desde un principio, Kelsen ha rechazado para el Deiecho elenfoque em-
'que-considera nna coíícepcióírno metafísica de la'libertad: " ' ' ' ' " ' " "

pírico, causal, tanto como la perspectiva metafisica. Pero si el Derecho no

ha sido considerado como objeto empírico, ni tampoco metafisico, podría
Esta es la solución puramente racional y no metafisíca que damos a!
penSarae que la TeOría Pura lO COnSidera COmO un SiSteina lógiCO. Sin em-
problema de la libertad y con la cual mostramos que no hay un verda-
dero confíicto entre la necesidad y la libertad. Alli donde se oponían bargo,ya muy claramente en Derogation, de 1962,K elsen habíaaceptado
dos ftlosofias pretendidamente inconciliab!es ( la filosofía racionalista que el sistema juridico no es un sistema lógico, que no se le puede aplicar
y empírica de! determinismo y la filosofia metafísica de la libertad) el principio de no contradicción. Incluso en Derecho y Lógica, de 1965, al
hablar de la decisión judicial, había expresado que "está fuera de duda que

- Sobre Ia construccion del concepto de íibértad en Kelsen puede verse Tosta, 2012; 79; y la crítica a
esta pretensidn en Tosta, 2012: lll. ' En este sentido, el artículo sesalado anteriormente, Tosta, 2012: 126.
 GUíA DE FILOSOFIA DEL DEREC!HO ESCUELASNORMATIVISTAS. IUSPOS!TIVISPAO

no se trata de ninguna forma de deducción lógica". En Contribuctones a la por individuos que poseen la calidad de órganos" (l967; 45). De modo que
Teorla Pura del Derecho, de 1959, frente a la opinión de algunos autores la tesis kelseniana se ocupa sólo del derecho positivo, del derecho que ha
de que la teoría kelseniana es meramente lógica juridica, Kelsen dice: "He sido establecido en un momento y un lugar determinado, Si la norma ha
manifestado que no es lógica jurídica sino una teoría general del derecho sido creada por un órgano competente, con el procedimiento prescrito, ella
que contiene consideraciones lógicas" (1969: 78). es válida.
En definitiva, el objeto de estudio de la Teoria Pura es exclusivamente uant~Jo que determina.como válido, no ya una noima en con-
el Derecho, pero para Kelsen el Derecho no es objeto empirico, tampoco creto, sino todo el sistema jurídico, Kelsen acude a la tesis de la norma
metafísico y de ningún modo es un objeto ideal, Asi pues, ¹cuál es la na- fundamental, Esta norma no es derecho positivo, es una norma supuesta,
turaleza del Derecho? No queda claro en esta teoría. Este es el punto de que dice
que hay que obedecer la primera Constitución,o que hay que con-
partida del cual se deriva la debilidad del sistema kelseniano. En ningún siderar válido el procedimiento creador de la prirnera Constitución, lo cual
momento logró establecer un terreno firme en el cual ubicar los estudios no significa otra cosa que hay que obedecerla(1963: passim). Es una hipó-
jurídicos, tesis básica; partiendo del supuesto de que eHa es válida, también resulta
Kelsen pretende construir una ciencia del Derecho, pero aspira que válido el orden jurídico que le está subordinado (1967: l38). De modo
no sea una ciencia natural o social, regida por el principio de la causa- que la validez del Derecho no es absoluta, sino condicional y relativa, Por
lidad; tampoco admite que sea una disciplina lógica, que establezca una otra parte, el sistema juridico al cual corresponde la norma fundamental,
relación necesaria entre conceptos, del tipo "A es B", como la matemática. coincide con la conducta efectiva de los individuos a quienes rige, Es de-
No puede considerarse una mera técnica, porque la Teoría Pura considera cir, que la validez de un sistema en su conjunto, depende de la eficacia de
. . a.la libertad como..."..la. condiniún~sma de.la irnputación..mornl~~ o s sjstema, en cierta medida. Si en vez de eficacia, se habla de fuerza, "la
o jurídica" (1967: 29). Y la técnica no tiene que ver con la libertad sino relación entre la validez y la eficacia de un orden jurídico no es otra cosa
con la causalidad, Kelsen habla de ciencias normativas, "entre las cuales que la relación entre el derecho y la fuerza" (1967: 143).
encontrarnos la ética y la ciencia del derecho" (1967: 25). Pero en ningún Si la norma fundamental del sistema dice: debe obedecerse al pri-
momento aclara qué tipo de objeto es lo normativo. mer constituyente y considerarse legítima la primera constitución; y si,
Los objetos, o son empíriCOS, O SOn idealeS, O son metafisicos. Esto además, esta norma básica es válida según el principio de efectividad, es
ya lo habían visto los griegos, que dividían la filosofia en fisica, lógica y decir, cuando la mayoría de las normas del sistema son eficaces, porque
ética, y habia sido acogido explícitamente por Kant, en el prólogo de la se aplican en. la práctica de manera considerable, entonces resulta que el
Fundamentación de la Metafisica de las costumbres (1967-2: 15). Kelsen deber ser de la norma básica se deriva del ser del sistema en un contexto
pretende que el DerechO nO sea empíricO, ni lógico, ni metafíSicO, Quiere social determinado, Pero derivar un deber ser de un ser, es algo que Kelsen
....... un,estudio..'..'puro.'..'...del Derecho,.que.no.se..niezcle. con ninguno de los tres....= ha reprochado a los iusnaturalistas, diciendo que "la doctrina del derecho
' .

- : - '-

. . . . . . .

ámbitos. Pero entonces, ¹de qué habla Kelsen? Es evidente que el autor no natural [...] pretende inferir im deber ser de un ser, una norma de un hecho,
lo tenía claro y esto constituye una debilidad de su teoria. Esto es lógicamente imposible [...] Deber ser y ser son dos categorías que
Legitimación del Derecho. El problema de la legitimación de lo no se dejan reducir mutuamente" (1969: 122). Sin embargo, a esto se redu-
jurídico es un tema clave para determinar si un autor es iusnaturalista o ce la legitimación del sistema juridico en Kelsen. La norma fundarnental
iuspositivista. En el caso de Kelsen, la validez de una norma nada tiene y su justificación se traducirían en la siguiente expresión: Si de hecho la
que ver con su adecuación a un principio de derecho natural. "Contraria- mayoria obedece a las noimas, entonces las normas deben ser obedecidas.
mente a la doctrina de derecho natural, que es una metafísica del derecho, En resumen, podria decirse que el modelo kelseniano continúa las ba-
la ciencia jurídica únicamente puede ser una ciencia del derecho positivo" tallas del iuspositivismo de los siglos XVIII y XIX, elaborando una teoria
(1967: 52). "La ciencia del derecho tiene por objeto las normas creadas general del Derecho mucho más estiwcturada y completa que los intentos
 GUÍA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO ESCUELAS HORhkQTIVISTAS. IUSPOSITIVISIVIO

precedentes. En cuanto a los objetivos que persigue: 1) Se propone cons- b. Concepción hartianadelDerecho
truir una ciencia del Derecho a través del metodo de una Teoría Pura, que
consiste en estudiar exclusivamente el Derecho, separándolo tanto de lo Dentro de la teoria general del Derecho del mundo anglosajón, hay
empírico, como de lo metafisico y de lo lógico puro, 2) Pretende lograr una una distancia considerable entre H. L. A. Hart (nacido en Inglaterra en
noción de libertad racional y no metafisica y unos juicios de valor de De- l907 y fallecido en 1992) y la mayoría de los autores, por la profundidad
recho objetivamente verificables. 3) No elabora una justificación.absoluta de sus planteamientos,-El-conceptode Derecho (1961) es una obra clara y
del Derecho, limitándose a proponer que, cuando un sistema jurídico sea que realmente hace teoría jurídica.
eficaz, se le suponga válido. El esquema de pensamiento haítiano parece ir siempre en pos de Kel-
Ciertamente, la Teoría Pura del Derecho es una obra muy completa, sen, aún cuando polerniza con él en varios puntos, Es necesario decir que
que señala cuáles son los problemas centrales del mundo jurídico desde el Hart es deudor de Kelsen, pero también que es un digno interlocutor y que,
punto de vista teórico y que intenta resolverlos. También suele discurrir en algunasoportunidades, hace objeciones que la Teoría Pura no puede
con un orden y un rigor que subyugan. Pero, siendo así que su objeti- respoildel;
vo primordial es construir una ciencia del Derecho, debió comenzar por A pesar deque en el Prefacio de El concepto de Derecho, Hart dice
distinguir lo que considera conocimiento cientínco y las clases que este que confía desalentar "la creencia de que un libro de teoría general del
conocimiento comprende, para luego ubicar el estudio jurídico, con fun- derechoes,por sobre todo, una obra en la que uno se informa sobre el
damento, dentro de alguna de ellas. Lamentablemente no lo hace. Si lo contenido de otros libros" (1990: XII), en la obra el autor conversa con
hubiera hecho, probablemente habria evitado los desplazamientos entre la el iuspositivismo de Austin y otros, con el realismo norteamericano y el
, esfera empirica y.la lógica, para..terminar.sin precisar en de5nitiVa,a~üé escandinavo, con Kelsen, etc.. Pero, desde luego, el lector no sólo se infor-
mundo pertenecelo normativo, ma sobre esas escuelas, sino que ve surgir la tesis de Hart a través de las
Aún cuando es necesario recordar que Kelsen escribe a comienzos críticas que formula.
del siglo XX, puede decirse que presenta cierto retraso con relación a la Objeto qne estudia el Derecho.Adernás de no consistir en órdenes,
Hart piensa que las normas jurídicas tampoco son necesariamente coerci-
terminología y el método alcanzado por las ciencias sociales para ese mo-
tivas. Para llegar a esta afümación, cita el caso de normas que, a su juicio,
mento, así como en lo referente a la teoria de la ciencia en general. Desde
no contienen sanción; tal es el caso de las que establecen la nulidad de lo
el siglo XIX las ciencias sociales habian terminado de apartarse de los
realizado en violación de lo dispuesto en el precepto.
esquemas normativos, para aproximarse a los esquemas causales de las
ciencias de la naturaleza, La Teoría Pura considera todavia a las ciencias Extender la idea de sanción hasta incluir ía de nulidad es una fuente (y
sociales como ciencias deldeber ser, ubicando a la sociología y otras disci- uu signo) de confusión, [...] Ia nulidad puede no ser un "mal" para la
.. plinas.similares, prácticamente.dentro. de. las.ciencias.,de,.la.naturaleza,Por.,„. persona que no ha satisfecho alguna condición exigida para la validez
otra parte, los trabajos sobre filosofia de la ciencia, de Popper y otros auto- jurídica (Hart, 1990: 43).
res, son contemporáneos con la Teoria Pura; un mayor contacto con ellos
La idea de sanción como "mal" es un terreno resbaladizo. La sanción
habría evitado cieítos escollos, especialmente en lo relativo a las nociones
penal parece ser el prototipo de sanción para Hart; pero ¹qué sucederia si
de ciencia, racionalidad y objetividad, que afectan sobre todo sus ideas
el delincuente pensara que ser condenado a prisión no es un mal, porque
relativas a la libertad y a los juicios de valor de Derecho.
tiene casa y comida aseguradas y pagadas por el Estado? Tampoco en este
A pesar de lo dicho, es necesario repetir que el pensamiento de Kel-
caso habria sanción entonces,
sen constituye el esfuerzo más acabado, hasta ahora, de teoría general del
Si una persona hace un contrato, o un testarnento, que resulta nulo por
Derecho. infracción de alguna disposición legal, es de esperarse que la nulidad re-
sulte un trastorno para la persona, ya que de lo contrario, o no tenía interés
 GUÍA DE FILOSOFIA DELDERECHO ESCUELAS NORhAATIVISTAS.IUSPOSITIVISIVIO

en realizar el acto jurídico, y entonces no se sabe para qué lo concluyó, o que vendrá; es el caso del realismo norteamericano, Hart critica la omisión
se trata de un caso de ataraxia poco frecuente, que igual yodría perrnanecer del aspecto interno de las reglas.
imperturbable ante la privación de libertad o la imposición de una multa, La referencia a las reglas, y a la perspectiva que Hart llama el punto
En un trabajo yosterior a Sl concepta de Derecho, Hart critica con de vista interno, son elementos que ya estaban presentes en la teoría kelse-
razón a Kelsen, por la forma de definir conceptos jurídicos, basándose "en- niana del Derecho, En este sentido, la tesis de Hart no presenta una nove-
teramente en la norma jurídica". Kelsen dice: ad;-Pere-a-partir-de-este-níícleo uniforme, se estructuran dos visiones del
Derecho, con puntos de divergencia, que es necesario considerar.
Bl concepto de delito definida simplemente como una conducta social- Reglas primarias y secundarias.De entrada, es necesario advertir
mente indeseable es moral a palitico, en resumen, un concepto no jurí-
que estas reglas de Hart no tienen más coincidencia que la terminológica,
dico sino metajuridico [...j Una definición juridica de delito tiene que
basarse enteramente en la norma jurídica y, de hecha, tsl definición con las normas primarias y secundarias de Kelsen. En la Teoría Pura se
puede darse. Normalmente, el delito es la conducta de aquel individuo dice que toda norma jurídica consta de dos partes, la norma primaria, que
contraelcualse dirige la sanción, considerada como cansecuencia de establece la sanción, y la secundaria, que estable la conducta debida. En
tal conducta (oitado par Hart, 1977; 17), cambio Hart habla de dos tipos diferentes de normas: en una sociedad pri-
rmtiva, defectuosa, en un mundo prejurídico, habría sólo reglas primarias,
Esta referencia exclusiva a la norma jurídica, que hace Kelsen, pre- Un mundo que pueda ya considerarse jurídico tiene, además, las reglas
senta una debilidad, que Hart señala: ¹cómo distinguir.una multa en ma- 'secundarias.
teria penal, del impuesto sobre la renta que grava ciertas actividades'? La
En los términos de Hart, las primarias imponen deberes y las secunda-
actividad gravada con el irnpuesto podría ser considerada delito, al igual
riamonfieren-potestades. Si sólo se tuvieran las reglas primarias, surgirían
que áquella que acaóea lá multa (1977: 23). Hart muestra las i cu ta es
problemas para identificar cuáles son tales reglas, o cuál es el alcance de
con que tropieza la Teoría Pura, al pretender que el Derecho sea definido
alguna de ellas; es decir, habría falta de certeza. Iguaimente se haría muy
como un objeto exclusivamente ideal.
dificil cambiar o adaptar las reglas existentes, ya que las primarias tienen
Al centrar la noción de Derecho en la idea de reglas de conducta,
un carácter estático. Por último, sería poco eficiente el cumphmiento de las
Hart se pronuncia por una persyectiva norinativista, que combate no sólo
a Austin, sino explícitamente al realismo jurídico norteamericano, porque reglas, sobre todo si no está previsto un órgano especial que determine la
el normativismo se oyone al punto de vista causal, yroyio del realisrno violación de las reglas.
jurídico. Acertadamente, Hart habla de los diferentes modos de considerar Todos estos inconvenientes van a ser subsanados a través de las nor-
las normas: mas secundarias, que se ocuyan de las primarias, de su verificación, mo-
dificación y violación. En primer lugar está la, regla de reconocimiento,
....
Bs..posible.ocuparse.de lasreglas.camo.urLmero.,observador,que no las que crea unidad en un conjunto de normas, estructurándolas en un sisterna
acepta, o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como jurídico jerárquico y aportando el criterio de la validez jurídica. Esta regla
guías de conducta. Podemos llamar a estos puntos de vista, el "punto de de reconocimiento cumple las mismas funciones que la norma fundamen-
vista externo" y el " interno" respectivamente (l990: l 10-111).
tal de Kelsen. Luego están las reglas de cambio, que confieren potestades
Para-el observador externo, la luz roja-que-se enciende-en-medio-del para legislar, e incluso potestades privadas para los actos que realizan los
tránsito de una calle, es simplemente una seflal de una alta probabilidad de particulares, como contratos, testamentos, etc. Por último están las reglas
que el transito se detenga. Pero este observador no ve toda una dimensión de adjudicación, que facultan para determinar si se ha transgredido una
de los individuos observados, yara quienes la luz roja es una razón para regla primaria. Hart dice que aunque estas últimas pueden ser reforzadas
detenerse, un criterio de conducta, una obligación. Para los observadores con reglas que impongan a los jueces el deber de juzgar, ellas no imponen
externos sólo interesan los elementos que sirvan para la predicción de lo deberes,sino que confieren potestades.
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCLIELAS NORIVIATIVISTAS, IUSPOSITIVISIVIO

no es la nulidad del contrato (que Hart no considera una sanción}, sino que
Es necesario hacer algunas observaciones en relación con estas reglas
puede ser la ejecución forzosa de lo pactado (que él sí debería considerar
primarias y secundarias. Hart considera que estas reglas son muy diferen-
sanción). Pues bien, la norma que establece el deber de cumplir las obli-
tes, pues unas establecen deberes y sanciones y las otras no. Establecida
gaciones contractuales, no obliga a las personas a realizar contratos; los
la diferencia, censura las teorías que pretenden reducir la pluralidad a la
deberes se establecen para el caso de que los realicen. El deber de respetar
unldad,
la vida de los demás no oyera siempre, ya que en determinadas circunstan-
Hay una difer encia radical entre las reglas que confieren potestades cias se da muerte a otra persona y no procede la sanción correspondiente
legislativas y definen la manera de su ejercicio, y las reglas del dere- (legítima defensa, defensa de la patria en caso de guerra, etc.). Es decir,
cho penalque se asemejan a órdenes respaldadas por amenazas [...]las que los deberes se establecen para ciertos supuestos, como sucede con las
reglassemejantes a las delderecho penal imponen deberes,lasreglas reglas que regulan la actividad de legislar.
que confieren potestades son fórmulas para la creación de ellos [...] el Es necesariotener en cuenta igualmente, que cuando una norrna dice
deseo de uniformidad es muy fuerte en la teoría jurídica [...] pagan un quién y cómo se legislará, está estableciendo una limitación para todos los
precio demasiado elevado para adquirir la agradable uniformidad a que otros sujetos, a quienes se impide legislar,
reducentodo elderecho, pues deforman lasdiferentes funciones socia-
Esto último sucede igualmente con la actividad jurisdiccional. Por
les que los diferentes tipos de reglas cumplen (1990: 40,42, 41 y 48).
cierto, cuando se dice quién tomará una decisión en un tribunal, y cómo
deberá ser ésta tomada, no se concede una facultad al juez, más bien se le
Lo que Hart llama "el deseo de uniformidad", "la agradable uniforrni-. . . . . „ ; : -'

asigna una obligación; los jueces no son libres de sentenciar o no los casos
dad", no es un asunto de placer para la teoría del Derecho, como el sugiere.
que se presentan a su tribunal; están obligados a decidir. Y es un deber para
Es.preciso advertir que si es posible distinguir normas que establecen de-
los demas órganós dél Estados abstenerse de sentenciar.
beres de otras que confieren potestades, igualmente lo es separar las nor-
Curiosamente, en tanto que Hart considera que las reglas de conducta
mas generales de las individuales, puesto que curnplen funciones sociales
tienen que ser obedecidas, de las reglas de cambio y adjudicación dice que
diversas, De igual modo, las normas pueden clasificarse en legislativas,
"tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas
consuetudinarias, jurisprudenciales y negocia!.es, de acuerdo con las dis-
o modelos públicos y comunes de conducta oficial" (1990:145), Pero re-
tintas funciones asignadas. En fin, los criterios clasificatorios son muchos,
sulta que un modelo de conducta es justamente una norma que establece
pero lo que parece innegable es que todas son normas jurídicas, o reglas de
una conductacorno debida, es decir,un deber,una obligación. De modo
Derecho, en la terminología que Hart prefiere,
que no parece sostenible, ni siquiera para el propio Hart, que las reglas
Si son especies de normas o de reglas, resulta sorprendente que Hart
secundarias no establezcan deberes. A esta conclusión llega Nino: "Creo
no intente caracterizar el género común. La idea de norma o de regla es
que Hart no ha fundamentado debidamente su tesis antireduccionista y que
central en la concepción del Derecho, tanto en Hart como en Kelsen, por
todavía se puede ensayar con cierta plausibilidad un análisis de las normas
citar sól.o dos casós,'Si 'és íin 'cóüceptó"céiítraT, és"nécesarlo"saber qué'se va -
' , ', :. ' -.

secundarias que él menciona, y de otras que él no menciona, en términos

a entender por norma o por regla de Derecho, no por "deseo de uniforini-
de obligación" (1986: 44).
dad", sino por rigor metodológico.
De igual forina, Nino explica muy bien que el permiso para una per-
Es una verdadera debilidad de la teoría de Hart, que el punto básico
de su'concépción-del'Derecho sea esta dualidad-de-reglas-que él-no-logra- - - - " ;" " ;'. . sona, en realidad es una prohibición de interferir para otra, y que la atribu-
ción de competencia para hacer un testamento, es una obligaciónde hacer-
reconciliar y que por esta razón, introduce una suerte de esquizofiema en
lo cumplir con el aparato coactivo del Estado (1986: 46 y 48).
la manera de entender el sistema jurídico.
No rnenos critica es la opinión de Reyes Soto: "[Hart] se ha prodi-
Por otra parte, las reglas secundarias que conceden facultades para le-
gado en argunientos para rechazar varios conceptos o interpretaciones del
gislar o juzgar,'no son tan "optativas" corno dice Hart. Si una persona rea-
deber ser en general sin o&ecer una expiicación precisa y clara de lo que
liza un contrato y luego no cumple con sus obligaciones, la consecuencia
 GUÍA DE FILOSOFÍA DELDERECHO ESCUELASNORMATIVISTAS, IUSPOSITIV!SIVIO

entiende él por obligación en general y por obligación o deber juridico" de reconocimiento, que tiene las mismas caracteristicas de la norma fun-
(1986: 264). damental de Kelsen: la regla de reconocimiento da unidad a las normas,
Positivismo jurídico, una cuestión de claridad No han faltado los creando la idea de un sistema jurídico y determinando su validez, y no
autores que encuentren elementos de duda en relación con el iuspositivis- suele ser formulada de manera expresa.
mo de Hart. Incluso hay afirmaciones como la de Rodolfo Vigo: "Hart no La relación entre la validez y la eficacia del Derecho es planteada
sólo se aparta del iuspositivismo ortodoxo, sino que puede reconocérsele del misrno modo ue lo hace Ía Teoria Pura del Derecho, distinguiendo
como iusnaturalista" (1986: 470). Sin embargo, hay suficientes razones la validez de una sola norma, que no está en conexión con la efi cacia,de
para calificar a Hart de iuspositivista. Entre otras cosas, no hace depender la validez de todo el sistema juridico, que si depende de una observación
la validez de las normas positivas de su coincidencia con los preceptos mayoritaria de las reglas del sistema.
morales. Comentando la idea de que "un sistema jurídico tiene que exhi- En el problema de la validez de la norma fundamental es donde se
bir alguna concordancia específica con la moral o con la justicia, o tiene presenta una oposición con el planteamiento kelseniano. Dice Hart que
que apoyarseen una conviccion ampliamente difundida de que hay una algunos autores demuestran la validez de las reglas del sistema juridico por
obligación moral de obedecerlo", observa que "aunque esta proposición referencia a la regla de reconocimiento, pero señalando que la validez de
puede, en algún sentido, ser verdadera, no se sigue de ella que los criterios esta última no puede ser demostrada. Y cree que esto "puede ser seriamente
de validez de normas particulares usados en un sistema jurídico tengan equívoco".
que incluir, en forma tácita si no explícita, una referencia a la moral o a la Añade que, cuando alguien afirma la validez de una regla, está usando
justicia" (1990; 229). una reglade reconocimiento, que además es aceptada y empleada en el
Cuando habla de las protecciones a que son acreedores los seres hu; funcionamiento general del sistema, Y que si quedara alguna duda, bastaría
'mários"y""dé"sus libeitades básicás, 'agréga r mití~rs ~ la práctica"de los tribunales y a la aceptación generaL Ahora
bien, la cuestión de la validez, según Hart, sólo puede plantearse dentro
Bstasson pretensiones que no pueden ser examinadas aquí,pero aun de un sistema de reglas, pero no con relación a la regla. de reconocimiento.
cuando se 1as admita, ellas no pueden modificar, y no debieran oscu-
recer, el hecho de que sistemas jurídicos nacionales, con su estructura No puede pIantearse una cuestión de ese tipo respecto de la validez
carscteri sticadereglasprimarias y secundarias,hsnperdurado durante de la propia regla de reconocimiento que proporciona los criterios;
mucho tiempo aun cuando escarnecieron estos principios de justicia ella no puede ser válida ní inválida, simplemente se la acepta como
[...] aunque las normas más abominables pueden ser justamente aplica- adecuadapara serusada de esta manera. Expresar este hecho simple
das,en lam era noción deaplicarunareglageneralde derecho tenemos diciendo en forma oscura que su vahdez, "se da por admitida pero no
por lo menos el germen de la justicia {1990: 254-255). puede ser demostrada", es como decir que damos por admitido, pero
no podemos demostrar, que el metro de París, que es el criterio último
""' """ '"'Dé íííodo"'que hay"'"eü él"irría"justificaciórr del"derecho positivo; inde---- de corrección de todas 1as medidas en el sistema métrico, es en sí
correcto (1990: 135).
pendientemente de su contenido.
La validez factica El desarrollo del tema de la validez, asi como
de lo relativo a la interpretación del Derecho, muestran, una vez más, la En el ejemplo del metro, curiosamente, Hart no ve que es así en rea-
influencia-de-Kelsen- sobre Hart. Hay que-decir-que-en materia de.validez,... lidad. El hecho de tomar algo como criterio último de corrección, implica
en algunos puntos se aparta de lo dicho por Kelsen, quizás por la influen- postular, aunque sea por hipótesis, que es un criterio válido; de lo contrario
cia del pragmatismo anglosajón. Lamentablemente, en esos casos pierde no aportaria validez a lo que depende de él. Cuando en la ciencia resulta
densidad filosófica. falsada una proposicion, y por tanto es ésta eliminada, caen. también las
El elemento clave de El concepto de Derecho para la determinación proposiciones que se apoyaban en ella. De modo que la proposición fun-
de la validez de un sistema jurídico, es lo que Hart denomina la regla dante era tenid