Introducción al Derecho Civil en España
Introducción al Derecho Civil en España
La jurisprudencia sirve para interpretar las leyes.-la cual emana del Tribunal Supremo-.
CODIFICACION DEL DERECHO CIVIL
Finales SXVIII y principios XIX comienza el principio de la codificación, unir lo que estaba disperso para
recogerlo en unos códigos. En España también se da esta codificación en el ámbito penal, del comercio pero el
ámbito civil tardo casi un siglo.
Codificación: plasmar en un código toda la diversidad de leyes que había, con su clasificación por diversos
grupos para facilitar su acceso. Principios sobre los que se construye la codificación: simplicidad, claridad,
uniformidad, certeza, estabilidad y permanencia de las normas jurídicas.
La propia constitucion nos enseña el proceso de creación de leyes.
Posiciones encontradas: unos a favor de la simplificación y recogimiento en un código –gracias a los
individualistas y racionalistas de la escuela filosófica del Derecho Natural - en contraposición de la escuela
histórica del derecho Federico de Carlos de Savigny, jurista alemán del XIX muy influyente, propicio la escuela
histórica del derecho pues este decía que era el espíritu del derecho pues este va evolucionando y al dejarlo
codificado es dejarlo petrificado. Esto es un movimiento de gran trascendencia.
Derecho evoluciona a la par de la evolución del pueblo, derecho consuetudinario frente a la tendencia de la
codificación, una jurista catalán Duran i Bas seguirá esta corriente y también era no partidario de la no
codificación. Frente a este movimiento esta Thibaut, jurista alemán partidario de la codificación.
El código civil alemán (BGB) se aprobó 1896, código más tardío de Europa, llegando a ponerse en vigor en
1900. En Francia su código civil, es del año 1804 –no habiendo más códigos- también denominado como Código
de Napoleón, teniendo una gran influencia en esta codificación, llegando participar .El código civil francés tuvo
una gran influencia en la mayoría de Europa y de Sudamérica –al estar bajo el dominio español-.
1
En España, con la unificación del reino de Castilla y de Aragón unidad territorial pero no jurídica, en los años
de Reconquista en los territorios conquistados se ponía el fuero, diversidad de derechos prima el derecho
castellano, también está el derecho aragonés… Cuando finaliza la Guerra de Sucesión, Felipe V dicta los
decretos de Nueva Planta, restituye el derecho navarro, mallorquín, etc. exceptuando el derecho Valencia.
XIX todas las constituciones, 1812 la Constitucion de Cádiz –todas las instituciones en el Reino de España solo
habrá un código criminal y un civil para todo el territorio español.-XIX Constituciones recogen el precepto
creación de un único código civil debido la diversidad de derechos.
El precepto de un único código civil comenzara con las previsiones proyectos como:
1. PROYECTO 1821: primer proyecto de carácter liberal
2. PROYECTO 1832 clara inspiración francesa de obra Corauseau (en internet me aparece Gorosabel)
3. PROYECTO 1836: porte conservador Fernando VII
4. (el más importante) PROYECTO 1851: este proyecto se denomina proyecto isabelino –Isabel II- o el
Proyecto García Goyena –uno de los tres juristas que participaron en este proyecto, haciendo unas
concordancia con el proyecto de 1852- pero que no se probó ya que se le critico de ser un proyecto
basado excesivamente en el código francés, recogiendo poco los derecho forales –en estos proyectos se
intentaba regular o recoger preceptos del derecho foral-.
1843 se crea la comisión general de códigos, formada por juristas cuya función era hacer anteproyectos de leyes
que posteriormente personas que supieran del tema las presentaban –esta comisión sigue en la actualidad pero
con distinto nombre, Comisión general de codificación, tiene distintas secciones -.
1805 se realiza la Novísima Compilación pero esta no está diferenciada ni organizada.
Comienza un fenómeno en el ámbito civil, el Parlamento comienza a regular figuras jurídicas no reguladas,
años 70, 80 se promulgan leyes especiales que están fuera del código civil que regulan una específica materia:
Ley de minas 1859
Ley Hipotecaria 1861
Ley del Notariado 1862
Ley de Aguas 1870
Ley del Matrimonio civil 1870
Ley del Registro civil 1870
Ley de Propiedad Civil 1879
Ley de Caza 1879.
–Leyes extra codificables debido a la inexistencia del código civil-
En 1880 el ministro de justicia Saturnino Álvarez Bugallal insta a la comisión de códigos a que en un plazo de
un año sobre un código de 1851 se hiciera un único código. Introduce en esa comisión un jurista de cada
territorio de cada derecho foral –valencia no ya que ya no tenía derecho foral, también añadió uno gallego a
pesar de que estos no poseyeran derecho foral.- Esta comisión, comienza a redactar un código sobre la base del
código 1851, para terminar no prosperando.
En 1861 Ministro de Justicia Alonso Martínez hace una ley de Bases –bases para codificar- la cual no prospera
en 1882, 1885 se realizan otros proyectos los cuales no prosperan.
La leyes de base 1888, se encomienda al gobierno para que haga un código civil teniendo encuentra los derechos
forales, aprobándose en las Cortes y publicándose en la gaceta de Madrid –precedente del Boe-.
Con este código aprobado, las Cortes dicen que no se ajusta pues faltan partes: no hay disposición de motivos,
disposiciones transitorias, etc. este código civil se rechaza.En1889 por un decreto se aprueba nuestro código
civil, único código que a lo largo de la historia ha sufrido múltiples modificaciones principalmente la
constitucion.
Reflejo mayoritariamente el derecho castellano se introduce en algunas figuras del derecho foral. Se manda
que se hicieran apéndices en los sitios de territorios de derecho foral para que se recogiera esto, pero estos no
realizaron a excepción de Aragón. En 1946 se celebra un congreso nacional de derecho civil en Zaragoza para
2
discutir la cuestión foral y de allí sale que estos territorios con derecho anquilosado y evolucionando mediante
las costumbres realizar compilaciones desde 1959 a 1979. En 1925 con un código que aquellas regiones que
pudieran tenían que redactar sus apéndices en consonancia al derecho foral. Únicamente Aragón seguirá este
mandato. Con este congreso todas las compilaciones se modificaron.
En 1978 se realiza una Constitucion de consenso, cambia la organización del Estado. Muchos preceptos del
código civil se tuvieron que cambiar tras la Constitucion para que estos poseyeran constitucionalidad.
Nuestro código civil tiene influencia francesa pero no alemana por su posterior publicación.
En las autonomías hay un presidente, gobiernos y/o una asamblea o parlamentos autonómicos con competencias
ART 148 CE.
ART 149 CE competencias EXCLUSIVAS en el gobierno, las Cortes generales, Parlamento nacional, en regla
general es en legislación civil exceptuando aquellas comunidades que poseyeran ya una codificación civil.
ART 149 CE 1. 8ª Si solo se dijera Legislación civil, la Constitucion hubiese regulado en esta materia. Aquella
comunidad autónoma donde existan un derecho civil, foral o especial cuando salga la Constitucion se les
permite conservar, modificar y desarrollar su derecho civil, foral o especial. Este derecho esta en las
compilaciones. Desde ‘en todo caso’ las materias que dicen posteriormente son de competencia del Estado. ‘En
todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles
relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las
obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del
derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.’
Regiones forales: Baleares, Galicia, País Vasco, Aragón, Navarra, Cataluña. A estas provincias se les permite
conservar, modificar y desarrollar su derecho civil, foral.
Con desarrollo es lo que ha causado grandes polémicas, un sector doctrinal entiende por desarrollar aquellas
figuras que existían en la compilación desarrollarlas con el momento actual, otro sector dice que sea puede
desarrollar figuras afines a esta con la creación de instituciones para evitar que el derecho se quedase petrificado.
-mayoría-. Una tercera postura es los derechos forales pueden legislar sobre todas las instituciones estuvieran o
no en la compilación , a excepción de las ultimas reglas sobre la aplicación y eficacia recogidas en el apartado
8 del ART 149 CE ‘En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas,
relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos
públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación
de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.’
Década de los 90 Cataluña empezó a legislar sobre materias jurídicas realizando leyes para su territorio, leyes
especiales sobre el derecho de familia que nunca habían estado en sus compilaciones, legislando en materias
jurídicas, esto nunca se recurrió contra ellas como recursos de anticonstitucionalidad. No modificando o
conservando sino creando:
En el 1998 9 /1998 aprueba un código de familia , derogando las leyes que habían regulado este aspecto,
cuando se supone que no tenían estas competencias , a la vez comienzan a regular poco a poco en
distintos libros materias de derecho civil para poder crear un código civil
Ley 29 , Ley 5 del 2006 regulan los derechos reales
Ley 4 de 2008 libro tercero relativo sobre las personas jurídicas
Ley 10 /2008 relativo sobre el derecho de sucesión
Ley 25/2010 libro segundo relativo a la persona y familia derogando la del 1998
Ley 3 de 2017 libro 6 relativo a obligaciones y contratos modificando libros anteriores.
3
Aragón poco también fue aprobando leyes especiales sobre el derecho patrimonial, etc. Todas estas leyes se han
refundido en el código foral de Aragón. Tiene un derecho foral especial, que se ha extralimitado a lo de
conservar modificar y desarrollar, para alcanzar el grado de creación.
Galicia con la ley 2/2006, no regula todas las instituciones jurídicas pero regulan su propio derecho civil.
País Vasco también realiza su compilación, ley 5/2015 no regula todo pero algo.
Navarra que no había puesto al día su compilación, ha hecho una actualización incluyendo nuevas figuras.
Baleares única que mantiene su compilación a fin del año 90.
La comunidad Valencia –no derecho foral- en su segundo Estatuto ART 49 ‘1. La Generalitat tiene competencia
exclusiva sobre las siguientes materias: (…)
2. ª Conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano.’
Lo que no le atribuye la Constitucion se lo atribuyen ellos mismos comenzando a legislar sobre el derecho civil.
Ej. : Como la ley de matrimonio de bienes separanciales en vez de bienes gananciales.
4
La base de la codificación del derecho civil es igual a todos pues se fijan del Derecho Romano, solo cambia
para adaptarlo para el territorio pero no hay una creación de la nada. Ej. : Patria potestad, comodato, etc.
Repaso
Normas jurídicas –nos las encontramos en las distintos códigos como el código civil, penal o de comercio. Todo
lo demás es leyes.-: componen el derecho, destinadas a todas las personas y existen porque vivimos en sociedad.
Caracterizadas por su obligatoriedad y si no se cumplen esas normas jurídicas de forma voluntaria, normas
jurídicas son coercibles. Compuestas por supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
Normas jurídicas completas: en un precepto encontramos el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
Normas jurídicas incompletas: precepto no nos encontramos supuesto de hecho y/o una consecuencia jurídica.
Normas ius cogens o derecho imperativo: normas de obligado cumplimiento. No podemos quitar estas normas.
Normas de derecho dispositivo: normas no son de obligatoriedad, pero si nos las encontramos en una
institución jurídica podemos acogernos a ella o no, pero si lo hacemos le debemos un debido cumplimiento.
5
Todo aquello que diga la Constitucion que se tenga que ver recogido por eso
Para su aprobación, derogación y modificación necesitan una mayoría absoluta de la cámara
(176, la mitad más uno de los miembros de la cámara)
ORDINARIAS: regulan todo lo que no regulan las orgánicas y para su aprobación necesitan la mayoría
simple (la mitad más uno de los presentes. No teniendo que estar todos)-.
Todas las leyes aprobadas se deben de publicar en el Boletín Oficial del Estado –pues nos indica cuando entra
a promulgarse-.
Vacatio legis: 20 días desde su aprobación y que entra en el vigor.
Las leyes únicamente se pueden derogar por otra posterior que regulen la misma materia, por eso en todas leyes
hay disposiciones derogatorias diciéndolo expresamente o tácitamente. ART 2.2 CC Las leyes sólo se derogan
por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre
a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.
En principio general las leyes no tienen principio irretroactividad pues sino se daría paso a una inseguridad
jurídica.
Las leyes pueden emanar del poder ejecutivo, aprobando disposiciones con fuerza de ley. Función legislativa:
se le confiere al ejecutivo que pueda legislar en determinados supuestos o de extrema y/o urgente necesidad.
Esta figura se desarrolla a través del decreto legislativo –ART 82 CE, la materia competente no puede ser
perteneciente a ley orgánica - y decreto ley –ART 85 CE el gobierno puede regular una determinada materia
en caso de extrema o urgente necesidad para evitar los largos procesos del legislativo. (Últimamente se ha
abusado mucho de esto)-
El gobierno tiene potestad en un rango inferior estando los Reglamentos, aquellas resoluciones dictadas por el
consejo de ministros, ministros u organismos inferiores siendo reales decretos, órdenes ministeriales y
resoluciones o circulares. ART 148 CE, nos dice las materias de legislación de los parlamentos autonómicos.
Tratados internacionales ART 93-96 CE, aquellos dependen organismos internacionales como la ONU. Para
que un Estado lo apruebe tiene que se adherirse y ratificarse para posteriormente publicarse en el BOE y hasta
que no suceda esto no se convierte en derecho interno del país. Si un tratado va en contra de alguna de nuestras
leyes prevale el tratado internacional. El derecho que emana en la Unión Europea es de obligatorio cumplimiento
sobre todos los países miembros.
DERECHO COMUNITARIO: derecho de la UE de obligado cumplimiento.
DERECHO ORIGINARIO: el de los tratados que afecta a todos los países.
DERECHO DERIVADO: nos encontramos con reglamentos, directrices (se aprueba y los estados
miembros pueden cogerlo y modificarlo siempre que no vaya en contra de lo que ha dicho la directriz)
y las decisiones. Prevalece sobre el derecho aprobado en nuestro Parlamento, todo esto es lo que forma
la ley y a la cual hay que hay acudir.
JURISPRUDENCIA: doctrina que emana de nuestros tribunales, no es fuente de derecho, en un sentido estricto
es la que emana en los tribunales siendo la principal la que emana la jurisprudencia del Tribunal Supremo. –
recursos de casación (anular una sentencia) anular totalmente o parcial la sentencia. Y esto es si no estamos de
acuerdo con la sentencia impartida por un tribunal inferior.-
Tribunal supremo: 1º civil, 2º penal, 3º contencioso-administrativo, 4º laboral y 5º militar. Todos los fallos son
por sentencias –Antecedentes de hecho, fundamentos de derecho (importante) y el fallo - o autos.
Para que haya jurisprudencia tiene que haber dos o más sentencias que resuelvan igual un mismo supuesto, eso
ya sienta jurisprudencia.
Los organismos inferiores no están sujetos al Tribunal Supremo, pero esto se puede quitar por el recurso de
casación. Jurisprudencia ART 1.6 CC La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho.
6
Derecho Civil: Derecho de la
Persona
El derecho civil descansa sobre tres pilares fundamentales: persona, familia y patrimonio.
La persona es destinataria del derecho, las personas físicas somos destinatarios del derecho. Fin del derecho
civil regular las relaciones de las personas para que haya un convivencia pacífica y haya unas normas.
La persona es sujeto del derecho objetivo y en el derecho de subjetivo pero al mismo tiempo toda persona por
el hecho de ser persona es titular de derecho y de obligaciones. Queda recogido en la declaración de los derechos
del hombre y en otros documentos. En 1948 declaración de los derechos del hombre realizada por la ONU,
señala en su artículo primero todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, fruto de
las atrocidades acontecidas tras la segunda guerra mundial y en esta misma declaración ART 6 todo ser humano
tiene derecho en todas partes del reconocimiento de su personalidad jurídica. En nuestra constitucion española
quedo recogida en el ART 10.2 CE [Link] normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que
la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España., teniendo que
trasladarse al derecho civil ya que es quien se ocupa la persona.
Junto a la persona física están las jurídicas -corporaciones, asociaciones o fundaciones cumpliendo la ley, el
derecho les reconoce personalidad jurídica- Toda persona por ser persona es titular de derecho y obligaciones
nada más nacer hasta su fallecimiento, nada ni nadie nos puede privar de los derechos y obligaciones que somos
titulares. Esta titularidad no se extingue hasta el fallecimiento. Este hecho se denomina capacidad jurídica. La
capacidad jurídica es igual para todas las personas. Las personas jurídicas (estudiar por manual) vienen
recogidas en el ART 35 CC –asociaciones, corporaciones y fundaciones- tienen capacidad jurídica, cuando
cumplen una serie de requisitos.
Derecho de la persona: Don Federico de Castro, conjunto de normas que regulan la situación de la persona como
tal en el ordenamiento jurídico español.
En libro primero del código civil se recogen las normas atribuidas para las personas.
ART 30 CC ‘La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno.’ Este artículo está redactado conforme a la Ley 20/2011, de 21 julio, del
Registro Civil
Antes de que entra en vigor este artículo, se requería nacer y se necesitaban 24 horas estando desprendido del
seno materno y tener forma humana. –Esto sucedía hasta el 2011-. Se realizó el cambio siguiendo las
declaraciones de las Naciones Unidas.
De la muerte hace referencia el ART 32 CC ‘La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas.’
Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente
constituidas.
7
2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda
personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.’
CAPACIDAD DE OBRAR: aptitud para realizar actos jurídicos, es cuando una persona con capacidad jurídica
puede ejercitar ese derecho y obligaciones de los cuales es titular.
La capacidad de obrar no la tiene todas las personas desde de su nacimiento y no es igual en todas las personas.
Para tener plena capacidad de obrar se requiere poseer la mayoría de edad y no estar incapacitado judicialmente.
A partir de este momento podrá realizar por si sola todos los actos jurídicos que posee ya que es titular de estos
actos. Para que pueda realizar por si sola actos jurídicos, los menores se ven amparados por sus padres ya que
los menores están sometidos bajo la patria potestad, actuando en su nombre, si estuviera extinguida o privada
la patria potestad se daría el caso de la tutela con la existencia de un tutor, para tener la representación legal,
teniendo que actuar en nombre del menor.
ART 12 CE recoge la mayoría de edad para todos los españoles. ‘Los españoles son mayores de edad a los
dieciocho años.’
La capacidad de obrar no es igual y nos la pueden quitar por un proceso judicial según algún requisito recogido
por el código civil. Cada vez son más los actos, que pueden realizar las personas que no han alcanzado la
mayoría de edad, siendo actos de bajo nivel, ya que al tener limitada la capacidad de obrar se intenta proteger a
estos sujetos para evitar que se puedan aprovechar de ellos. La representación es padres si están sometidos por
patria potestad y sino por tutela. Se permite a las personas de 14 años poder realizar testamento abierto o cerrado.
ART 662 CC ‘Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente.’ y ART 663 CC
‘Están incapacitados para testar: 1. º Los menores de catorce años de uno y otro sexo./2.º El que habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.’
ART 332 CC ‘El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones
establecidas en casos especiales por este Código.’ Se extingue la patria potestad o la tutela.
Testamento ológrafo otro que requiere la mayoría de edad ART 688 CC ‘El testamento ológrafo sólo
podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido este testamento deberá estar
escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Si
contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. Los
extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.’
Para la adopción se requiere que al menos de unos de los adoptantes tenga como mínimo 25 años. ART
175.1 CC 1. La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. Si son dos los
adoptantes bastará con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. (…)
ART 315 CC ‘La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo de los años de la
mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.’
ART 200 CC ‘Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o
psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.’
Con la emancipación otorga una capacidad limitada para poder obrar. ART 323 CC ‘La emancipación habilita
al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá
el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su
curador. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es
aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.’
8
Para emancipar se necesita como mínimo tener 16 años. Puede regir sus bienes como si fuera mayor, no puede
tomar préstamos, enajenar bienes e inmuebles… Tiene una capacidad limitada de obrar.
Prohibiciones legales no significa que no se pueda realizar un acto jurídico por estar incapacitado o no tengamos
la capacidad sino que la ley lo prohíbe en ciertos sucesos expresamente.
ART 1459 CC determinadas personas por encontrarse en una situación especial no puede realizar ciertos actos
jurídicos con ciertos bienes, se le prohíbe por desempeñar ese cargo y con respecto a unos bienes o acciones,
pero no se les prohíbe por su condición de persona.
ART 1459.5 CC No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por
persona alguna intermedia:
5.º Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales
de justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio
ejercieran sus respectivas funciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión.
Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en
pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean.
Nuestro derecho reconoce a los nasciturus el concebido pero no nacido, se le conceden una serie de derechos,
regulado por el ART 29 CC El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo
siguiente., todos aquellos derechos favorables que pueda recibir durante su periodo de concepción pero que no
obtendrá los derechos hasta que cumpla el ART 30 CC. Ej.: un abuelo muere y lega al futuro hijo de su hija
embarazada. Teniendo que ponerlo en conocimiento a las personas interesadas para que se suspenda
temporalmente esta institución hasta que nazca y cumpla el ART 30 CC.
El nacimiento determina la personalidad pero el concebido se le tiene por nacido por todos derechos que le sean
favorables, tiene que nacer y cumplir el ART 30 CC retrotraer los efectos favorables. –Efectos favorables
también trae consigo las deudas…-
(Muy importante) ART 959 CC ‘Cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento
de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el
nacimiento del póstumo.’ Cuando hay nacimiento múltiples el derecho lo regula recogido en ART 31 CC ‘La
prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al
primogénito.’
Con independencia de que sea hombre o mujer, Ley de Igualdad para la Sucesión de Títulos Nobiliarios 33/2006,
aprobada en 2006 igualdad de heredar de títulos nobiliarios, no teniendo que ser el primogénito varón.
ART 184 CC Se exige que para ocupar tal cargo al tener x edad.
Cuando una persona nace se tiene que registrar a la persona en el Registro Civil. Ley del Registro Civil 1957.,
ART 40 y siguientes Nombre, apellidos, lugar de nacimiento, fecha del nacimiento, hora del nacimiento y el
año. A partir de esto se abre una ficha para apuntar los datos jurídicos importantes.
El registro para el registro civil se puede hacer en el plazo de ocho días. Si el hijo es matrimonial lo puede hacer
uno de los progenitores , si no es matrimonial para que se inscriba con los apellidos de la pareja lo deben de
hacer conjuntamente porque si solo va uno el encargado no le deja ya que podría estar atribuyendo la paternidad
a alguien que no deja. Aplicar ART 116 CC ‘Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o
de hecho de los cónyuges.’
La muerte extingue tanto la personalidad jurídica como la capacidad de obrar, pero esta última no solo se
extingue con la muerte.
9
Cuando una persona fallece es necesario la existencia de un certificado de defunción siendo imprescindible, en
este certificado tiene que fallarse la causa, el lugar, la fecha de defunción, la hora de defunción –muy importante-
, nombre de la persona, dando lugar a que se extinga la persona, esta persona es un cadáver, el patrimonio se
preserva para sus herederos y así como mantener sus últimas voluntades, no se permite el enterramiento 24
horas antes de su fallecimiento. Este certificado viene expedido por el médico que le ha tratado.
Con la defunción se extinguen todas las instituciones jurídicas. Lo único que se puede realizar con un cadáver,
es antes la donación de órganos recogido en una ley conforme a los deseos del fallecido. Los derechos de la
personalidad persona se extinguen con la muerte pero si alguien transgrede estos cuando la persona está muerta,
sus familiares pueden ejercer acciones legales.
Los bienes que antes eran patrimonio ahora serán su herencia. Es importante ver si la persona murió con
testamento o no, si hay van al registro de últimas voluntades, repartiéndose la herencia según lo que estime el
testamento si el fallecido ha seguido los preceptos legales recogidos en la ley. Si muere sin testamento se seguirá
lo preceptuado en el código civil, primero va a los hijos y descendientes, en defecto a los padres y ascendientes,
sino cónyuge, sino parientes por consanguinidad hasta 4º grado y por último el Estado.-también heredando las
deudas. También el Estado cobra el impuesto de Sucesiones-. Sus herederos responden de sus deudas. .
Si presumimos que dos personas fallecen simultáneamente, si no sabemos quién ha fallecido antes y entre ellas
hay derecho sucesorio es importante saber quién ha fallecido antes, no hay la certeza de conocer quien ha
fallecido antes la solución que adopta el derecho hay dos teorías:
- PREMORIENCIA: mantiene que ha fallecido antes la persona más débil del punto físico. Teniendo que
examinar quien es la que se presume que es más débil y como consecuencia de esta debilidad se presume
su muerte antes. Esto es lo que se pensó con el derecho Romano.
- CONMORIENCIA: Nuestro código civil desde el primer momento se decantó por esta teoría. Si no se
puede determinar quien falleció con anterioridad que ambas fallecieron al mismo tiempo. Regulado en
el ART 33 CC. ‘Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto
primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se
presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.’
EDAD: Es el tiempo vivido de una persona desde su nacimiento hasta el momento que queramos tener en
cuenta.
En el derecho es muy importante, en la mayoría de edad tiene la plena capacidad de obrar, tiene la aptitud de
realizar actos jurídicos todos aquellos que sea titular de derechos y obligaciones. Y mientras no tenga la plena
capacidad, se realiza mediante representante de aquellos que ostenten la patria potestad siendo los padres o en
su ausencia de ellos ya que estos no tienen la patria potestad, se relega a un tutor. Se presume que la edad más
importante es aquella que nos confiere la total capacidad de obrar.
En la redacción originaria del Código Civil ART 320 la edad de mayoría de edad 23 años, con una ley 13 de
diciembre 1943 se rebajó a los 21 años.
Hubo un Real Decreto ley de 33/1978 de 16 de noviembre, establecía que la mayoría de edad se establecía a
los 18 años, pretendiendo que pudieran votar el referéndum de la Constitucion Española los menores de 21 y
mayores de [Link] ya esto quedaría decretado en la Constitucion Española. En el código civil queda recogido
ART 315 La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo de los años de la mayoría
de edad se incluirá completo el día del nacimiento., para efectos civiles es con el primer segundo del día no hay
que esperar a la hora del nacimiento –ej. Si naces a las 23h no tienes que esperar hasta ese momento desde las
00h cuenta-.
España es de los pocos estados civiles que no hay que inscribir en el Registro Civil la mayoría de edad.
10
Emancipación es un estado intermedio entre la mayoría de edad y menoría de edad, siendo la edad mínima de
16 años, en virtud del Real Decreto ley de 33/1978 de 16 de noviembre. En la práctica apenas existe, los
requisitos para la emancipación vienen regulada en el ART 314 y siguientes CC.
El efecto primordial de la emancipación , no tiene plena capacidad de obrar pero una persona emancipada se le
aumenta la capacidad de obrar ART 323 CC ‘La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes
como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo,
gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario
valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. El menor emancipado podrá
por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere
obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.’
No puede tomar dinero a préstamo por sí solo, para ellos necesita el consentimiento de sus padres –titulares de
la patria potestad, aunque ya no- o sino del curador. Menor emancipado se extingue patria potestad o tutela, se
amplía la capacidad de obrar por si solo puede regir su persona y sus bienes, excepto lo establecido en el ART
323 CC.
El beneficio de la mayor edad es lo mismo que la emancipación, en vez de realizarlo tus padres lo realiza la
emancipación por el tutor, se llama este hecho habilitación de edad.
Si bien no pueden ser préstamos de dinero, taxativamente esto viene recogido en CC, no dice nada de préstamo
de bienes.
ART 324 CC ‘Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles establecimientos
mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el
consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitara, además, el de los padres o curadores de uno y
otro. ‘si una persona emancipada ha contraído matrimonio necesita el consentimiento de su otro cónyuge siendo
el otro mayor de edad, si no se diera el caso, el consentimiento lo deberían dar los padres.
ART 314 CC ‘La emancipación tiene lugar:
1. Por la mayor edad.
2. Por el matrimonio del menor.
3. Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.
4. Por concesión judicial.’
(Modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria)
Ahora se ha cambiado y para contraer matrimonio debe estar emancipado, si una persona quiere casarse antes
de la mayoría de edad deben emanciparla, a causa de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Antes podía emancipar a causa del matrimonio –menor de 16 pero mayor de 14- el juez le concedía una dispensa
para que pudiera contraer matrimonio. Pero actualmente se ha suprimido esta dispensa, solo pudiendo contraer
matrimonio si el menor esta emancipado.
Los supuestos en los que los padres que ostentan la patria potestad, emancipan a sus hijos .ART 317 CC ‘Para
que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad se requiere que el menor
tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por
comparecencia ante el Juez encargado del Registro.’ Escritura pública es un documento que se realiza por
notario, documento público que se debe realizar ante notario, se exige un forma Ad solemnitatem
También cabe por concesión judicial regulada por el ART 320 CC ‘El Juez podrá conceder la emancipación
de los hijos mayores de dieciséis años si estos la pidieren y previa audiencia de los padres:
1. Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta
del otro progenitor.
11
2. Cuando los padres vivieren separados.
3. Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.’
Primer caso: cuando el padre contrae nuevas nupcias o vive con otra persona como pareja estable no
maritalmente. –no tiene sentido que lo haga el hijo cuando no puede casarse.-
Tercer caso: cuando haya algo que entorpezca el ejercicio de la patria potestad.
También el código civil habla de la habilitación de edad, refiriéndose a emancipación por concesión de juez
cuando el menor se somete a la tutela. ART 321 CC ‘También podrá el Juez, previo informe del Ministerio
Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare’
Cuando se le presenta a un Juez anteriormente un informe favorable del Ministerio Fiscal, un sujeto mayor de
16 años. El ministerio Fiscal tiene entre otras competencias, el cuidado de los menores. Los efectos son los
mismos que la emancipación.
ART 319 CC ‘Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el
consentimiento de los padres viviere independientemente de estos. Los padres podrán revocar este
consentimiento.’ hijo mayor que vive con independencia de sus padres. Vivir independientemente de los padres,
da igual que viva en otra cosa, lo importante es que tenga independencia económica de sus padres.
Toda emancipación debe estar registrada en el Registro Civil, la emancipación no es un caso común y entonces
para dar conocimiento a terceros que cierto sujeto se le ha ampliado su capacidad de obrar. Cuando se ha
concedido la emancipación esta es irrevocable –no se puede volver al estado anterior-, una vez registrada en el
Registro Civil no se puede revocar ART 318 CC ‘La concesión de emancipación habrá de inscribirse en el
Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros. Concedida la emancipación, no podrá ser
revocada.’
INCAPACITACIÓN JUDICIAL:
Se le restringe su capacidad de obrar, para que se le incapacite es necesario y obligatorio un procedimiento
judicial, siendo necesario un litigio que lo resuelve un juez, viendo si la persona que se quiere incapacitar incurre
en un causa de incapacitación recogida en el código civil. ART 200 CC
E juez tiene que dictar una sentencia en la que considere que la persona que se le solicita su incapacitación con
las pruebas presentadas incurre en un supuesto de incapacitación regulada por el Código Civil, tiene que
determinar si le incapacita o no. Si le incapacita, tiene que señalar el grado de incapacitación tiene que señalar
que actos jurídicos no puede realizar la persona incapacitada; pudiendo ser ninguno, o considera que hay
determinados actos jurídicos que puede realizarlo. Si disminuye o reduce la causa de incapacitación, se puede
realizar de nuevo un litigio para restituirle la capacidad de obrar o disminuirle la incapacitación.
La incapacitación está regulada en el ART 199 CC y siguientes. ART 199 CC del título 9 redactado en la reforma
del Código Civil en materia de tutela. Y por consecuencia de esta ley 13 /1983, 24 de octubre de Reforma del
Código Civil en materia de tutela los artículos 199 a 214 regula de una forma distinta los artículos de la
incapacitación y las instituciones familiares. Antes las causas de incapacitación eran : locos y dementes,
sordomudos que no saben ni escribir ni leerlos, los pródigos –esto es causa de curatela- y aquellos que tuvieran
la pena de interdicción civil pena de perdida libertad , llevaba aparejada la incapacitación judicial
ART 200 CC ‘Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o
psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.’ enfermedades físicas o psíquicas ambas
persistentes y que den lugar que la persona no pueda gobernarse por sí misma no pudiendo realizar actos
12
jurídicos por sí misma. La incapacitación no es algo muy común, debería haber más casos de los que suceden
en realidad.
La incapacitación debe estar registrada en el Registro Civil, esto es para que este en conocimiento de terceros.
Con esta ley se puede incapacitar a un menor de edad, pues sabiendo que aun sabiendo que cuando alcance una
mayoría de edad seguiría con la incapacitación, esto es para que cuando tenga la mayoría de edad no tenga plena
capacidad de obrar, pues no pueden realizar actos jurídicos ellos mismos y un representante actué en su nombre
y nadie pueda defraudar al menor de edad, con esta ley se prologaba la patria potestad de los padres. A una
persona mayor de edad y está soltero y se le incapacita judicialmente, se rehabilita la patria potestad, si estuviera
casado la tutela la tendría su cónyuge.
ART 201 CC ‘Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de
incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad.’
ART 171 CC ‘La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por
ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en
compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado se rehabilitará la patria potestad, que será
ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera
de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y,
subsidiariamente, en las reglas del presente título.
La patria potestad prorrogada terminará:
1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopción del hijo.
3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.
4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o
curatela, según proceda.’
Tienen una medida cautelar que todos los actos que realizan el tutor necesitan la aprobación de un judicial. En
todas las sentencias de incapacitación que determinan el grado de incapacitación, se incapacita a la persona y
se le prohíbe la facultad de votar y así viene recogido en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen
Electoral General, esto fue modificado por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación
de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de
sufragio de todas las personas con discapacidad, como consecuencia de esta ley, las personas que estuvieran
incapacitadas que su sentencia les hubiera prohibido votar estas personas tienen derecho al voto. Esta
modificación se da como consecuencia de una proposición de ley que fue otorgada por la Asamblea de Madrid.
Caso excepcional que se le señale en su sentencia expresamente la incapacidad de votar.
Una persona puede entregar voluntariamente a otra su representación pues quiere que le represente.
Cada vez sale más instituciones acorde a la prolongación de la vida que se está dando , Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código
Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, el objetivo de
esta ley es permitir que las personas con discapacidad se les constituya un patrimonio protegido , teniendo que
modificar preceptos del código civil en materia de sucesiones , con objetivo de favorecer a los hijos con esta
discapacidad en detrimento a los otros hijos que no tengan esta capacidad pero que se les presupone que tendrán
más fácil encontrar soluciones de esta carencia provocada por la ley. También ha modifica la tutela visible en
los ART 223 CC y 234 CC creándose una figura que se denomina autotutela, consiste que una persona que
tenga plena capacidad de obrar y previendo que se le puede incapacitar judicialmente, disponga como quiera
que se den sus bienes y su persona, designe que persona quiere que sea su tutor, pueda elegir quien quiera por
si se da el caso de la incapitacion, esa persona fuera su tutor, por ello se modificó el párrafo segundo, tercero,
cuarto del ART 223 CC párrafos segundo , tercero y cuarto ‘Asimismo, cualquier persona con la capacidad
13
de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público
notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario
autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del
registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se
refiere este artículo.’. Se tiene que hacer ante notario y el notario tiene la obligación de que se inscriba en el
código civil , para hacer constancia a terceros que se le ha modificado su capacidad de obrar , el notario debe
de inscribirlo en el registro por si en un futuro a esa persona se le incapacitara se , el juez fuese informado que
esa persona había realizado con anterioridad la institución de la autotutela , y el juez tendrá que designar a esa
persona como su tutor en vez de lo que viene designado por la ley que es el cónyuge o los hijos.
registro de actos de última voluntad, cuando se hace testamento ante notario y se protocoliza se manda aquí ,
los herederos van aquí para conocer si esta persona tenia testamento o no y cuáles son sus voluntades , pues una
persona puede tener múltiples testamentos y solo es válido el ultimo.
ART 234 CC ‘Para el nombramiento de tutor se preferirá:
1. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.’.
Se añadió el numero 1º, primer lugar el juez nombrara a la persona que le ha denominado quien se haya elegido
quien tenga una autotutela. No es obligatorio comunicarle antes de realizar la autotutela a la persona que se le
designa, pudiendo sucederse que estas estén muertas o incapacitadas o que no quieran aceptar la tutela.
Las personas discapacitadas afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior a un 33% o un
minusvalía psíquica igual o superior a un 33%, para que se le determine su discapacidad tiene que acudir a una
tribunal médico que teniendo en cuenta las pruebas que se aprueben podrá determinar si esa persona llega a una
minusvalía física o sensoria o psíquica pero esto no implica la incapacitación, una persona puede tener una
minusvalía sensorial pero no significa que tenga incapacitación . Una incapacitación no viene aparejado con
una discapacidad ni viceversa. El Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidades de las
Naciones Unidas, se aprobó, siendo derecho interno y se ha hecho un anteproyecto de ley que modificara leyes, pero que nunca ha sido
remitido a las cortes.
Hoy en día esta terminología fue cambiada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
que en su preámbulo señala que se abandona la terminología de incapaz y de incapacitado judicialmente, de
personas que cuya capacidad esta modificada judicialmente.
Lección: Mujer
Actualmente el hombre y la mujer tienen los mismos derechos pero no siempre se ha dado, a lo largo de la
historia la mujer la capacidad de obrar estaba limitada no por estar incapacitada sino que estaba modificada
pues el derecho le concedía a la mujer menos derechos por el hecho de ser mujer.
La mujer casada tenía más limitada su capacidad de obrar, en el momento del matrimonio su marido regulaba
los bienes de la mujer entre tantas otras cosas. En la segunda república se concede una igualdad entre la mujer
y el hombre, después de la constitucion española se ha modificado mucho nuestro código sobre la base de los
preceptos constitucionales.
14
La igualdad de mujer y hombre se ha hecho paulatinamente. Ley que modifico el Código Civil fue la Ley
14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de
Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges, esta ley
fue a reformar determinados del cc y del código de comercio para mejorar la situación de la mujer y
determinar ciertos deberes y derechos de los cónyuges. Esta ley pretendió conceder a la mujer casada un
cambio en el artículo que decía que el marido debía proteger a la mujer y la mujer le debía sumisión, actualmente
ambos se deben proteger y no se deben sumisión. Ya no necesita licencia marital para determinados actos
jurídicos Se rompe el rígido sistema de autoridad marital aunque no se quitó del todo, los cónyuges de mutuo
acuerdo deciden el lugar de residencia. Derogo la ley 2 de mayo de 1975 cualquier mujer extranjera que
contrajera matrimonio con un español, perdía la nacionalidad y contraía la nacionalidad de su marido. También
se permitió que el Código Civil, pero si lo permitía el derecho foral catalán permitía las capitulaciones
matrimoniales, documento público que se puede hacer antes de contraer matrimonio y estipula las medidas que
crean pertinentes para antes de la realización del acto del matrimonio las cuales no van en contra la moral de
los cónyuges, etc. Antes solo se podía realizar antes del matrimonio. Con esta ley se permite que o se pueda
hacer antes o después del matrimonio y se pueden hacer tantas como se quiera, así como durante el matrimonio,
en la actualidad se realiza después más que antes. Estas reformas intentaban una igualdad jurídica entre los
cónyuges pero no logro la igualdad absoluta entre los cónyuges. Ya en nuestra constitucion ART 32.1 CE ‘[Link]
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.’ que contempla el
matrimonio y proclama la igualdad del marido y la mujer.
Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y
régimen económico del matrimonio., la patria potestad es una facultad dual compartida por el padre y la madre
hasta entonces solo la ejercía el padre y en ausencia de este la madre , también modifico el régimen económico
del matrimonio , a partir del matrimonio los bienes que ganan y los frutos de los bienes privativos de cada son
bienes gananciales o comunes antes eran del marido , después ambos son administradores de los bienes
gananciales de común acuerdo.
Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio se modifica para dar
igualdad en todos los supuestos a los cónyuges.
Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no
discriminación por razón de sexo, afectando a artículos de derecho de familia. (Lo que tiene Marta D Hasta
esta ley, la mujer que contrajera matrimonio con un hombre de distinta vecindad (derecho foral) adquiría la del
marido pero ahora para que hubiera una unidad de normas. Desde esta ley, la mujer no pierde su vecindad ni
adquiere la de su marido al casarse.). (Lo que tiene Marta C lo principal de esta ley fue que a partir de la misma,
las personas que tenían derecho foral se regían por ese, hasta esta ley, las personas que estuvieran juntos entre
españoles, adquiría la vecindad del marido. Ya no perdía la vecindad por esa ley) lo principal fue que a partir
de esta ley las personas que tenían el derecho foral se regían por ese, hasta esta ley, las personas la misma la
vecindad que contrajera matrimonio con distinta vecindad. Mujer no pierde su vecindad, ni adquiere la de su
marido por contraer matrimonio. Se eliminó que los hijos menores de 7 años en caso de separación se quedaran
con la madre pues se consideraba que estaba más facultada.
Ley Orgánica 3/20NN07 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y como señala la
exposición de motivos combatir las manifestaciones subsistentes por discriminación de sexo y promover la
igualdad entre hombre y la mujer.
Sabiendo esto, desde el punto de vista del derecho civil, el hombre y la mujer están en plena igualdad jurídica.
NACIONALIDAD: es un estado civil de la persona, mas importantes ya nos determina la ley por la que nos
vamos a regir. Es competencia exclusiva del estado Español ART 149.1 regla 2 CE ‘[Link] Estado tiene
competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 2. ª Nacionalidad, inmigración, emigración,
15
extranjería y derecho de asilo.’ y está regulada ART 17-28 CC. Es el vínculo que une a una persona con el
Estado. ART 11 CE ‘[Link] nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo
establecido por la ley. //[Link]ún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.//[Link] Estado podrá
concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o
tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus
ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.’
según la ley del código civil los ART 17 y 28. ART 11.1 11.2 CE. La nacionalidad puede ser desde el
nacimiento o porque somos hijos de españoles. Las personas que tienen una nacionalidad de origen no pueden
ser privadas de esta nacionalidad, esto es muy difícil que se les prive y esto viene de la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ART 15 ‘1. Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad. Esto viene porque en su momento a muchos judíos se les privo de su nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.’
Nadie puede ser tratado como un apátrida. ART 11.3 CE nos habla de la doble nacionalidad, con países
iberoamericanos pues en su día fueron parte del Reino de España, pero que se ha debido antes un tratado. No se
permite hacer uso de las dos nacionalidades. Si bien se pueden tener dos nacionalidades, se hace solo uso de
una nacionalidad según donde uno está residiendo. ART 22.1 CC ‘1. Para la concesión de la nacionalidad por
residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido
la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.’
Los sefardíes o sefarditas, también conocidos como sefaradíes o sefaraditas (en hebreo, ספרדים, Sefaraddim,
literalmente ‘los judíos de Sefarad’), son los judíos que vivieron en la Corona de Castilla y la Corona de Aragón
hasta su expulsión en 1492 por los Reyes Católicos y también sus descendientes, quienes, más allá de residir en
territorio ibérico o en otros puntos geográficos del planeta, permanecen ligados a la cultura hispánica.
Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes
originarios de España, entró en vigor el 1 de octubre de 2015 con una vigencia de 3 años y con la posibilidad
de una prórroga de un año más.
La nacionalidad puede ser origen o derivada.
También se puede conseguir por concesión de carta de naturaleza: determinadas personas que concurran unas
circunstancias especiales pueden pedir la nacionalidad española y el gobierno de forma discrecional les puede
conceder la nacionalidad española.
Si es derivativa la concesión de la nacionalidad te obligan jurar la constitucion, lealtad al rey, respetar las leyes…
Cuando una persona española adquiere la nacionalidad española adquiere la vecindad donde la persona tiene su
residencia. En un matrimonio puede haber distintas nacionalidades.
Matrimonios transfronterizos, las personas que conforman el matrimonio son de dos nacionalidades distintas y
se tiene que determinar cuál va a ser la ley por la que se va a regir el régimen matrimonial. De esto se ocupa el
derecho internacional privado.
LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD PUEDE SER:
I. De origen. II. No originaria (derivativa, o por naturalización)
I. NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE ORIGEN
1. Atribución automática
16
A. Nacidos de padre o madre españoles (IUS SANGUINIS), ART 17.1 a) CC ‘1. Son españoles de origen: a)
Los nacidos de padre o madre españoles.’
B. Los nacidos en España (IUS SOLI), ART 17.1 b), c), d) CC ‘b) Los nacidos en España de padres extranjeros
si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático
o consular acreditado en España.
c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio
español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.’
2. Mediante el ejercicio de opción, ART 20.1 c) CC ‘1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española: (…)
c) Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artículos 17 y 19.’
* Supuestos: ART 17.2 CC ‘2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después
de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El
interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a
contar desde aquella determinación.’ y ART 19.2 CC ‘2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá
optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.’
* Requisitos: ART 23 CC ‘Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española
por opción, carta de naturaleza o residencia:
a) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa fidelidad al Rey y
obediencia a la Constitución y a las leyes.
b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los
naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios de España.
c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.’
* La declaración de opción se formulará: ART 20.2 CC ‘2. La declaración de opción se formulará:
a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere
autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio
Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.
b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o
cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.
c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los
veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho
años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.
d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se
exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).’
II. NACIONALIDAD ESPAÑOLA NO ORIGINARIA O DERIVATIVA
1. Por Derecho de opción, ART 20.1 a), b) CC‘1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:
a) Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.
b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.’
2. Por Naturalización
A. Por concesión de carta de naturaleza, ART 21.1 CC ‘1. La nacionalidad española se adquiere por carta de
naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales.’
17
* Supuestos: ART 21.3 CC ‘3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:
a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.
b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
c) El representante legal del menor de catorce años.
d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido, según resulte
de la sentencia de incapacitación.
En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido
autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.’
* Requisitos: ART 23 CC ‘Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad
española por opción, carta de naturaleza o residencia:
a) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa fidelidad al Rey y
obediencia a la Constitución y a las leyes.
b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los
naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios de España.
c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.’
B. Por residencia en España, ART 21.2 CC ‘2. La nacionalidad española también se adquiere por residencia
en España, en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por el Ministro
de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional.’
* Plazos de residencia.: ART 22.1 CC y ART 22.2 CC ‘1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia
se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la
condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución
españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado
legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.’
* La residencia ha de ser legal, continuada y anterior: ART 22.3 CC ‘3. En todos los casos, la residencia habrá
de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.
A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se entenderá que tiene residencia legal en
España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.’
* La pueden formular las siguientes personas: ART 21.3 CC ‘3. En uno y otro caso la solicitud podrá
formularla:
a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.
b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
18
c) El representante legal del menor de catorce años.
d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido, según resulte
de la sentencia de incapacitación.
En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido
autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.’
* Requisitos: ART 23 CC.
CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: ART 18 CC ‘La posesión y utilización continuada de
la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de
consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.’
PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD: ART 11.2 CE‘[Link]ún español de origen podrá ser privado de su
nacionalidad.’
* Supuestos: ART 24.1, 24.2, 24.3 CC ‘1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo
habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la
nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez que
transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde
la emancipación. No obstante, los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran
su voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil.
La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o
Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de
origen.
2. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a
ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.
3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijos de
padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan les
atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la nacionalidad española si no declaran su
voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría
de edad o emancipación.’
ART 25.1 a), b) CC ‘1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
a) Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado
renunciar al adquirir la nacionalidad española.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero
contra la prohibición expresa del Gobierno.’
* No se pierde si España se hallare en Guerra: ART 24.4 CE‘4. No se pierde la nacionalidad española, en
virtud de lo dispuesto en este precepto, si España se hallare en guerra.’
NULIDAD DE LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: ART 25.2 CC‘2. La sentencia firme
que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española
produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La
acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince
años.’
RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: ART 26 CC ‘1. Quien haya perdido la nacionalidad
española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:
a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En
los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española.
19
c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
2. No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin previa habilitación concedida
discrecionalmente por el Gobierno, los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo
anterior.’
PRUEBA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: ART 23 c) CC ‘c) Que la adquisición se inscriba en el Registro
Civil español.’
Mayoría de los supuestos no se requiere la inscripción en el Registro Civil: art. 68 LRc
LEY 12/2015, DE 24 DE JUNIO, EN MATERIA DE CONCESIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA A
LOS SEFARDIES ORIGINARIOS DE ESPAÑA.
VECINDAD : es una situación pelicular de España , ya que en España no hay un solo derecho civil , uno es el
derecho civil común y los derechos forales , los ciudadanos de estas comunidades pueden tener la vecindad y
en el ámbito civil están sujetos a su derecho civil , pero supletoriamente están sujetos al derecho de estado. Nos
determinan una serie de normas y disposiciones a cumplir. Condición o Cualidad de los españoles que
determina la aplicabilidad en cuanto ley persona de alguno de los ordenamientos civiles o forales y la sujeción
al derecho civil y foral se determina por la vecindad civil. ART 14 ‘1. La sujeción al derecho civil común o al
especial o foral se determina por la vecindad civil.
2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos
de padres que tengan tal vecindad.
Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes.
3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que
corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá
la del lugar del nacimiento, y, en último término, la vecindad de derecho común.
Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al
hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o
a la adopción.
La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no
afectarán a la vecindad civil de los hijos.
En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación
podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera
de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.
4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea
legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.
5. La vecindad civil se adquiere:
1. Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su
voluntad.
2. Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.
6. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento. ‘y 15 CC ‘1. El
extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad,
por cualquiera de las vecindades siguientes:
20
a) La correspondiente al lugar de residencia.
b) La del lugar del nacimiento.
c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
d) La del cónyuge.
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la
nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la
adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización
necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.
2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real
Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone el
apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario.
3. La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el
interesado al tiempo de su pérdida.
4. La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta, dentro
de la legislación especial o foral del territorio correspondiente, se regirá por las disposiciones de este artículo
y las del anterior.’. La vecindad civil es competencia exclusiva del estado español se deduce del ultimo inciso
ART 149.1 8 CE ‘normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con
respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.’ Es lo que da lugar al ART 14 y 15 CC.
ART 9 CC ‘1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de
muerte.
El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal
anterior.’
ART 14.5 CC ‘5. La vecindad civil se adquiere:
1. ° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.
2. ° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.’
Muy importante, ya que nos determina nuestra ley persona.
Según el ART 14.2 CC “Tienen vecindad civil en territorio de Derecho común, o en uno de los de Derecho
especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”.
21
El precepto se aplica cuando hay identidad en la vecindad civil de los padres, pero también cabe aplicarlo en los
siguientes supuestos:
Respecto a los hijos adoptados, el ART 14.2.2 CC preceptúa: “Por la adopción, el adoptado no emancipado
adquiere la vecindad civil de los adoptantes”.
Cabe entender que son tres las hipótesis en las que corresponde la vecindad civil del lugar de nacimiento:
1. Cuando la filiación queda determinada respecto de ambos progenitores al mismo tiempo, y éstos tienen distinta
vecindad, pueden atribuirle la de cualquiera de ellos en el plazo de seis meses, ART 14.3.2 CC. Si no lo hacen,
como ocurre en la mayoría de los casos, corresponde al hijo la vecindad civil del lugar de nacimiento, ART
14.3.A CC ‘3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá
la que corresponda a aquél de los dos respectos del cual la filiación haya sido determinada antes; en su
defecto, tendrá la del lugar del nacimiento, y, en último término, la vecindad de derecho común.
Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir
al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento
o a la adopción.
La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no
afectarán a la vecindad civil de los hijos. En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que
transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su
nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de
ser asistido en la opción por el representante legal.’
2. El nacido en España de padres extranjeros al que con arreglo al ART 17 CC le corresponda la nacionalidad
española, tendrá la vecindad del lugar de nacimiento.
3. El nacido en España, cuya filiación no esté determinada respecto de ningún progenitor, tendrá la vecindad
del lugar de nacimiento, hace referencia a los niños abandonados.
3. POR OPCIÓN
22
Como se considera que debe propiciarse la unidad de la ley personal de los distintos miembros de la familia, la Ley
permite:
1. Opción por el hijo mayor de catorce años, el hijo puede optar por la vecindad civil de cualquiera de los
padres, art. 14.3.p. 4º CC.: “En todo el caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año
después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad
de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal”.
2. Opción por el cónyuge no separado, art. 14 nº 4 CC.: “El matrimonio no altera la vecindad civil. Cualquiera
de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá en todo momento, optar por la vecindad civil del
otro”.
4. POR RESIDENCIA
Según el art. 14 nº 5 CC. se adquiere la vecindad por residencia continuada en el territorio al que corresponde
distinta vecindad:
1. Durante DOS AÑOS, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.
2. Durante DIEZ AÑOS, sin declaración en contrario durante ese plazo. Se trata de un supuesto de adquisición
automática, ipso iure, que se produce con independencia de la voluntad del sujeto y aún sin su conocimiento. La Sentencia
del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 ha considerado “por la simple residencia del interesado en territorio
distinto del de su vecindad originaria, adquisición que opera por el transcurso de diez años, a no ser que antes de terminar
dicho plazo el interesado manifieste su voluntad en contrario”.
DERECHO AL NOMBRE
Nuestro nombre se ve configurado en el registro civil En el momento en que se realiza el registro es cuando se
impone el derecho al nombre –tanto nombre propio y apellidos.- Antes del registro civil, existían los registros
parroquiales –la fecha que pone, es la fecha del bautizo, dos otros días después – En España de los pocos países
que tenemos apellido materno y paterno. España de los pocos donde la mujer no pierde su apellido cuando
contrae matrimonio. El nombre es los que nos individualiza y es importante pues se nos va conocer, diferenciar
de los demás y tiene que estar legislado y está legislado por el Ley 20/2011, de 21 julio, del Registro Civil. El
nombre ha variado desde el 1870. Las personas se identifican por su nombre y apellidos y si una persona tiene
origen desconocido, el encargado del registro civil –hoy en día es el juez- , son los que les corresponde un
nombre y apellidos de usos corrientes no como antes que se le ponía apellidos como Esposito. El nombre
corriente antes en España, el nombre que se ponía el santoral del día, hoy se permite poner nombres en español
o idiomas extranjeros. Las únicas excepciones es que una persona como máximo se les puede poner un nombre
compuesto o dos simples, no te permiten poner un nombre que pueda ir contra la dignidad de una persona o
nombres que no determinen bien el sexo de una persona. No se permite poner el mismo nombre a varios hijos,
tampoco poner el nombre de un hijo fallecido, ya que el nombre es lo que nos individualiza esto hace recordar
todo el rato al hijo fallecido.
Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas, la rectificación del sexo lleva el cambio el nombre de la persona, por un nombre acorde con el sexo
23
de la persona. A partir de esta ley no es necesario que haya operación quirúrgica. Acredite mediante informes
médicos que se declare discordia de género, medicado por 2 años para tener el sexo reclamado.
Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y orden de los mismos esta ley modifico el ART
109 CC ‘La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.
Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el
orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta
opción, regirá lo dispuesto en la ley.
El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores
de sus hermanos del mismo vínculo.
El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos.’ y artículos 54 y 55
del registro Civil de 1957 antes de esta ley el primer apellido siempre era el paterno y luego materno para
lograr una mayor igualdad de la mujer , se permite a los padres que puedan poder escoger la jerarquización de
los apellidos –quien se pone antes el apellido del padre o el apellido de la madre -, lo que se elija al mayor va a
los siguientes , sino hay acuerdo se aplica lo del registro civil siendo primero el del padre y luego el de la madre
pero gracias a la Ley 20/2011, de 21 julio, del Registro Civil. A pesar de que todavía no ha entrado en vigor
el ART 49, en vigor desde 30 de junio de 2017 que los padres se pongan de acuerdo pero la diferencia es que
el encargado del registro civil en un plazo de tres días sino se ponen de acuerdo decide el encargado cual se
pone primero de apellido teniendo en cuenta el interés del menor. Se permite que a partir de los 18 años se altere
el orden de los apellidos.
Domicilio en el ART 40 CC ‘Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles,
el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de
extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español.’ todas las personas debemos tener
un domicilio, se presume que es donde vivimos y que pueda notificarnos cualquier cosa. El domicilio de los
menores de edad es el de los que ostentan la patria potestad. Es inviolable, nadie puede entrar sin su propio
permiso o autorización judicial ART 18.2 CE ‘2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá
hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.’ ART 40
CC párrafo 2. Domicilio de los comerciantes recogido en el código de comercio es donde tengan el lugar donde
desarrollen su comercio.
Los derechos de la personalidad son fundamentales, lo tienen desde su nacimiento y extinguiéndose con su
muerte. Determinados parientes pueden ejercitar estos derechos si alguien hace intromisión en el derecho de la
persona.
Los derechos divididos en la esfera corporal –derecho a la vida y a la integridad física ART 15 CE ‘Todos
tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura
ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer
las leyes penales militares para tiempos de guerra.’- y en la esfera espiritual –derecho al honor, a la intimidad
propia y familiar y la propia imagen-.
ART 1902 CC recoge responsabilidad civil extra e por acción u omisión realiza daño a otro intervenido culpa
o negligencia, será responsable del daño. Pudiendo pedir indemnización.
24
Se remonta en el siglo XVII con la escuela filosófica del derecho natural y pensaban que se tenían estos derechos
por el mismo hecho de ser persona.
El 26 de agosto de 1789 se proclamó la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Dos años más
tarde que como réplica se hace una declaración replica pero focalizándose en la mujer 1791.
En España quedan consagrados en el ART 15 y 18 CE, luego se desarrollaran estos derecho en la LO 1/1982.
Cuando se viola uno de estos derechos se puede dar una redacción penal –si la infracción da lugar un delito o
falta el que responde es el Código Penal, entablando un procedimiento penal. Es el nivel más fuerte.-, también
tiene una respuesta civil, cuando se infringe un derecho de la personalidad, acudiéndose a pedir un resarcimiento
por los daños causados, traduciéndose en una indemnización normalmente económica, pero también cabe si los
poderes públicos infringen los derechos de la personalidad de una persona –pudiendo acudir a la vía
contencioso-administrativa-. También se podría recurrir ante el TC interponiendo el recurso de amparo.
Son derechos fundamentales pero no todos los derechos fundamentales pero no todos son derechos de la
personalidad. Tienen que regularse por Ley Orgánica –derechos fundamentales y libertades públicas, régimen
electoral general, estatutos de autonomía y reserva legal recogida en la Constitucion.-. Estos derechos están
amparados por el Tribunal de Derechos Humanos en Estrasburgo, pudiendo estar países que no sean de la UE,
competencia de DDHH.
Son inherentes a la persona, se tienen desde el momento del nacimiento de la persona. Únicamente
afectan a la persona nacida, no aplicándose al nasciturus.
Son derechos no transmisibles, no se pueden expropiar ni tampoco se pueden embargar.
Son derechos imprescriptibles, que no se extinguen como tales pudiendo ejercitarlos cuando sea, los
puedes ejercitar todas las veces que se cometa una intromisión ilegítima pero sin embargo si lesionan
mi derecho y yo quiero entablar las acciones pertinentes la ley pone un plazo de cuatro años
significando que desde el momento de transgresión yo puedo entablar una acción legal tienes cuatro
años , si ha pasado este plazo no puedes ejercitar tu derecho para esta infracción pero si podrás para
posteriores , la cosa que se hace es para establecer un plazo de seguridad jurídica.
Son derechos absolutos, oponibles frente a todos.
Son derechos extra patrimoniales, carecen de contenido patrimonial, extra comercio de los hombres, no
tienen una valoración económica, cuando una persona ejercita la acción y pide una indemnización esta
tiene siempre carácter económico. Hay veces que se pide un derecho de rectificación.
Son derechos indisponibles e irrenunciables, el titular derecho no puede disponer totalmente este
derecho desde el punto de vista jurídico, aparte no se puede transmitir.
ESFERA CORPORAL:
El derecho a la vida es el derecho más importante de una persona, quien atente contra la vida de una
persona va a ir al derecho penal. Derecho por excelencia de la persona. Aquí se tiene los asesinatos,
homicidios, suicidio, la tentativa de suicidio no está contemplada en el código penal, pero si alguien
ayuda a suicidarse a otra persona si está regulada.
El derecho a la integridad física, principal protección en el código penal es un delito de lesiones tanto
a la persona como al feto. Si alguien causa un aborto a otra persona sin ella que verlo, hay una
transgresión. Tanto lesiones a la persona como lesiones al feto. Pudiendo pedir una indemnización,
aparte de la pena que se le implante.
25
ESFERA ESPITIRUAL: recogidos en el ART 18 CE Son tres derechos distintos íntimamente regulados entre
sí, pero se puede dar la intromisión ilegítima de un derecho por separado. La definición de estos derechos no la
ha dado la doctrina mediante la jurisprudencia –siendo muy abundante en este tema- pero en si en la Ley
Orgánica 1/1982 no observamos ningún tipo de definición. Estos derechos también se protegen después del
fallecimiento de la persona recogido en el ART 4 LO 1/1982.
Derecho al honor
Derecho a la intimidad personal y familiar –aquí está contemplado el ART 18.2 CE-
Derecho a la propia imagen
Se considera que la ley de protección de datos es un derecho fundamental de la personal, pero no está totalmente
aceptado.
En muchos supuestos cuando hay una intromisión también una colisión con otros dos derechos fundamentales
recogidos en el ART 20.1 a) CE ‘1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.’,
si bien no son derechos a la personalidad, pero el mismo artículo en su apartado cuarto, tienen un límite. No son
inferiores a los de la personalidad pues ambos son derechos fundamentales, serian superiores si se comparasen
fuera del ámbito de los derechos fundamentales. El apartado cuarto ‘4. Estas libertades tienen su límite en el
respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de
la infancia.’ se puso como límite para que los derechos de la personalidad prevalecieran sobre la libertad de
expresión y la libertad de información.
La jurisprudencia sobre este tema es muy abundante. En principio varias sentencias Tribunal Constitucional han
informado que prevalecía el derecho de libertad de expresión y a la información sobre los derechos de la
personalidad , siendo uno de los argumentos la prevalencia –ojo no jerárquica-, que prevalezcan en un principio
no es siempre igual, es preciso realizar una ponderación sobre los derechos de la libertad. Limite lo constituye la
ausencia de presunciones injuriosas no relacionadas con las ideas que se expongan. La libertad de expresión no ampara el
derecho al insulto, no teniendo que ver con la crítica. Sin embargo se admite la crítica dura que tenga objeto
libertad de información y que se haya comprobado que es veraz. Viendo cómo tiene que prevalezca la libertad
de información, pero tiene que tener ciertos requisitos: desarrollar una conducta diligente en la comprobación
de los hechos (observar como los hechos se piensan que son veraz), que se trate de una información pública y
que sea de interés público. Si se dan estos requisitos prevalece la libertad de información pero sin cometer
injurias.
Registro Civil se escriben los hechos que afectan a las personas, escribiendo también los estados civiles de la
persona. Los estados civiles se caracterizan por una permanencia y una estabilidad, no se pueden tener dos
estados civiles contradictorios, estos determinan la capacidad de obrar de una persona y nos indica en que
tenemos que ampararnos. La primera de 1869 anterior del código civil fue la primera ley que hay en España,
fue una ley especial y codificada. Ley de 1870 con carácter provisional la ley que derogo a esta es 1957 estando
vigente en la actualidad, porque se aprobó en 20/2011 21 de julio que iba a entrar en vigor en tres años después
pero que se ha pospuesto sucesivas veces. Los ART 325 a 332 CC si bien pone que están derogados por esta
ley que todavía no ha entrado en vigor.
Actualmente el registro civil esta descentralizado, cada municipio posee el suyo. Está dividido en cuatro
ámbitos: nacimientos, matrimonios, defunciones y tutelas con sus respectivas modificaciones. Se quería
informatizar todos los registros civiles de cada municipio. Con la nueva ley, al estar informatizado va
ser un registro único en toda España, si bien hay registros consulares se plantea unificar. Se pretende
26
una centralización, no hay división de secciones, se da una ficha y se apunta en todos los datos en esa
ficha.
Actualmente lo llevan jueces o magistrados y estos jueces en el momento que entraban el Registro
Civil ya no tenían funciones de jurisdicción así como no dependían del Consejo General del Poder
Judicial ahora están en el Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN). Con la nueva
ley será con unos funcionarios –provocando un lio, pues se lo querían dar a los registradores de la
propiedad, pero que actualmente no se sabe quién se va a ocupar.-
En la actual ley hay un libro de familia, con la nueva ley desaparece.
Los que se inscribían en el Registro civil se denominaba asientos con los siguientes apartados:
Inscripciones, anotaciones, notas marginales, indicaciones, cancelaciones. //Nueva ley únicamente
inscripciones, anotaciones y cancelaciones.
Doctrina –las instrucciones- que emana del Registro civil, en su ámbito tienen una gran importancia ya
que establecen doctrina.
Existe un registro de la familia real y el primero se crea con un real decreto 1873, escribiéndose los hechos
concernientes de la familia real y lo lleva el Ministro de Justicia ya que es la notaria mayor de reino. Este registro
se para con la segunda república pero vuelve con franco. Pero se realiza un nuevo real decreto para regular el
registro de la familia real.
27
Derecho Civil: Derecho de
familia
Derecho de familia es una de las partes del derecho civil y por tanto también es derecho privado.
Cicu autor italiano defendió que el derecho de familia no era un derecho privado sino público con unas normas
características. Pero que hoy la mayoría defienden que pertenece a la esfera privada.
La mayoría de las normas son de carácter dispositivo, son normas de ius cogens o de derecho imperativo
En el código civil no vemos en si un libro con el nombre de derecho de familia pero se encuentra regulado en
su mayoría en el libro primero. Aparte del código civil que recoge el derecho de familia también lo podemos
ver en el derecho foral así como en algunas leyes especiales. Junto con el derecho de persona es la materia que
más cambios ha sufrido el Código Civil.
ART 32 CE ‘1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.’ se
refiere al matrimonio y el ART 39 CE ‘2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de
los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su
estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante
su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.’ Estos dos artículos de la Constitución
sientan unos principios como por ejemplo que los hombres y las mujeres son iguales en el matrimonio, así como
los hijos matrimoniales o no son iguales ante la ley sin posibilidad de discriminación. Ambos preceptos tienen
su antecedente del ART 43 de la Constitución de 1931 de la Segunda República, contemplando tanto a la
familia como al matrimonio. Sentó una serie de principios constituciones así como ciertas leyes las cuales fueron
derogadas.
La inmensa mayoría del derecho de familia son facultades reciprocas entre cónyuges.
Las leyes que modificaron más las instituciones del derecho de familia:
- Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil
y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
- Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria
potestad y régimen económico del matrimonio.
Hoy en día la separación o divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges, ya no es causal, no hay que alegar ninguna causa para que
puedan separase (desde el 2005).También la ley introdujo aunque si lo pide uno de los cónyuges aunque uno no esté de acuerdo con la
separación. (Recogido en la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de separación y divorcio.)
Y a partir de la ley de la Jurisdicción Voluntaria 2 de julio de 2015 se introduce por primera vez separaciones y divorcios en ciertas
circunstancias , ambos cónyuges están recuerdos y los hijos son mayores de edad o incapacitados judicialmente ante notario (también
recogía los matrimonios civiles. )
La constitución del Estado de Querétaro–constitución mexicana- es donde primeramente se habla del derecho
de familia. Pero dice Luis Sánchez Agesta que la constitución de Weimar, (art 6) recoge con honores la
institución de la familia, estableciendo un precedente para las posteriores constituciones. En todas estas
constituciones siempre se basaban la familia en el matrimonio.
ART 39 CE ‘1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.’
Intervencionismo del Estado para proteger esta institución.
‘2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la
28
investigación de la paternidad.’ Igualdad de los hijos con independencia de su filiación recogido en la Ley
11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y
régimen económico del matrimonio. Con lo de las madres se refiere a las madres solteras o madres casada
estarán protegidas, pues había una discriminación pagando las consecuencias los hijos extramatrimoniales o
hijos ilegítimos no tenían ningún derecho con respecto a su padre , el cual le podía no reconocer. Una ley va a
permitir investigarse la paternidad. Hubo una época en la que no se permitió investigar la paternidad pues seguido el
código de Napoleón, pues se trataba de guardar la paz familiar. ‘3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden
a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda.’ Los padres deben prever asistencia en todo tipo tanto a los hijos matrimoniales como no
matrimoniales, en la minoría de edad así como lo proceda la ley aunque hayan alcanzado la mayoría de edad.
‘4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.’
La Constitución de 1978 protege a la familia matrimonial como a la no matrimonial. En las constituciones
anteriores el matrimonio fundaba la familia. La inmensa mayoría de la doctrina dijo que la familia era
matrimonial o no matrimonial, diciendo que no se hacía distinción. En su día se decía que solo era por
matrimonio heterosexual pero esto cambia cuando entra Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio que regula el matrimonio homosexual con todas
las garantías así como hay otra ley que guarda los derechos para las parejas homosexuales.
Matrimonio tiene una garantía constitucional e institucional que las parejas no casadas. Los padres tienen que
cuidar a los hijos ya estén casados o no.
Instituciones de Guarda
Patria Potestad: conjunto de facultades que tienen los padres sobre la
persona y bienes de sus hijos mientras son menores no emancipados o sobre los mayores de edad que hayan
sido incapacitados.
ART 154 CC es regulable en toda la patria potestad los hijos con suficiente juicio deberán ser oídos antes tomar
las decisiones que le afecten ‘Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y
psicológica.
1. º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Representación legal : padres tienen la representación legal de los hijos no emancipados pero hay tres
excepciones: para los actos que los hijos puedan realizar por si mismos –el ordenamiento jurídico les
concede capacidad suficiente.-, actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres y
los actos que generen conflicto de intereses entre padres e hijos –esto puede sucederé entre el hijo y uno
de los padres o contra los dos padres , si es uno el otro padre hace de guarda y si es con ambos se pondrá
un defensor-.
ART 162 CC INCISO FINAL: Los actos que obliguen a los hijos a realizar prestaciones personales
requieren el previo consentimiento de ellos si tienen el suficiente juicio. ‘Para celebrar contratos que
29
obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si
tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158.’
Contenido personal: Los padres sobre los hijos tienen el derecho y la facultad de velar por ellos,
tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Los hijos tienen
el deber de respetarles y obedecerles.
Contenido patrimonial tres bloques: actos de administración –conservar pero obtener también un
mayor rendimiento.-, actos de enajenación –acto dispositivo- y gravamen –deber jurídico, derecho civil.
El propio bien puede salir del patrimonio- y actos de renuncia –acto abdicativo, renunciar sobre el
derecho de propiedad-.
ACTOS ADMINSITRACION: en general los padres tienen la administración de todos los bienes
de los hijos en patria potestad y deben desarrollar con la misma diligencia que sus propios bienes.
Exceptuándose :
Bienes adquiridos a título gratuito –donación y legado- cuando el disponente –el que se despoja
del bien- lo ordene expresamente.
Adquiridos por sucesión que un padre o ambos no hayan podido heredar por desheredación o
indignidad, administrados por la persona que designe el causante y en su defecto y
sucesivamente por el otro progenitor o por un administrador judicial. (sucesión:
coloquialmente herencia aunque también puede ser por legado o en determinadas comunidades
por contrato. Parte legitima, hay causas muy restrictivas que el testador puede quitar la parte
legitima. La indignidad circunstancias no puede suceder a pesar de ser llamado a sucesión. Los
hijos lo suceden en representación del padre(s), el testador es el fallecido.)
Adquiridos por hijo mayor de 16 años con su trabajo o industria. los actos de administración
ordinaria lo pueden realizar los hijos sin más pero si son de administración extraordinaria
necesitan el consentimiento de los padres.
ART 165 CC párrafo 2 y 3: ‘(…)No obstante, los padres podrán destinar los del menor que
viva con ambos o con uno sólo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las
cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales
atenciones. Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los
bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los
números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente
para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que
se les entregue la parte que en equidad proceda’ los padres pueden destinar los bienes de los
frutos que administren a las cargas familiares, ya que están en su poder. También se le entregaran
los bienes de los frutos que no administren para este mismo fin. Hay excepciones : Frutos
adquiridos a título gratuito cuando el que se los dejo señale otro destino, frutos de los bienes que
los padres no heredaron por desheredación o indignidad y frutos de bienes donados o dejados
para su educación o carrera salvo cuando los padres carezcan de medios soliciten al juez que les
entregue la parte que proceda.
ART 165 2 PARRAFO CC y ART 168 CC, ‘(…)No obstante, los padres podrán destinar los
del menor que viva con ambos o con uno sólo de ellos, en la parte que le corresponda, al
levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que
hubiesen consumido en tales atenciones. Artículo 168.
Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de
la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el
cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años.
En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de
los daños y perjuicios sufridos.’ los hijos pueden exigir a los padres una administración de
cuentas por la administración que ejercieron de sus bienes, durante los tres años posteriores a la
extinción de la patria potestad. Pero no estarán obligados a rendir cuentas de los frutos
consumidos en el levantamiento de las causas familiares. –porque ha habido una rendición de
cuentas ya-
30
ART 155 CC ‘Los hijos deben:
1. ° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
2. ° Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la
familia mientras convivan con ella.’ hijos deben contribuir al levantamiento de estas cargas
mientras convivan con la familia. Contribuir equitativamente, pues este deber corresponde a los
padres si tienen capacidad económica y si necesita lo de los hijos que sea levemente.
ART167 CC ‘Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del
hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor,
podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes,
exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un
Administrador.’ cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo
el juez a petición del hijo del ministerio fiscal o de cualquier pariente del menor –o del mayor de
edad sometido a patria potestad prorrogada o rehabilitada- podrá tomar medidas cautelares
ART 168 último párrafo ‘En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave,
responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos.’ padres responden de los daños y
perjuicios por la pérdida o deterioro de los bienes de los hijos por dolo o culpa grave.
ACTOS DE ENAJENACION O GRAVAMEN los padres puede enajenar y gravar los hijos de
manera general pero van a necesitar autorización judicial cunado versen sobre inmuebles
establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios salvo el derecho
de suscripción referente de acciones. No es necesaria autorización judicial enajenación de valores
mobiliarios cuando su importe se reinvierta en bienes o valores seguros, porque así no hay una
merma del patrimonio del hijo. Tampoco es necesaria autorización judicial cuando el hijo tenga
más de 16 años y consienta en documento público.
ACTOS DE RENUNCIA por regla general los padres no pueden renunciar a los derechos de los
hijos sin autorización judicial. ART 166 segundo párrafo y tercer párrafo CC ‘(…) Los padres
deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el
Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.
No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere
en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se
reinvierta en bienes o valores seguros.’ a la repudiación de la herencia y el legado –renunciar la
herencia o legado-. Herencia supone que se tiene derecho a un parte de los bienes del causante
mientras que el legado es a título particular. La diferencia el heredero ocupa el lugar no solo de los
bienes sino también de las deudas mientras que el legado solo es tener los bienes.
Respecto de la herencia en caso de negarse la autorización solo podrá aceptarse a beneficio del
inventario.-Herencia puede aceptarse: general aceptarse sin más, el heredero adquiere bienes y
también responde de las deudas pero también puede a beneficio de inventario, se realiza un
inventario de bienes y deudas, de manera que las deudas se paguen por medio de los bienes para no
afectar el patrimonio del heredero-.
Ejercicio de la patria potestad, se ejerce conjuntamente por ambos padres o por un solo con el consentimiento
del otro siempre en beneficio de los hijos con arreglo a su personalidad, respetando sus derecho, su integridad
física y mental y oyéndoles antes de tomar decisiones que les afecten si tienen suficiente juicio. Sin perjuicio
de que puedan recabar el auxilio judicial. –En último caso pueden pedir al juez que les ayude en cierto caso-.
ART 156 CC Supuestos en las que la ejerce uno solo sin consentimiento del otro siguiendo los siguientes
supuestos:
31
La autoridad judicial puede atribuir total o parcialmente la patria potestad a un solo padre o distribuir
entre ambos sus funciones por un máximo de dos años. En caso de desacuerdo reiterado u otra causa
que entorpezca su ejercicio.
En defecto o por ausencia o incapacidad o imposibilidad de un padre. En defecto es fallecimiento,
imposibilidad más abierta pero que hace que el padre no pueda ejercer la patria potestad.
ART 156 párrafo sexto CC y ART 159 CC si viven separados. Art 156 párrafo sexto CC ‘Si los padres
viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez,
a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad
para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones
inherentes a su ejercicio.’ si los padres viven separados se ejerce por el que viva con el hijo pero el otro
puede solicitar al juez que ambos la ejerzan conjuntamente o distribuyan entre ellos las funciones de la
patria potestad. ART 159 CC ‘Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez
decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de
edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a
los que fueran mayores de doce años.’ el juez podrá decidir en beneficio de los hijos oyendo a los que
tengan suficiente juicio o más de 12 el cuidado de que padre han quedar los menor de edad cuando los
padres vivan separados y no decidan de común acuerdo.
INTERVENCION JUDICIAL: ART 158 CC supuestos en los que se debe acudir al juez.
‘El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
1. º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en
caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2. º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de
la potestad de guarda.
3. º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras
personas y, en particular, las siguientes:
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor
y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.
5. º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes
o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio
informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
6. º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle
perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en
condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción
voluntaria.’
32
EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD: No hay posibilidad de recuperarla. Supuestos:
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o curatela, según
proceda.’
TUTELA: órgano de guarda estable personal y patrimonial que se compone de tutor, Ministerio Fiscal y juez.
No se ejerce solo por un sujeto sino que está acompañado. Únicamente la puede constituir el juez, bien sea de
oficio o porque se la pidan.
Los que están obligados a pedirla es el Ministerio Fiscal, también los parientes llamados a ser tutores. Si no lo
hacen responden solidariamente de daños y perjuicios. –Pluralidad de sujetos responsables-. También el
guardador de hecho, es una persona que sin tener una legitimación jurídica tiene el deber de guardar a una
persona que lo necesite. Puede pedirlo cualquier persona que tenga conocimiento de la situación.
Sujetos que intervienen en la tutela tutor, Ministerio Fiscal y juez y también el tutelado.
Los posibles sujetos de tutela:
Menores no emancipados no sujetos a patria potestad –fallecimiento de padres o porque han sido
privados de la patria potestad-.
Menores en situaciones de desamparo –medidas excepcional de supuestos de gravedad-
Incapacitados cuando lo declare la sentencia.
Sujetos de patria potestad prorrogada o rehabilitada al cesar esta, salvo que proceda la curatela.
Tutor: puede ser persona física con plena capacidad de obrar y las personas jurídicas que no tengan fin lucrativo
y entre cuyos fines este la protección de menores o incapacitados. En general solo hay un tutor pero en algunos
casos pueden ser varios ART 236 CC. ‘1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del
tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes,
cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que
conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.
33
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo
análogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge
del tutor ejerza también la tutela.
4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o
documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.’
Preferencia para nombrar tutor-siempre le designa el juez- ART 234 CC. ‘Para el nombramiento de tutor se
preferirá:
1. º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2. º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3. º A los padres.
4. º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5. º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de
todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.
Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.’ En segundo párrafo
excepcionalmente puede alterar el orden o prescindir en beneficio del tutelado. ART 235 CC cuando no existan
estas personas puede nombrar a quien quiera en beneficio de la tutela. ‘En defecto de las personas mencionadas
en el artículo anterior, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste,
considere más idóneo.’
INHABILIDAD DE LA TUTELA: que concurra una circunstancia por la que no se le permite ser tutor. ART
243 244 245 CC ‘Artículo 243.
No pueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los
derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.
Artículo 244.
Tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o
actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de
consideración.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.
34
Artículo 245.
Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en
testamento o documento notarial, salvo que el Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del
menor o del incapacitado.’
Excusa que un sujeto que ha sido nombrado tutor y no incurría en ninguna causa de inhabilidad, puede excusarse
del ejercicio de la misma 251 primer párrafo, excusas de persona física. Excesivamente gravosa por edad,
enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, falta de vínculos con el tutelado o cualquier otra causa.
Segundo párrafo de las personas jurídicas.
ART 258 CC, ‘Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo tutor.’ admitida la excusa se
nombra otro tutor.
REMOCION: se hace cesar al tutor del cargo. Tiene que ser declarada por el juez bien de oficio, por su propia
voluntad o porque se lo pida el Ministerio Fiscal, el tutelado o cualquier interesado previa audiencia del tutor o
tutelado si tiene suficiente juicio. ART 247 249 CC ‘Artículo 247.
Serán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan
mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud
de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.
Artículo 249.
Durante la tramitación del expediente de remoción, se podrá suspender en sus funciones al tutor y nombrar al
tutelado un defensor judicial.’
INTERVENCIONES:
Intervención del Ministerio Fiscal tiene que vigilar como ser realiza el ejercicio de la tutela bien sea de
oficio o porque se lo pida. Puede pedir al tutor que le informe de la situación del tutelado y de la
administración de los bienes.
Intervención del Juez puede establecer medidas de vigilancia y control. Al igual que el ministerio fiscal
puede al tutor que le informe de la situación del tutelado y de la administración de los bienes, esto se
refuerza con una obligación anualmente, de la situación y rendir cuenta anual de su administración.
Cuando se extingue la tutela hay que rendir una cuenta.
Intervención de los padres: por testamento o documento público notarial. Pueden designar tutor, pueden
establecer órganos de fiscalización de la tutela y designar las personas que lo compongan.
Tres dimensiones: representación legal, contenido patrimonial y contenido personal.
35
Cuando se tramitó este precepto en la creación de la constitución, algunos preferían más que hombre y mujer,
que se utilizase cónyuges por eso propusieron enmiendas pero al final se pone el hombre y mujer con el objetivo
del legislador era que solo regulase el matrimonio heterosexual.
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio. No fue una elaboración pacifica, fue muy rápida y polémica, porque en su momento decía que
esta ley contradecía al Art 32 CE, en sí no se oponían de una ley de matrimonio homosexual, solo decían que
iba en contra de lo preceptuado en el ART 32 CE, solo decía que se cambiará la ley para que fuera acorde con
la constitución.
Art 44 CC ‘El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este
Código.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente
sexo.’ Se añadió el segundo párrafo permitiendo el matrimonio de mismo sexo.
Fue una ley polémica, el Consejo de Estado una de muchas funciones es aconsejar al Gobierno. Tiene que
emitir un directamente de ciertas leyes , en aquel momento el presidente que fue nombrado por el PSOE se
manifestó que el proyecto les parecía muy precipitado , que porque no se comenzaba una ley de parejas estables
en ámbito territorial la cual contemplase matrimonios tanto heterosexuales como homosexuales y ya de ahí irían
a más.
El consejo del Poder Judicial se manifestó en contra por la inconstitucionalidad de la ley. No porque hubiera
una ley sino por su inconstitucionalidad.
Como consecuencia de esto el PP presentó un recurso de inconstitucionalidad ante el TC. El TC vio que era un
tema espinoso, así que lo dejaron aparte después de 7 años salió la sentencia sucediendo que la opinión publica
ya no le interesaba, si bien dijeron que era constitucional la ley, pues en el 2012 había muchos países que ya
habían aprobado esta ley, a pesar de que en verdad se tenían que haber centrado en el 2005.
Esto viene porque cuando se defendía la familia se decía antes que no se debía de proteger la familia
homosexual.
El matrimonio es una institución básica, siempre se ha regulada a pesar de que se ha ido cambiando la regulación
para llegar a la plena igualdad jurídica entre hombre y mujer. En España en la regulación del matrimonio la
Iglesia Católica ha tenido una gran influencia y en España hasta finales XIX la inmensa mayoría de matrimonio
se hacía ante la Iglesia Católica, regulándose por el Derecho Civil. Una de las leyes que se promulgo antes del
Código Civil era una ley matrimonial, diciendo que el único matrimonio valido era el civil para tomar el poder
al Derecho Canónigo, pero en 1875 se tuvo de que derogar porque hubo una inmensa desobediencia civil, si
bien el estado no veía que esos eran matrimonio a pesar de que se le reconocían todos los derechos, el derecho
Canónigo seguía con agrupando la mayoría de los matrimonios. Se realizaban pocos matrimonios vía Civil,
luego con el Código Civil contemplan cada caso el cual cada cual esta agrupado con su normativa.
La segunda república tuvo una ley que aprobaba el divorcio pero que posteriormente se derogo.
Poco antes del referéndum de la constitución, hubo una instrucción que se deben autorizar los matrimonios
civiles de las personas que lo deseen sin indagación alguna de las creencias.
Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Introduciendo el
divorcio por segunda vez
El matrimonio es competencia única del Estado contemplada en el ART 149 CE. Solo es posible un matrimonio
pero se admiten varias formas los Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos económicos,
36
firmado en Ciudad del Vaticano el 3 de enero de 1979. Con respecto al matrimonio del Derecho Canónigo, el
cual dice que quienes contraigan matrimonio en la Iglesia tienen efectos civiles.
Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la
Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que
se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de
España, Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado
con la Comisión Islámica de España aprueba los acuerdos con la federación , permitiendo el matrimonio civil
con su forma religiosa, judía musulmana evangelista , puede realizar el matrimonio ante la figura que sea
cumpliendo las normas de nuestro Código Civil, tendrá efectos civiles.
ART 56 CC ‘Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado
conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad o la inexistencia de
impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código.
El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite
el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa
social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos
humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los
contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud
que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a
las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.’ este
precepto se modificará con la aprobación de la nueva ley de Registro Civil.
En el matrimonio el varón gozaba de superioridad, se presumía heterosexualidad, era indisolubilidad solo
extinguía por la muerte. Entra la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del
matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio con la entrada del divorcio terminando con la indisolubilidad y la monogamia, en el
código penal constituye un delito.
El matrimonio produce efecto civil desde su celebración, en el momento de consentimiento.
REQUISITOS ESENCIALES Y FORMALES que se tienen que dar antes de la celebración del
matrimonio y esto se tendrá en cuenta en el expediente de matrimonio.
37
ART 42, 43 CC ‘Artículo 42.
La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado
para el supuesto de su no celebración.
No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento.
Artículo 43.
El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por
menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las
obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.
Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.’ figura de
los esponsales. Antes tenía más trascendencia, pero actualmente no implica en ningún momento contraer
matrimonio. Si se puede pedir que se le indemnice por los gastos de la celebración no recoge los gastos
morales.
La nulidad del matrimonio se encuentra recogidos desde ART 73 CC y siguientes, así como Ley 30/1981, de
7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el
procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
Si se demuestra que el consentimiento era nulo, se puede declarar la nulidad matrimonial.
Cuando el encargado del Registro Civil, sospecha al redactar el expediente matrimonial sobre los matrimonios
de convencía o complacencia, este matrimonio no se va a permitir o si se ha celebrado se podría declarar nulo.
Y hay que ejercitar la acción de nulidad pues si no, se procede, está recogido ART 74 CC ‘La acción para pedir
la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga
interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.’ Cualquier persona que esté
interesada sobre este matrimonio.
El consentimiento puede tener un vicio, los vicios del consentimiento (pues es un contrato) ART 73.4 CC ‘4. º
El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales
que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.’ o el ART 73.5 CC ‘5. º
El contraído por coacción o miedo grave.’.
ART 76 CC ‘En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el
cónyuge que hubiera sufrido el vicio. Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran
vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.’
aquí solo es un cónyuge en contraposición al no consentimiento que es cualquier interesado. Después de un
año, si ya no te están coaccionando y ha pasado un año, ya sería un matrimonio perfectamente válido. Aunque
la acción de la nulidad del matrimonio lo puedes realizar cuando quieras.
38
artículo 48. (…)’ y sino ART 75 CC ‘Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea
menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el
Ministerio Fiscal.
Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges
hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla.’ Si transcurre un año desde su mayoría
de edad, queda validado.
TERCER REQUISITO que los cónyuges no estén casados con anterioridad, recogido en el ART 46.2.
CC Hoy en día cualquier persona casada no se puede volver a casar hasta que no se extinga su matrimonio. Lo
que tiene que realizar es iniciar el proceso de divorcio. Este supuesto se ve reflejado el ART 73.2 CC. Todo
esto se tiene que alegar en el expediente matrimonial.
39
La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende.
Artículo 918.
En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor.
En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del
bisabuelo.
En la colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la
computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre,
cuatro del primo hermano y así en adelante.
Artículo 919.
El cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias.
Artículo 920.
Llámese doble vínculo al parentesco por parte del padre y de la madre conjuntamente.’
ART 48 CC ‘El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa
dictada en expediente de jurisdicción voluntaria (…) de parentesco de grado tercero entre colaterales. (…)’.
Te tiene que dispensar el juez con una instancia y con una justa causa (puede alegarse estar enamorado y se
considera justa causa). Normalmente tiene que pedir una dispensa antes del matrimonio pero se puede pedir
después del [Link] 48 CC ‘(…) La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio
cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.’. La nulidad se contempla en el ART
73.2 CC ‘2. º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos
de dispensa conforme al artículo 48.’. Las puede realizar las acciones las personas recogidas en ART 44cc
QUINTO REQUISITO ESENCIAL: no haya conyugicidio, referido en el ART 47.3 CC ‘3. Los
condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera
estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.’. No te permiten si matas o participas en el
conyugicidio. Aquí cabe dispensa recogida en el ART 48 CC ‘El Juez podrá dispensar, con justa causa y a
instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los
impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación
de afectividad a la conyugal (..).La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya
nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.’. A ella se refiere la nulidad el ART 73.2
CC ‘2. º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de
dispensa conforme al artículo 48.’. Las puede realizar las acciones las personas recogidas en ART 44 CC ‘El
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.’
REQUISITOS FORMALES: se tiene que tramitar el expediente matrimonial ART 56 CC ‘Quienes deseen
contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del
Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad o la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de
acuerdo con lo previsto en este Código.’. Recoge el procedimiento para el expediente matrimonial 238 al 250
del Reglamento del Registro Civil ante el encargado del registro civil que es hoy en día un juez. Se tiene que
publicar en los ayuntamientos con menos 25000 habitantes, realizar las amonestaciones y en los municipios de
más 25000 se llama a un pariente o amigo por si conoce algún impedimento, aparte de hacer entrevistas a ambos
cónyuges por separado (estas cosas y más).
No se requiere expediente de matrimonio si uno de los cónyuges se encuentra en peligro de muerte , recogido
en el ART 52 CC en el último párrafo ‘Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
40
1. º El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a que se
refiere el artículo 51.
2. º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.
3. º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave.
El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o
expediente matrimonial, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad y, cuando el
peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre
su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad
acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65.’
En el matrimonio secreto, no proclamas en el matrimonio y se registra en un libro especial denominado el libro
de los matrimonios secretos, cuando se ve que cumplen los requisitos, queda contemplado ART 64 CC ‘Para
el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil Central,
pero no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas sino desde su publicación en el
Registro Civil ordinario. Se tramita separadamente. Se emite la proclamación de los edictos y las proclamas.
El matrimonio es un acto personalísimo, no cabe un representante, pero sin embargo cabe el matrimonio por
poderes, si uno no pudiera estar por cualquier motivo cabe que pida a otra persona (no es representación), es
como si fuera el, emitiendo su consentimiento. ART 55 CC ‘Uno de los contrayentes podrá contraer
matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo
siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente. (…)’. Este matrimonio también es válido y hay
que señalarlo en el expediente civil con unas características especiales.
Si no se hace un expediente matrimonial después de un año hay que hacer un expediente.
Se tiene que celebrar el matrimonio ante un funcionario competente, actualmente con la Ley de la Jurisdicción
Voluntaria se puede realizar ante un notario.
La celebración del matrimonio tiene que celebrarse ante un funcionario competente, estas personas vienen
reguladas en el ART 51 CC (falta el notario) ‘1. La competencia para constatar mediante acta o expediente el
cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su
dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio corresponderá al Secretario judicial,
Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario
diplomático o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero.
2. Será competente para celebrar el matrimonio:
1. º El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.
2. º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar
de celebración.
3. º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero.’, en un principio el
matrimonio civil, solo se podía celebrar ante el notario del registro civil, posteriormente se amplió pudiendo los
alcaldes y concejales celebrarla. A partir de la ley de la jurisdicción voluntaria se puede realizar ante notario –
siendo más rápido porque no tienes que ir al registro civil sino ir a la notaria-. Si no se celebra ante el funcionario
competente este matrimonio es nulo recogido ART 73.3 CC. ‘Es nulo cualquiera que sea la forma de su
celebración: (…) 3. º El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario
judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.’ En todo matrimonio es
necesario que además del funcionario competente haya dos testigos mayores de edad. La acción para ejercer la
nulidad son las personas recogidas en el ART 74 CC. El funcionario tiene la obligación de preguntar el
consentimiento y estos se lo den expresamente-todo lo del consentimiento-.
41
Cuando ambos contrayentes y es obligatorio en el matrimonio civil, que el funcionario competente tiene decirle
tres artículos señalados en CC 66, 67, 68 ‘Artículo 66.
Los cónyuges son iguales en derechos y deberes.
Artículo 67.
Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia.
Artículo 68.
Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además,
compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo.’ pues estos artículos tienen que ver con los derechos y deberes de los
cónyuges que lo deben de observar los contrayentes. Deberes que tienen más bien un carácter moral y ético
aunque son jurídicos no es su principal fondo. Son recíprocos debiendo aplicarse para ambos cónyuges regido
en el ART 58 CC. ‘El Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario, después de
leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio
con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que
los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente.’ Son
deberes que se tienen que cumplir voluntariamente.
En materia de separación y divorcio, no vale alegar estas causas para separarse aunque te puedes separarte sin
tener que alegar causa visible en la ley 5/2015 de 8 de julio.
El incumpliendo de estos deberes es causa de desheredación ART 855.1 CC ‘Serán justas causas para
desheredar al cónyuge, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2. º, 3. º, 5. º Y 6. º, Las
siguientes: 1. ª Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. (…)’ desheredación que en
el testamento puede desheredar a uno de los herederos forzosos, no se puede desheredar porque le da la gana,
hay que cumplir lo que rige la ley, pero caben partes de desheredación pudiendo desheredar al cónyuge porque
ha incumplido uno de los deberes contemplados del ART 66, 67, 68 CC dejando sus motivos expresos en el
testamento.
ART 69, 70, 71 CC ‘Artículo 69.
Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.
Artículo 70.
Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez,
teniendo en cuenta el interés de la familia.
Artículo 71.
Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida.’
A partir de la celebración ya tienen efectos civiles ambos cónyuges. ART 61 CC. ‘El matrimonio produce
efectos civiles desde su celebración.
Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil.
El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.’
El matrimonio hay que inscribirlo en Registro Civil. Produce efectos desde la celebración no desde su
inscripción.
ART 79 CC ‘La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de
los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.
42
La buena fe se presume.’ nulidad cualquiera sea la forma y tiempo de su contracción.
ART 39.2 CE ‘Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante
la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará
la investigación de la paternidad.’
El matrimonio putativo produce efectos negativos como si fuera nulo.
ART 80 CC ‘Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico
o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud
de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez
civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.’ Ahora son 769 y siguientes.
SEPARACION Y DIVORCIO:
La nulidad no es causa de extinción del matrimonio que las causas recogidas por Código Civil, se puede declarar
nulo pues no observa cierta causa, es como si nunca se hubiera celebrado. Nulidad no tiene nada que ver con
la separación y el divorcio. Pero los tres producen unos efectos comunes en los ART 90 CC y siguientes aunque
sean situaciones diferentes.
La separación no extingue el matrimonio, si dos personas se separan sigue existiendo el vínculo matrimonial,
pero como consecuencia de la separación se produce ciertos efectos. Lo primero que se hace es la cesación de
la convivencia matrimonial. (Uno de los deberes de los cónyuges es la convivencia de los cónyuges). La
separación siempre ha existido en el ordenamiento jurídico español, antes no se producían tantas, a pesar de
existir siempre sin embargo su regulación si ha evolucionado.
ART 32.2 CE ‘(…) 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.’
Antes de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código
Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, que regula
las causas de separación, únicamente se podían separar los cónyuges cuando se alegaban las causas tipificadas
en el código civil pero en el procedimiento se ventilaban muchas de las intimidades matrimoniales para que el
juez dijera un cónyuge inocente y el otro el culpable. Con la ley del 1981, modifica bastantes aspectos con
respecto a la separación, sigue existiendo la separación causal, causas vienen recogidas en ART 82 CC (esto
no está vigente por una ley del 2015). También se permite la separación por mutuo acuerdo de los cónyuges,
porque ambos tengan la voluntad o porque uno quiera separarse y el otro consienta, no hay que alegar causa. Se
introdujo la separación legal o judicial porque haya mutuo consentimiento o porque uno quiera separarse y el
otro consienta, no hay que alegar causa. La separación era previa al divorcio, con lo cual en la mayoría de los
supuestos había dos procedimientos primero la separación y luego podías acudir al Registro. Pero con la ley de
1981 ya no era necesario cuando la separación era causal condenar a un cónyuge inocente y otro culpable.
Divorcio: Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código
Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio fue una ley
muy polémica en su momento, ya que introducía el divorcio, y como consecuencia de rompía la indisolubilidad
del matrimonio. Quienes hubieran contraído al 7 de julio podían divorciarse pero previo separación. Existe el
divorcio causal y también el divorcio por mutuo acuerdo de ambos cónyuges o porque uno lo pidiera y el otro
consienta. El divorcio sí que extingue el matrimonio, junto con la muerte y la declaración de fallecimiento. La
separación debe ser previa a excepción de que haya una separación de hecho. Cualquiera de que sea la forma
de celebración o el tiempo, el divorcio puede extinguir el matrimonio. Los cónyuges pueden volver a contraer
matrimonio.
Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separación y divorcio que modifica el código civil en materia de separación. Las novedades que
43
se introdujeron fueron que la separación sea previa al divorcio. Desaparecen las causas de separación y divorcio,
así como se sigue manteniendo el divorcio y separación porque uno lo pida y otro lo consienta, pero se admite
en uno de los cónyuges pueda pedirlo sin que el otro lo consienta. La separación y el divorcio se pueden pedir
a los 3 meses de la celebración del matrimonio.
La ley de la Jurisdicción Voluntaria introduce unas modificaciones tanto en la separación como en el divorcio
empieza a introducir un notario o un secretario general a través de una escritura pública, pero para poder
realizarlo es necesario: que el divorcio o separación sea por mutuo acuerdo de los cónyuges y que en el divorcio
o separación no tiene que haber hijos menores no emancipados ni hijos incapacitados judicialmente. Aquí ya
no habría la posibilidad. Por eso se habla de la desjudicialización del proceso del derecho de familia, pues lo
puede realizar un notario o un secretario general.
Tanto la separación como el divorcio hay que registrarlo en el Registro Civil pues hay que notificarlo a terceros.
Si hay una reconciliación de los cónyuges después de la separación, hay que notificarlo a un juez, pues si vuelven
a convivir juntos para parar las acciones que suceden en la separación. Si esto sucede en el divorcio o la nulidad
tiene que volver a casarse.
CAPÍTULO VII De la separación
Artículo 81.
Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad
modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del
matrimonio:
1. º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses
desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador
redactada conforme al artículo 90 de este Código.
2. º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite
la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de
la separación.
Artículo 82.
1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración
del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura
pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que
hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los
funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no
podrán autorizar la escritura pública de separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar
asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario.
Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario
judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el
domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la
capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.
44
Artículo 83.
La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la
determine producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del
otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la
declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública
conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la
escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos
efectos frente a terceros de buena fe.
Artículo 84.
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero
ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en
el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas
adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.
Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la
reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.
La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.
CAPÍTULO VIII De la disolución del matrimonio
Artículo 85.
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración
de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
Artículo 86.
Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición
de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos
y circunstancias exigidos en el artículo 81.
Artículo 87.
Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio
regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido
regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los
funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no
podrán autorizar la escritura pública de divorcio.
Artículo 88.
La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que
deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.
La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer
entre sí nuevo matrimonio.
Artículo 89.
Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o
decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en
escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir
de su respectiva inscripción en el Registro Civil.
45
Cada día hay más matrimonios civiles que canónigos y cada día hay más parejas sin casarse que casadas.
SEPARACION DE HECHO MATRIMONIAL: Es una situación la cual no hay procedimiento judicial, tiene
gran importancia ya que de facto se da más hoy en día, que las separaciones judiciales pero sin embargo hasta
1981 no estaba bien visto. (Esta separación supuestamente era amistosa, los cónyuges ponían de mucho acuerdo
el cese de la convivencia). Antes del 1981 parte de la doctrina decía que iba en contra de la ley, de la moral y
del orden público, pues como dos personas podían cesar la convivencia. Esta ley si concede determinados
efectos a la separación de hecho, no dice que en que consiste ni lo que es, es la cesación de la convivencia de
mutuo acuerdo.
Las ventajas que tenía era evitar un proceso largo, costoso y difícil. Otra ventaja era más factible que los
cónyuges podrían llegar a una reconciliación.
Inconvenientes : al no haber procedimiento judicial , no hay sentencia no adoptándose las medidas que deben
adoptar los cónyuges, las medidas que estos pactaban después de la separación de hecho matrimonial eran las
que pactaban los cónyuges de mutuo acuerdo, estas medidas tienen fuerza de ley pero de una manera más
relativa pues no hay ningún documento jurídico. Si uno de los cónyuges deja de cumplir el pacto, el otro podría
suplicárselo pero no podría ir a ningún órgano jurisdiccional, ya que no hay una sentencia.
Siempre ha existido la separación de hecho matrimonial.
No hace falta registrarla en el Registro Civil. En las demandas de divorcio o separación cuando se presentan
hace en escritura pública, los cónyuges cuando hay mutuo acuerdo presentan junto a la demanda un convenio
regulador, siendo este un documento que realizan los cónyuges cuando es mutuo acuerdo regula el ART 90 CC
que se introduce en la ley del 1981. En la que sus abogados tienen que pactar una serie de acuerdos, que se tiene
que cumplir durante la separación y después, tiene que regular las medidas establecidas en el ART 90 CC. Los
acuerdos que pacten los cónyuges , no pueden ir en perjuicio de los hijos ni de alguna de las partes de los
cónyuges , una vez realizado el documento , no teniendo que ser público , se presenta al juez con la demanda
cuando sea de mutuo acuerdo , el juez examina el documento y si considera que cumple lo recogido en el ART
90 CC , lo acepta a trámite , cuando se dicte la sentencia si ese convenio cumplía por preceptuado por el ART
90 CC , el juez plasma todo lo recogido en este convenio. Pero puede ser que los cónyuges al entregar este
convenio no lo acepta, el juez lo devuelve y explica porque no lo acepta y le da la oportunidad de volver a
realizarlo, y si lo acepta se refleja en la sentencia, pero si no lo acepta no hay una tercera vez, el juez adopta las
medidas que considere según lo preceptuado en la ley.
Si el notario observa que el convenio no cumple lo señalado con lo del ART 90 CC no hay una segunda
oportunidad se lo devuelve y deben a de acudir a un juicio para poder realizar la separación.
En el convenio se suele regular la garantía para que se cumpla y se pueden revisar las medidas si cambian las
circunstancias. Pero en la realidad es muy difícil, cambiarlo o el procedimiento es muy lento. Aquí también
entra el principio de la autonomía de las partes.
ART 90 CC ‘1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al
menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen
de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en
cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías
en su caso.
46
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio
presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá
aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los
acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la
consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.
Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que,
a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los
hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el
expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de
convenio regulador.
Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos
los acuerdos por la vía de apremio.
3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente,
podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las
nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran
sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo,
sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.
4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del
convenio.’
Para adoptar alguna de estas medidas también nos marca unas pautas siguiendo lo preceptuado en el ART 91
CC ‘En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de
acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los
artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los
hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o
garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado
ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.’ y
siguientes.
Procedimiento judicial se adoptan las medidas provisionales previas a la admisión de la demanda recogidas en
el ART 104 CC ‘El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio
puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.
Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron
inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.’ partes las medidas previas
a la demanda (esto no se hace nunca), las medidas después de la admisión de la demanda y las medidas después
de la sentencia
ART 102 y 103 CC entran por ope legis, por ministerio de la ley.
‘Artículo 102.
Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos
siguientes:
1. ° Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
47
2. ° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso,
en los de la Propiedad y Mercantil.
Artículo 103.
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con
audiencia de éstos, las medidas siguientes:
1. ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad
de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular,
la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por
éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo
consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán
bajo la autoridad del juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán
adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
2. ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha
de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que
continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares
convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3. ª Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «Litis
expensas» (gastos derivados de un juicio), establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer
las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad
de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los
hijos comunes sujetos a patria potestad.
4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de
entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en
la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran
en lo sucesivo.
5. ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por
capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.’
Estas medidas son las que son admitida la demanda es la misma que las medidas previa admisión de demanda.
ART 106 CC ‘Los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos
por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de
consentimientos y poderes se entiende definitiva.’
48
ART 105 CC ‘No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa
razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos
anteriores.’
Convenio regulador está regulado en el ART 90 CC, se presenta junto con la demanda de separación o divorcio
en el supuesto de que sea de mutuo acuerdo.
Las medidas después de la resolución de la demanda judicial, con ya una sentencia dada basado en el ART 91
CC y siguientes.
Cabe ir a una separación y divorcio ante un notario o secretario judicial cuando es de mutuo acuerdo y no hay
hijos no emancipados e incapacitados judicialmente recogido en la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio Medidas
que son las que las partes adoptaron en el convenio regulador.
ART 92 CC habla del cuidado de los hijos, la patria potestad el ejercicio lo tienen ambos cónyuges pero el
cuidado lo tiene quien posee la custodia. En el ART 92.5 CC recoge la custodia compartida de ambos
progenitores. Hubo un anteproyecto de ley para que la custodia compartida fuera regla general si bien no se
dio, actualmente se tiende a la custodia compartida.
Artículo 92.
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos
menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para
ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que
la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres
en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del
procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas
procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los
hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del
Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a
petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones
de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres
mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado
por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual
del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las
alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a
instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia
compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del
menor.
49
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a
instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad
del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
Artículo 93.
El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará
las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias
económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos
propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y
siguientes de este Código.
La pensión de alimentos, como contribuye cada uno de los cónyuges para mantener a los hijos y se especifica
en la sentencia que han pactado los cónyuges en el convenio regulador. En principio es para los hijos menores
e incapacitados, pero si también hay hijos mayores los padres tienen también el deber de contribuir con una
pension hasta un cierto tiempo, si es que alguno lo pone en entredicho, esto se pone de acuerdo con los ART
142 CC y siguientes.
ART 142 CC ‘Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y
aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.’
ART 143 CC ‘Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo
precedente:
1. ° Los cónyuges.
2. ° Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que
no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.’ Seguir
mirando el derecho de alimentos.
ART 94 CC ‘El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del
ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen
o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su
consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de
este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.’
La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos modifica los ART 160 y 161 CC, esta ley
introdujo el derecho de visita de los abuelos y progenitores siempre que estén de acuerdo los abuelos, en muchos
casos no es conveniente ponerlo en el convenio regulador. Había casos en los que los abuelos tras que se
quedara viudo una de las partes nos les dejaban ver a sus nietos, pues pretendían aislarlos de esa parte de la
familia.
Artículo 160.
50
1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria
potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos
establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés
superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado
del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un
profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro
penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.
Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos
previstos en el artículo 178.4.
2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros
parientes y allegados. (Allegados puede ser tu madrastra o padrastro que tras una separación de estos, el menor
si desea seguir el contacto con este individuo se le concede la opción.)
En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá
atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para
favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones
judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.
Artículo 161.
La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará
las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y
allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del
menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente
madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal
efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales
implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre
el menor.
El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme
a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
ART 94 CC ‘El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del
ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen
o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su
consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de
este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.’
ART 95 CC ‘La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador,
en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico
matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. (…)’
Sociedad de gananciales a partir de la celebración del matrimonio todos los bienes que aportan los cónyuges
son gananciales, los frutos que den estos bienes son frutos gananciales, cuando se produce el divorcio se produce
una liquidación de los bienes gananciales.
ART 96 CC hace referencia a la atribución del uso de la vivencia familiar. Hay casos en que el domicilio
conyugal es el único o el que tiene un valor patrimonial más importante. Aquí es a quien se le atribuye el uso
de la vivencia conyugal da igual quien es el titular, esto obliga a que uno de los cónyuges tiene que abandonar
la vivienda familiar, pudiendo ser el titular, aquí da igual quien es el titular lo que se tiene en cuenta lo
preceptuado en el ART 96 CC. El que se va tiene que buscar una vivienda adecuada para que luego
51
posteriormente el hijo o hijos puedan ir siguiendo el régimen de visitas. Los hijos a pesar de que no lo diga, se
entiende que son hijos menores. Hasta hace poco se atribuía al hijo y al cónyuge custodio pero no pone hasta
cuando, pero en muchos casos era hasta que el hijo acabara su formación profesional pasando mucho tiempo
hasta el titular pudiera acceder al domicilio familiar, pero hoy en día la jurisprudencia señala el uso hasta que
el último de los hijos alcance la mayoría de edad. Si es de los dos se pone a la venta, la mitad para cada cónyuge
o sino se devuelve al titular. En el código civil no contempla en este articulo la custodia compartida, el juez
tendrá que ir viendo hay tres soluciones: en el piso se quedan los hijos y los padres se van moviendo según
quien toque (hay tres pisos) o se venden el piso y se busca el alquiler, o los niños se van moviendo según a
quien le toque la custodia.
Artículo 96.
En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de
uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo
procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije,
corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su
interés fuera el más necesitado de protección. (Aquí se limita el uso del necesitado a los 2 o 3 años.)
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el
consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.
La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 a 101 CC, se introdujo tras la Ley 30/1981, de 7 de julio,
por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a
seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
La pensión compensatoria tiene lugar cuando después de una separación o un divorcio –con la nulidad es una
indemnización- , cuando uno de los cónyuges se queda en una situación inferior de cuando estaba en el
matrimonio, el otro cónyuge tiene la obligación de darle una cantidad de dinero pudiendo ser para siempre. En
muchos supuestos la mujer no había trabajado fuera del hogar y había supuestos en los que cuando se producía
una separación o divorcio, el régimen que tenían era el de gananciales, siempre recibía en este caso la mitad
pero en muchos supuestos no sucedía, esto se incorporó para compensar el desequilibrio económico. Si no
existía o la situación que iba a tener iba ser muy igual, no se otorgaba. En un principio tenía un carácter
indefinido, hasta que la persona volviera a contraer matrimonio o comenzara a vivir maritalmente con otra
persona, no desaparecía incluso si el cónyuge que otorgaba el dinero moría, sus herederos tenían que seguir
pagándolo hasta que pudieran probar que no podían seguir pagando.
Las audiencias provinciales, por los 2000 comenzaron a otorgar pensiones compensatorias pero de carácter
limitado de 2 o 3 años, teniendo en cuenta que el cónyuge que recibía la pensión podía buscar un medio de vida
para compensar ese desequilibrio. Esto se modifica con la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican
el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio , permitiendo que sea
temporal , pero actualmente no se da porque se considera que no hay un desequilibrio económico. Se puede dar
aunque estés bien pero antes en matrimonio estabas genial.
Esto se da si bien los cónyuges la pactan en el convenio regulador o la puede establecer el juez según los criterios
establecidos en el ART 97 CC. ‘El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el
matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo
indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias:
52
1. ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. ª La edad y el estado de salud.
3. ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5. ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge.
6. ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. ª Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se
fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de
cese y las garantías para su efectividad.’
La puede pedir el cónyuge causante del divorcio, recibiendo el dinero del otro cónyuge. Esto es distinto e
independiente a la pensión de alimentos. En los casos de nulidad matrimonial, en los casos de buena fe si se
produce una separación el cónyuge podría recibir una indemnización de una sola vez.
ART 98 CC ‘El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una
indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97.’
ART 99 CC ‘En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por
convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo
de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.’
ART 100 CC ‘Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio,
sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.
La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial
o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este
Código.’
ART 101 CC ‘El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el
acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos
de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera
satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.’
PAREJAS ESTABLES NO CASADAS, vulgarmente parejas de hecho, con convivencia more usorio. Antes
había muy pocas, pero actualmente hay más, en algunos casos es transitorio para luego acudir al matrimonio,
pero esto está cesando para convivir no casadas. Antes era conocido como concubinato, actualmente esta palabra
tiene sentido peyorativo. Siempre ha existido, la trascendencia ha cambiado dependiendo de la época. Cuando
se habla de este concubinato, lo que siempre se consideraba era que tenían que ser heterosexuales. En nuestro
código no está regulado, como en la mayoría de los códigos civiles. Napoleón decía que si los concubinos pasan
53
de la ley, la ley pasa de ellos, si ellos no quieren entrar en una institución reglada porque la ley tiene que
regularles.
Actualmente en España no hay una ley para las parejas estables no casadas modo estatal, pero hay 13 leyes
realizadas por las CCAA, siendo distintas por cada CCAA con su competencia de legislar en Derecho Civil.
Ninguna compilación hacía referencia a esta situación. Una pareja estable catalana o gallega o navarra los
efectos que tienen son prácticamente como los del matrimonio pero fuera de las de derecho foral solo son efectos
administrativos.
En España en la última década del XX, se presentaron por distintos grupos parlamentarios proposiciones de ley,
se admitieron dos, pero con la disolución de las cámaras al no aprobarse la ley se perdió. Como consecuencia
de CCAA comenzaron siendo primera Cataluña y la última Galicia. En un principio no es solo otorgar efectos
civiles, sino que también era relacionado con la Seguridad Social… y más que requerían competencias del
Estado. Las CCAA que tienen leyes en esta materia son las comunidades forales y de comunidades autónomas
Valencia, Madrid, Principado de Asturias, Canarias, Andalucía, Extremadura y Cantabria.
Hoy por hoy hay varias legislaturas sin presentar una proposición o proyecto de ley con respecto a este tema,
porque la persona es libre de casarse o no.
No son situaciones análogas sino que son distintas. Tampoco las CCAA que han legislado sobre esto no pueden
considerarlo análogo pues si quieren legislar no pueden considerarlo igual pues contradecirían el ART 149.8
CE ‘(…) 8º) Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades
Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a
la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de
matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales,
normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este
último caso, a las normas de derecho foral o especial. (…)’
Las parejas estables no casadas no hay ningún artículo de la Constitución que lo contemple, los hijos de estos
tienen los mismos derechos que los matrimoniales.
Matrimonio no es lo mismo que convivir juntos sin estar casados, no son análogas, están amparadas en el ART
10.1 CE ‘1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz
social. (…)’ con el libre desarrollo de la persona (es como el saco de meter todo lo raro para argumentar).
Por lo tanto si se regulan con efectos distintos no hay ninguna discriminación pues al no ser análogas no se
puede esperar que tenga los mismos efectos.
Sentencia muy importante 611/2015 de 12 de septiembre, señala en su fundamento de derecho tercero que es
necesario señalar que la situación no es igual al matrimonio aunque ambas estén en el derecho de familia, la
unión de hecho está formada por personas que no quieren en absoluto contraer matrimonio. Luego no puede
señalar que quiere recibir los efectos que se reciben de esta institución.
Los problemas se presentan cuando se rompen estas parejas que quieren recibir los mismos efectos que como
si estuvieran casadas. Si quieres que el derecho te regule ya entras en parejas de derecho, para ser de hecho no
deberías dejar que la ley entrase, aun así esta va entrar
REQUISITOS:
- Unión estable, libre, pública y notoria.
- Tener una relación de afectividad análoga a la conyugal, entrando tanto heterosexual u homosexual.
- Mayores de edad o menores emancipados
- No existir vínculo matrimonial anterior o que los convivientes formen de una pareja estable.
- No ser parientes de por línea recta por consanguinidad ni adopción.
- Ni parientes por línea colateral o ni adopción por 2º grado o en algunas se contempla en 3º grado.
54
- Al menos uno de sus miembros tenga la vecindad civil –según el derecho foral- o que este empadronado
en esa comunidad –para las que no tengan derecho foral-.
Son similares para lo que se exige en el matrimonio. Para constituirse, bien registrándose en el registro de
parejas de hecho, los cuales son inconstitucionales (ya que otra de las competencias del Estado es la de los
Registros).También se pueden constituir yendo al notario con escritura pública. Algunas leyes dicen que si
llevan conviviendo un año o dos ya constituyen una pareja estable no casada o si tienen un hijo junto y conviven
juntos también serían una pareja estable no casada.
Estas parejas se extinguen cuando hay fin de la convivencia teniendo que notificarlo a este registro, con un
vínculo matrimonial ya sea entre ellos o uno de los miembros con otro, con la muerte, declaración de
fallecimiento.
Los problemas se presentan cuando ya están separados, con respecto a los hijos no hay problema pues son
iguales si son extramatrimoniales o no. La jurisprudencia tanto la Tc como la del Supremo ha mantenido que
no son situaciones análogas. Se señala que no va tener amparado por las leyes del matrimonio, pero van a acudir
por analogía legis. La jurisprudencia dice que no se puede dar ni por analogía legis pero si lo que hacen es
buscar otra figura jurídica para buscar como compensar esta descompensación porque hay un enriquecimiento
injusto.
Cuando unas personas quieran vivir unidas y quieran estar sometidas en las leyes de las parejas de hecho,
aquellas que no tengan legislación lo que tendrán que realizar es un convenio con el ART 1255 CC ‘Los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.’. Las partes establecen una comunidad de bienes,
siempre pactándolo. Cuando se extinga su relación, como se repartirán los bienes, siempre que no vaya contra
la ley, la moral o el orden público. Un conviviente no es un heredero forzoso de su pareja, no hay una parte de
la herencia que se le otorgue, solo puede si su pareja se lo deja –en la de libre disposición-.
Navarra fue la primera en dejar a las parejas homosexuales adoptar. Con una de las leyes 2015, se deja a ambos
tipos de pareja adoptar.
FILIACION
El precepto 39.2 de la Constitución se refiere a esto. Se plasma el principio de igualdad ante la ley con
independencia de su filiación. Ha marcado la reforma en la filiación.
La reforma de la filiación de Ley 11/1981 de 13 de mayo, reforma tres instituciones importantes. Hasta las
últimas décadas había una importante distinción con los hijos nacidos dentro del matrimonio.
Se hizo sobre dos principios muy importantes; principio de igualdad ante la ley con independencia de su filiación
y el principio de la veracidad biológica.
Principio de igualdad ante la ley con independencia de su filiación igual ante la ley con independencia si son
matrimoniales o extramatrimoniales, el primero tiene la filiación matrimonial y los segundos se denominan
filiación no matrimonial. ART 108 CC ‘La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La
filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre
están casados entre sí.
La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Código.’
ART 116 CC ‘Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de
los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.’ Presunción
de paternidad.
55
Tienen derechos tanto de los apellidos, como hereditarios así como aquellos que se vinculan con el parentesco.
Esto no ha sido así hasta el año [Link] de esta ley, nuestro código civil el cual estaba influido por el francés,
división de hijos legítimos –naciendo dentro del matrimonio o se legitimaban por el subsidien te matrimonio.
Ambos progenitores le reconocían y tenían todos los derechos- e hijos ilegítimos –nacen fuera del matrimonio.
Dentro de estos hay que distinguir a los naturales (aquellos que nacían podían casarse sus padres. No hay ningún
impedimento. Podían ser reconocidos por ambos progenitores.) Y no naturales (aquellos que en momento de la
concepción sus padres no podían contraer matrimonio porque había un impedimento. Estos a su vez se dividían
en hijos adulterinos (uno o ambos cónyuges ya tenían un vínculo de matrimonio), hijos sacrilegios (cuando sus
padres tenían votos religiosos) e hijos incestuosos (los progenitores tenían vinculo de parentesco), marcaban
con su nombre porque no podían casarse. Tenían derechos escasísimos.)-.
El principio de veracidad biológica: el derecho de nuestro código, siempre va buscar que concuerde la paternidad
genética sea con la paternidad legal. Hay dos casos que esto no va concordar: técnicas de inseminación artificial
y adopción. En los demás casos si no concuerda cabe pedir la investigación de la paternidad, recogido en el
ART 39.2 CE ultimo inciso.
ART 127 CC y siguientes, donde se recoge la investigación de la paternidad. Están derogados por la ley de
Enjuiciamiento Civil. Ahora están regulados en el ART 767 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil.
Se le atribuye a Napoleón lo de la investigación de la paternidad pero en verdad no es de él pues se pensaba que
contravenía la paz familiar. Antes se le podía pedir que se sometiera a las pruebas de paternidad.
Había gente que se mostraba en contra pues decían que iban en contra de su integridad física.
También establecía que le juez no aceptaría la demanda si no se muestra prueba, que luego sirva para poder
reclamar a esa persona que le pides reclamar la paternidad, tiene una vinculación, para que pueda inducir que
haya o había una relación.
ART 767 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. ‘Artículo 767. Especialidades en materia de
procedimiento y prueba.
1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se
presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.
2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante
toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito,
de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de
los que se infiera la filiación, de modo análogo.
4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal
declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba
de ésta no se haya obtenido por otros medios.’ Se introduce en el apartado cuarto. Quien se negase de realizarlo
de forma injustificada y junto hay pruebas aparte que presentan indicios de la paternidad, dan lugar a una ficto
confieso, pues haces que el juez pueda declarar la paternidad.
Posesión de Estado: no es reconocido como tu hijo pero es observado como el ante la sociedad. La posesión de
estado del hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente la relación de
filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y a la familia a la
que dice pertenecer.
ART 125 CC ‘Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta,
legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del
56
otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al
menor o incapaz.
Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última
determinación si no la hubiere consentido.’ Hijo nacido de una relación incestuosa, dicho artículo busca
proteger al menor.
ART 121 y siguientes CC.
Impugnación de la paternidad
ART 136 CC ‘1. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año
contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el
marido ignore el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo
conozca el heredero.
2. Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera
su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal
conocimiento.
3. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en los párrafos anteriores, la acción
corresponderá a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.’
ACOGIMIENTO: Es una figura que tiene una estrecha relación con la adopción, las personas que pueden ser
adoptados, que normalmente son menores no emancipados, estas personas se tienen que encontrar en una
situación de acogida. ART 172 CC, preceptos que han sido modificados, preceptos que tienen más bien un
carácter administrativo que civil. Nos dice cuál es el procedimiento para que una persona sea acogida y
posteriormente la adopción. El acogimiento, es para personas menores no emancipadas o incapacitadas, se
procede cuando hay una situación de desamparo ART 172.1 párrafo segundo CC ‘(…) Se considera como
situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material. (…)’. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No se les priva la patria potestad sino que se les suspende. Se lleva a través de las CCAA, muy difícil adoptar
en Salamanca si eres de Madrid.
El acogimiento se hará en una residencia y lo deseable es que sea un acogimiento familiar. Muchas veces pasado
un tiempo vuelven con sus padres pero también puede suceder que si se ve que el comportamiento de los padres
no cambia entonces se prologa el acogimiento pudiendo llegarse a la adopción.
ART 172 A 174 CC
ADOPCIÓN:
Siempre ha existido en el derecho, lo único que ha hecho ha sido evolucionar su regulación.
Cuando la codificación -SXIX- encontró en algunos supuestos resistencia para incorporarse en ciertos códigos.
En el código francés se incorporó debido la insistencia del Consejo de Estado. En España se incorpora en 1889.
Es una de las instituciones que más ha cambiado. Ya no se pone si es hijo adoptivo, sino que se pone si es
filiación matrimonial o filiación no matrimonial
57
Una de las muchas reformas de la institución de la adopción: Ley 21/1987 de 11 de noviembre, por la que se
modifican determinados artículos del Código Civil en materia de adopción, acogimiento familiar y otras
formas de protección //Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional // Ley 26/2015, de 28
de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
La adopción internacional hubo momentos en que no se daba. Hubo momentos en que España faltaba niños
para adoptar uno de los motivos era la interrupción voluntaria del embarazo. Hoy en día la madre tiene que dar
el consentimiento 30 días después del parto.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulo esta institución en el ART 25.
Derecho vigente de la actuación de España, todos están modificados por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Requisitos para la adopción:
- Menor no emancipado se encuentre en una situación de desamparo.
- La adopción cuando finaliza y hay una sentencia de carácter de adopción, es irrevocable la sentencia.
A no ser que falte uno de los requisitos para que se lleve a cabo de la adopción. ART 180.1 CC ‘1. La
adopción es irrevocable.’
- Se constituye por una resolución judicial ART 176.1 CC ‘1. La adopción se constituirá por resolución
judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o
adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.’. Siempre hay que buscar el interés del niño, no de
los padres.
- En cada CA puede denominarlo de manera distinta por eso el Código civil lo denomina entidad jurídica,
tiene que hacer una propuesta previa de los adoptantes. ART 176. 2 CC ‘2. Para iniciar el expediente
de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o
adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad.
La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta.
No obstante, no se requerirá tal propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
1. ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
2. ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la
conyugal.
3. ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante
por el mismo tiempo.
4. ª Ser mayor de edad o menor emancipado.’
Los adoptantes son los padres de la persona que han adoptado
58
- En España con anterioridad se había permitido en algunas leyes de CCAA, se les permitió a parejas
homosexuales adoptar antes de la ley de matrimonio homosexual. Como consecuencia las CCAA
forales, que habían aprobado con anterioridad leyes que no permitían, tuvieron que modificarlo para
que se permitiera. Las parejas heterosexuales, matrimonios y solteros se permitió en 1987. El código
civil no permite a las parejas homosexuales, a pesar de que ciertos derechos forales si lo permiten hasta
el 2015. Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia. Permitiendo también a los homosexuales no casadas adoptadas.
- ART 175.4 CC ‘(…)4. Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se
realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de
afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al
cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será también de aplicación a las parejas
que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la
exclusión prevista en el artículo 179, será posible una nueva adopción del adoptado. (…)’
- No pueden ser las personas jurídicas adoptantes, ya que tienes la patria potestad sobre tus hijos.
- Idoneidad: ART 176.3 CC ‘3. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas
para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y
para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.
La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración psicosocial sobre la
situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para
establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor
en función de sus singulares circunstancias. Dicha declaración de idoneidad se formalizará mediante
la correspondiente resolución.
No podrán ser declarados idóneos para la adopción quienes se encuentren privados de la patria
potestad o tengan suspendido su ejercicio, ni quienes tengan confiada la guarda de su hijo a la Entidad
Pública.
Las personas que se ofrezcan para la adopción deberán asistir a las sesiones informativas y de
preparación organizadas por la Entidad Pública o por Entidad colaboradora autorizada.’ Incluido por
la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia.
Por regla general son los adoptados son los menores no emancipados ART 175.2 y 3 CC ‘2. Únicamente podrán
ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de
un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de
acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año.
3. No puede adoptarse:
1. º A un descendiente.
2. º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
3. º A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la
tutela.’
Tampoco se puede adoptar a un nasciturus, nadie puede dar en adopción a un futuro hijo no nacido. ART 177.2
cuarto párrafo CC ‘(…) El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis
semanas desde el parto. (…)’
Los adoptantes tienen que ser pareja estable o cónyuges.
Procedimiento de la adopción el cual finalizara con una resolución judicial, una vez finalizado es irrevocable, a
no ser que se haya omitido uno de los requisitos imprescindibles. Se sigue mediante lo preceptuado en la Ley
de la Jurisdicción Voluntaria ART 33 y siguientes, se necesitan que unas personas consientan –ART 177.1 CC
59
‘1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor
de doce años.’- , otras deben de asentir –ART 177.2 CC ‘2. Deberán asentir a la adopción:
1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie
separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los
que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.
2. º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la
patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá
apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello,
imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.
Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando
hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los
términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido
desestimada. (...)’- y otros deberán oír (ART 177. 3 y 4 CC ‘3. Deberán ser oídos por el Juez:
1. º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera
necesario para la adopción.
2. º El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.
3. º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.
4. Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito,
previa información de sus consecuencias.’)
Se extingue cualquier vínculo entre adoptante y su familia de origen. ART 178 CC ‘1. La adopción produce la
extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen.
2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso,
corresponda:
a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de
afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido.
b) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiera sido
solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.
3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos
matrimoniales.
4. Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra
circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna
forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia
de origen que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación
entre los hermanos biológicos. (…)’
A pesar de que conozcas a tu familia de origen se rompe el parentesco. Esta nueva filiación es como si fuera
por naturaleza. Cuando la filiación es matrimonial o no matrimonial se producen los mismos efectos. Como
consecuencia el hijo tiene una serie de derechos, tienes no solo un vínculo con tus padres sino con toda la familia
del adoptante. En ningún sitio aparece que eres adoptado. Al haber un parentesco, hay todo lo que se deriva de
ellos, hay unos derechos sucesorios, siguiendo la normativa, el adoptado tendrá los apellidos modificados.
60
Hoy en día se permite a raíz de la ley de 2015 que los adoptantes al alcanzar la mayoría de edad tienen derecho
a conocer los datos biológicos de tu familia de origen pero no entablar relaciones de parentesco.
ART 180.6 CC ‘6. Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad a
través de sus representantes legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. Las
Entidades Públicas, previa notificación a las personas afectadas, prestarán a través de sus servicios
especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen para hacer efectivo este derecho.
A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá obligación de facilitar a las Entidades Públicas y
al Ministerio Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y antecedentes necesarios sobre el menor y su
familia de origen.’
61
ART 6.3 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida ‘3. Si la mujer
estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados
legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la
utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.’. También
se presume con el conviviente, a pesar de que no aparezca. Este consentimiento presume la paternidad y que no
vas a impugnar la paternidad pues se presume que has concedido tu consentimiento sin ninguna presión.
ART 6.5 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida ‘En la aplicación
de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo
médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún
caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico
correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las
muestras disponibles con la mujer receptora.’
ART 3.2 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida ‘En el caso de la
fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en
cada mujer en cada ciclo reproductivo.’
EL DONANTE:
ART 5 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana ‘1. La donación de gametos y
preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial
concertado entre el donante y el centro autorizado. (…)
3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación económica resarcitoria que se
pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales
que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta. (…)
4. El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro autorizado. Antes de la formalización,
los donantes habrán de ser informados de los fines y consecuencias del acto. La información y el consentimiento
deberán efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para
todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad.’
No tiene que tener posteriormente una relación con el hijo. Así como no te pueden reclamar la paternidad. Nunca
te van a decir la identidad del donante tanto a la receptora como a los hijos, solo te pueden las características.
Solo te pueden revelar la identidad en dos supuestos: cuando haya enfermedades genéticas o por motivos
procesales penales. Pero aunque en estos casos extremos de conocer la identidad del donante, nunca habrá
ninguna relación legal entre el donante y los hijos. En estos supuestos no se puede realizar el principio de
investigación de la paternidad. Esta ley solo permite que solo puedan nacer 6 hijos
ART 5.5 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana ‘La donación será anónima
y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos,
así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los
donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los
preembriones.
Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la
salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de
los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin
legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la
identidad de los donantes....’
62
ART 5.6 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana ‘Los donantes deberán tener
más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá
cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características
fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para
demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de su
realización, que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la
descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de donantes procedentes de otros
países; en este caso, los responsables del centro remisor correspondiente deberán acreditar el cumplimiento
de todas aquellas condiciones y pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a
su recepción. En todo caso, los centros autorizados podrán rechazar la donación cuando las condiciones
psicofísicas del donante no sean las adecuadas.’
ART 5.7 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana ‘El número máximo
autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no
deberá ser superior a seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declarar
en cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de éstas, e indicar el momento y el
centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones. (…)’
Cuando nacen por estas técnicas claramente tienen que registrarse en el Registro Civil pero no hay nada raro
que poner.
ART 7 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana ‘1. La filiación de los nacidos
con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones
establecidas en los tres siguientes artículos.
2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de
la generación.
3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá
manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la
filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.’
El ART 7.3 esta modificado por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de
la mención relativa al sexo de las personas. Pero dicha modificación esta modificada por la Ley 19/2015, de
13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del
Registro Civil.
En interés superior del menor que prima siempre, se le priva de por vida de tener de por vida un padre, a no ser
que estos se casan y este le adopte.
La ley no permite que un amigo te done sus gametos, pues se conoce la paternidad del donante, siendo esto
ilegal.
ART 8 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana ‘1. Ni la mujer progenitora ni
el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con
contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como
consecuencia de tal fecundación.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de
21 de julio, del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje
el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad
a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad.
3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de esta
Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación.’
63
Esta ley introduce un nuevo supuesto: fecundación post mortem. Se puede acceder este tipo de técnicas. Se
permite que la persona viuda pueda acceder a esta técnica durante los posteriores 12 meses siguientes, si el
marido hubiese dejado material genético humano y que consistieran estas técnicas. Solo se permite con el marido
o con el compañero muerto. Presumiéndose el hijo matrimonial si es nacido dentro del matrimonio –no
contándose los 300 días posteriores a la muerte , ya que hay que contar con el plazo de 12 meses-. Si es con el
conviviente será el hijo de filiación no matrimonial. Esto hace que los hijos se rijan por el derecho de familia.
ART 9 Premoriencia del marido Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana ‘1.
No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo
nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material
reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento
a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones
previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento
para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación
matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado
en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite
(cónyuge viudo) hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la
transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado
anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de
la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de
paternidad.’
ART 959 CC ‘Cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento de los que tengan
a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo.’
La gestación subrogada en ambas leyes decía que es un contrato nulo de pleno de derecho. Lo plasma ART
10.1 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana, pero si llegara a darse el caso la
maternidad es de quien da a luz y el padre es quien pone el espermatozoide, puede reclamar la paternidad
cualquiera de los dos que lo hayan pedido.
ART 10 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana ‘1. Será nulo de pleno derecho
el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a
las reglas generales.’
64
La curatela es para el prodigo u otros casos. Cabe una representación voluntaria, hay que hacerlo de forma
solemne, a través de poder notarial. El representante tiene que actuar en mi nombre –siendo una representación
voluntaria directa-. Los derechos hay que ejercitarlos, aunque se puede no realizar todos, porque seamos titular
de un derecho no implica que podamos actuar como queramos. Dentro del ejercicio de los derechos podemos
distinguir:
LIMITES INTRÍNSECOS:
El ordenamiento exige que los derechos subjetivos sean ejercitados según el significado de cada derecho, no
podemos nosotros la interpretación desorbitada o contraria de las normas de conducta. El ordenamiento jurídico,
exige que los derechos subjetivos sean ejecutados según su propia función y significado. Buena fe y el abuso
de derecho.
BUENA FE: Tenemos que ejecutar nuestros derechos según las exigencias buena fe, con un comportamiento
honesto y era un principio general del derecho y que había que aplicar siempre. En 1974 con la reforma total de
la redacción del título preliminar se introdujo la buena fe en el ART 7.1 CC ‘1. Los derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe.’. La buena fe se presume. Está en la doctrina de los propios actos. Si
yo he observado un determinado comportamiento yo tengo que mantener este comportamiento pues sino se diría
que voy en contra de mis propios actos.
ABUSO DEL DERECHO: El abuso del derecho es un concepto relativamente moderno, segunda mitad XX,
relacionado con el derecho de la propiedad. Este derecho ha variado a lo largo del tiempo, de una ejecución
plena se ha limitado a este principio, sin abusar mucho. Si tú al ejecutar tú derecho perjudicas a alguien si
beneficiarte de ello, incurres en un abuso de derecho. En España comenzó a tenerse esto en cuenta a mitad del
siglo XX, a partir una sentencia 14 de febrero de 1944. Recogido en el ART 7.2 CC ‘2. La Ley no ampara el
abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor,
por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del
ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción
de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.’
65
mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el
último del mes.
2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.’ El plazo comienza a correr al día siguiente
‘Dies a quo’. Días comienza al día siguiente, si es de meses o años corre desde día hoy hasta el mes siguiente o
año siguiente según este estipulado. Días naturales: cuentas con los días inhábiles.
No se puede ejercer las acciones cuando te dé la gana, cuentas con un plazo para proteger a los demás.
Inciso: Por ser titulares de un derecho, estamos protegidos a los demás, el Estado nos da una defensa preventiva,
media cautelares o disuasorias tendentes a procurar el respeto de los derechos constituidos. Si piensas que te
pueden perturbar en algo, pero no se pueden pedir así porque sí.
Derecho represivo o reactivo: Conjunto de medidas que el ordenamiento jurídico pone en las manos, derechos
que ha sido perjudicado. Una vez hay un injerencia puedo utilizar estas medidas. Amparado en el ART 24.1
CE ‘tutela judicial efectiva’.
PRESCRIPCIÓN: ámbito jurídico, podemos entender prescripción adquisitiva y/o la usucapión 1930 CC
primer párrafo ‘Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley,
el dominio y demás derechos reales.’
Prescripción extintiva ART 1930 CC segundo párrafo ‘También se extinguen del propio modo por la
prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.’ Transcurrido cierto periodo prescribe
Presupuestos para que suceda: que sea susceptible de prescripción.
- Que el titular del derecho no lo ejercite , que haya inactividad en el ejercicio por parte del titular
- Que transcurra con el plazo de ejercicio del derecho sin que se haya llevado a cabo del mismo
- Que el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella. No se puede operar
por los tribunales, tienes que probarlo tú, no opera de oficio por los tribunales.
ART 1961 CC ‘Las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley.’
ART 1966.2 CC ‘Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las
obligaciones siguientes:
2. ª La de satisfacer el precio de los arriendos, sean éstos de fincas rústicas o de fincas urbanas.’
La prescripción normalmente ocurre que ejercitas la acción en el plazo que te indique la ley. La interrupción de
la prescripción, el plazo que tienes para ejercer la acción, comienza a correr de nuevo desde el momento de la
requisición notarial. Se puede interrumpir la prescripción de muchas formas está regulado en el ART 1973 CC
‘La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación
extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.’
CADUCIDAD: muy similar pero con diferencias. Hay acciones que tiene un periodo de caducidad, y pasado
este periodo no puedo ejercerlas.
Más beneficiosa para el activo es mejor la prescripción y para el pasivo la caducidad.
Los plazos de caducidad no cabe la interrupción. El plazo sigue inexorablemente corriendo con independencia
de las acciones que yo realice. No hace falta que se alegue en un tribunal de oficio, vale con que solo lo enseñes.
En general los plazos de caducidad son menores que los de prescripción. Ej.: reclamar la paternidad,
impugnación de la paternidad.
Ambas figuras son los límites en el tiempo, que nos limitan el ejercicio en el tiempo de nuestros derechos.
66
Los supuestos que la doctrina acuerda que hay un plazo de caducidad los: relativos del ejercicio de filiación,
para las acciones de rescisión de un contracto, de un retracto legal, impugnar un acuerdo legal.
Principio de la autonomía de la voluntad de las partes: es un principio general, es el principio que impera en
los negocios juridicos. Consagrado en el ART 1255 CC, ‘Los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni
al orden público.’ Sienta que las partes contratantes pueden pactar todo aquello estimen pertinente pero siempre
que no vayan contra la ley la moral (comportamiento de adecuado) o el orden público (legislación vigente).
Negocio jurídico: Viene del derecho se ha elaborado en la XIX mitad de la doctrina alemana, hizo una teoría de
los contratos y otros actos jurídicos y esto lo introdujeron en el código civil.
Ningún precepto de nuestro código civil no recoge el negocio jurídico. Preceptos para este son los regulados
para los contratos. Todos los contratos son negocios jurídicos pero no todos los negocios jurídicos son contratos,
también abarca testamentos, adopciones, emancipación, etc.
Tiene como principio fundamental principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Las partes no pueden
violar la ley, las costumbres y los principios generales del derecho.
ART 1091 CC ‘Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes,
y deben cumplirse a tenor de los mismos.’ esto si bien es contrato pero también se puede aplicar en el negocio
jurídico. Esto no es una ley, implica que lo que pacten las partes en el negocio jurídico siempre que no vaya en
contra de la ley pero que tiene como fuerza de ley ya que tienen que cumplirlo ambas partes.
También dicen que está consagrado constitucionalmente en el principio del desarrollo de la personalidad.
El negocio jurídico, todo negocio jurídico hay distintas clases:
- Personales y patrimoniales
- Intervivos y mortis causa
- Típicos y atípicos: el primero está regulado en el Código Civil y el segundo no pero siempre se puede
pactar siempre que no vulneren el 1255 CC.
- Gratuitos y onerosos
- Bilaterales y unilaterales: unilaterales surgen efecto de la declaración unilateral de una sola persona.
- Solemnes y no solemnes.
ESENCIALES: imprescindibles y necesarios que tiene que tener todo negocio jurídico. Tienen que estar
los cuatro elementos: consentimiento o acuerdo de voluntades, objeto, causa y forma. Referido en el ART 1261
CC ‘No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
67
1. º Consentimiento de los contratantes.
2. º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. º Causa de la obligación que se establezca.’(Falta la forma aunque sigue siendo un elemento esencial) .Las
partes no pueden excluir estos cuatro elementos pues sino irían en contra de la ley
Consentimiento o acuerdo de voluntades declaración de voluntades que tienen que realizar ambas partes debe
ser libre, voluntario, tiene que coincidir la voluntad interna con la voluntad externa y no debe estar viciado, no
estar condicionado. Si falta alguno de estos elementos el negocio jurídico es nulo. Pueden ser declaraciones:
- Expresas o tacitas –concluyendo mediante gestos que las partes aceptan el contrato -.
- Pueden ser recepticias: manifestaciones de la voluntad que no realizan efecto alguno mientras no sean
conocidas por la parte contraria y esa parte ha de manifestar su aceptación y no recepticias: que se
producen por el mero hecho ser emitirlas sin que el contenido sea emitido y aceptado por la otra persona
ej. Testamento. Si en su formación se ve impregnada con factores externos decimos que está viciada.
Los vicios: Error, violencia, intimidación y dolo. ART 1265 CC ‘Será nulo el consentimiento prestado por
error, violencia, intimidación o dolo.’. Viene regulado del ART 1265 al 1270
‘Artículo 1266.
Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del
contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa
principal del mismo.
El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.
Artículo 1267.
Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.
Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona.
El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato.
Artículo 1268.
La violencia o intimidación anularán la obligación, aunque se hayan empleado por un tercero que no
intervenga en el contrato.
Artículo 1269.
Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el
otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
Artículo 1270.
Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos
partes contratantes.
El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.’).
Objeto: todo negocio jurídico tienen que recaer sobre algo. Recogido en el ART 1262 CC ‘El consentimiento
se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente
conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena
fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptación.’. Se ocupa del ART 1271-1273 CC.
‘Artículo 1271.
68
Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea
practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el
artículo 1056.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres.
Artículo 1272.
No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.
Artículo 1273.
El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la
cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad
de nuevo convenio entre los contratantes.’
Tiene que cumplir unos requisitos:
-Tiene que tener un objeto lícito -legal- , posible –que se pueda cumplir- y determinado -que se pueda
determinar- . Si falta el objeto es nulo.
-No puede ser extra comercium –fuera del comercio del hombre-. ART 1271 CC párrafo primero y tercero.
‘Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.
(…)
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres.’)
Forma: hay un principio o regla, principio o libertad de forma. Las partes pueden realizar este negocio jurídico
según estimen conveniente. Negocios no solemnes las partes puede elegir la forma que estimen óptima para el
69
negocio jurídico. ART 1278 CC ‘Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.’.
Las excepciones hay negociación hay que cumplir una determinada forma y si no se realiza de esa forma ese
negocio jurídico seria nulo, muchas de ellas son en negocio publico ej. Capitulaciones. Negocios jurídicos que
se requiere una forma especial, ad solemnitatem
ART 1280 CC ‘Deberán constar en documento público:
1. º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos
reales sobre bienes inmuebles.
2. º Los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a tercero.
3. º Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.
4. º La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
5. º El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio;
el poder para administrar bienes, y de cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.
6. º La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.
También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de
las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas.’
NATURALES: circunstancias o características y que las partes pueden suprimir o retirar. No se puede
especificar cuáles son ya que cada negocio tiene sus elementos naturales. Regulado en normas dispositivas. Se
pueden excluir ya que no son de obligado cumplimiento. Cuando incluimos algo en un contrato ya hay que
cumplirlo ya que tiene fuerza de ley.
ACCIDENTALES: aquellos las partes pueden incluir en el negocio jurídico y que si lo incluyen tiene
fuerza de ley y ambas partes aceptado tienen que cumplirlo obligatorio. Tres elementos: Condición, término y
modo.
Condición: Se puede aceptar gustosamente o no gustosamente pero hay que obedecer. Se admiten por el
principio de la autonomía de voluntad de las partes. Imponen las partes voluntarias y aceptan las partes y es un
elemento esencial. Tiene que ser posible, no puede depender de la voluntad de las partes, no vaya en contra de
la ley y que no vaya en contra de las buenas costumbres. Es elemento incierto
ART 1115 y 1116 CC ‘Artículo 1115.
Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional
será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con
arreglo a las disposiciones de este Código.
Artículo 1116.
Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la
obligación que de ellas dependa.’.
- Hay dos clases: suspensiva y resolutoria. Suspensiva que se impone y este no produce ningún efecto
jurídico hasta que se cumpla la condición. Resolutoria el contrato se produce efectos desde el mismo
efecto de su validación pero deja de producir efectos jurídicos cuando se cumple la condición. Hay
conditio iuris, condición que la impuesta por la ley.
70
Término o plazo: tiempo que comienza o termina los efectos de un negocio jurídico. ART 1225 CC y
siguientes. Este término es un plazo que se pone no hay incertidumbre, para que se pueda hablar del mismo, no
se puede poner una inserto. Tiene que tener un comienzo, cuando comienza a generar los efectos que le son
propios y un final cuando términos propios del negocio jurídico se extinguen.
Modo: carga o gravamen, se imponen actos de liberalidad –negocios jurídicos gratuitos como puede ser la
donación y testamento-. Le pone una carga si quiere recibir el acto de liberalidad. Es como si dijéramos que es
una orden, pero no puede ser esta mayor a lo que se va a recibir.
Todo negocio jurídico se realiza para que tenga unos ciertos efectos. Ideal que sea eficaz o valido y esto es
cuando se producen efectos.
INVALIDEZ: tiene lugar por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos del
negocio esenciales del negocio admisibles por el ordenamiento jurídico.
Nulidad absoluta: como si no se hubiera producido. Mientras que no ejercite la acción de nulidad para que se
determine pues sino a pesar de que en derecho no sea válido, esta tiene como ejercicio efectos.
Causas:
- Falte alguno de los elementos esenciales de los negocios jurídicos
- Incumplimiento de los requisitos del objeto jurídico.
- Ilicitud de la causa del negocio jurídico.
- Incumplimiento de la forma sustancial, en los negocios ad solemnitatem las partes no cumplen la parte
exigida por la ley. Ser contrarios a las normas imperativas, en contra a la moral.
- Aquellos actos que realice uno de los cónyuges sobre uno de los bienes comunes, este negocio es a
título gratuito y que lo realice sin el consentimiento del otro cónyuge. ART 1322 CC párrafo segundo.
‘(…) No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos,
el consentimiento del otro cónyuge.’
La acción de nulidad en este caso es imprescriptible –no hay plazo para ejercitar la acción-. Puede ser ejercitada
por cualquier persona interesada en realizar el negocio jurídico, no se limita a quienes realizan el negocio
jurídico. Una vez decretada la nulidad se produce una restitución, se vuelve al comienzo como si no se hubiera
realizado regulado en ART 1303 CC ‘Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes’
Anulabilidad o nulidad relativa Es igual a la nulidad absoluta pero las causas para ejercerla son menos graves
para el negocio:
- Cuando hay vicio en la declaración
- Inexistencia de la capacidad necesaria para realizar el negocio jurídico
- Cuando uno de los cónyuges realiza un negocio jurídico oneroso sobre un bien común sin el
consentimiento del otro cónyuge ART 1322 CC párrafo primero ‘Cuando la Ley requiera para un
acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los
realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a
instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos.’.
Es prescriptible y solo se puede ejercitar durante los cuatro años desde el conocimiento de la nulidad, si no lo
realizas el negocio jurídico queda convalidado. Solo legitimados quienes hayan sufrido el vicio de la declaración
de voluntad o que fueran incapaces de realizar el contrato. O que el cónyuge no haya dado el consentimiento.
71
Aquí si ejercita la acción de anulabilidad con todos los requisitos y se declara, el efecto es el mismo, la
restitución.
72
2. SITUACIÓN DEL SIMPLEMENTE DESAPARECIDO
Aquellos casos en que una persona desaparezca de su domicilio o del lugar de su última residencia y , no
teniéndose noticias de su paradero, sea preciso atender algún negocio suyo pendiente, que no admite demora,
por lo que se impone designar alguien que atienda a tal negocio
El código civil solo dedica un artículo a este supuesto. ART 181 CC ‘En todo caso, desaparecida una persona
de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario
judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente
al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos
en que aquél estuviese legítimamente representado voluntariamente conforme al artículo 183.
El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el representante y defensor nato del
desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto
de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario judicial nombrará persona solvente
y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.
También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias a la conservación del patrimonio.’
Para que opere el nombramiento del defensor del desaparecido será preciso:
1) Que una persona desaparezca de su domicilio o lugar de residencia, sin que la ley requiera un plazo
mínima de duración.
2) Que se carezca de noticias de ella.
3) Que existan intereses del desaparecido que no permitan demora en su atención.
4) Que el desaparecido no hubiese dejado persona al frente de sus negocios.
5) Que se solicite al Juzgado de 1ª Instancia del ultimo domicilio del ausente por parte de persona que
tenga interés directo o indirecto en el negocio pendiente del desaparecido; también puede solicitarlo el
Ministerio Fiscal.
Una vez acreditados -en expediente de jurisdicción voluntaria – estos presupuestos, el secretario judicial
procederá a nombra un defensor del desaparecido, nombramiento que recaerá en la persona que libremente
designe, pues si bien en el segundo parrado enumera las personas que asumirán la designación de representante,
la doctrina de modo unánime considera derogado tal apartado por aplicación de la normativa general en materia
de defensor judicial.
Funciones del defensor del desaparecido: Defender los intereses de aquel en los negocios para los que ha sido
nombrado y no admiten demora. Está sometido al mismo régimen jurídico que el tutor tanto antes de entrar en
el desempeño de su función como durante el desarrollo de la misma; tiene derecho a ser retribuido en la cuantía
y modalidad que acuerde el juez, y concluida su actuación debe rendir cuentas de la misma ante el órgano
judicial que le designo; tiene derecho al rembolso de las cantidad que anticipo por el desaparecido y a ser
indemnizado por los daños que haya sufrido durante su actuación.
La representación del desaparecido se extingue:
1. Por renuncia con justa causa del representante aceptada por el juez
2. Por haber incurrido en alguna de las causas de inhabilidad o de remoción de la tutela, que hay que
considerar aplicables analógicamente al representante del desaparecido
3. Por cumplimiento del negocio o negocios para los que fue nombrado.
4. Porque reaparece el desaparecido y por tanto puede hacerse cargo de sus negocios.
5. Cuando acredite la muerte del desaparecido, pues se abre su sucesión y la defensa de sus intereses
corresponderá a sus herederos.
6. Por decretarse judicialmente la situación de ausencia legal o la declaración de fallecimiento.
73
3. AUSENCIA LEGAL
Es la declaración por la que se hace constar de modo oficial la desaparición de una persona de la que se carece
de noticias desde un determinado tiempo; falta de noticias que hace dudar de su existencia y que da lugar al
nombramiento de un representante que se haga cargo de su patrimonio . A diferencia de la situación de la
situación de desaparecido , en la que el representante asume uno o varios negocios determinados , en la ausencia
legal o judicialmente declarad, el representante asume la administración y representación de todo el patrimonio
del declarado ausente , por ello su designación tiene un carácter más estable y su función un mayor contenido.
ART 183 CC Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última
residencia:
Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado
apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.
Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos
sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si
al producirse aquéllas se ignorasen el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se
tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Civil la declaración
de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el
ausente.
Los requisitos para concurrir la situación ausencia legal:
1) Desaparición de una persona de su domicilio o de su última residencia.
2) Que se carezcan de noticias suyas durante los siguientes plazos: durante un año si no hubiese dejado
apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, plazo que se computa desde las ultimas
noticias o desde su desaparición, a falta de ellas,/ tres años si hubiesen dejado persona debidamente
apoderada al frente de sus bienes ; si el designado representante renuncia o fallece, el transcurso de un
año desde tales actos sin que reaparezca el desaparecido permite solicitar la declaración de ausencia.
3) Que se solicite al secretario judicial la declaración de ausencia , solicitud que sebe ser efectuada por
algunas de las personas señaladas en el ART 182 CC ‘Tiene la obligación de promover e instar la
declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia:
Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.
Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
Tercero. El Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.
Podrá, también, pedir dicha declaración cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los
bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.’
Procedimiento: procedimiento de jurisdicción voluntaria encaminado a acreditar los expresado presupuestos;
expediente al que debe darse suficiente publicidad mediante el anuncio –por dos veces con un intervalo de ocho
días- de su incoación en el BOE y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de la localidad de la última
residencia del ausente y se practicaran las pruebas que el secretario judicial considere oportunas a acreditar los
presupuestos legales de la ausencia.
Efectos: representante del ausente
EL expediente finaliza con una resolución en la que se procederá a declarar en situación de ausencia legal al
desaparecido y al nombramiento de persona que le represente, contemplado en el ART 184 CC ‘Salvo motivo
grave apreciado por el Secretario judicial, corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa
de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:
1. º Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
74
2. º Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al
menor.
3. º Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
4. º A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del
mayor sobre el menor.
En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos
antecedentes que el Secretario judicial, oído el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio.’
La persona designada representante del ausente tiene las siguientes obligaciones:
a) La búsqueda del declarado ausente
b) La administración y protección de los bienes del ausente
c) El cumplimiento de las obligaciones pendientes de aquel.
Además de las que recoge el ART 185 CC ‘El representante del declarado ausente quedará atenido a las
obligaciones siguientes:
1. ª Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado.
2. ª Prestar la garantía que el Secretario judicial prudencialmente fije. Quedan exceptuados los
comprendidos en los números 1. º, 2. º Y 3. º Del artículo precedente.
3. ª Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de
que fueren susceptibles.
4. ª Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se
establecen en la Ley Procesal Civil.
Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial
representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y
excusa de los tutores.’
A los derechos atribuidos al representante del ausente se refiere el ART 186 CC
‘Los representantes legítimos del declarado ausente comprendidos en los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo
184 disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán suyos los productos líquidos
en la cuantía que el Secretario judicial señale, habida consideración al importe de los frutos, rentas y
aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados
y actuaciones que la representación requiera, afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias
de la propia índole.
Los representantes legítimos comprendidos en el número 4. º del expresado artículo disfrutarán, también,
de la posesión temporal y harán suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuantía que el Secretario
judicial señale, sin que en ningún caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos,
reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.
Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos
en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Secretario judicial,
quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida.’
Esta norma se puede resumir: el representante del ausente:
1) Tienen la posesión de los bienes del ausente, posesión que es un concepto de no dueño, por lo que no
puede usucapir.
2) Hace suyos los frutos de los bienes del ausente en la cuantía que fije el secretario judicial.
75
3) Percibe una remuneración por su trabajo, cuya cuantía la fija el juez en atención al grado de parentesco
con el ausente, al volumen de los bienes y las cargas que impliquen su función.
SITUACIÓN JURÍDICA DEL AUSENTE:
ART 190, 191, 192 CC
‘Artículo 190.
Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona
existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo.
Artículo 191.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente,
acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos
y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio fiscal, inventario de dichos bienes, los
cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento.
Artículo 192.
Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros
derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirán sino
por el transcurso del tiempo fijado para la prescripción. En la inscripción que se haga en el Registro de los
bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a lo que
dispone este artículo y el anterior.’
La declaración judicial de ausencia en relación a la situación familiar del declarado ausente produce los
siguientes efectos:
1) Pasa al cónyuge presente el ejercicio exclusivo de la patria potestad
2) Sera necesaria la autorización judicial para que el cónyuge presente puede disponer de bienes
gananciales cuando la ley exija el consentimiento de ambos esposos.
3) Da derecho al cónyuge presente a solicitar la disolución de la sociedad de gananciales y a solicitar la
separación de bienes.
EXTINCIÓN:
La situación legal finaliza por las siguientes causas:
1) Por tenerse noticias ciertas del ausente o porque reaparezca; para ellos es preciso que se acrediten tales
extremos en un procedimiento previsto en el ART 75 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que termina
con otro decreto del secretario judicial dejando sin efecto la declaración de ausencia y finalizando la
actuación del representante , aparte de que en el párrafo segundo de ART 187 CC dispone: ‘Si
apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala
fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos
percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración del Secretario judicial.’
2) Porque se acredita la muerte del declarado ausente, en cuyo caso ART 188 CC: ‘Si en el transcurso de
la posesión temporal o del ejercicio de la representación dativa se probase la muerte del declarado
ausente, se abrirá la sucesión en beneficio de los que en el momento del fallecimiento fuesen sus
sucesores voluntarios o legítimos, debiendo el poseedor temporal hacerles entrega del patrimonio del
difunto, pero reteniendo, como suyos, los productos recibidos en la cuantía señalada.
Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro
título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a
disposición de sus legítimos titulares.’
3) Por declaración de fallecimiento del ausente.
76
En cualquiera de estos supuestos el representante debe rendir cuentas judiciales de su gestión y responderá de
los daños y perjuicios causados al patrimonio del ausente que sean debidos a actuación dolosa o negligente.
4. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
Concepto: Puede ser definida como la resolución judicial por la cual se presume muerta una persona
desaparecida. Para llegar a tal decisión judicial –que reviste la forma de decreto del secretario judicial - es
necesario seguir un procedimiento regulado en ART 74 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, muy similar al
expresado en relación con la declaración de ausencia legal y que busca la misma publicidad al objeto de lograr
la máxima certeza sobre la situación real del desaparecido.
Es competente para conocer de este procedimiento el Juzgado de 1ª Instancia del último domicilio de la persona
cuya declaración de fallecimiento se pretende. Practicadas las pruebas y hechas las aludidas publicaciones, el
secretario judicial dicta un decreto declarando el fallecimiento, si resultan acreditados todos los requisitos que
para sus respectivos casos exigen los ART 193 y 194 CC.
PRESUPUESTOS:
La declaración de fallecimiento puede pedirse por cualquier persona que tenga interés en ella o por el Ministerio
Fiscal, siempre que se acredite la falta de noticias durante el tiempo señalado por la ley o la desaparición de una
persona en situaciones de riesgo presumible para su vida (guerra, etc.). Cada una de estas situaciones es
contemplada casuísticamente por el Código Civil, exigiendo plazo de tiempo o falta de noticias, diversos, según
que la persona haya desaparecido de su domicilio en situaciones de normalidad o en situaciones excepcionales
o conflictivas.
A los plazos de tiempo exigidos en caso de desaparición de una persona en situación de normalidad se refiere
en los ART 193 CC apartados primero y segundo. ‘Procede la declaración de fallecimiento:
1º. Transcurridos diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de éstas, desde su
desaparición.
2º. Pasados cinco años desde las ultimas noticias o, en defecto de éstas, desde su desaparición, si al expirar
dicho plazo hubiere cumplido el ausente setenta y cinco años.
Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas
noticias, o, en su defecto, del en que ocurrió la desaparición.’
Para el supuesto de desaparición en situaciones de riesgo para la vida. ART 193.3 y 194 CC:
‘(…)3º. Cumplido un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia
contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la
violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo será de tres meses.
Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido una persona sin
volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la
cesación de la subversión.
Artículo 194.
Procede también la declaración de fallecimiento:
1º. De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares
voluntarios, o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en
ellas luego que hayan transcurrido dos años, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no
haberse concretado, desde la declaración oficial de fin de la guerra.
77
2. º De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por
inmersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado y haya
evidencias racionales de ausencia de supervivientes.
3. º De los que no se tuvieren noticias después de que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una
nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado o a bordo de una aeronave
cuyo siniestro se haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos humanos en tales supuestos, y no
hubieren podido ser identificados, luego que hayan transcurrido ocho días.
4. º De los que se encuentren a bordo de una nave que se presuma naufragada o desaparecida por inmersión
en el mar, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase y haya evidencias
racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes
contado desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del
puerto inicial del viaje.
5. º De los que se encuentren a bordo de una aeronave que se presuma siniestrada al realizar el viaje sobre
mares, zonas desérticas o inhabitadas, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no
retornase, y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos
haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su
defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde
el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias.’
EFECTOS:
ART 195 y 196 CC ‘Artículo 195.
Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no
se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo
investigaciones en contrario.
Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con
arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario.
Artículo 196.
Firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo,
procediéndose a su adjudicación conforme a lo dispuesto legalmente.
Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración del
fallecimiento.
Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a
exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de
Instituciones de beneficencia.
Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria partición, la
de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles.’
ART 74 Ley de la Jurisdicción Voluntaria reitera que el decreto del secretario judicial que establece la
declaración de fallecimiento debe fijar la fecha a partir de la cual establece la persona desaparecida, cuestión
de importancia para determinar su situación patrimonial, dando lugar a la apertura de su sucesión como si
realmente hubiese fallecido, aunque la equiparación no es absoluta, al imponer restricciones a los herederos.
En relación al matrimonio, el ART 85 del Código Civil establece su disolución por la declaración de
fallecimiento.
EXTINCIÓN:
78
La situación creada por la declaración de fallecimiento termina por las siguientes causas:
a) Por acreditarse de modo cierto la muerte efectiva del declarado fallecido
b) Porque reaparece la persona presuntamente fallecida.
En ambos casos es necesario una resolución judicial –decreto del secretario- dejando sin efecto la anterior
declaración judicial de fallecimiento siguiéndose los trámites establecidos ART 75 Ley de la Jurisdicción
Voluntaria:
Si el cese es debido a la muerte del declarado fallecido , dejan de producir efectos las restricciones impuestas
al heredero, si lo es por haber reaparecido se le reintegran sus bienes en los términos del ART 197 CC ‘Si
después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus
bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los
bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni
productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no
haber muerto.’
El matrimonio disuelto por declaración de fallecimiento no se restaura por la reaparición del declarado
fallecido, y si el cónyuge presente contrajo nuevo matrimonio conserva toda su eficacia, ya que el primero
quedo disuelto por la declaración de fallecimiento; si el cónyuge presente no contrajo matrimonio, será
preciso volver a contraer matrimonio con el que reaparece, ya que la reaparición del declarado fallecido no
reanuda el vínculo matrimonial disuelto.
ART 78 Ley del Registro Civil ‘1. Las declaraciones judiciales de ausencia y fallecimiento se inscribirán en
el registro individual del declarado ausente o fallecido.
2. En la inscripción de la declaración de fallecimiento se expresará la fecha a partir de la cual se entiende
ocurrida la muerte’
79
concepto de domicilio diverso según la rama del derecho que se trate, sino un concepto unitario derivado de su
configuración civil.
Debe recordarse que la Constitución Española proclama el derecho a elegir libremente la residencia en su
artículo 19.1 ‘Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio
nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca.
Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.’ y la inviolabilidad del domicilio en el
artículo 18.2 ‘ (…) 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin
consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. (…) ’
2. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DOMICILIO
El Código Civil dedica sólo dos artículos al domicilio -40 y 41 ‘Artículo 40.
Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas
naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de
extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español.
Artículo 41.
Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio
de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación
legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto.’- Regulación claramente insuficiente y que debe
colmarse con la remisión que en dichos preceptos se realiza a otras normas. En el artículo 40 se establece que
el «domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual», «Residir habitualmente» en un
determinado lugar equivale a vivir o habitaren ese lugar de manera prolongada en el tiempo, dado que la ley no
ha fijado un plazo de duración de tal residencia, serán los Tribunales, en caso de duda, los que deberán fijar si
la permanencia de una persona en un determinado lugar tiene la habitualidad mínima precisa para poder pensar
en una permanencia futura allí.
Para facilitar tal constancia, la doctrina y la jurisprudencia han venido considerando que, aunque de forma
expresa el Código Civil no lo exija, el concepto jurídico además del elemento material o físico de permanencia
real más o menos duradera en un lugar determinado, requiere en el individuo un animus o intención en la persona
no sólo de residir allí, sino además de hacerlo, convirtiendo aquel lugar en «el centro de sus intereses
económicos y jurídicos», cuya objetiva apreciación quedara también a la libre valoración de los Tribunales.
En consecuencia, el domicilio de las personas físicas vendrá determinado por la concurrencia de tres elementos
o requisitos: la permanencia de forma habitual mas o menos duradera en el tiempo en un lugar determinado; la
intención de hacerlo con cierta relevancia jurídica, y que en dicho lugar radique la sede o centro principal de los
posibles intereses jurídicos y económicos.
Por no reunir esos elementos no tendrán la condición de domicilio en sentido jurídico, aunque lo sean de hecho
o materialmente: a) la llamada «residencia simple que es el lugar donde una persona se encuentra durante cierto
tiempo pero de manera transitoria, sin intención de permanencia estable y sin tener allí su centro de intereses
como puede ocurrir con el lugar de veraneo o el lugar donde durante un tiempo se está realizando una actividad,
que da lugar al llamado «desplazamiento»; b) la condición de vecino o habitante de un determinado municipio,
pues aunque suele coincidir con el domicilio civil, no siempre ocurre así, teniendo relevancia sólo en el aspecto
administrativo; c) la estancia o permanencia en un determinado lugar sin intención de permanencia aunque sea
mínima; por ejemplo, la visita a una ciudad durante unos días.
3. DOMICILO VOLUNTARIO. DOMICILIO ELECTIVO
Es el elegido libremente por la persona en ejercicio del derecho reconocido por el artículo 19.1 de la
Constitución Española de fijar libremente su residencia en cualquier lugar del territorio nacional; para que
80
jurídicamente opere como tal domicilio ha de reunir los requisitos a los que se ha hecho referencia
anteriormente, y es susceptible de variarse cuantas veces el individuo cambie de residencia de forma habitual
estableciendo su centro de intereses en otro lugar.
Normalmente el domicilio voluntario es al mismo tiempo un domicilio general en el sentido que en el mismo
se concentran la mayor parte de las relaciones jurídicas de su titular. Sin embargo, en la práctica se admite la
posibilidad de establecer, para determinadas relaciones jurídicas-casi exclusivamente en el campo de la
contratación, un domicilio diverso del real, se habla entonces de domicilio electivo, que presenta la característica
de ser efectivo sólo para la relación jurídica concreta en torno a e cal se ha señalado ese domicilio, mientras que
para el resto de aquellas relaciones se aplicará el domicilio voluntario o real.
En rigor ninguna norma positiva establece la posibilidad del domicilio electivo, cuya validez se admite en base
al principio de autonomía de la voluntad, lo que supone que tal domicilio no se presume, sino que ha de constar
expresamente su fijación.
4. DOMICILIO LEGAL O NECESARIO
En ciertos casos la ley señala un domicilio a las personas, con independencia de la residencia real que cada una
de ellas tenga; se habla entonces de domicilio legal o necesario, caracterizado por estar taxativamente fijado por
la ley y prescindir del hecho de residencia real en el lugar establecido como domicilio legal, de manera que es
frecuente que señalando la ley un domicilio, la persona realmente viva o resida en otro lugar que, sin embargo,
carecerá de la condición jurídica de verdadero domicilio.
Como supuestos de domicilio legal se pueden citar:
1) El de los funcionarios diplomáticos españoles cuando por razón de su cargo están en el extranjero; según el
artículo 40.2 del Código Civil, a los efectos civiles se considera como domicilio el «último que hubieran tenido
en territorio español».
2) El de los empleados (públicos o privados) y de los funcionarios públicos; será el del lugar donde este su
destino; de hecho es frecuente que tales personas residan en localidad diversa a la de su destino dando lugar a
un domicilio de hecho o real-que jurídicamente será irrelevante-y otro legal, siendo discutible si éste debe
prevalecer siempre, aunque se trate de relaciones jurídicas sin vinculación al destino o puesto de trabajo, Similar
situación se produce respecto a los militares (en sentido amplio de Fuerzas Armadas), cuyo domicilio legal es
el del lugar donde radica su destino.
3) El de los comerciantes en relación con los actos propios del comercio (por tanto en el resto de sus relaciones
jurídicas civiles operará el domicilio voluntario), que según el artículo 50.3 de la LEC será el del lugar donde
tengan su centro de operaciones comerciales, y si lo tuvieran en diversas localidades pueden ser demandados
en cualquiera de ellas a elección del demandante.
4) El de los incapacitados y los menores no sometidos a la patria potestad; en caso de incapacitación, si ésta da
lugar al nombramiento de tutor, el domicilio del incapaz será el del tutor, si la incapacitación solo produce la
curatela, no se verá afectado el domicilio del incapaz (artículo 52.5 LEC).
El del menor no sometido a patria potestad, es decir, sometido a tutela, será el de su tutor
5. DOMICILIO FAMILIAR
La existencia de vínculos familiares determina la imposición del domicilio a quienes están sometidos a la patria
potestad, que tendrán el domicilio de quien ejerza aquella En los casos de separación, divorcio o nulidad, la
sentencia determina al cuidado de cuál de los padres quedarán, de modo que su domicilio será el del padre o
madre con el que convivan; y la misma regla se debe aplicar en caso de separación de hecho. El menor de edad,
pero mayor de dieciséis años, que viviere independiente de sus padres, se considera, conforme al artículo 319
del Código Civil, como emancipado y por lo tanto tendrá domicilio propio, cuya determinación se realiza
conforme a las reglas generales. En relación al domicilio de los cónyuges, el artículo 70 del Código Civil
81
dispone que ‘Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y en caso discrepancia,
resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia’. Nada impide por lo tanto que se acuerde como
domicilio familiar o conyugal el de la mujer se discute si, a falta de acuerdo, el juez fija libremente el lugar de
domicilio conyugal o si simplemente ha de optar entre el que propone el marido o la mujer; el citado artículo
70 del Código Civil no pone límites al poder discrecional del juez, pero no parece razonable que resuelva
fijando como domicilio un lugar distinto al querido por los cónyuges, por lo que nos inclinamos por considerar
la facultad de elección judicial limitada a los jueces propuestos por los cónyuges.
El artículo 90 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria de 2015 establece el procedimiento para que el juez de
1ª Instancia del último domicilio o residencia de los cónyuges, fije el domicilio conyugal.
6. DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
El artículo 41 del Código Civil establece:
Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijare el domicilio
de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación
legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto
Precepto del cual se desprende la fijación voluntaria del domicilio por parte de la propia persona jurídica; en
defecto de ello se aplicarán los criterios para la determinación del domicilio de los comerciantes. Para todas las
sociedades de capital el artículo 9 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 dispone:
1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el de su efectiva administración
y dirección o en que radica lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y direcciones o en que
radica su principal establecimiento o explotación.
2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español
deberán tener su domicilio en España.
El artículo 10, por su parte, establece:
En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería conforme al apartado anterior,
los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.
7. PLURALIDAD DE DOMICILIOS
La posibilidad de que una persona tenga varios domicilios sólo puede plantearse en relación con el domicilio
voluntario, no en el caso de domicilio legal que excluye cualquier otro, sea legal o voluntario. Tampoco se
cuestiona la posibilidad de poseer varios domicilios de forma sucesiva, pues nada impide que una persona viva
durante parte del año en un determinado lugar y después de otro; la dificultad surge sobre si es admisible la
tenencia de varios domicilios de forma simultánea en lugares distintos.
El Código Civil no contiene indicación alguna sobre el tema, inclinándose la doctrina, de forma casi unánime,
por la admisión de la pluralidad de domicilios simultáneos siempre que resulte acreditado que en cada uno de
los diversos lugares al mismo tiempo se tiene la residencia habitual y el centro de intereses, así como la intención
de constituir en cada lugar la sede de las diversas relaciones jurídicas, exigencias que de hecho hacen bastante
difícil la concurrencia de varios domicilios de forma simultánea.
8. FALTA DE DOMICILIO
Es perfectamente posible que una persona carezca de domicilio en sentido jurídico al no residir de forma habitual
en un lugar determinado, de modo que para poder fijar la sede de sus relaciones jurídicas el artículo 50.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil acude al lugar en que en cada instante se encuentre o a la última residencia
conocida que haya tenido; así ocurrirá con aquellas personas que por su actividad (ambulantes personal de
circo, etc.) constantemente trasladan su lugar de residencia.
82
El acogimiento familiar
La Ley 21/1987 de reforma del Código Civil introduce en el derecho español la figura del acogimiento, como
instrumento público para dar protección a los menores que se encuentren en situación de desamparo,
atribuyendo su cuidado a entidades públicas de cada Comunidad Autónoma, que pueden a su vez acordar su
entrega a un particular para que asuma esa misma tarea protectora.
La Ley 26/2015 de 28 de julio de protección de la infancia y a la adolescencia, supone un cambio sustancial
en la regulación del acogimiento, en cuanto separa la regulación de tres supuestos que considera deben ser
individualizados: las situaciones de desamparo, la guarda a solicitud de los progenitores o tutores y las medidas
de intervención en ambos supuestos mediante el acogimiento residencial y familiar. La regulación que se
introduce tanto respecto del acogimiento como de la adopción, peca, en nuestra opinión de un exceso de detalles
que dan lugar a preceptos desmesurados más propios de una regulación administrativa de desarrollo que de una
normativa general básica.
La función que se encomienda a las entidades públicas se recoge con carácter general en el artículo 172.1 del
Código Civil:
‘1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los
menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela
del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento
del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que
declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores,
tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce
años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será
clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la
Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez.
Siempre que sea posible. (…)’
El acogimiento implica que los padres o tutores del menor incumplen sus obligaciones frente a ellos colocándole
en la situación de desamparo y que aquellas obligaciones pasan a ser asumidas por la entidad pública de
acogimiento o por un particular acogedor. No todo incumplimiento de los deberes respecto a los hijos menores
de edad determina que el menor pase a la situación de acogimiento, sólo cuando el abandono de los deberes
determina una indefensión total del menor, que la ley denomina desamparo.
Conforme al Código Civil se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento, o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes
para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la debida asistencia moral o material. Dado que
los deberes de protección del menor corresponde a los padres o tutores son muy variados, las causas que pueden
dar lugar a la situación de desamparo son múltiples; pueden citarse, entre otras, las siguientes conductas:
abandono del menor por parte de padres, malos tratos físicos o psíquicos, abusos sexuales de los padres,
inducción al menor a la mendicidad o a la prostitución o drogadicción de los padres.
La consecuencia de este incumplimiento de deberes es que la entidad pública el particular asume la tutela del
menor y lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los
actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean
beneficiosos para él. La entidad pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de
la patria potestad y la remoción de la tutela.
La resolución administrativa que declara la situación de desamparo del menor y la suspensión de la patria
potestad pueden ser impugnadas por los padres o tutores dentro de los dos años siguientes a dicha resolución;
transcurrido ese plazo sólo el Ministerio Fiscal puede oponerse a las resoluciones de la entidad pública.
83
Distinta de la situación de desamparo es la posibilidad que el artículo 172 bis concede a los padres o tutores que
no pueden atender adecuadamente al menor, de solicitar de la entidad pública que asuma su guarda por un
tiempo no superior a dos años; transcurrido ese plazo el menor deberá regresar con sus padres o tutores.
El artículo 172 ter del Código Civil recoge, atendiendo a la situación del menor, dos clases o tipos de
acogimiento, que son decididos por resolución de la entidad pública que en cada Comunidad Autónoma tiene a
su cargo la guarda y custodia de los menores:
1. El acogimiento residencial: Este acogimiento se establecerá con carácter transitorio, bien porque la
Administración prevea la posibilidad de una rápida reinserción del niño en su familia, o bien porque
esté a la espera de una decisión que otorgue al menor una protección más duradera. El acogimiento
residencial se ejerce por el Di- rector o responsable del centro donde esté acogido el menor.
2. El acogimiento familiar: Es el acogimiento familiar propiamente dicho y se establece por la
Administración cuando la edad u otras circunstancias del menor y de su familia lo aconsejen y así lo
informen los servicios de atención al menor. Puede tener lugar en la propia familia extensa del menor
o en familia ajena, siendo la entidad menor como un miembro más de la publica quien decide en que
familia se integra misma.
El artículo 173 bis, en atención a la duración del acogimiento distingue tres modalidades de acogimiento
familiar:
- Acogimiento familiar de urgencia, sólo para menores de seis años y que no podrá tener una duración
superior a seis meses. Es un acogimiento transitorio en tanto la entidad pública decide la medida de
protección familiar para el menor.
- Acogimiento familiar temporal: es también un acogimiento transitorio, bien porque se prevea la
reintegración del menor en su propia familia, bien porque se está a la espera de adoptar otra medida
más estable para el menor. Tiene una duración máxima de dos años, salvo que el interés del menor
aconseje su prórroga.
- Acogimiento familiar permanente: Tiene lugar cuando, finalizado el plazo del acogimiento familiar
temporal, no es posible reintegrar al menor en su familia o cuan- do sus circunstancias así lo aconsejen.
En estos casos, la entidad pública resolverá entregarlo a la persona o personas que considere adecuadas
para ser los acogedores permanentes.
El acogimiento se constituye por la resolución administrativa de la entidad pública consecuencia de un previo
expediente administrativo regulado en el artículo 172, destinado a acreditar la situación de desamparo del menor
y en el que deben ser oídos los padres del menor y el Ministerio Fiscal.
El artículo 174 impone al Ministerio Fiscal la obligación de vigilancia de la tutela, acogimiento y guarda de los
menores. Deberá comprobar, al menos semestralmente, situación del menor y promoverá ante la entidad pública
o ante el juez, las medidas de protección que estime necesarias.
Todo el proceso de constitución del acogimiento administrativo puede ser impugnado por los padres, tutores,
acogedores, guardadores y el Ministerio Fiscal, mediante el incidente de oposición regulado en el artículo 780
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El acogimiento determina que la institución pública o la persona física que acogen al menor asumen los
derechos y deberes que corresponden a los padres o tutores persiguiendo su reincorporación a su familia
originaria o a otra en la que es adoptado. Dispone el artículo 172.2 ter que: Se buscará siempre el interés del
menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la
guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. La
situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al
régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses.
Mientras dura el acogimiento, el menor deberá estar integrado en su familia de acogida tanto en los aspectos
personales como en los económicos. Los efectos personales son los mimos de una vida familiar normal; quien
84
lo acoge asume las obligaciones son los mismos de una vida familiar normal; quien lo acoge asume las
obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo y darle una formación integral.
El artículo 173.4 enumera las causas de extinción del acogimiento:
El acogimiento familiar del menor cesará:
a) Por resolución judicial.
b) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal, de los progenitores,
tutores, acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere necesario para
salvaguardar el interés del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor.
d) Por la mayoría de edad del menor.
La extinción del acogimiento determina que el menor deja de estar al cuidado de la entidad pública o de la
persona que lo acogía y pasa al cuidado de sus padres o tutores en las mismas condiciones que tenía antes del
acogimiento.
85