CURSO DE DERECHO CIVIL

PROF.: BRUNO CAPRILE BIERMANN.

VERSIÓN AÑO 2022.

EL CONTRATO DE PROMESA 1

ADVERTENCIA:

Las minutas que se entreguen durante el desarrollo del curso no pretenden ser originales,
sino tan sólo un instrumento (síntesis) que facilite el aprendizaje de los alumnos.

BIBLIOGRAFÍA:

Para su elaboración se han consultado fundamentalmente los textos que figuran en la

bibliografía obligatoria y complementaria del curso, que se adjunta al programa del mismo.
Puede consultarse también ABELIUK M., René, El Contrato de Promesa, Editores López
Vianco, Stgo, 1971; y DIEZ DUARTE, Raúl, El contrato de Promesa, Editorial Ediar Conosur
Ltda, 1989.

REGLAMENTACION.

Está regulado en el art. 1.554 del C.C., en el título relativo a los efectos de las
obligaciones, a continuación del artículo que reglamenta los efectos de las obligaciones de hacer.
Se critica la ubicación señalando que debió tratarse en un título especial, al igual que los
otros contratos nominados. La ubicación que le dio el legislador se justifica puesto que el contrato
de promesa genera una obligación de hacer, cuyos efectos se regulan en el art. 1.553, aplicable en
la especie por la remisión expresa que efectúa el inc. final del art. 1.554.
Debe tenerse presente las disposiciones introducidas por la ley 19.932, modificada por la
ley 20.007, y el decreto 61, de 2004 que la reglamenta.

EL C.C. CONCIBIO EL CONTRATO DE PROMESA EN TÉRMINOS GENERALES, PARA

TODA CLASE DE CONTRATOS. 2

El C.C. contempla el contrato de promesa en términos generales, vale decir, permite

celebrar el contrato de promesa de toda clase de contratos. Así, se puede prometer vender,
arrendar, permutar, donar, hipotecar, prendar, celebrar el contrato de sociedad, fianza, comodato,
etc.
Lo anterior constituye motivo de alabanza para el redactor, puesto que su modelo francés
sólo regula el contrato de promesa de compraventa.3

Excepcionalmente, existen algunos contratos de promesa prohibidos, o que gozan de

reglamentación especial.
Así, se prohibe celebrar contratos de promesa que tengan por objeto transferir el dominio
de bienes afectos a deuda Cora (art. 1 D.L. 3.262; o que no cuenten con las obras de urbanización
(Ley de Urbanismo y Construcción).
En el caso del contrato de matrimonio se admite la promesa, que toma el nombre de
"esponsales"; éste contrato cuenta con reglamentación especial (art. 98 y sgtes. C.C.) y la ley lo
priva de eficacia, queriendo proteger la libertad matrimonial.

UTILIDAD Y APLICACION PRACTICA.

Su enorme aplicación práctica se justifica pues permite a las partes "amarrar" un negocio
(asegurar la celebración futura del contrato que lo materializa) mientras se solucionan los
inconvenientes que impiden la celebración inmediata del contrato definitivo. Aún más, es
frecuente que las partes junto con celebrar el contrato de promesa efectuen ciertas prestaciones

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que son propias del contrato definitivo.

Ejemplos: 4

Pese a su gran utilidad y su enorme aplicación práctica, se trata de un contrato que

envuelve un alto riesgo, que aumenta cuando al celebrarlo las partes se hacen prestaciones propias
del contrato definitivo (ya veremos la situación precaria en que quedan los que anticipan estas
prestaciones). En efecto, al celebrar el contrato de promesa las partes tienen en vista las
condiciones económicas vigentes en ese momento, condiciones que pueden haber variado
considerablemente cuando corresponda celebrar el contrato definitivo. La tradicional
inestabilidad de nuestra economía y sus frecuentes crisis contribuyen en ese sentido. Habiendo
variado las condiciones económicas, es frecuente que la parte "perjudicada", olvidando la norma
moral y jurídica del respeto a la palabra dada, busque por todos los medios eludir el cumplimiento
de la promesa, para lo cual demandará su nulidad argumentando que en ella no se cumplieron los
requisitos que ley le impone (más adelante veremos que el art. 1.554 es una norma imperativa, de
modo que si no se cumplen los requisitos que ella señala, el contrato de promesa es nulo).
Estas argumentaciones hacen aconsejable celebrar directamente el contrato prometido y
recurrir a la promesa sólo cuando sea realmente necesario. Para corroborar lo anterior basta
constatar la enorme jurisprudencia que se ha dictado a propósito del contrato de promesa, que en
volumen compite e incluso podríamos decir excede la de otros contratos de mayor aplicación,
como es la compraventa, el arrendamiento.

EL CONTRATO DE PROMESA ES UN CONTRATO PREPARATORIO. 5

El contrato de promesa es un contrato preparatorio, puesto que tiene por objeto preparar la
celebración de uno definitivo.
No debemos confundir el contrato preparatorio con el definitivo: son contratos distintos,
completamente independientes.
Para algunos, el único contrato preparatorio sería el contrato de promesa; los restantes
contratos preparatorios no serían sino especies de promesas, de modo que debieran cumplir con
todos los requisitos de ésta. 6
Para otros el contrato de promesa no es sino uno de los tantos contratos preparatorios que
la ley admite. Existen otros, y aún cuando se discute la lista, podemos mencionar los siguientes:
la venta a prueba; la retroventa; la opción; la apertura de una línea de crédito; el leasing.
8
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA. 7

1.- Es un contrato principal (art. 1442): es absolutamente independiente del contrato

definitivo.

2.- El contrato de promesa sólo genera una obligación de hacer, esto es, la obligación de
celebrar el contrato definitivo. Este último, en cambio, puede generar obligaciones de dar, hacer o
no hacer.
Como corolario de lo anterior, el contrato de promesa tendrá siempre una naturaleza
mueble, aún cuando la promesa recaiga sobre bienes raíces (art. 581).

3.- El contrato de promesa es siempre solemne: la solemnidad consiste en la escrituración art.

1.554 nº1.

4.- El contrato de promesa estará siempre sujeto a una modalidad, según el art. 1.554 nº3. En
consecuencia, en éste la modalidad no es un elemento accidental del negocio sino un elemento
esencial.

5.- Ya dijimos que es un contrato preparatorio.

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6.- Por regla general, la promesa es un contrato bilateral.

Recordemos que los actos jurídicos se clasifican en unilaterales y bilaterales según el
número de voluntades necesarias para la formación del acto o contrato. Los contratos son, por
definición, actos jurídicos bilaterales (pues requieren del acuerdo de voluntades de dos o más
partes), y se clasifican a su vez en contratos unilaterales y bilaterales, según el número de partes
que resultan obligadas.

No cabe duda que es factible celebrar una promesa bilateral de un contrato bilateral. 9
Ejemplo: el contrato de promesa de compraventa (la compraventa es un contrato bilateral, y
también lo sería la promesa, puesto que en ella tanto el promitente vendedor como el promitente
comprador resultan obligados a celebrar el contrato definitivo).

Surge la interrogante: ¿Es factible celebrar una promesa unilateral de un contrato

10
bilateral? . En otras palabras, ¿es factible que una de las partes del contrato de promesa se
obligue a celebrar un contrato definitivo (que debe ser un contrato bilateral) y la otra se limite a
aceptar, sin contraer la obligación de celebrar ese contrato definitivo?. En ese caso el contrato de
promesa sería unilateral, puesto que solo una de las partes resultaría obligada, y el contrato
definitivo sería un contrato bilateral. De aceptarse, significa que una de las partes estaría
concediendo a la otra la facultad de exigir la celebración del contrato definitivo o de desistirse del
mismo, facultad que generalmente se limita por cierto tiempo.
Ejemplo: 11

La discusión se ha planteado tradicionalmente en los siguientes términos:

1.- Para algunos (Alessandri Rodríguez) ese contrato sería nulo, puesto que:

a) No cumpliría con los requisitos de los nº 2 y 4 del art. 1.554.

Infringe el nº 2 puesto que la ley declara ineficaz un contrato bilateral en que falta el
consentimiento de una de las partes.
Infringe el nº 4 puesto que, según la doctrina mayoritaria, especificar el contrato significa
que el contrato de promesa debe contener todos los elementos esenciales del contrato prometido,
y aquí se estaría omitiendo uno de los requisitos esenciales del contrato prometido, esto es, el
consentimiento de una de las partes.

b) Infringe el art. 1.478, puesto que esa figura importa una condición suspensiva meramente
potestativa que depende de la sola voluntad del deudor.

2.- Los partidarios de su admisión contestan:

a) No infringe el art. 1.554 nº 2 ni el nº 4. La ley exige el consentimiento de ambas partes al

momento de la celebración del contrato definitivo, no al momento de celebrar el contrato de
promesa. No debemos confundir el contrato de promesa con el contrato definitivo 12.

b) Se trata de una condición suspensiva meramente potestativa pero depende de la sola

voluntad del acreedor, de modo que es perfectamente válida. 13

En definitiva, el problema se relaciona con la admisión por nuestra legislación del

contrato de opción 14

EL CONTRATO DE PROMESA ES POR REGLA GENERAL NULO, SALVO QUE CUMPLA

LOS REQUISITOS DEL ART. 1.554.

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Así lo dispone el art. 1.554, al indicar que “la promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes”. Si se omiten esos
requisitos, la promesa será nula absolutamente o inexistente, en caso que se acoja esa teoría. Es
por ello que la promesa puede ser calificada de un contrato de derecho estricto, puesto que limita
la libertad contractual. 15
El art. 1.554 es una norma imperativa: permite la celebración de un acto pero le impone el
cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades, sin las cuales no produce efecto alguno.
Aún más, la doctrina (Alessandri, Diez Duarte) enseña que en caso de duda acerca de su
validez o nulidad, el magistrado debe inclinarse por la nulidad del contrato de promesa.
Esta característica es la que contribuye al carácter riesgoso del contrato de promesa, a que
ya hicimos referencia.

ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA: ART. 1.554.

ART. 1.554 Nº 1: QUE LA PROMESA CONSTE POR ESCRITO.

El contrato de promesa es solemne, y la solemnidad consiste en la escrituración.

Para cumplir con este requisito basta que se otorgue por instrumento privado. Pese a que
el tema se discutió en doctrina, hoy en día existe unanimidad en que aún cuando el contrato
prometido requiera como solemnidad la escritura pública (compraventa de bienes raíces, por
ejemplo), basta que la promesa de celebrar ese contrato se otorgue por instrumento privado. 16 17
Así se deduce del claro tenor el art. 1.554 nº4, que señala que las solemnidades que las leyes
prescriben sólo deberán cumplirse al momento de la celebración del contrato prometido.
Sin embargo, argumentos de orden probatorio y desde el punto de vista del título ejecutivo
aconsejan celebrarlo por escritura pública. 18

Cotejar con formalidades establecidas por el art. 138 LGUC y su evolución.

ART. 1.554 Nº 2: QUE EL CONTRATO PROMETIDO NO SEA DE AQUELLOS QUE

LAS LEYES DECLARAN INEFICACES.

Un contrato es ineficaz cuando no produce efectos. Sabemos que existen diversas formas
de ineficacia, entre las cuales podemos mencionar la nulidad, la inoponibilidad, la revocación.

Sin embargo, la expresión del art. 1.554 nº 2 no puede ser entendida en un sentido tan
amplio. Trataremos de precisar su alcance.

1.- Según una doctrina hoy desechada, si el contrato prometido fuere nulo en los términos y
momento en que se otorga la promesa, ésta se contagia, por así decirlo, con aquel vicio. Esto es,
el contrato definitivo debe ser apto de otorgarse y la celebración de la promesa ha de respetar
todos los requisitos y exigencias de validez de aquél 19.
Esta doctrina ha sido abandonada puesto que confunde el contrato de promesa con el
contrato prometido; además, elimina la utilidad práctica del contrato de promesa, puesto que si
las partes recurren a la promesa con frecuencia es porque al momento de su celebración no es
posible celebrar el contrato definitivo.

2.- La doctrina mayoritaria sostiene que contrato ineficaz es aquel cuya celebración está
prohibida por la ley (recordemos que norma prohibitiva es aquella que impide la celebración de
un acto en toda circunstancia, bajo todo respecto). Se trata de negocios que nunca se van a poder
celebrar, nunca podrán ser eficaces, producir efectos, puesto que la ley los prohibe. El obstáculo
que impide la celebración del contrato definitivo nunca podrá removerse.
No se infringe el art. 1.554 nº 2 si al momento de celebrar el contrato de promesa no es
posible celebrar el contrato prometido pues de hacerlo se contravendría una norma imperativa
(recordemos que son aquella que permiten la celebración de un acto pero le imponen el
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cumplimiento de ciertos requisitos). En estos casos las partes pueden haber recurrido al contrato
de promesa precisamente puesto que no es posible celebrar el contrato definitivo. Una vez
removido el obstáculo, celebrarán el contrato definitivo. Ejemplo: 20

Según esta última teoría, son ineficaces los contratos en que se prometa celebrar una
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (art. 1.796) 21; o de un bien raíz de un
pupilo a su guardador (art. 412); o en que el objeto prometido es incomerciable (art. 1.464 nº1); o
que por la promesa se induzca a un hecho ilícito, contrario a las buenas costumbres, o imposible.

Continuando con las precisiones, debemos señalar que según la jurisprudencia, la

ineficacia a que se refiere el art. 1.554 dice relación directa con los requisitos intrínsecos del
contrato que se promete celebrar y no con las formalidades a que debe someterse para que tenga
pleno valor legal. Lo anterior es perfectamente lógico y concuerda con el nº 4 del mismo artículo,
puesto que las formalidades (requisitos externos) sólo serán exigibles al celebrar el contrato
definitivo.

A continuación analizaremos algunos casos prácticos en que se ha discutido si se

cumple el requisito en estudio 22:

1.- Promesa de cosa ajena: 23

No presenta inconvenientes puesto que, según sabemos, en nuestra legislación los actos
sobre cosa ajena son por regla general válidos, pero inoponibles al verdadero dueño.

2.- Prohibiciones legales y convencionales y embargos sobre la cosa prometida.

La doctrina y la jurisprudencia están hoy contestes en que es factible celebrar el contrato

de promesa respecto de cosas embargadas o que se encuentren afectas a una prohibición
convencional o legal de enajenar o gravar. Así, por ejemplo, es perfectamente lícito prometer
vender una cosa mueble o inmueble afecta a esas medidas.
Lo anterior es perfectamente lógico puesto que el art. 1.464 impide la "enajenación" de
esas cosas, y la celebración de un contrato de promesa de compraventa no constituye enajenación.
Evidentemente, al momento de celebrar el contrato prometido esos gravámenes deberán
estar alzados.

3.- Inmuebles hereditarios respecto de los cuales no se han practicado las inscripciones de la
posesión efectiva y especial de herencia:

También puede celebrarse el contrato de promesa a su respecto, puesto que el art. 688
impide "disponer" de ellos, y la promesa no constituye un acto de disposición.

4.- Promesa de enajenación de bienes raíces sociales sin consentimiento de la mujer.

La ley 10.271, de 1952, modificó el art. 1749 disponiendo que el marido requeriría de la
autorización de la mujer para la enajenación de los bienes raíces sociales.
Bajo la vigencia de esta norma se discutió si era válida la promesa de enajenación de
inmuebles sociales celebradas por el marido sin el consentimiento de la mujer. La discusión fue
ardua, puesto que era frecuente la siguiente figura: frente a la negativa de la mujer a prestar su
autorización para la enajenación, el marido celebraba un contrato de promesa de venta con un
tercero, que incluso podía estar coludido con el primero; posteriormente, el marido no cumplía
con su obligación de celebrar el contrato prometido, motivo por el cual el promitente comprador
demandaba el cumplimiento forzado de la promesa; para la enajenación forzada (efectuada por el
juez en representación del marido) no cabía duda que no era necesaria la autorización de la mujer.
De este modo se lograba la enajenación de un inmueble social sin la autorización de la mujer.

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La ley 18.802, de 1989, modificó el art. 1.749 estableciendo que el marido no podrá
"prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin
autorización de ésta". De esta forma, hoy en día no cabe duda que en el caso planteado se requiere
la autorización de la mujer.
24
5.- Capacidad y formalidades habilitantes.

No existen normas especiales en cuanto a la capacidad para la celebración del contrato de

promesa, de modo que se aplican las reglas generales.
En determinados casos el contrato prometido puede estar sujeto a determinadas
25
formalidades habilitantes, v. g., art. 254 del C.C. . Esas formalidades habilitantes generalmente
se exigen para la enajenación, no para la promesa, que no es enajenación. Surge la interrogante
acerca de la validez de la promesa si no se cumplió con la formalidad habilitante.
Creemos que la promesa es válida, pero al momento de la celebración del contrato
definitivo deberá haberse cumplido la formalidad habilitante.
26
6.- La Lesión enorme :

Es frecuente que el contrato de compraventa esté precedido de un contrato de promesa de

compraventa. Las partes fijan el precio de venta en el momento de la celebración del contrato de
promesa, en circunstancia que el precio de la cosa puede haber variado al momento de la
celebración del contrato definitivo. Así, suele ocurrir que un precio que sería justo si lo
consideramos al momento de celebrar el contrato de promesa será injusto si lo analizamos al
momento de la celebración del contrato de compraventa, y viceversa. Aún más, es frecuente que
al momento de la celebración del contrato de promesa las partes anticipen el cumplimiento de
prestaciones propias del contrato de compraventa, por ejemplo, el promitente comprador cancela
la totalidad o parte del precio, lo cual complica aún más las cosas.

a) Si el valor de la cosa varía notablemente entre la fecha de la promesa y la de la

compraventa: ¿Se puede rescindir por lesión enorme la promesa?.

Creemos que el contrato de promesa nunca podrá rescindirse por lesión enorme. En
efecto, los arts. 1888 y sgtes que la establecen son norma excepcionales (sólo para la
compraventa), que además establecen una sanción, por lo que deben interpretarse y aplicarse
restrictivamente, sólo para el contrato que la ley lo establece, vale decir, para el contrato de
compraventa, pero no para la promesa (recordemos que son contratos distintos).
En contra se sostiene: admitiendo que la promesa no puede anularse por lesión enorme, si
ésta existe la compraventa sería nula, de modo que la promesa no cumpliría el requisito del art.
1.554 nº 2, de modo que ésta última sería también nula. Se rebate este argumento señalando que
de ser así un vicio de nulidad relativa, como lo es la lesión enorme en la compraventa,
repercutiría en la nulidad absoluta del contrato de promesa, lo cual es inadmisible.

b) Otra interrogante: ¿Es factible rescindir por lesión enorme un contrato de compraventa
que ha sido precedido de un contrato de promesa?:

Nos parece que la respuesta debe ser la afirmativa, aún cuando el precio fuera justo a la
fecha de la celebración del contrato de promesa. La conclusión se funda en que:

- Los arts. 1888 y stes, que establecen la sanción, no distinguen según si la compraventa
estuvo o no precedida de un contrato de promesa. Los únicos casos en que no permiten la
rescisión por lesión enorme son los que señala el art 1.891.

- El art. 1889 establece que "el justo precio se refiere al tiempo del contrato". Creemos que
la expresión está referida al contrato de compraventa, pues es para éste que la ley establece la
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sanción.
En consecuencia, aún si al tiempo de la celebración del contrato de promesa, época en que
se fijó el precio de venta, éste fuera justo, si es injusto al momento de la celebración del contrato
de compraventa éste último puede rescindirse por lesión enorme.
En apoyo de esta tesis puede citarse el el art. 85 de la ley 18.742, de 1968 (ver nota al pie
del art. 1889 del CC): en aquellos casos en que no se pague el precio al momento de la
celebración del contrato de promesa, debe considerarse el justo precio al tiempo del contrato de
compraventa.

c) ¿A qué momento deberemos considerar el justo precio si el promitente comprador pagó la

totalidad o parte del precio al momento de la celebración del contrato de promesa?

Si el promitente comprador pagó anticipadamente parte del precio al celebrarse la

promesa, ¿para determinar el justo precio debemos situarnos a la fecha de la celebración del
contrato de promesa o a la fecha del contrato de compraventa?.
La ley nos dice que "el justo precio se refiere al tiempo del contrato". ¿A qué contrato se
refiere?. Creemos que en este caso se debe considerar el justo precio a la fecha del contrato de
promesa, pues es ésta la oportunidad en la que se pagó el precio. Esa es la solución que da el art.
85 de la ley 18.742, de 1968 (ver nota al pie del art. 1889 del CC). En todo caso, creemos que aún
cuando se estime que el justo precio debe considerarse al tiempo del contrato de compraventa,
deberá reajustarse el precio pagado según la variación que haya experimentado el I.P.C. en el
intertanto (en ello influirá la decisión que se adopte en orden a si en nuestra legislación se acoge
una concepción valorista o nominalista del dinero).

d) Por último, digamos que según la doctrina mayoritaria el promitente comprador no está
obligado a celebrar el contrato de compraventa prometido si estima que existe un vicio de lesión
enorme. 27

Sería absurdo exigirle dar cumplimiento a la promesa celebrando el contrato de

compraventa para sólo entonces concederle el derecho a impugnarla ésta última por el vicio de
lesión enorme. Lo lógico es que una vez que el promitente comprador lo demande exigiendo el
cumplimiento de la promesa, el promitente vendedor oponga como excepción la nulidad del
contrato definitivo.

ART. 1554 Nº3: "QUE LA PROMESA CONTENGA UN PLAZO O CONDICION QUE

FIJE LA EPOCA DE LA CELEBRACION DEL CONTRATO".

En el contrato de promesa el plazo o la condición constituyen elementos esenciales del

negocio (sin ellos no produce ningún efecto civil, es nulo absolutamente), en circunstancias que
lo normal es que sean elementos accidentales del acto jurídico.

La exigencia se justifica puesto que de lo contrario las partes quedarían ligadas

indefinidamente, mientras las obligaciones nacidas del contrato de promesa no se extinguieran
por la prescripción extintiva.

La ley no exige que se fije la "fecha" de la celebración del contrato; le basta que se
determine la "época", expresión más amplia que la anterior. Existe una diferencia de certeza o de
longitud entre ambas expresiones: mientras la primera implica un momento preciso, la segunda
conlleva un tiempo más o menos extenso, un tiempo que corre entre dos fechas.

Analizaremos separadamente cada una de las modalidades:

A.- El plazo:

Analizaremos separadamente el plazo suspensivo y el extintivo:

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1.- Plazo suspensivo:

No cabe duda que las partes pueden estipular un plazo suspensivo, puesto que éste cumple
el requisito de fijar la época de la celebración del contrato. Cumplido el plazo, la obligación de
celebrar el contrato definitivo se hace exigible.
28
Ejemplos:

2.- Plazo extintivo:

La doctrina y jurisprudencia ha discutido si el plazo extintivo cumple el requisito del art.

1.554 nº3.

a) En efecto, algunos son partidarios de la negativa puesto que mientras el plazo esté
pendiente, ninguna de las partes puede exigir a la otra la celebración del contrato definitivo,
debido a que ésta podría negarse argumentando que aún le queda plazo (recordemos que los
plazos extintivos expiran la medianoche del último día del plazo). Una vez vencido el plazo,
tampoco podría exigirse el cumplimiento forzado puesto que la contraparte podría oponerse
argumentando que el derecho a exigir el cumplimiento se extinguió precisamente por el
vencimiento o caducidad del plazo.
En consecuencia , para los partidarios de esta tesis una promesa con un plazo extintivo era
nula, puesto que no cumple con el requisito del art. 1.554 nº3, debido a que no fija la época para
la celebración del contrato definitivo.
29
Ejemplo:

b) Otros han sostenido una tesis diversa, que podemos sintetizar en los siguientes postulados:
En la promesa el plazo es, por regla general, suspensivo, de modo que cumplido el plazo
nace el derecho para exigir el cumplimiento forzado de la obligación, consistente en la
celebración del contrato definitivo.
El uso de las expresiones "dentro de", "en", "a más tardar", en tal fecha, u otras, no
implican por sí solas que se haya pactado un plazo extintivo; esos son plazos suspensivos.
30
Ejemplos:
Insisto, si se emplean esas expresiones el plazo es suspensivo. Con esas expresiones lo
que se quiere significar es que las partes pueden cumplir voluntariamente la promesa en el plazo
fijado, pero transcurrido éste, puede exigirse el cumplimiento forzado.
Para que el plazo sea verdaderamente extintivo deberán señalarlo en forma expresa o, al
menos, de tal forma que no quepa duda al respecto. Dirán, por ejemplo, que el plazo es extintivo;
que transcurrido éste no habrá derecho al cobro judicial; que transcurrido el plazo no habrá lugar
en ningún caso a la celebración del contrato prometido.

Si no cabe duda que el plazo es extintivo, transcurrido el plazo se produce el efecto normal
de éste, esto es, se extingue la obligación, sin necesidad de declaración judicial, de pleno derecho,
de modo que las partes no podrán solicitar el cumplimiento forzado de la obligación. La
obligación ha quedado incumplida, de modo que el contratante cumplidor podrá demandar de
indemnización de perjuicios a aquel que no concurrió a la celebración del contrato, siempre que
concurran los requisitos propios de la indemnización de perjuicios, en particular la culpa o dolo.

B) La condición:
31
Como la ley no distingue, la condición puede ser suspensiva o resolutoria .

La condición suspensiva es la más frecuente. Cumplida la condición nace el derecho a

exigir la celebración del contrato definitivo. Si la condición falla, el derecho jamás nacerá; se
extingue la promesa.
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32
Ejemplos de condiciones suspensivas: .

La condición resolutoria debe unirse a otra modalidad, puesto que, como sabemos, por
definición en la condición resolutoria el derecho nace inmediatamente, quedando pendiente el
evento de su extinción. Si se pactara una condición resolutoria sin vincularla a otra modalidad,
significaría que podría exigirse inmediatamente la celebración del contrato definitivo, pues éste
33
derecho habría nacido en el instante mismo en que se celebró la promesa.

Por lo demás, es frecuente que en el contrato de promesa se fije la época de la celebración

del contrato definitivo empleando un plazo y una condición. Ejemplo:

Las partes dirán, por ejemplo, el contrato definitivo se celebrará a partir de los sesenta días
siguientes a la celebración del contrato de promesa, salvo que antes que se cumpla ese plazo la
municipalidad no hubiera recibido conforme el edificio(en este ejemplo se combina un plazo
suspensivo con una condición resolutoria).

Por último, debemos analizar un problema que se ha presentado en relación a la

condición:
34 35 36
¿Son admisibles las condiciones indeterminadas?

Según se estudió al analizar la clasificación de las condiciones, ésta puede ser determinada
o indeterminada. También dijimos en esa oportunidad que se discutía si en nuestra legislación
existía un plazo máximo transcurrido el cual la condición debía estimarse fallida, y en caso
afirmativo, se discutía cuál era ese plazo.

Algunos sostienen que si la promesa contiene una condición indeterminada es nula

absolutamente, puesto que una condición indeterminada no fija la época para la celebración del
37
contrato definitivo. Ejemplo:

Otros (fundamentalmente aquellos que postulan que en nuestra legislación existe un plazo
máximo señalado por la ley para que la condición se cumpla) sostienen que la promesa que
contiene una condición indeterminada es perfectamente válida, puesto que fija una época para la
celebración del contrato definitivo. En definitiva, señalan que la época es precisamente el plazo
máximo señalado por la ley para que la condición se cumpla. Si no se cumple dentro de ese plazo,
habrá caducado la condición y debe entenderse fallida.

La jurisprudencia ha sido notoriamente vacilante en esta materia. En ciertas ocasiones ha

aceptado algunas condiciones indeterminadas (que se aprobara la partición; que la cosa se
adjudique al promitente enajenante; que la propiedad se inscriba a nombre del vendedor; o que
éste obtenga un título definitivo de dominio; en que tal institución apruebe un crédito) y en otras
se ha rechazado (cuando el comprador lo exija; que se alce una prohibición).

En razón de lo anterior parece aconsejable determinar las condiciones, por ejemplo,

señalando un plazo transcurrido el cual se considerará fallida.

ART. 1.554 Nº4: "QUE EN ELLA SE ESPECIFIQUE DE TAL MANERA EL

CONTRATO PROMETIDO, QUE SOLO FALTEN PARA QUE SEA PERFECTO, LA
TRADICION DE LA COSA, O LAS SOLEMNIDADES QUE LAS LEYES
PRESCRIBAN".

Durante mucho tiempo se discutió la noción de "especificar".

En un principio se sostuvo que para que el contrato prometido estuviera especificado la

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promesa debía contener todas las estipulaciones propias del contrato prometido. Se entendía que
"el contrato prometido debía quedar de tal modo individualizado que, usando el caso más
frecuente de la promesa de compraventa de bienes raíces, sólo faltara reemplazar las expresiones
"promete vender y "promete comprar" por "vende" y "compra" respectivamente. Se pretendía,
pues, un contrato de promesa completo, igual al futuro definitivo".
Se argumentaba en ese sentido señalando que esa era la única forma en que, al decir del
art. 1.554 nº4, al contrato prometido sólo le faltara para quedar perfecto la tradición de la cosa y
las solemnidades.
Con este criterio se llegó a anular una promesa de compraventa por no haber indicado
quién cancelaría el impuesto que en esa época gravaba dicho contrato.
Se ha resuelto que la omisión de la fs., nº y año de la inscripción conservatoria del
inmueble prometido vender no invalida el contrato de promesa, si no existe duda acerca del
inmueble respecto del cual se negociaba. 38

La doctrina anterior ha sido desechada y hoy en día se sostiene que para que se cumpla
este requisito el contrato prometido debe contener todos los elementos esenciales del contrato
39
prometido.
No es necesario que la promesa contenga los elementos de la naturaleza (puesto que si las
partes nada dicen se entienden incorporados al acto por disposición de la ley) y menos los
elementos accidentales (puesto que si no se expresan debemos entender que las obligaciones son
puras y simples, como es la regla general). En todo caso, si se estipulan elementos de la
naturaleza o accidentales en la promesa deberá especificárselos también (Ejemplo: si se estipula
un plazo para el pago del precio o para la entrega de la cosa deberá especificarse, señalando
claramente hasta cuando corre).

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

1.- El art. 1.554 inc. final dispone que "Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente".

La remisión es al art. 1.553, que regula los efectos de las obligaciones de hacer, ya
estudiados. La remisión es lógica puesto que, según vimos, el contrato de promesa genera una
obligación de hacer: otorgar el contrato prometido.
Esta obligación se cumple otorgando el contrato definitivo; en consecuencia ese acto (el
otorgamiento del contrato definitivo) constituye un verdadero pago, pues con él se extingue la
obligación emanada del contrato de promesa.

2.- Esta obligación, entre otras características, es perfectamente cesible:

Puede ocurrir que una de las partes del contrato de promesa quiera ceder a un tercero los
derechos que emanan del mismo contrato, en cuyo caso será ese tercero quien tendrá el derecho y
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la obligación de otorgar el contrato definitivo.

3.- La promesa no genera derechos reales, sino sólo el derecho personal a exigir el
cumplimiento de la obligación de hacer consistente en el otorgamiento del contrato definitivo. En
razón de lo anterior se discute si es procedente la inscripción del contrato de promesa en el
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Registro Conservatorio de Bienes Raíces .

Algunos son partidarios de la negativa, basados en que la promesa no genera derechos

reales.
Otros sostienen que es factible inscribirla en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de Enajenar del Conservador competente. En todo caso, aún cuando se acepte esta última tesis, no
cabe duda que la inscripción de la promesa no impide que el dueño enajene a un tercero la cosa.
Creemos que es factible la inscripción de la promesa en el Conservador de Bienes Raíces
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CURSO DE DERECHO CIVIL
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competente. De hecho, en el arancel de los Conservadores de Bienes Raíces se la menciona. La

conveniencia de practicarla queda sujeta a sus precarios efectos.
Recuérdese a propósito de esta materia lo estudiado a propósito de los efectos de los
contratos: el tercero que se constituye en cómplice de la violación de una obligación contractual
debe reparar los perjuicios que ello irrogue.

4.- Para hacer efectivos los derechos que consagran los tres numerales del art. 1.553 es
necesario constituir en mora al deudor.

Así lo exige el art. 1.553 al señalar "y el deudor se constituye en mora".

En cuanto a la forma de constituir en mora al deudor se aplican las reglas generales,
contenidas en el art. 1.551. Si se había estipulado un plazo para la celebración del contrato
definitivo el día interpela por el hombre. De lo contrario, el deudor sólo estará en mora con la
demanda judicial.

5.- Constituido en mora el deudor, ¿qué derechos tiene el acreedor?.

El art. 1.553 señala que el acreedor puede pedir, además de la indemnización moratoria,
cualquiera de las cosas que indica en sus tres numerales.

En cuanto al nº 2 del art. 1.553, se ha generado la siguiente discusión:

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Para algunos (Abeliuk ) el tercero a que hace referencia el nº 2 del art. 1.553 es el juez,
quien en representación del deudor otorgará el contrato definitivo. El juez otorgará el contrato
definitivo como representante legal del deudor, en virtud de lo dispuesto en el art. 532 del C.P.C.
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Para otros (Diez Duarte ) el nº 2 del art. 1.553 no es aplicable en la especie, puesto que
se refiere únicamente cuando se trata de la ejecución de hechos materiales (pintar un cuadro,
construir una casa, etc), pero no a un acto jurídico o contrato. En todo caso llega a la misma
conclusión de que el juez, en representación del deudor podrá suscribir el contrato definitivo, pero
basado en el art. 532 del C.P.C.

6.- La doctrina está conteste que en caso de incumplimiento del contrato de promesa por una
de las partes, la otra puede pedir, además de los derechos que le concede el art. 1.553, la
resolución del contrato de promesa basado en la condición resolutoria tácita del art. 1.489.

Se señala que la remisión que efectúa el art. 1.554 al art. 1.553 no excluye la posibilidad
que el acreedor invoque la condición resolutoria tácita del art. 1.489.
La posibilidad de demandar la resolución sólo se tendrá en el caso de la promesa bilateral,
puesto que el art. 1.489 sólo es aplicable a esa clase de contratos. En consecuencia, no es
aplicable a la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.

7.- En cuanto a la vía procesal para demandar:

Si el contrato de promesa constaba en un título ejecutivo el acreedor podrá emplear el

procedimiento ejecutivo para obligaciones de hacer para obtener el cumplimiento forzado de la
obligación (ver art. 532 C.P.C.).
Si el cumplimiento en naturaleza ya no es posible sólo podrá demandar la indemnización
de perjuicios, conforme al art. 1.553 nº 3.
La acción de indemnización de perjuicios no podrá ejercerse por la vía ejecutiva, puesto
que la obligación no cumple con el requisito de ser líquida y determinada (salvo que se hubiere
estipulado una cláusula penal, la que ha generado numerosas dificultades a propósito del mérito
ejecutivo, particularmente a raíz de multas estipuladas en contratos de promesa).

Si el contrato de promesa no constaba en un título ejecutivo, el acreedor deberá demandar

por la vía ordinaria para que se declare la obligación de la contraparte de otorgar el contrato
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definitivo. Si se cumplen los requisitos, el demandante podrá recurrir al juicio sumario. Una vez
dictada la sentencia que declara la existencia de esa obligación, dicha sentencia servirá de título
ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado si el deudor no se allana buenamente a cumplirla.
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Para accionar por la vía ejecutiva puede recurrirse a la gestión preparatoria de

reconocimiento de firma (nótese que el contrato de promesa siempre debe constar por escrito: art.
1554 nº 1) y confesión de deuda 45

8.- Por último, conviene tratar un problema de ordinaria ocurrencia: es frecuente que en el
contrato de promesa se estipule el cumplimiento inmediato de prestaciones propias del contrato
definitivo. 46

Así, en el contrato de promesa de compraventa, el promitente comprador puede anticipar

el pago de la totalidad o de parte del precio así como el promitente vendedor puede entregar desde
ya la cosa.
Surge la interrogante: ¿En qué situación quedan las partes que efectuaron esas
prestaciones en caso que por cualquier motivo no se celebre el contrato definitivo? ¿Cómo
obtener la restitución de la cosa o del dinero pagado?

Si el contrato de promesa fue declarado nulo aplicaremos las normas generales de los
efectos de la nulidad (prestaciones mutuas), según las cuales las partes deben ser restituidas al
mismo estado en que se hallaban antes de la celebración del contrato nulo art. 1.687.
La jurisprudencia ha señalado que la restitución de dinero debe efectuarse reajustada. En
otra sentencia se falló que procede la retención del inmueble ocupado por el promitente
comprador mientras no se reembolsen los abonos al precio y se le paguen las mejoras efectuadas
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en la propiedad como consecuencia de la nulidad del contrato de promesa .

¿Cómo obtener la restitución si el contrato es perfectamente válido pero una de las partes
no cumple con su obligación?
Si las partes se efectuaron algunas prestaciones al momento de celebrar el contrato de
promesa pero una de ellas es renuente a otorgar el contrato definitivo, la otra podrá pedir el
cumplimiento forzado de la obligación, en cuyo caso no necesitará obtener la restitución de las
prestaciones efectuadas al momento de la celebración del contrato de promesa.
El problema surge cuando las partes se efectuaron algunas prestaciones al momento de
celebrar el contrato de promesa y posteriormente, frente al incumplimiento de una de ellas, la otra
ya no desea perseverar en el contrato sino que prefiere desistirse de él y obtener la restitución de
las prestaciones efectuadas. Aún más, puede ocurrir que el cumplimiento en especie sea
imposible, en cuyo caso lo único viable es obtener la restitución de las prestaciones efectuadas.
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Ejemplo:
En este caso no basta la indemnización compensatoria del art. 1.553 nº3. Quizá el camino
apropiado es demandar la resolución del contrato de promesa más la indemnización de perjuicios,
invocando la condición resolutoria tácita del art. 1.489; declarada la resolución las partes deben
ser restituidas al estado anterior.
El problema se torna más complejo aún cuando la prestación anticipada fue la entrega de
la cosa que se prometía vender. ¿Mediante qué acción se puede obtener la restitución de la cosa si
la promesa caduca? La acción reivindicatoria no procede puesto que el promitente comprador no
es poseedor; puede que tampoco procedan las acciones posesorias, ya sea porque están prescritas
o porque la cosa es mueble; la vía del precario (art. 2.195 inc. 2) puede cuestionarse pues en la
especie falta uno de los requisitos para su admisibilidad “sin previo contrato”; finalmente, pudiera
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intentarse la acción prevista en el art. 915 del C.C.

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