ARGUMENTOS
1. Bajo el entendido de la nueva ley, que modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo considera que: toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia
de 18 semanas, contadas a partir del día del parto o del tiempo que estipule el médico que
debe ausentarse de su trabajo. Por otro lado también tenemos la Ley 53 de 1938 con la cual
su primera disposición recibió el nombre de ley protectora de la maternidad, ya que todo su
contenido está referido al embarazo, al parto y al postparto. En este caso las personas que
cuentan con condiciones para tener un parto o un postparto son las mujeres o cuerpos
gestantes, pues por razones biológicas son quienes cuentan con todos los mecanismos y
facultades para dar a luz.
Teniendo la legislación en cuenta podemos entonces alegar que la licencia de maternidad
deberá ser concedida para las mujeres y/o cuerpos gestantes, pues son quienes tendrán que
pasar por cambios físicos, psicológicos y hormonales.
2. Por medio de la constitución política de Colombia y siendo esta norma de normas, pues tiene
una fuerza en el ordenamiento jurídico me remito a citar dos artículos:
● Art 43. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante
el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
● Art 53. Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital
y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las
fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad
social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado
garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones
legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de
los trabajadores.
En este punto es bastante importante resaltar que la corte constitucional en su sentencia
C-540-08 deja en claro que un de las principales razones por la cual la licencia de
maternidad debe ser otorgada especialmente a las mujeres, es porque ha sido un
colectivo históricamente desfavorecido y marginado, por tanto contaran con mayor
protección y favorecimiento ante la ley en términos de equidad.
3. No se podría hablar de una discriminación hacia los hombres en sí, pues la ley también
ampara a los padres trabajadores adoptantes sin cónyuge o compañera permanente. Lo que
pasa es que tiene ciertas especificaciones para concederles una licencia de maternidad, por
ejemplo el ser padre trabajador SIN cónyuge o compañera permanente y además por medio
de la sentencia T-1078 de 2003, la Corte Constitucional encontró que esa misma protección
debía darse también a los padres biológicos puestos en las mismas circunstancias que los
padres adoptantes SIN cónyuge o compañero permanente. Se reconoce que tienen un
derecho y se reconoce la protección de la niñez y aun sin cumplir estas especificaciones el
código sustantivo del trabajo les concede una licencia de paternidad.
4. Ahora bien, en un contexto histórico podríamos hablar de Judith Butler junto con Teresa de
Lauretis y su lucha por la performatividad y deconstructiva de género, pues esta permite que
nos hagamos ciertos cuestionamientos sobre categorizaciones que nos han impuesto social y
culturalmente a los seres humanos como lo son el sexo y el género. Estas cargas sociales son
mecanismos que pueden conllevar a ser fuente de discriminación y opresión, cito a estas
autoras, ya que, dieron pie a grandes transformaciones en movimientos feminista y Queer y
en conjunto a comunidades como la LGBTIQA+ , pues el reconocimiento de la licencia
implicaría la vulneración del derecho a su identidad sexual, pues no tiene sentido el
concederle a una pareja homoparental una licencia de maternidad y que ambas partes se
identifican como hombres, ya que existiría un retroceso sobre los derechos de estas
comunidades y el desconocimiento sobre sus luchas.
DEFENSA
No se les está vulnerando los derechos a los hijos de estas parejas homoparentales, porque si
abarcamos el tema a fondo, encontraremos una licencia qué fue creada para los trabajadores
HOMBRES.
Según la Sentencia C-543 de 2010 ,en una de las intervenciones que hizo el ICBF dijo lo siguiente:
“Subdirección de Adopciones del ICBF: es necesario que el niño, niña o adolescente adoptado
cuente con la presencia física permanente del o de los padres adoptantes desde el momento en que
se entrega a la familia y por un tiempo determinado, como lo es la licencia de maternidad y
paternidad, etapa en la que debe garantizársele al niño la construcción de un vínculo afectivo fuerte,
seguro y definitivo, que se logra exclusivamente con el contacto directo y la interrelación
permanente durante los primeros meses de integración, ya que el niño o adolescente necesita
asimilar y tener la seguridad de que éstos serán sus padres definitivos
También El ICBF no ha estipulado un periodo de tiempo fijo para alcanzar la adaptabilidad del niño
con su nueva familia, simplemente enuncia que el acompañamiento de los padres con el menor debe
ser indispensable, si tomamos en cuenta este dato, podríamos decir que la licencia de paternidad es
más que suficiente para alcanzar estos objetivos, ya que se les está dando dos semanas para que
fortalezcan su relación familiar.
