Boletín Jurisprudencial

Sala de Casación Penal

Diciembre 07 de 2023 n. º 11

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CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Por último, confirmó parcialmente la providencia

Antijuridicidad: en el caso de vertimiento de que, por primera vez, condenó al recurrente, en
mercurio en la ribera y el corriente fluvial / el sentido de declarar que la condena se profería
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - por el delito de explotación ilícita de yacimiento
Comercialización y uso del mercurio: normativa minero y otros materiales; decisión que se hizo
aplicable / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - extensiva al procesado no recurrente VAB.
Agravado: área protegida o de importancia
Para el efecto, la Sala de casación Penal estudió
ecológica, la Fiscalía debe acreditar que el área
los elementos estructurales del delito de
tiene esas características / EXPLOTACIÓN
contaminación ambiental, advirtiendo que, la
ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS
calificación jurídica sobre la cual versaría la
MATERIALES - Configuración: utilización de
decisión sería la del artículo 332 del Código
dragas y demás equipos mecánicos /
Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley
VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
1453 de 2011; vigente para la fecha de los
- Improcedencia: condenar por un delito doloso
hechos; pues, en la actualidad, ese canon 332
a quien se le imputó uno preterintencional o
establece el punible de explotación ilícita de
culposo
yacimiento minero y otros minerales.
La Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso Al respecto, sostuvo que, la aplicación del
de casación interpuesto por la defensa de JIMP, artículo 332 del Código Penal a la conducta
contra la sentencia proferida por la Sala Penal del endilgada fue indebida, pues, por un problema de
Tribunal Superior de Antioquia, que revocó el insuficiencia probatoria atribuible al ente
fallo absolutorio emitido por el Juzgado instructor, no se acreditaron la totalidad de los
Promiscuo del Circuito con Función de requisitos típicos del delito de contaminación
Conocimiento de El Bagre y, en su lugar, lo ambiental.
declaró penalmente responsable del punible de
Ahora bien, para el caso de los enjuiciados JIMP
contaminación ambiental agravada, en concurso
y VAB, a quienes la Fiscalía formalmente acusó
heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o
como coautores del punible de contaminación
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o
ambiental dolosa agravada, la Sala consideró
municiones.
satisfechos los requerimientos necesarios para
La Sala casó parcialmente la sentencia variar la calificación típica estimada por el ad
condenatoria y, en consecuencia, recobró quem y condenarlos por el delito de explotación
vigencia la providencia de primer grado que ilícita de yacimiento minero y otros materiales,
absolvió al recurrente por el delito de fabricación, previsto en el artículo 338 del Código Penal
tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, vigente para el momento de los hechos.
accesorios, partes o municiones; decisión que se
Sin embargo, en el caso de los demás
hizo extensiva al procesado no recurrente VAB.
coprocesados, como la acusación se efectuó por
De otro lado, revocó parcialmente el fallo el mismo delito, pero se atribuyó en su modalidad
impugnado, por lo que recobró vigencia la culposa, y, el de explotación ilícita de yacimiento
sentencia de primer grado que absolvió a 8 de los minero y otros materiales no admite esa
procesados por el delito de contaminación modalidad –ni en la legislación vigente para la
ambiental culposa agravada. época de los hechos, ni en la actual–; no era
viable variar la calificación jurídica y emitir
condena por un punible, en teoría menor al Comercialización y uso del mercurio: normativa
incluido en la acusación, razón por la que, fueron aplicable / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL -
absueltos. Comercialización y uso del mercurio: normativa
aplicable, reconoce que es una sustancia de alto
SP441-2023(54837) de 01/11/2023 poder contaminante, nociva para la salud y los
recursos hidrobiológicos
Magistrado Ponente:
«Contrario a lo expuesto por el demandante, el
Diego Eugenio Corredor Beltrán escrito de acusación endilgó que la infracción
________________ delictiva ejecutada por el procesado
efectivamente «ponía» en peligro la salud humana
RESUMEN DE LOS HECHOS y los recursos fáunicos, forestales, florísticos o
hidrobiológicos, no solo por el daño al ecosistema
1. El 28 de enero de 2014, en cumplimiento ante la pérdida de la capa vegetal del cauce del
de orden de allanamiento y registro expedida por río Nechí, sino ante el vertimiento de mercurio en
la Fiscalía, funcionarios del Grupo Investigativo él.
de Delitos contra el Medio Ambiente y Recursos Que el pliego de cargos no incursionara en
Naturales de la Policía Nacional y del Cuerpo detalles sobre los riesgos para el hombre, la
Técnico de Investigación [CTI] de la Fiscalía fauna, la flora y el ambiente no significa una
General de la Nación arribaron a zona rural del indebida estructuración de hechos jurídicamente
municipio de El Bagre (Antioquia), sobre el cauce relevantes, máxime cuando esos riesgos son
del río Nechí, lugar en el que hallaron en reconocidos por instrumentos internacionales y
funcionamiento una embarcación a motor en disposiciones del derecho interno, en especial las
madera tipo draga de succión, utilizada para la relacionadas como premisas jurídicas que
explotación y extracción de oro aluvial. sustentaron la acusación u otras que para la
2. En la infraestructura flotante se época de los hechos ya se habían promulgado,
encontraron bombas de succión con brocas verbigracia, el Decreto 2222 de 1993 que en sus
provistas de mangueras flexibles dirigidas hacia artículos 244 y 268 reconocen en el mercurio un
el fondo del corriente fluvial, cajones para «alto poder contaminante» y tratarse de una
retención de sedimentos extraídos del cauce del «sustancia nociva para la salud y los recursos
río, canalones en madera de doble recorrido hidrobiológicos», o la Ley 1658 de 2013, que
recubiertos por un tapete que atrapaba el reglamenta en el territorio nacional «el uso,
material de interés el cual era decantado, importación, producción, comercialización,
sistemas de lavado y amalgamación in situ, 7 manejo, transporte, almacenamiento, disposición
recipientes con una sustancia con características final y liberación al ambiente del mercurio en las
similares al mercurio y otros 3 frascos vacíos con actividades industriales, cualquiera que ellas
trazas de la misma sustancia, maquinaria y sean», con el objeto de «proteger y salvaguardar
elementos empleados en la excavación y la salud humana y preservar los recursos
extracción de material de aluvión con el propósito naturales renovables y el ambiente» (artículo 1°).
de recuperar de él el metal precioso. En lo concerniente a esta última ley, la Corte
3. Aquella actividad la ejecutaban 10 Constitucional en la sentencia CC C-261-2015 se
personas, quienes manifestaron no poseer título encargó de explicar su contenido teleológico, [...]
o concesión minera, razón por la cual fueron El mismo Tribunal Constitucional en la sentencia
capturados por los uniformados. CC C-275-2019 ejerció el control oficioso y
automático de constitucionalidad de la Ley 1892
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES de 2018 «por medio de la cual se aprueba el
“Convenio de Minamata sobre el Mercurio”,
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - hecho en Kumamoto (Japón) el 10 de octubre de
Antijuridicidad: poner en peligro la salud 2013». Por su pertinencia frente al reproche que
humana o los recursos fáunicos, forestales, se examina, se transcriben algunos apartados
florísticos o hidrobiológicos / CONTAMINACIÓN relevantes:
AMBIENTAL - Antijuridicidad: en el caso de
vertimiento de mercurio en la ribera y el corriente El mercurio es tan fascinante como letal. Es el
fluvial / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - único elemento metálico en estado líquido en
2
condiciones ambientales normales y el que tiene los alimentos es inocuo puesto que no elimina el
el punto de ebullición más bajo. Sus mercurio presente en ellos. Las afectaciones que
características excepcionales y su intenso color se desprenden de la contaminación por mercurio
plateado han deslumbrado a la humanidad por son graves, y en muchos casos, permanentes,
generaciones, a tal punto que los alquimistas de como explica la Organización Mundial de la
la edad media pensaban que el mercurio era la Salud:
materia prima a partir de la cual se formaban
todos los metales, incluido el oro. Si bien nunca
[...]
fue posible transformar el mercurio en oro, la De ese modo, no se requería como al parecer lo
historia de estos dos metales continúa estando entiende el demandante que la acusación se
estrechamente ligada; tan es así que, hoy día, refiriera a la peligrosidad de una sustancia
unos de los principales usos del mercurio, así catalogada como letal y altamente tóxica, cuyos
como la mayor fuente de emisiones efectos nocivos para la salud humana y el medio
contaminantes, es su aplicación para la ambiente son ampliamente reconocidos en el
extracción del oro. (…) ámbito internacional, incluso mucho antes a la
Los atributos que hacen tan atractivo al ocurrencia de la conducta aquí juzgada.
mercurio, también explican su peligrosidad. De El hecho que se atribuyera el vertimiento de
hecho, en la actualidad es considerado por la mercurio en la ribera y el corriente fluvial,
Organización Mundial de la Salud (OMS) como implicaba per se la puesta en peligro para la
“uno de los diez productos o grupos de productos salud humana y los recursos fáunicos, forestales,
químicos que plantean especiales problemas de florísticos o hidrobiológicos»
salud pública”. El mercurio no puede ser
destruido y haciendo honor a su nombre CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Elemento
mitológico tiene gran movilidad y facilidad para normativo: incumplimiento de la normativa
desplazarse a través del planeta, sea en estado existente, sin título minero / CONTAMINACIÓN
líquido entre las corrientes ri[b]ereñas y AMBIENTAL - Elemento normativo:
marítimas, o en vapores que viajan extensas incumplimiento de la normativa existente, no se
distancias en las corrientes de aire. Esta limita al permiso de la autoridad competente /
situación se complejiza, aún más, cuando se CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Diferente a
forma el compuesto orgánico metilmercurio, explotación ilícita de yacimiento minero y otros
capaz de integrarse a organismos vivos y, así, materiales / MINERÍA - Ilegal: concepto /
hacer que su viaje continúe a través de un MINERÍA - Ilegal: relación con el título minero
huésped.
«[...] la premisa jurídica prevista en el artículo
Tanto el mercurio elemental como el 332 del Código Penal vigente para la época de los
metilmercurio son tóxicos, pero el segundo hechos, explica que incurre en contaminación
compuesto es la forma más perjudicial, dado que ambiental, el que actúe «con incumplimiento de
penetra con facilidad las membranas celulares. la normatividad existente», situación diversa a la
Además, aumenta su concentración a medida establecida en el ya analizado artículo 365
que asciende en la cadena alimenticia, llegando, cuando se refiere a «sin permiso de autoridad
en última instancia, a la dieta de millones de competente».
personas, principalmente cuando lo que se
consume son peces depredadores. Este proceso De hecho, la diferencia se hace notable cuando el
biológico se conoce bajo las categorías de legislador de 2021 (Ley 2111) modificó el artículo
“bioacumulación” y “biomagnificación” (…) 332 hoy denominado explotación ilícita de
yacimiento minero y otros materiales e involucró
El ser humano puede acceder a estas sustancias los dos criterios, así: «el que sin permiso de
por múltiples vías. Además del contacto directo, autoridad competente o con incumplimiento de la
el aire que respira y la comida que ingiere pueden normatividad existente».
contener rastros de este peligroso elemento. Las
principales formas de exposición son el consumo La expresión de reenvío normativo «con
de pescado y marisco contaminado con incumplimiento de la normatividad existente»,
metilmercurio; y la inhalación, en ciertos ciertamente resulta ser más amplia que la sola
trabajadores, de vapores de mercurio elemental referencia al enunciado «sin permiso de
desprendidos en procesos industriales. Cocinar autoridad competente» al cual pretende el

3
demandante reducir la discusión. expuso que «[l]a inclusión del ingrediente típico
«con incumplimiento de la normatividad
Dicho de otra manera, quien ejerce la actividad
existente» permite catalogar el trascrito [se refiere
de minería ilegal concepto íntimamente ligado al
al artículo 332 del Código Penal] como un tipo en
reconocimiento de un título minero, como
blanco en la medida en que su contenido integra
requisito para realizar las funciones de
reglas jurídicas extrapenales, específicamente las
exploración y explotación minera incumple la
de carácter ambiental (leyes, decretos y
normatividad existente, pero el incumplimiento
resoluciones, entre otras)».
de la normatividad existente no se circunscribe a
la simple ausencia de título minero. Las disposiciones extrapenales del ordenamiento
jurídico a las cuales es viable efectuar remisión,
En la sentencia CC C-412-2015, la Corte
pueden ser: (i) de rango legal, caso en el cual la
Constitucional explicó:
remisión es propia, o (ii) infra-legal, conocida
6.1. El concepto de minería ilegal y su como remisión impropia.
relación con el título minero
Así, la remisión es propia cuando el tipo penal se
El capítulo XVII del Código de Minas (Ley 685 de refiere a una disposición complementaria de
2001) define en su artículo 159, la exploración y rango legal. En este supuesto, se respeta la
explotación minera ilícita, como aquella actividad reserva legal en materia sancionatoria. Por su
que se configura con el ejercicio de la exploración, parte, la remisión es impropia cuando el reenvío
extracción o captación de minerales de propiedad se hace a una normatividad expedida por
nacional o de propiedad privada, sin el autoridades administrativas como, por ejemplo,
correspondiente título minero vigente o sin la el Gobierno nacional, los ministerios o gobiernos
autorización del titular de dicha propiedad. departamentales o municipales, entre otras
instituciones» [negrilla original del texto] (Cfr.
En complemento de esa normatividad, el Decreto
Corte Constitucional, sentencia CC C-367-2022).
Presidencial 2191 de 2003 “Por el cual se adopta
el Glosario Técnico Minero”, establece que la En ese sentido, el artículo 332 del Código Penal
minería ilegal se define como aquella que es: contiene una fórmula de remisión normativa
“desarrollada sin estar inscrita en el Registro impropia, en razón al «carácter difuso y
Minero Nacional y, por lo tanto, sin título minero. multinivel de la normatividad existente en
Es la minería desarrollada de manera artesanal e materia ambiental» (Cfr. CC C-367-2022).
informal, al margen de la ley. También incluye
Al descender al caso concreto, la fiscalía incluyó
trabajos y obras de exploración sin título minero.
en el pliego de cargos un apartado relacionado
Incluye minería amparada por un título minero,
con «los aspectos jurídicos que sustentan el
pero donde la extracción, o parte de ella, se
escrito de acusación». Allí, además de las normas
realiza por fuera del área otorgada en la licencia.”
referentes al título minero previstas en la Ley 685
[negrilla original del texto]»
de 2001 , aspecto en el que centra la atención el
demandante, el ente instructor expuso el
TIPO PENAL EN BLANCO - Concepto: su incumplimiento de las relacionadas con los
contenido integra reglas jurídicas extrapenales / estudios de impacto ambiental, la utilización de
TIPO PENAL EN BLANCO - Reglas jurídicas recursos naturales renovables y la inclusión de la
extrapenales: de rango legal, remisión propia / gestión ambiental (artículos 85, 173 y 195
TIPO PENAL EN BLANCO - Reglas jurídicas ejusdem).
extrapenales: de rango infra legal, remisión
impropia / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Y agregó que la Ley 1450 de 2011, como forma de
Tipo penal en blanco / CONTAMINACIÓN ejercer «control a la explotación ilícita de
AMBIENTAL - Tipo penal en blanco: remisión de minerales» prohibió en todo el territorio nacional
rango infra legal, remisión impropia / MINERÍA «la utilización de dragas, minidragas,
- Ilegal: incumplimiento de la normativa retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en
existente, no se circunscribe a la simple ausencia las actividades mineras sin título minero inscrito
de título minero en el Registro Minero Nacional». Precisamente
una de esas estructuras (draga) o maquinaria
«[...] la Sala en providencia CSJ SP7436-2016, 1° pesada (artículo 1° del Decreto 2235 de 2012) era
jun. 2016, rad. 47504, al analizar los requisitos la utilizada por los acusados en la actividad de
típicos del delito de contaminación ambiental extracción de oro de aluvión.
4
[...]
[...]
De esa manera, aunado a lo explicado respecto
Coincide la Corte con el criterio del Tribunal en
de la ausencia de título minero en cabeza de los
el sentido que la naturaleza de la sustancia
procesados, dígase que el ente persecutor sí logró
utilizada en la actividad ejecutada por los
demostrar el incumplimiento de la normatividad
procesados era mercurio, conocimiento obtenido:
existente en la materia, por tanto, acreditó el
(i) a partir de las propiedades de la sustancia
elemento normativo del tipo penal de
incautada, hallada en uno de los habitáculos de
contaminación ambiental»
la embarcación en siete (7) frascos o recipientes,
características físicas propias del mercurio según
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Elementos: información suministrada por el ingeniero
que la contaminación generada por la conducta químico HAS y, (ii) por la actividad misma,
del sujeto agente constituya un riesgo desarrollada a través de una infraestructura
jurídicamente desaprobado en la medida en que típica a las empleadas para la explotación
haya desbordado los límites admitidos por la ley aurífera de aluvión, en la que se utiliza mercurio
ambiental / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - como método de amalgamación, conforme a lo
Demostración: libertad probatoria / declarado por todos los anunciados testigos de
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - cargo.
Comercialización y uso del mercurio: normativa
aplicable / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - No Aun cuando el perito HAS manifestó que embaló
se configura / CONOCIMIENTO PARA la sustancia y dispuso que por la policía judicial
CONDENAR - Requisitos: convencimiento más se enviara a análisis para confirmar que se
allá de toda duda razonable, no se cumple trataba de mercurio y se hiciera su disposición y
/o utilización en laboratorios, pues ningún
«En la providencia CSJ SP, 19 feb. 2007, rad. almacén de evidencias custodiaría el elemento
23286 (reiterada en CSJ AP, 15 may. 2008, rad. por tratarse de una sustancia tóxica,
27035), la Sala explicó: nuevamente la deficiencia probatoria del ente
La realización de la conducta delictiva de instructor impidió que al juicio oral se aportara
contaminación ambiental implica el la prueba técnica de corroboración.
cumplimiento de los siguientes presupuestos, (i) No obstante, no es dable restar credibilidad al
que se presente alteración del medio ambiente, concepto preliminar rendido por el profesional en
(ii) que la contaminación generada por la química forense, pues la defensa refuta sus
conducta del sujeto agente desconozca los límites conclusiones de manera abstracta y genérica sin
legalmente permitidos o racionalmente tolerados, ningún respaldo probatorio más que su propio
y (iii) que la contaminación causada tenga dicho, el cual, tampoco contradice la conclusión
aptitud para causar daño o poner en peligro la del análisis desde un punto de vista científico.
salud humana, o los recursos fáunicos,
forestales, florísticos o hidrobiológicos. El demandante centra su inconformidad en el
hecho de no aportarse la prueba de laboratorio
En cuanto al segundo de los anunciados tendiente a identificar y confirmar la naturaleza
presupuestos, en la sentencia CSJ SP7436-2016, de la sustancia. Frente a ello, la Sala recuerda
1° jun. 2016, rad. 47504 la Sala puntualizó que que, en virtud del principio de libertad
la descripción típica del artículo 332 del Código probatoria, los hechos y circunstancias de interés
Penal no se satisface con la sola provocación o para la solución correcta del caso se puedan
realización de la actividad contaminante pues acreditar por cualquier medio probatorio,
exige, además, que la misma constituya un riesgo siempre que no se violen los derechos humanos.
jurídicamente desaprobado en la medida en que Bajo esta perspectiva, en desarrollo del artículo
haya desbordado los límites admitidos por la ley 373 de la Ley 906 de 2004, no existe la exigencia
ambiental. [...] de tarifa legal, como lo pretende el demandante.
En el asunto que se examina, la naturaleza de la La inferencia de que la actividad de explotación
sustancia logró ser demostrada por la fiscalía a desarrollada correspondía a minería aluvial, se
través de la prueba testimonial de cargo, desprendió del hallazgo en el lugar de: (i) una
específicamente las declaraciones del ecólogo draga de succión, generalmente utilizadas en
RCP, del ingeniero de minas JADC y del ingeniero minería de oro de aluvión, (ii) un canalón
químico HAS. metálico, con divisiones superiores e inferiores
5
provistas de un tapete para la retención del metal SP7436-2016, 1° jun. 2016, rad. 47504, en la
a explotar, en este caso, oro, (iii) un sistema de cual la Corte casó una sentencia condenatoria
succión de material del cauce del río Nechí, (iv) por el delito de contaminación ambiental y, en su
un sistema de lavado y amalgamación, que lugar, dictó una absolutoria. Esta vez, en el caso
incluía una caneca metálica que contenía agua y bajo examen, esas consideraciones llevaron a
sedimentos y, (v) los siete (7) recipientes con una atribuir responsabilidad penal por idéntica
sustancia que, por sus propiedades físicas, de conducta punible. La aplicación inopinada del
inmediato se identificó como mercurio por los precedente se hace evidente cuando, por ejemplo,
expertos que acudieron a la diligencia de en el fallo impugnado se alude a la
allanamiento y registro. contaminación del aire, premisa fáctica que no
hace parte de los hechos jurídicamente
Las anteriores evidencias, de hecho, demostraron
relevantes aquí endilgados.
que en la zona se presentaba una etapa de
extracción del material a procesar, una etapa de De ese modo, la prueba que sirvió al Tribunal
separación del material extraído (oro) y la para establecer la existencia de la conducta
amalgamación in situ del mismo. contaminadora fue el informe de investigador de
campo elaborado por el perito HAS, a partir de la
Esa inferencia, además, encuentra respaldo en la
recolección de muestras mientras se adelantaba
legislación vigente para la época, especialmente
la diligencia de allanamiento y registro «con el fin
el Decreto 2222 de 1993 [...]
de establecer la afectación ambiental generada
Reprocha también el demandante que a los por las actividades de explotación ilícita de
procesados no se les sorprendió usando el yacimiento minero.
mercurio. Sin embargo, deja de lado que, según
No tuvo en cuenta el ad quem que, a pesar de que
el testimonio del investigador del CTI AFLR, en la
el acompañamiento al operativo judicial se hizo
diligencia de allanamiento y registro fueron
por un profesional de la ingeniería química, su
hallados, además de los siete (7) frascos con una
labor fue más descriptiva que valorativa. En ese
sustancia con características similares al
contexto, el funcionario no adelantó actividad
mercurio, otros tres (3) recipientes o frascos
alguna tendiente a medir la cantidad o la
vacíos con trazas de la misma sustancia,
concentración de la sustancia contaminante
circunstancia que daba a entender que ya habían
emitida y vertida al río en el proceso de
sido utilizados en el proceso de amalgamación de
explotación minera de aluvión.
oro.
El informe verbalizado en la audiencia de juicio
Aunado al embalaje del mercurio hallado, el
oral por HAS no constituyó dictamen pericial y
perito químico HAS explicó que, de un canalón,
ninguna otra prueba incorporada a la foliatura
de dos canecas metálicas y del río Nechí,
estableció si la contaminación generada por
recolectó tres (3) muestras de lodos y dos (2)
aquella actividad extractiva sobrepasaba los
muestras de agua con el objeto de efectuar
límites del riesgo legalmente admisible.
análisis de laboratorio y determinar la presencia,
cantidad y concentración de mercurio en el área. La generación de un riesgo a la salud humana o
No obstante, la ineficiencia investigativa del ente los recursos fáunicos, forestales, florísticos o
fiscal nuevamente conllevó a que esa pericia no hidrobiológicos, a partir de la contaminación del
fuera incorporada al paginario. «suelo, subsuelo [y] las aguas» del río Nechí
imputada al acusado, tampoco fue fijada en la
El Tribunal a pesar de reconocer que no se
sentencia como premisa fáctica demostrada. Por
acreditó si las acciones contaminantes «se
lo menos, no en el estándar de conocimiento que
produjeron con incumplimiento de la
exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
normatividad ambiental excediendo el ámbito del
riesgo permitido, pues no se establecieron las Así las cosas, la aplicación del artículo 332 del
cantidades ni la concentración de las sustancias Código Penal a la conducta endilgada a JIMP fue
puestas por los procesados en el aire y en las indebida, pues ésta no reunía la totalidad de los
aguas», dedujo la tipicidad de la conducta objeto requisitos típicos del delito de contaminación
de acusación. ambiental, por ende, lo procedente era su
absolución, como en su momento resolvió el juez
Resulta incomprensible el análisis del juez
de primera instancia.
corporativo, quien literalmente hizo suyas las
conclusiones extraídas de la providencia CSJ Vale agregar que a esa transgresión de la ley
6
sustancial subyace un problema de insuficiencia los bienes susceptibles de dominio particular y
probatoria atribuible al ente instructor, que el (ii) los bienes de dominio o de uso público. La
Tribunal con bastante esfuerzo quiso superar con disposición en cita, entonces, sólo reafirma que,
el fin de evitar una costosa laguna de impunidad, entre otros, la «faja paralela a la línea de mareas
postura que la Sala no está en condiciones de máximas o a la del cauce permanente de ríos y
prohijar. lagos, hasta de treinta metros de ancho» es un
bien de dominio público cuyo titular es el Estado,
Súmase a ello que, conforme al transcrito pliego
que comporta la peculiaridad de ser inalienable e
de cargos (Cfr. § [Link]), la fiscalía circunscribió
imprescriptible, por tanto, desligado del régimen
la hipótesis fáctica de acusación en el hecho que
de la propiedad privada (Cfr. CSJ SC1727-2016,
los procesados vertían y depositaban sustancia
15 feb. 2016, rad. 2004-01022-00).
contaminante (mercurio) en el suelo, subsuelo y
las aguas del río Nechí. La norma entra en consonancia con lo que ya
había establecido el legislador de 1873, cuando
No obstante, inexplicablemente no contempló
en el Código Civil dispuso:
como hecho jurídicamente relevante del delito de
contaminación ambiental, por ejemplo, la Artículo 674: «Se llaman bienes de la Unión
utilización de otro tipo de maquinaria pesada aquellos cuyo dominio pertenece a la República.
(retroexcavadora) que también operaba en la Si además su uso pertenece a todos los
zona, como así lo advirtieron en la vista pública habitantes de un Territorio, como el de calles,
los testigos de cargo RCP, JADC y HAS, suficiente plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de
para poner en peligro los recursos fáunicos, la Unión de uso público o bienes públicos del
forestales, florísticos o hidrobiológicos de la zona, Territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no
asunto que también se les escuchó decir en pertenece generalmente a los habitantes, se
juicio. Por tratarse de supuestos fácticos que no llaman bienes de la Unión o bienes fiscales».
hicieron parte de la acusación, no puede la Sala
Artículo 677: «Los ríos y todas las aguas que
efectuar pronunciamiento alguno, so pena de
corren por cauces naturales son bienes de la
transgredir el principio de congruencia, garantía
Unión, de uso público en los respectivos
con asiento en el debido proceso».
Territorios. Exceptúanse las vertientes que nacen
y mueren dentro de una misma heredad: su
ÁREA PROTEGIDA - Concepto / ÁREA propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de
PROTEGIDA - Categorías / CONTAMINACIÓN las riberas, y pasan con estos a los herederos y
AMBIENTAL - Agravado: área protegida o de demás sucesores de los dueños».
importancia ecológica, la Fiscalía debe acreditar
que el área tiene esas características / Artículo 2519: «Los bienes de uso público no se
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y prescriben en ningún caso».
sentencia: no se pueden establecer Posteriormente objeto de regulación por el
circunstancias de agravación no previstas en la constituyente de 1991, cuando en la Carta
acusación Política expresó:
«La acusación justificó que el lugar en donde se Artículo 63: «Los bienes de uso público, los
hallaba la draga de succión que realizaba la parques naturales, las tierras comunales de
actividad de minería de aluvión es una zona grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
protegida o de importancia ecológica, conforme a patrimonio arqueológico de la Nación y los demás
lo establecido en el literal d) del artículo 83 del bienes que determine la ley, son inalienables,
Decreto Ley 2811 de 1974. imprescriptibles e inembargables».
Aquella norma establece que «…salvo derechos Artículo 102: «El territorio, con los bienes
adquiridos por particulares, son bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la
inalienables e imprescindibles (sic) [debe Nación»
entenderse imprescriptibles] del Estado: (...) d).
Una faja paralela a la línea de mareas máximas o [...]
a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta Como se advierte a simple vista, ninguna relación
de treinta metros de ancho…» guarda el literal d) del artículo 83 del Decreto Ley
Entre las clasificaciones que el sistema jurídico 2811 de 1974, mencionado por la fiscalía como
colombiano hace de los bienes, se distinguen: (i) infringido, con la circunstancia agravante
7
imputada para el punible de contaminación
[...]
ambiental, esto es, «cuando la contaminación,
descarga, disposición o vertimiento se realice en La Sala ha de reiterar que, como garantía del
zona protegida o de importancia ecológica» principio de congruencia, las circunstancias de
(numeral 3° del artículo 332 del Código Penal). agravación punitiva deben aparecer imputadas
fáctica y jurídicamente en la acusación para ser
El artículo 79 de la Constitución Política
atendidas en el fallo al momento de dosificar la
establece que «es deber del Estado proteger la
pena correspondiente (Cfr. entre otras, CSJ SP,
diversidad e integridad del ambiente, conservar
28 jul. 2006, rad. 25648; CSJ SP, 18 dic. 2013,
las áreas de especial importancia ecológica y
rad. 41734; CSJ SP14206-2016, 5 oct. 2016, rad.
fomentar la educación para el logro de estos
47209; CSJ S0P44-2018, 31 en. 2018, rad.
fines».
50105; CSJ SP317-2018, 21 feb. 2018, rad.
El Decreto 2372 de 2010 posteriormente 50264 y CSJ SP1575-2020, 17 jun. 2020, rad.
compilado en el Decreto Único Reglamentario 50312).
1076 de 2015, artículo [Link].1.1. y siguientes,
De lo contrario, se quebrantan las bases
en su artículo 2° define: «a) Área protegida: Área
fundamentales del proceso y se vulnera el
definida geográficamente que haya sido
derecho de defensa, en tanto el enjuiciado no
designada, regulada y administrada a fin de
puede ser sorprendido con imputaciones que no
alcanzar objetivos específicos de conservación»,
fueron incluidas en la acusación, ni se pueden
definición que, en esencia, reproduce el término
desconocer condiciones favorables que redunden
utilizado como «área protegida» en el artículo 2°
en la determinación de la pena.
del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB).
En ese contexto, para permitir un verdadero
El artículo 10° del mismo Decreto 2372 establece:
ejercicio del derecho a la defensa, tratándose de
Las categorías de áreas protegidas que la circunstancia de agravación punitiva prevista
conforman el Sinap [Sistema Nacional de Áreas en el numeral 3º del artículo 332 del Código
Protegidas son: Penal, resulta imperativo para la fiscalía exponer
con claridad en la acusación, tanto fáctica como
Áreas protegidas públicas:
jurídicamente, por qué el área donde se
a) Las del Sistema de Parques Nacionales contamina, descarga, dispone o vierte, se trata de
Naturales. una zona protegida o de importancia ecológica.
b) Las Reservas Forestales Protectoras.
En el asunto bajo examen, la Sala advierte que el
c) Los Parques Naturales Regionales.
pliego de cargos, en punto de hechos
d) Los Distritos de Manejo Integrado.
jurídicamente relevantes, gravitó sobre la
e) Los Distritos de Conservación de Suelos.
conducta de actividad de minería de aluvión
f) Las Áreas de Recreación.
aurífera que se realizaba en zona rural del
Áreas Protegidas Privadas: municipio de El Bagre, sobre el cauce del río
Nechí, en el cual se vertía y depositaba sustancia
g) Las Reservas Naturales de la Sociedad
contaminante (mercurio), comportamiento que
Civil.
tipificó en el delito de contaminación ambiental
Parágrafo. El calificativo de pública de un área «consagrado en el artículo 332 de la Ley 599 de
protegida hace referencia únicamente al carácter 2000, modificado por el artículo 34 de la Ley
de la entidad competente para su declaración. 1453 de 2011, AGRAVADO CONFORME AL
NUMERAL 3 DE LA MISMA DISPOSICIÓN,
Por su parte, el artículo 29 ejusdem, prescribe:
teniendo como verbos rectores, VERTER,
«Las zonas de páramos, subpáramos, los
DEPOSITAR (al suelo, subsuelo, las aguas, zona
nacimientos de agua y las zonas de recarga de
protegida o de importancia ecológica artículo 83,
acuíferos como áreas de especial importancia
lit. d) del Decreto Ley 2811 de 1974, de manera
ecológica gozan de protección especial, por lo que
que ponga en peligro, la salud humana, a los
las autoridades ambientales deberán adelantar
recursos fáunicos, forestales, florísticos o
las acciones tendientes a su conservación y
hidrobiológicos)» [mayúscula sostenida original
manejo, las que podrán incluir su designación
del texto].
como áreas protegidas bajo alguna de las
categorías de manejo previstas en el presente Como el juez de primera instancia no halló
decreto» demostrada la conducta de contaminación
8
ambiental, no se ocupó del análisis del agravante circunstancia de agravación punitiva endilgada
imputado. Por su parte el Tribunal, aunque sí (como se explicó, el sustento jurídico de la
consideró acreditado el delito base, ningún acusación literal d) del artículo 83 del Decreto Ley
análisis, así fuera mínimo, le mereció la 2811 de 1974 ninguna relación guarda con el
circunstancia de agravación punitiva de que se agravante) y ante la ausencia de fundamento
habla. fáctico que respaldara la atribución jurídica, no
podía el Tribunal deducirla en el fallo, como en
El recuento de la actuación procesal revela que la
efecto ocurrió en el presente asunto».
fiscalía en la audiencia de formulación de
acusación atribuyó la circunstancia de
agravación prevista en el numeral 3º del artículo VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA -
332 del Código Penal, sin señalar Evolución jurisprudencial / VARIACIÓN DE LA
específicamente por qué las coordenadas en CALIFICACIÓN JURÍDICA - No es necesario que
donde se hallaba la draga de succión el nuevo injusto sea del mismo género /
correspondían a una zona protegida o de PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Variación
importancia ecológica. Dio a entender así que la favorable de la situación del procesado /
sola alusión a la norma suple la obligación de PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
expresar con claridad los hechos que la sentencia: variación de la calificación jurídica en
sustentan, lo cual es por completo equivocado. la sentencia, procede siempre que se trate de un
Más allá de la obviedad de mencionar que la delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico
conducta se realizaba en el cauce del río Nechí, de la imputación y no implique afectación de
ningún esfuerzo argumentativo con derechos de las partes e intervinientes /
desconocimiento del principio de motivación- SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de
desplegó por concretar los hechos que podían la calificación jurídica: respeto del núcleo fáctico
adecuarse al agravante. contenido en la acusación / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de congruencia: adopta
Lo anterior pone de presente que las un esquema rígido de la descripción fáctica y
proposiciones fácticas de la circunstancia de flexible de la delimitación típica o jurídica /
agravación no fueron debidamente imputadas CASACIÓN - Variación de la calificación jurídica:
bajo la perspectiva de la definición clara y de contaminación ambiental agravada a
suficiente de los hechos jurídicamente explotación ilícita de yacimiento minero y otros
relevantes. Por ende, si los hechos constitutivos materiales / EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE
de la agravación punitiva no integraron la YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES
imputación fáctica de la acusación, no se puede - Concepto / EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE
sancionar con inclusión de tal agravante, so pena YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES
de afectarse el debido proceso en su estructura. - Elemento normativo: sin permiso de autoridad
La revisión de la imputación fáctica de la competente / EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE
acusación permite constatar que el ente YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES
instructor, en lugar de concretar los hechos - Elemento normativo: con incumplimiento de la
pertinentes, se refirió en extenso: (i) a los normativa existente / EXPLOTACIÓN ILÍCITA
términos de la denuncia (en la que se DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS
mencionaban otras conductas que se calificaron MATERIALES - Delito de peligro abstracto /
de delictivas y que no hacen parte de esta causa EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO
criminal), (ii) a las labores de verificación de la MINERO Y OTROS MATERIALES -
información suministrada por el denunciante, Antijuridicidad material / EXPLOTACIÓN
(iii) a las determinaciones adoptadas en ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS
desarrollo del programa metodológico de MATERIALES - Bien jurídico tutelado: medio
investigación y, (iv) a los resultados de la ambiente / EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE
diligencia de allanamiento y registro previamente YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES
ordenada. Por ello, erró al creer que la simple - Configuración: utilización de dragas y demás
mención de estar ejecutándose la actividad de equipos mecánicos / EXPLOTACIÓN ILÍCITA
minería ilegal en el cauce del río Nechí, era razón DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS
suficiente para demandar la aplicación de la MATERIALES - Se configura / PRINCIPIO DE
citada agravante. NON REFORMATIO IN PEJUS - Dosificación
punitiva y multa: omisión de imponerla
Ante la indeterminación jurídica de la
9
«[…] se tiene que entre la conducta punible CSJ AP5715-2014, 24 sep. 2014, rad. 44458;
anunciada en la acusación y la juzgada en el fallo CSJ SP13938-2014, 15 oct. 2014, rad. 41253;
de instancia debe existir consonancia (i) CSJ SP16544-2014, 3 dic. 2014, rad. 41315; CSJ
personal, (ii) fáctica, y (iii) jurídica, de modo que SP8034-2015, 24 jun. 2015, rad. 41685; CSJ
la delimitación efectuada en la audiencia de AP7386-2015, 16 dic. 2015, rad. 46810; CSJ
formulación de acusación se convierte en límite SP2390-2017, 22 feb. 2017, rad. 43041; CSJ
para el juzgador al momento de definir los hechos SP4902-2018, 14 nov. 2018, rad. 52766; CSJ
y atribuir responsabilidad al sujeto pasivo de la SP2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51007; CSJ
acción penal. SP1492-2022, 4 may. 2022, rad. 47319; y, CSJ
SP3981-2022, 30 nov. 2022, rad. 56993, entre
La congruencia, garantía con asiento en el debido
otras).
proceso constitucional (artículo 29 de la Carta
Política), se orienta a asegurar que el inculpado Es preciso recordar que, si bien con anterioridad
sólo pueda ser condenado por los cargos materia se exigía que la novedosa imputación jurídica
de acusación, toda vez que ellos, en la medida debía inscribirse en una conducta del mismo
que delimitan el objeto de debate en juicio, evitan género, a partir de la sentencia CSJ SP17352-
novedosas y sorpresivas imputaciones a la hora 2016, 30 nov. 2016, rad. 45589, la Sala
de fallar, frente a las cuales no tuvo oportunidad consideró que la identidad del bien jurídico no es
de ejercer los derechos de defensa y contradicción presupuesto del principio de congruencia y que
(Cfr. CSJ SP6613-2014, 26 may. 2014, rad. nada impide hacer la modificación típica dentro
43388; CSJ SP15528-2016, 26 oct. 2016, rad. de todo el Código Penal.
40383; CSJ SP4930-2019, 13 nov. 2019, rad.
Lo anterior para significar que la congruencia no
52370; CSJ SP1651-2021, 5 may. 2021, rad.
es un concepto estricto o rígido, sino flexible, por
52687 y CSJ SP304-2022, 9 feb. 2022, rad.
tanto, puede el fallador apartarse jurídicamente
59147).
del contenido de los cargos en la acusación y
El pliego acusatorio se erige por tanto en el marco condenar por un punible diverso al imputado, sin
conceptual, fáctico y jurídico del juicio, como de que se pregone el quebrantamiento de dicho
la eventual sentencia, de manera que el juzgador principio (Cfr. CSJ SP792-2019, 13 mar. 2019,
ha de ceñirse a la acusación, sobre todo, en rad. 52066).
tratándose de la congruencia personal y fáctica,
En el caso concreto, aunque la fiscalía acusó a
si en cuenta se tiene que, de ellas, la
JIMP por la conducta punible de contaminación
jurisprudencia ha predicado su carácter
ambiental agravada, es procedente la condena
absoluto.
por el delito de explotación ilícita de yacimiento
Aun cuando la Corte inicialmente (Cfr. CSJ SP, 3 minero y otros materiales previsto en el artículo
jun. 2009, rad. 28649) sostuvo que al fallador 338 del Código Penal vigente para el momento de
sólo le era dado condenar por un delito distinto los hechos, el cual, con el aumento de penas del
del que era objeto de acusación, al mediar artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establece:
expresa solicitud de la fiscalía, ese criterio
El que sin permiso de autoridad competente o
posteriormente fue abandonado, de modo que, en
con incumplimiento de la normatividad existente
el panorama vigente, un pedimento de dicha
explote, explore o extraiga yacimiento minero, o
estirpe no resulta necesario a los efectos de variar
explote arena, material pétreo o de arrastre de los
la calificación jurídica de la conducta.
cauces y orillas de los ríos por medios capaces de
La jurisprudencia más reciente, a partir de causar graves daños a los recursos naturales o al
entender que «la acusación es un acto dúctil», ha medio ambiente, incurrirá en prisión de treinta y
aceptado la posibilidad de condenar por ilicitudes dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y
diversas a las contenidas en el pliego de cargos, multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres
a condición que: (i) la nueva imputación (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios
corresponda a una conducta que favorezca los mínimos legales mensuales vigentes.
intereses del procesado, (ii) la modificación se
Con relación a esta infracción delictiva, la Corte
oriente hacia un injusto de menor entidad, (ii) la
Constitucional en sentencia CC C-259-2016,
tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la
precisó:
acusación requisito de carácter absoluto, y (iii) no
se afecten los derechos de los intervinientes (Cfr. Los elementos del tipo penal son varios. Para
CSJ SP6701-2014, 28 may. 2014, rad. 42357; comenzar se trata de un sujeto activo no
10
calificado, pues no se exige una condición explotación de yacimiento minero o hidrocarburo
particular en el autor de la conducta punible. El y, en general, la contaminación ambiental.
sujeto pasivo lo es el Estado como titular del
No es irracional que se entienda, como lo hace el
subsuelo y de los recursos naturales no
decreto reglamentario, que el comportamiento al
renovables. Los verbos rectores son los de
cual alude el artículo 165 de la Ley 685 de 2001
explotación, explo[r]ación y extracción; exigiendo
es el consagrado en el artículo 338 de la Ley 599
que su ejercicio debe recaer, como objeto
de 2000, pues a pesar de los cambios que se
material, sobre un yacimiento minero o arena,
introdujeron en la redacción típica, el objeto de
material pétreo o de arrastre de los cauces y
protección sigue siendo el medio ambiente, a
orillas de los ríos.
partir de los problemas derivados de la
La conducta se complementa con dos elementos realización de la actividad minera sin un título
normativos, como lo son, en primer lugar, habilitante, más allá de que ahora también se
realizar la explotación, exploración o extracción incluyan, a partir de la ampliación del elemento
sin el permiso de la autoridad competente, o lo normativo, a quienes actúan con incumplimiento
que es lo mismo, sin un título habilitante; o, en de la normatividad existente.
su lugar, con el incumplimiento de la
Desvirtuado que el Tribunal pudiese condenar
normatividad existente, lo que implica la
por el delito de contaminación ambiental
presencia de un permiso, licencia o autorización,
agravada, la Sala advierte satisfechos los
pese a lo cual la actuación desarrollada se realiza
requerimientos que posibilitan variar la
por fuera del marco autorizado por la ley.
calificación típica estimada por el ad quem y
Pero quizás el punto más relevante del tipo, es condenar por un delito que en toda su extensión
que en relación con su contenido, constituye un jurídica no fue nominado en la acusación. La
delito de peligro abstracto, por virtud del cual no solución no puede ser la absolución pretendida
se requiere de un daño o menoscabo efectivo por el impugnante, sino proferir sentencia de
sobre el medio ambiente, sino de una condena por la novedosa adecuación, por las
probabilidad de lesión a partir de una situación o siguientes razones:
acción que se considera peligrosa. En este caso,
(i) La evidente omisión probatoria de la fiscalía
como se observa de la transcripción de la
impidió demostrar más allá de duda razonable la
conducta, los actos que se ejecuten (explotación,
conducta de contaminación ambiental y el
extracción, etc.) deben realizarse “por medios
agravante atribuido. No obstante, el conjunto
capaces de causar graves daños a los recursos
probatorio sí logró acreditar que la actividad
naturales o al medio ambiente”.
desarrollada por JIMP el día 28 de enero de 2014,
Nótese que mientras la redacción típica del correspondía a la explotación y extracción de oro
artículo 244 del Decreto Ley 100 de 1980 preveía aluvial, en la que se utilizaba una embarcación
una sanción penal más amplia, ya que bastaba en madera tipo draga de succión, con
con la falta de un título habilitante en la incumplimiento de la normatividad existente
exploración, explotación, transporte o recuérdese que el artículo 106 de la Ley 1450 de
cualesquiera otra de las conductas mencionadas 2011 prohibió en todo el territorio nacional la
sobre un recurso minero, para que se configurara utilización de dragas y demás equipos mecánicos
el ilícito. Hoy en día, en el artículo 338 de la Ley en las actividades mineras, práctica en la que se
599 de 2000, se aminora su antijuridicidad explotaba el material de arrastre del cauce del río
material, pues en el caso de la minería informal, Nechí y se utilizaba mercurio como método de
se requiere que el acto tenga la capacidad efectiva amalgamación in situ, actividad con la
de causar graves daños a los recursos naturales potencialidad de causar daños graves a los
o al medio ambiente, dictamen que no se requería recursos naturales de la zona y al medio
con anterioridad. Por lo demás, su consagración ambiente.
como delito de peligro abstracto, deja un
(ii) Se mantiene el núcleo fáctico de la acusación,
importante espacio de acción a otros
vale decir, la congruencia fáctica permanece
comportamientos punibles de resultado que
inalterada. Desde los albores de la investigación
amparan el mismo bien jurídico, como lo son, los
la fiscalía siempre señaló a las personas
daños en los recursos naturales, la
capturadas en la diligencia de allanamiento y
contaminación ambiental por residuos sólidos
registro del 28 de enero de 2014 de ejecutar la
peligrosos, la contaminación ambiental por
actividad de minería ilegal, sólo que la hipótesis
11
investigativa en la cual centró la imputación y adecuación típica de la conducta sin limitación a
posterior acusación se cifró en la contaminación título o capítulo alguno, dentro de todo el Código
ambiental por vertimientos y depósitos de Penal, en este caso, inevitable resulta aludir que
sustancia contaminante (mercurio) «al suelo, se trata de injustos del mismo género, inscritos
subsuelo [y] las aguas», lo que no significa que la en las conductas contra los recursos naturales y
premisa fáctica de explotación ilícita de el medio ambiente.
materiales no haya sido considerada. De ese
Lo hasta aquí explicado resulta aplicable
modo, el supuesto de hecho demostrado a lo
únicamente para el caso de los enjuiciados JIMP
largo del proceso se aceptó sin miramientos por
y VAB, a quienes la fiscalía formalmente acusó
todos los que en él intervinieron.
como coautores del punible de contaminación
(iii) No existe vulneración del derecho de defensa ambiental dolosa agravada»
en el caso concreto pues la definición de que el
delito imputado podría derivar hacia el punible EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO
de explotación ilícita de yacimiento minero y MINERO Y OTROS MATERIALES - Delito
otros materiales, nunca fue ajena a la bancada eminentemente doloso / VARIACIÓN DE LA
defensiva, por manera que la condena por el CALIFICACIÓN JURÍDICA - Improcedencia:
novedoso injusto típico no la sorprende o pudo condenar por un delito doloso a quien se le
haber minado sus posibilidades de controversia. imputó uno preterintencional o culposo /
El tema de la posible materialización del delito de CASACIÓN - Sentencia: absolutoria, caso en el
explotación ilícita de yacimiento minero y otros que no es viable variar la calificación jurídica
materiales estuvo siempre presente y en «[...] como quedó dilucidado desde el inicio (Cfr. §
conocimiento de la defensa material y técnica, 2.2), en el caso de los coprocesados JMRM,
razón suficiente, ya despejado que no hubo JMRN, AM, JDJLM, JALM, SFOG, DAA y SFCC
variación fáctica, para concluir que la condena la acusación se efectuó por el mismo delito, pero
por el delito en cuestión no afecta el derecho de irreflexivamente se atribuyó en su modalidad
defensa o contradicción, menos, lesiona culposa.
garantías del acusado porque, en estas
condiciones, no se le sorprende con hechos, o con En virtud de que el delito de explotación ilícita de
temas no debatidos en las instancias. yacimiento minero y otros materiales no admite
la modalidad culposa ni en la legislación vigente
(iv) La nueva calificación de explotación ilícita de para la época de los hechos, ni en la actual, variar
yacimiento minero y otros materiales (artículo la calificación jurídica como se propone,
338 del Código Penal), se dirige hacia un tipo necesariamente implicaría vulnerar el principio
penal más benigno, en contraste con el de de congruencia, habida cuenta que la novedosa
contaminación ambiental culposa agravada tipicidad no respetaría el núcleo fáctico de la
(artículos 332 numeral 3° y 339 ejusdem) por el acusación -requisito de carácter absoluto-, al
que final e inexplicablemente (Cfr. § [Link].6) se mutarse la imputación al tipo subjetivo de culpa
individualizó la pena para todos los procesados, a dolo. El dolo supone el conocimiento de los
como quiera que el primero se sanciona con una hechos constitutivos de la infracción penal y la
pena de prisión de 32 a 144 meses, mientras que voluntad de su realización, circunstancia
el segundo se pune con igual sanción corporal de subjetiva que debe ser objeto de la acusación. Por
36,66 a 168 meses. el contrario, la culpa no reside en esa voluntad,
En cuanto a la multa, no puede perderse de vista sino en la infracción al deber objetivo de cuidado,
que el Tribunal, también sin explicación alguna, lo cual provoca el resultado típico.
no asignó a JIMP aquella pena pecuniaria. Por Aunque al amparo del Decreto 2700 de 1991,
tanto, en estricta observancia del principio de vigente asoma ahora el criterio expuesto por la
prohibición de reforma peyorativa para el Sala desde aquel estatuto procesal penal, en el
apelante único, esa determinación deberá que se explicó que el juez no puede:
permanecer invariable. Y,
sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir
(v) Acótese finalmente que, aun cuando se ha en irregularidad susceptible de ser atacada al
dicho que la identidad del bien jurídico tutelado amparo de la causal segunda de casación, incluir
no es un presupuesto de respeto al principio de nuevas conductas delictivas, o adicionar
congruencia y, por ende, es posible modificar la circunstancias específicas de agravación
12
punitiva, o genéricas no objetivas, ni desconocer 5 jun. 2014, rad. 35113).
las de atenuación deducidas, ni modificar
Por tanto, pasar de una conducta culposa a una
desfavorablemente el grado o las formas de
dolosa constituye sorpresiva imputación frente a
participación y de culpabilidad, como cuando se
la cual JMRM, JMRN, AM, JDJLM, JALM, SFOG,
condena por un delito consumado a quien ha
DAA Y SFCC no tuvieron oportunidad de ejercer
sido acusado por uno tentado, o como autor a
los derechos de defensa y contradicción, razón
quien lo fue en calidad de cómplice, o por un
por la cual, en su caso no es viable variar la
delito doloso a quien se le imputó uno
calificación jurídica y emitir condena por un
preterintencional o culposo [subrayado en esta
delito, en teoría menor al incluido en la
oportunidad] (Cfr. CSJ SP, 29 may. 1997, rad.
acusación.
9485, reiterada, entre otras, en CSJ SP, 27 jul.
1998, rad. 9857; CSJ SP, 12 dic. 2000, rad. Lo consecuente, entonces, es absolverlos por la
12641; CSJ SP, 11 dic. 2003, rad. 19775; CSJ conducta punible objeto de acusación».
SP, 25 abr. 2007, rad. 26309; CSJ SP7135-2014,

SECUESTRO SIMPLE - Agravado: incremento autoincriminación. Así mismo, consideró que, en

punitivo, cuando la conducta se realice por el presente caso, con la prueba testimonial, en
persona que sea servidor público o que sea o conjunto con los demás medios probatorios, se
haya sido miembro de las fuerzas de seguridad logró la individualización del victimario.
del Estado / DERECHO A LA NO
AUTOINCRIMINACIÓN - Alcance: no se vulnera SP450-2023(55855) de 01/11/2023
por la valoración de las manifestaciones del
procesado, expresadas ante terceros de manera Magistrado Ponente:
voluntaria, cuando no se ha iniciado una
Carlos Roberto Solórzano Garavito
actuación procesal penal / TESTIMONIO -
________________
Apreciación probatoria: cuando la víctima
reconoce al victimario / TESTIMONIO -
Apreciación probatoria: cuando individualiza al RESUMEN DE LOS HECHOS
victimario con base en la descripción de la
víctima 1. El 30 de abril de 2010, aproximadamente
La Corte Suprema de Justicia, decidió el recurso a las 6:30 de la mañana, JEPM, para ese
de casación interpuesto por el defensor de JEPM entonces sargento del Ejército Nacional, arribó
en contra del fallo proferido por el Tribunal con aproximadamente 11 personas más a la
Superior de Cundinamarca, que revocó la vereda Veraguas, ubicada en el municipio de
sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Pacho (Cundinamarca), al parecer con el
Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca) propósito de hallar una “guaca” o “caleta” en una
y, en su lugar, lo condenó por el delito de finca.
secuestro agravado. 2. Para lograr su cometido, simularon estar
La Sala no casó el fallo condenatorio, al encontrar cumpliendo una orden de allanamiento y registro
que, las pruebas practicadas durante el juicio emitida por un fiscal y privaron de la libertad
oral demuestran más allá de duda razonable que durante varias horas a los moradores del predio
el procesado, siendo Sargento del Ejército y a algunos vecinos que se percataron de lo que
Nacional, participó conscientemente en un estaba sucediendo. Igualmente, a tres niños que
operativo ilegal, orientado a buscar una “guaca” estaban en una casa ubicada justo al frente de
o “caleta”, para lo que amedrentaron con armas donde se produjo la retención.
de fuego a las víctimas, a quienes mantuvieron 3. A los menores les impidieron ir al colegio
privadas de su libertad por varias horas. y a los adultos les prohibieron alejarse del lugar,
mientras varios integrantes del grupo se
En esta oportunidad, la Corte recordó su
dedicaban a romper paredes, pisos y techos.
jurisprudencia en torno a la forma cómo deben
ser valoradas las declaraciones espontáneas del 4. Aunque los secuestradores despojaron a
procesado y su relación con el derecho a la no las víctimas de sus teléfonos celulares, un menor

13
de edad residente en una casa cercana logró engañado”. Al retenido le fue incautada una
avisar a la Policía Nacional, antes de ser privado pistola. Debe recordarse que las declaraciones
de la libertad. espontáneas deben ser valoradas, conforme lo ha
sostenido pacíficamente la Sala (CSJSP714, 9
5. La intervención de los policiales
marzo 2022, Rad. 2022, entre muchas otras).
acantonados en el municipio de Pacho
(Cundinamarca) puso fin al secuestro y permitió En todo caso, el sujeto era “foráneo”, esto es, no
la incautación de los revólveres, las pistolas, la residía en la referida vereda.
subametralladora y los vehículos utilizados por
El capturado fue identificado como JEPM.
los perpetradores.
Al llegar al lugar de los hechos, varios de los
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES moradores señalaron al retenido como uno de los
sujetos que los habían privado de la libertad y
DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - que lograron huir al notar la presencia de los
Alcance: no se vulnera por la valoración de las policiales [...]
manifestaciones del procesado, expresadas ante
Durante el contrainterrogatorio, el defensor se
terceros de manera voluntaria, cuando no se ha
limitó a formular una pregunta, orientada a
iniciado una actuación procesal penal /
constatar si fue la señora AO quien señaló al
IDENTIDAD DEL PROCESADO -
retenido, a lo que el testigo contestó que fueron
Individualización e identificación: demostración /
ella “y H”.
TESTIMONIO - Apreciación probatoria: cuando
la víctima reconoce al victimario / TESTIMONIO Así, no se discute que: (i) PM fue capturado cerca
- Apreciación probatoria: cuando individualiza al del lugar de los hechos; (ii) para ese entonces era
victimario con base en la descripción de la sargento del Ejército Nacional -su versión ante
víctima / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: los policiales fue corroborada con los datos
recuerdo de hechos ocurridos tiempo atrás / aportados al proceso-; (iii) en ese momento,
TESTIMONIO - Credibilidad / TESTIMONIO - espontáneamente aceptó provenir de la finca
Corroboración de la prueba testimonial Santa Bárbara; (iv) intentó huir al notar la
presencia de la patrulla policial; (v) portaba una
«El policial DASR declaró que esa mañana fueron
pistola; y (vi) no pertenecía a la comunidad de la
enterados de que lo que estaba sucediendo en la
vereda Veraguas, ni su presencia en el sitio tiene
finca Santa Bárbara, ubicada en la vereda
una explicación diferente a su participación en
Veraguas.
los hechos objeto de juzgamiento. Además, dio a
Inmediatamente, se dispuso el operativo, en el entender que sí participó en el “operativo”, pero
que participaron varios uniformados. El que lo hizo engañado con otras personas.
desperfecto mecánico de uno de los carros dio
El testimonio del policial S es creíble, toda vez
lugar a que él y dos de sus compañeros se
que: (i) su relato es coherente y rico en detalles;
quedaron relegados. Ante esa situación, luego de
(ii) fue corroborado por sus compañeros de
verificar que el supuesto procedimiento
trabajo; (iii) también encuentra respaldo en las
adelantado en la referida finca era ilegal, se
versiones de las víctimas; y (iv) no se avizoran
dispusieron a arribar al sitio de los hechos, con
razones para mentir con el propósito de
un permanente contacto con los policiales que
perjudicar a otro uniformado (sargento del
llegaron primero.
Ejército Nacional), a quien no conocía. Además,
Gracias a ello, se enteró de la fuga de varios de según se indicó, la defensa no impugnó su
los sujetos que perpetraron la retención ilegal, credibilidad.
uno de los cuales era de raza negra.
En cuanto a los factores de corroboración, se
Poco después, se percató de la presencia de un tienen los siguientes:
sujeto con esas características, que intentó huir
El policial JPL, uno de los primeros en llegar al
por una “maraña” al notar la presencia de la
sitio de los hechos, asegura haberle informado a
patrulla. Emprendieron la persecución y lograron
su compañero que se “habían volado” varios de
capturarlo junto a una quebrada.
los secuestradores, entre ellos uno afro
Espontáneamente, el retenido dijo ser sargento descendiente.
del Ejército Nacional, provenir de la finca Santa
Por su parte, el señor VGB, luego de narrar su
Bárbara (señaló el lugar) y adujo que “lo habían
14
retención cuando se aprestaba a entregarle 20 amerita los siguientes comentarios:
mil pesos a su esposa (embarazada), hizo énfasis
En primer lugar, el procesado, desde su captura,
en que pudo ver el rostro de uno de los hombres
se atribuyó el rango de sargento, lo que fue
que custodiaba la casa de su vecina AO.
corroborado con la información aportada al
Dijo estar seguro de que esa persona es la misma proceso sobre su vinculación al Ejército Nacional.
que pudo ver luego en las audiencias, así como
Además, la coartada que expuso ante el testigo H
en la notaría donde se reunieron para concretar
exactamente la misma que insinuó durante su
la indemnización de perjuicios, lo que le permitió
captura, momento en el que aceptó provenir de la
enterarse de que se llama JEP.
finca donde ocurrieron los hechos, pero dio a
En el mismo sentido declaró el señor HMHO, otra entender que “había sido engañado”.
de las víctimas.
En cuanto a dicha hipótesis alternativa (el
[...] procesado sí participó en los hechos pero lo hizo
sin tener conocimiento de la ilegalidad del
Relata, además, que se encontró de nuevo con
“operativo”), la Sala encuentra que es del todo
PM en una notaría donde se concretó la
inaceptable, toda vez que: (i) la defensa no aportó
indemnización a las víctimas. En esa
pruebas que la sustenten; (ii) el operativo era
oportunidad, dice, le preguntó: “mi sargento, por
claramente ilegal, porque no de otra forma se
qué hizo eso”, a lo que el procesado le respondió
hubiera justificado la retención de niños y
que actuó como “gancho ciego”.
adultos, así como la incautación de los celulares;
Al respecto, no es admisible lo que plantea el (iii) los policiales que declararon en el juicio
Juzgado en el sentido de que la alusión al dieron cuenta de las verificaciones que hicieron
encuentro en la notaría implica valorar en contra sobre la legalidad del procedimiento, obteniendo
del procesado su decisión de participar en el como respuesta que ninguna autoridad judicial,
proceso indemnizatorio. policial o militar había dispuesto o apoyado el
operativo; (iv) de haber estado convencido de la
No. El dato es relevante porque permite confirmar
legalidad del registro, no tendría por qué haber
que el sujeto que los testigos vieron en el lugar de
huido cuando los policiales llegaron a la finca; y
los hechos, durante la privación de la libertad y,
(v) por las mismas razones, no existía
luego, cuando fue regresado a la finca en calidad
justificación para que se adentrara en “una
de capturado, responde al nombre de JEPM.
maraña” cuando fue interceptado por la patrulla
Por demás, debe advertirse que estos testimonios que finalmente lo capturó cerca de una quebrada.
son creíbles, por lo siguiente: (i) los declarantes
Sumado a lo anterior, no estaba debidamente
aseguran que pudieron ver las características
uniformado cuando fue retenido, lo que descarta
físicas del procesado, ya que el pasamontañas
que hubiera podido creer que se trataba de un
que tenía solo le cubría parte de la frente y la
procedimiento oficial. Ello, sin perjuicio de las
cabeza; (ii) esa percepción se facilitaba por la
labores que desarrollaron en la finca, donde se
iluminación del lugar los hechos ocurrieron a
dedicaron a romper los pisos, las paredes y el
partir de las 6:30 de la mañana y por el contacto
techo.
que pudieron tener con los secuestradores, ya
que estos deambularon por todo el lugar; (iii) el [...]
retorno de PM al lugar de los hechos, en calidad
En este orden de ideas, aunque algunos testigos
de capturado, ocurrió poco después de su huida,
pudieron incurrir en imprecisiones sobre los
lo que les permitió percatarse de que se trataba
lugares donde vieron a JEPM, lo que es
de la misma persona; y (iv) no existen razones
entendible si se tiene en cuenta que declararon 8
para que quisieran mentir con el propósito de
años después de ocurridos los hechos, las
perjudicarlo, ya que, según sus propias palabras,
pruebas practicadas durante el juicio oral
fue la persona que más aportó para la reparación
demuestran más allá de duda razonable que el
de las víctimas.
procesado participó conscientemente en un
Además, debe considerarse que el señor MH dijo “operativo” ilegal, orientado a buscar una “guaca”
que en la notaría se refirió a PM como sargento, o “caleta”, para lo que amedrentaron con armas
para preguntarle por las razones de su conducta, de fuego a las víctimas, a quienes mantuvieron
a lo que este dio a entender que no sabía de la privadas de su libertad por varias horas.
ilegalidad del procedimiento. Esta situación
15
En síntesis, lo anterior se desprende de lo Penal, tal y como lo concluyeron el Juzgado y el
siguiente: (i) la captura del procesado en Tribunal. Este aspecto no fue rebatido por el
inmediaciones del sitio de los hechos, en poder censor.
de un arma de fuego, luego de que se estableciera
Es igualmente claro que, para ese entonces,
que varios perpetradores lograron huir; (ii) las
JEPM estaba adscrito al Ejército Nacional, en el
manifestaciones espontáneas del retenido,
rango de sargento. Por tanto, debe considerarse
atinentes a su presencia en la finca Santa
la circunstancia de agravación prevista en el
Bárbara y a un supuesto engaño de que fue
artículo 170, numeral 5º, ídem, que dispone el
víctima; (iii) la inexistencia de otras razones que
respectivo incremento punitivo “cuando la
justifiquen su presencia en esa zona; (iv) el
conducta se realice por persona que sea servidor
señalamiento directo que hicieron las víctimas,
público o que sea o haya sido miembro de las
quienes dijeron estar seguros de que el procesado
fuerzas de seguridad del Estado”.
es el sujeto que vieron participando de la
retención ilegal, el mismo que fue regresado al Para garantizar el principio de non reformatio in
sitio de los hechos en calidad de capturado y pejus, la Sala no se pronunciará sobre la
quien se reunió con ellos posteriormente en una viabilidad de incluir, además, la circunstancia de
notaría para concretar la reparación de agravación prevista en el numeral 1º de la norma
perjuicios. en cita, a pesar de que es claro que el secuestro
afectó a varios menores de 18 años»
En todo caso, no se avizoran otras hipótesis que
permitan explicar los datos expuestos en
TESTIMONIO - Apreciación probatoria: cuando
precedencia, al punto que pueda hablarse, como
la víctima reconoce al victimario / TESTIMONIO
lo hace el censor, de la existencia de duda
- Apreciación probatoria: cuando individualiza al
razonable sobre la responsabilidad penal del
victimario con base en la descripción de la
procesado».
víctima / TESTIMONIO - Credibilidad /
PETICIÓN DE PRINCIPIO - No se configura /
SECUESTRO SIMPLE - Agravado: incremento
CONOCIMIENTO PARA CONDENAR -
punitivo, cuando la conducta se realice por
Requisitos: convencimiento más allá de toda
persona que sea servidor público o que sea o haya
duda razonable, se cumple
sido miembro de las fuerzas de seguridad del
Estado / SECUESTRO SIMPLE - Agravado: «En cuanto a los argumentos expuestos por el
incremento punitivo, si la conducta se comete en demandante, la Sala los encuentra inadmisibles,
menor de dieciocho (18) años / PRINCIPIO DE por lo siguiente:
NON REFORMATIO IN PEJUS - Prevalece sobre
Sobre la falacia de petición de principio, el censor
el principio de legalidad
se limita a afirmar que el Tribunal dio por
«Sobre la calificación jurídica, debe resaltarse lo sentado el aspecto objeto de discusión, esto es,
siguiente: que JEPM participó en el secuestro perpetrado el
30 de abril de 2010, bajo las condiciones
Como ya se indicó, no se discute que el 30 de
anotadas en precedencia.
abril de 2010, en horas de la mañana, un grupo
de personas, armadas con armas de fuego, llegó Elude por completo lo que expuso el Tribunal
hasta la finca Santa Bárbara con el propósito de sobre la captura de PM en inmediaciones de la
buscar una “guaca” o “caleta”. finca donde ocurrieron los hechos, cuando
intentó eludir una patrulla policial. Igualmente,
Tampoco, que con ese fin retuvieron a los
que el retenido portaba un arma de fuego, y,
moradores del lugar, así como a varios de sus
espontáneamente, aceptó que venía de la finca
vecinos, a quienes les impidieron su libre
Santa Bárbara y dio a entender que lo habían
movilización, así: (i) a los niños se les impidió ir a
engañado.
la escuela, (ii) uno de ellos no pudo ir a ordeñar
una vaca, lo que se requería con urgencia para En la misma línea, le restó importancia al
evitar que el animal se enfermara; (iii) otro, no señalamiento directo que hicieron varias
pudo ir a llevarle un dinero a su esposa, que víctimas, quienes aseguran haberlo visto en el
requería con urgencia para acudir al médico. lugar de los hechos, mientras se estaba
perpetrando el secuestro, y, luego, tuvieron
Sin duda, ello encaja en el delito de secuestro
contacto con él en una notaría donde se
simple, previsto en el artículo 168 del Código
materializó la reparación a las víctimas.
16
 cuenta que el policial que lo capturó dejó en claro
En lugar de explicar por qué lo anterior resulta
que era un “foráneo”, esto es, que no hacía parte
insuficiente para concluir que PM participó
de esa comunidad.
voluntariamente en la retención de varias
personas con el propósito de facilitar la búsqueda Igualmente, debía explicar por qué su
de una supuesta “guaca”, el memorialista se representado huyó de la finca cuando notó la
limita a cuestionar la valoración del testimonio de presencia de los policiales e intentó eludir la
la señora AO, que fue aportado como prueba de patrulla que se dirigía al sitio para apoyar las
referencia. múltiples capturas y la incautación de las armas
de fuego y demás elementos utilizados por los
Aunque es cierto que la versión de dicha señora
perpetradores.
no resulta concluyente en cuanto a la
participación del procesado en los hechos objeto Finalmente, tenía la carga de explicar por qué
de juzgamiento, entre otras cosas porque los resultan inverosímiles las versiones de quienes
interrogatorios no se orientaron a esclarecer lo señalaron directamente a PM como uno de los
concerniente a la participación de PM, también lo coautores del secuestro, y por qué podría
es que las demás pruebas practicadas durante el cuestionarse la versión del policial que asegura
juicio oral demuestran más allá de duda haberlo capturado en las condiciones ya
razonable que el procesado hizo parte del grupo anotadas.
que sometió a los moradores de la finca Santa
El defensor elude por completo estas cargas
Bárbara y a algunos vecinos que tuvieron el
argumentativas, toda vez que, como ya se dijo, se
infortunio de presenciar lo que estaba
limita a cuestionar solo uno de los testimonios de
sucediendo.
cargo (el aportado como prueba de referencia) y a
Como se indicó en el numeral anterior, los trasgredir el principio de corrección material,
señalamientos directos que hicieron VGBS y pues asegura que el Tribunal dio por sentada la
HMHO, entre otros, quienes aseguran haber visto participación de PM en los hechos ya referidos,
el rostro de PM mientras contribuía a la acción sin considerar que la condena se fundamenta en
ilegal y haberlo reconocido cuando lo llevaron la presencia del procesado en el sitio de los
capturado y, posteriormente, cuando se hechos y en los señalamientos directos realizados
reunieron con él en una notaría para concretar la por las víctimas.
reparación de los perjuicios, coinciden
Finalmente, menciona supuestas inconsistencias
plenamente con el hecho de que este sargento del
en la descripción del procesado, pero no tiene en
Ejército Nacional fue capturado cerca de la finca
cuenta que: (i) los testigos de cargo no fueron
donde ocurrieron los hechos, con un arma de
impugnados frente a este aspecto en particular;
fuego en su poder, sin perjuicio de que intentó
(ii) dijeron estar seguros de que el sujeto que
huir cuando notó la presencia de la patrulla
vieron prestando diversas funciones durante la
policial y aceptó espontáneamente haber estado
retención ilegal es el mismo que fue retornado al
en el lugar de los hechos, aunque dio a entender
sitio de los hechos en calidad de capturado y
que fue víctima de un supuesto engaño.
coincide con quien estuvo en la notaría donde se
De otro lado, igualmente sin ningún desarrollo, el materializó la reparación a las víctimas; (iii) a PM
memorialista da a entender que existen otras le fue incautada un arma pequeña, por lo que es
hipótesis plausibles, que generan duda razonable posible que la misma no hubiera sido detectada
sobre la participación de su defendido en el por las víctimas; (iv) los declarantes no tenían
secuestro de varias personas. razones para mentir, pues no conocían al
procesado y, además, éste fue quien más
Sin embargo, no dedica ni una línea a explicar
contribuyó a su reparación integral; y (v) los
cuáles son esas hipótesis y cuáles los
testimonios fueron recibidos alrededor de 8 años
fundamentos que permitan catalogarlas como
después de ocurridos los hechos, por lo que es
verdaderamente plausibles.
entendible que presenten algunas
El censor tenía la carga de explicar, por ejemplo, inconsistencias, aunque, en lo medular, no
de qué otra forma podría explicarse la presencia admiten reparos».
del militar en inmediaciones de la finca donde
ocurrieron los hechos, máxime si se tiene en

17
ENFOQUE DE GÉNERO - Concepto: constituye machistas o patriarcales, o religiosos. Además,
un mandato constitucional y recordó que, bajo el supuesto de un débito
supraconstitucional / ENFOQUE DE GÉNERO - conyugal en las relaciones maritales, no pueden
Obligaciones de las autoridades judiciales: pretextarse los atentados a la integridad sexual
mandato negativo, valorar la prueba sin incurrir de la mujer con vínculo conyugal o de hecho
en estereotipos o prejuicios disfrazados / vigentes.
ENFOQUE DE GÉNERO - Análisis del contexto:
Aunado a lo anterior, resaltó que, en virtud del
bajo el supuesto de un débito conyugal en las
principio de libertad probatoria, los elementos del
relaciones maritales, no pueden pretextarse los
delito de acceso carnal violento pueden ser
atentados a la integridad sexual de la mujer con
acreditados con cualquier medio demostrativo
vínculo conyugal o de hecho vigentes /
válido, máxime cuando, por regla general, se
ENFOQUE DE GÉNERO - Sala de Casación
comete en un ámbito privado y es por ello que se
Penal: rechaza argumentos basados en
ha denominado delito de puerta cerrada y, es
estereotipos machistas y misóginos que
frecuente que únicamente se cuente con la
revictimizan a la mujer / ACCESO CARNAL
prueba directa derivada del testimonio de la
VIOLENTO - Se configura: el vínculo
víctima.
matrimonial no puede imponer sobre la mujer
deberes conyugales que sometan su voluntad / Finalmente, la Sala de Casación Penal rechazó
DELITOS SEXUALES - Conductas denominadas los argumentos de la defensa, basados en
de «puerta cerrada» o de «privacidad», en las que estereotipos machistas y misóginos que
el sujeto agente, por lo general, actúa sin la revictimizan a la mujer.
presencia de testigos / DELITOS SEXUALES -
Síndrome de adaptación paradójica: concepto SP451-2023(64028) de 01/11/2023

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Magistrado Ponente:

de Justicia resolvió la impugnación especial
Luis Antonio Hernández Barbosa
promovida por el defensor de JFCM, quien luego
________________
de ser absuelto por el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Urrao por el concurso de delitos de
RESUMEN DE LOS HECHOS
acceso carnal violento agravado, fue condenado
por el Tribunal de Antioquia como autor de uno
1. En la época comprendida entre el año
de tales punibles.
2009 y el 14 de octubre de 2015, los esposos JFC
La Corte confirmó la sentencia condenatoria, al y NAA residieron en los municipios de Pacho,
considerar que, se demostró más allá de duda Ubaté, Samacá, Sogamoso y finalmente Urrao.
razonable, el contexto de sometimiento sexual de
2. Durante tal periodo, JFC de manera
la víctima contra su voluntad, así como que
reiterada y sucesiva accedió carnalmente a su
mostraba características propias del Síndrome de
cónyuge por vía vaginal y anal, de manera
Adaptación Paradójica; por lo que, acertó el
violenta y sin su consentimiento, para lo cual la
Tribunal al decidir el asunto con perspectiva de
golpeaba, la sujetaba por el cuello, la agredía
género, soportado no únicamente en leyes y
verbalmente y la amenazaba de muerte si no
preceptos constitucionales y
accedía a tener relaciones sexuales con él.
supraconstitucionales, sino en
pronunciamientos de la Corte sobre el particular. 3. La última vez fue el 14 de octubre de
2015, cuando una vez más la golpeó en el cuello
De otro lado, aclaró que, el análisis judicial en
y la condujo a una habitación donde la accedió
delitos como el aquí investigado, requiere el
en la forma indicada, razón por la cual ella gritó
enfoque de género, en orden a contextualizar y
muy fuerte para ser asistida por sus vecinos.
definir episodios ocurridos antes, con ocasión y
luego de la violencia ejercida sobre la mujer, 4. Al día siguiente, JFC le expresó a NAA
orientados a verificar si medió una relación “que ella era su esposa y tenía que corresponderle
asimétrica de poder caracterizada por prácticas como tal”.
derivadas de prejuicios sociales, estereotipos

18
 TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES interno e internacional”, dispone:
“DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA
ENFOQUE DE GÉNERO - Concepto: constituye
MUJER. Por violencia contra la mujer se entiende
un mandato constitucional y supraconstitucional
cualquier acción u omisión, que le cause muerte,
/ ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de las
daño o sufrimiento, físico, sexual, psicológico,
autoridades judiciales: mandato negativo, valorar
económico o patrimonial por su condición de
la prueba sin incurrir en estereotipos o prejuicios
mujer, así como las amenazas de tales actos, la
disfrazados / ENFOQUE DE GÉNERO - Su uso
coacción o la privación arbitraria de la libertad,
por parte del juez no implica violación al principio
bien sea que se presente en el ámbito público o
de imparcialidad judicial / FALSO RACIOCINIO
en el privado”.
- Se configura: cuando el fallador, estando
obligado a hacerlo, no valora la prueba con También debe ser mencionada la Ley 1542 de
enfoque de género / ACCESO CARNAL 2012, que tiene como fin “garantizar la protección
VIOLENTO - Configuración: no es exigible que la y diligencia de las autoridades en la investigación
víctima despliegue una acción de resistencia de los presuntos delitos de violencia contra la
frente al acto sexual no consentido mujer”.
«Para comenzar se impone advertir que si bien la Por su parte, la jurisprudencia ha precisado que
Fiscalía en la imputación y la acusación refirió la el delito de acceso carnal violento no requiere
comisión de un concurso homogéneo sucesivo de para su configuración que el sujeto pasivo realice
delitos de acceso carnal violento agravado, en el actos de resistencia o de defensa y tanto menos
fallo proferido por el Tribunal se precisó que puede colegirse que la falta de vehemencia en el
únicamente se procedía por el comportamiento rechazo estructure una especie de
realizado el 14 de octubre de 2015 en el consentimiento de la víctima, de manera que el
municipio de Urrao, pues sobre los ocurridos en análisis del proceder de ésta es irrelevante, pues
Pacho, Ubaté, Samacá y Sogamoso no se efectuó no es procedente abordar sus calidades y
imputación fáctica alguna. condiciones, y tanto menos afirmar que debió
comportarse de tal o cual forma para evitar la
Como el impugnante afirmó que el Tribunal no
comisión del punible.
tuvo en cuenta los postulados y estándares del
derecho probatorio, de manera que “se De otro lado, se tiene que el análisis judicial en
desconoció la Constitución, así como las normas delitos como el aquí investigado, requiere el
de orden público”, constata la Sala que no se enfoque de género, en orden a contextualizar y
ocupó de la perspectiva de género señalada por el definir episodios ocurridos antes, con ocasión y
Tribunal, la que encuentra soporte no luego de la violencia ejercida sobre la mujer,
únicamente en leyes y preceptos orientados a verificar si medió una relación
constitucionales, sino en pronunciamientos de la asimétrica de poder caracterizada por prácticas
Corte sobre el particular. derivadas de prejuicios sociales, estereotipos
machistas o patriarcales, o religiosos, como ha
En tal sentido, el artículo 1 de la Ley 248 de 1995,
ocurrido en este caso.
por medio de la cual se aprobó la Convención
Internacional para prevenir, sancionar y Profusamente la Sala ha resaltado el imperativo
erradicar la violencia contra la mujer, establece: de diligencia debida en materia de protección a
las mujeres, conforme a la Convención sobre la
“Para los efectos de esta Convención debe
Eliminación de todas las Formas de
entenderse por violencia contra la mujer
Discriminación contra la Mujer y la Convención
cualquier acción o conducta, basada en su
Interamericana para Prevenir, Sancionar y
género, que cause muerte, daño o sufrimiento
Erradicar la Violencia contra las Mujeres
físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el
(Convención de Belem do Pará), todo lo cual ha
ámbito público como en el privado”.
determinado una reorientación de la labor
El inciso primero del artículo 2 de la Ley 1257 de investigativa, en procura de visibilizar las
2008 que tiene por objeto “la adopción de normas circunstancias reales bajo las cuales ocurre la
que permitan garantizar para todas las mujeres violencia y la discriminación que afectan a este
una vida libre de violencia, tanto en el ámbito grupo poblacional, históricamente víctima de
público como en el privado, el ejercicio de los desafueros.
derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico
Las mencionadas convenciones, al reconocer
19
derechos humanos no susceptibles de corroborar lo declarado bajo juramento por la
suspensión en estados de excepción, hacen parte víctima, pese a que ella en detalle dio cuenta del
del bloque de constitucionalidad en sentido contexto de violencia sexual que soportó durante
estricto conforme al artículo 93 de la varios años por parte de su esposo JFC,
Constitución, de manera que no solo obligan al convencida que por mandatos religiosos debía
Estado colombiano y generan deberes como los someterse a la voluntad de su cónyuge, además
indicados en precedencia, sino que constituyen del miedo que le infundía una posible reacción de
parámetro de control constitucional. él, hasta el último episodio del 14 de octubre de
2015 en el municipio de Urrao.
Desde luego, lo anterior no significa que en
materia de valoración de la prueba y de estándar A su vez, en el fallo de primera instancia fueron
probatorio, la aplicación de una perspectiva de descartadas las declaraciones de familiares de
género pueda traducirse en un enfoque NA, esto es, de LAC (hermana), FRA (madre) y de
diferencial que fracture la imparcialidad, pues la ACA (hijo), por no haber presenciado
ponderación de las pruebas debe estar guiada directamente los accesos carnales violentos de
por criterios generales de racionalidad a fin de los que fue víctima y no tuvo en cuenta lo
dar por acreditada o no, la responsabilidad del expuesto por ellos, se repite, en el ámbito del
procesado. A lo que no pueden acudir los contexto, sobre la violencia que el acusado ejercía
funcionarios judiciales es a la utilización de sobre aquella y, lo más importante, los gritos que
estereotipos y prejuicios machistas o patriarcales escuchaba su hijo desde la habitación contigua a
para fundar sus decisiones, como se deriva de los aquella en la cual estaba su progenitora con CM»
artículos 18 y 19 de la Ley 1719 de 2014,
relativos al curso de la investigación y la práctica ACCESO CARNAL VIOLENTO - Demostración
y ponderación de las pruebas en casos de por cualquier medio probatorio / ACCESO
violencia sexual, sin desconocer caros principios CARNAL VIOLENTO - Se configura: el vínculo
como la presunción de inocencia del acusado y la matrimonial no puede imponer sobre la mujer
carga de la prueba en cabeza de la Fiscalía. deberes conyugales que sometan su voluntad /
ENFOQUE DE GÉNERO - Análisis del contexto:
En suma, el enfoque o perspectiva de género,
bajo el supuesto de un débito conyugal en las
corresponde a un mandato constitucional y
relaciones maritales, no pueden pretextarse los
supraconstitucional que vincula a todos los
atentados a la integridad sexual de la mujer con
órganos e instituciones del poder público y les
vínculo conyugal o de hecho vigentes / DELITOS
obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y
SEXUALES - Síndrome de adaptación
competencias, identifiquen, cuestionen y
paradójica: concepto
superen la discriminación social, económica,
familiar e institucional a la que históricamente «Como también el defensor manifestó que la
han estado sometidas las mujeres a partir de Fiscalía no exhibió un dictamen sobre el estado
preconceptos machistas y androcéntricos , pues de salud de la víctima, tanto mental como físico,
de lo contrario incurren en un falso raciocinio en procura de probar que fue abusada
soportado en insostenibles “reglas de la sexualmente, considera la Corte que tal
experiencia”, que conduce a la violación indirecta planteamiento, en primer lugar, desconoce el
de la ley sustancial. principio de libertad probatoria, en virtud del
cual los elementos del delito pueden ser
Como viene de verse, carece de razón el
acreditados con cualquier medio demostrativo
recurrente al aducir que el fallo del Tribunal no
válido. En segundo término, pretende crear una
se ajustó a los estándares del derecho probatorio
especie de tarifa legal respecto de la acreditación
y por ello desconoció la Constitución y las
del delito de acceso carnal violento, no
normas de orden público.
establecida por el legislador. Y, en tercer lugar, el
Como el defensor resaltó el acierto del Juez de más importante, desconoce la perspectiva o
primer grado al proferir el fallo absolutorio en enfoque de género que a partir de la Constitución
favor de su representado, advierte la Sala que tal y normas nacionales e internacionales, vincula a
funcionario, en el marco de una apreciación de los funcionarios judiciales en sus apreciaciones
los elementos probatorios sin perspectiva de probatorias, como a espacio se abordó en esta
género, echó de menos pruebas médicas y providencia.
psicológicas, historias clínicas y constancias de
En cuanto se refiere a la queja del recurrente,
atenciones especializadas en salud en orden a
20
referida a que no se probó la espiritualidad de cada agresión y descartar la posibilidad de
NAA o su pertenencia a una religión, pues ella denunciarlo o de abandonarlo».
declaró que a partir de pasajes bíblicos asumió
que como esposa de CM estaba llamada a ENFOQUE DE GÉNERO - Sala de Casación
soportar los agravios sexuales a los que la Penal: rechaza argumentos basados en
sometía, advierte la Sala que los medios estereotipos machistas y misóginos que
probatorios echados de menos respecto de los revictimizan a la mujer
referidos aspectos, resultan manifiestamente
«Como para culminar su escrito, el defensor
impertinentes con relación al tema de la prueba,
manifestó que “los presuntos abusos no han de
pues si la víctima tenía creencias o valoraciones
ser más que falsos, ya que después de compartir
religiosas que la llevaban a justificar el proceder
tanto tiempo con una pareja y procrear hijos,
de su esposo, no por ello el comportamiento
resulta poco probable el hecho de querer abusar
lesivo del bien jurídico de la libertad sexual
de tu cónyuge”, corresponde a la Corte rechazar
podría descartarse por vía de considerarlo atípico
con vehemencia tal argumentación
o encontrar una causal de justificación.
desafortunada, en la que sin demostración
Lo cierto es que se demostró más allá de duda alguna se introducen asertos de raigambre
razonable, el contexto de sometimiento sexual de machista en el ámbito sexual, en procura minar
la víctima contra su voluntad. la credibilidad de lo expuesto por la víctima y
descartar la comisión del delito investigado.
Sobre la violencia sexual entre cónyuges ha
precisado la Corte que “la capacidad intelectual y El planteamiento del impugnante revictimiza a
proyecto de vida de una mujer no puede ser NA, pues además de soportar los vejámenes
motivo para excluir la agresión sexual en su sexuales realizados por su cónyuge, es tratada
contra y descalificar su versión de los hechos. De como mentirosa al declararlos bajo juramento en
otra parte, bajo el supuesto de un débito un juicio, alegación inadmisible conforme a los
conyugal en las relaciones maritales, no pueden derechos fundamentales a la igualdad, a la no
pretextarse los atentados a la integridad sexual discriminación y al libre desarrollo de la
de la mujer con vínculo conyugal o de hecho personalidad, reconocidos en la Constitución
vigentes”. (artículos 13 y 16).
Por su parte, la Declaración sobre la eliminación También contraría el artículo 5, literal a) de la
de la violencia contra la mujer de las Naciones Convención sobre la Eliminación de todas las
Unidas (Resolución de la Asamblea General Nº. formas de Discriminación contra la Mujer
48 de 20 de diciembre de 1993), incluyó, como (aprobada mediante Ley 51 de 1981 y ratificada
acto de violencia, entre otros, la violación sexual el 19 de enero de 1982), según el cual, los
por parte del esposo. Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para: “Modificar los patrones
Acertadamente se afirmó en el fallo del Tribunal
socioculturales de conducta de hombres y
que NA mostraba características propias del
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de
Síndrome de Adaptación Paradójica, en virtud del
los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y
cual, las mujeres víctimas de violencia de género
de cualquier otra índole que estén basados en la
desarrollan un paradójico vínculo afectivo con el
idea de la inferioridad o superioridad de
maltratador, llegando a justificar su proceder,
cualquiera de los sexos o en funciones
aceptar sus excusas y arrepentimientos luego de
estereotipadas de hombres y mujeres”».

NON BIS IN IDEM - No se vulnera: cuando se POR APROPIACIÓN - Coautoría / PECULADO

decreta la nulidad dentro del proceso penal / POR APROPIACIÓN - Indemnización de
SENTENCIA - Defectos de motivación: lesiona el perjuicios: procedencia / CORTE SUPREMA DE
derecho al debido proceso, es causal de nulidad JUSTICIA - Sala de Casación Penal: hace
/ NULIDAD - Falta de motivación de la llamado de atención a los funcionarios
sentencia: decreto oficioso / COAUTORÍA - judiciales, recordando que la indemnización de
Acuerdo: no requiere de un pacto detallado / perjuicios procede frente a los delitos contra la
COAUTORÍA - Acuerdo: por regla general, se administración pública / PRISIÓN
acredita con prueba indirecta / PECULADO DOMICILIARIA - Procedencia: es obligación
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 pronunciarse así las partes no lo soliciten actos administrativos denominados
“Resoluciones de Avances Económicos”, se
La Sala de Casación Penal decidió las emitieron más de 100 en beneficio de la
impugnaciones especiales promovidas por los secretaría de salud, las cuales fueron firmadas
defensores de DLHF, CCPG y AEGC, quienes por la alcaldesa titular DLHF y 6 de ellas por la
luego de ser absueltas por el Juzgado 1 Penal del encargada CCPG, proceder con base en el cual se
Circuito de Maicao por el delito de peculado por apropiaron ilegalmente de recursos transferidos
apropiación agravado en la modalidad de por la Nación en $2.220’097.800,
continuado, fueron condenadas por el Tribunal correspondientes a la partida de regalías,
de Riohacha como coautoras del mencionado constatándose la ejecución en compras
punible. legalizadas con anexos tales como constancias,
facturas ficticias o soportes de pago falsos,
La Corte confirmó la sentencia impugnada,
pretextando resolver las necesidades del Plan de
mediante la cual se condenó por primera vez a
Atención Básica (PAB).
DLHF como coautora del delito continuado de
peculado por apropiación agravado, en cuanto 2. Por su parte, dice en la acusación que
decidió encargar al secretario general el manejo AEGC, Tesorera del municipio, acordó con
de los recursos provenientes de regalías para aquellas la apropiación de los recursos públicos,
abordar los asuntos de la secretaría de salud e para lo cual efectuó los pagos indebidos.
hizo caso omiso a la información que le fue
3. También intervinieron, GMH (secretaria
suministrada acerca de las irregularidades que
de salud) ya condenada, cuya demanda de
éste cometía en la legalización, de lo cual puede
casación fue inadmitida, así como JAMR
deducirse, su proceder doloso, así como su
(secretario general del municipio), quien no
condición de coautora, en cuanto aliada con
interpuso casación contra la confirmación del
aquél para esquilmar los recursos provenientes
fallo de condena de primer grado proferida por el
de las regalías.
Tribunal de Riohacha.
De otra parte, la Sala revocó el fallo que condenó
a CCPG y AEGC, para, en su lugar, absolverlas TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
por el delito objeto de acusación, ya que, respecto
de CCPG no se acreditó que firmó las NON BIS IN IDEM - No se vulnera: cuando se
resoluciones de avances económicos con dolo de decreta la nulidad dentro del proceso penal /
peculado, ni que procedió de manera PRINCIPIO DE LIMITACIÓN - No prevalece
mancomunada con otros para tener la condición frente a vulneración de garantías fundamentales
de coautora de aquel punible; y, en relación con / SENTENCIA - Motivación: la ausencia o
AEGC, de igual manera, no se demostraron los deficiencia de ella afecta el debido proceso y las
elementos objetivos y subjetivos del delito, de garantías inherentes a éste / SENTENCIA -
manera que subsiste la duda sobre la Defectos de motivación: lesiona el derecho al
configuración del hecho y su responsabilidad. debido proceso, es causal de nulidad / NULIDAD
- Falta de motivación de la sentencia: decreto
Finalmente, la Corte recordó a los funcionarios
oficioso / NULIDAD - Oficiosidad: falta de
judiciales que, la indemnización de perjuicios
motivación / NULIDAD - Oficiosidad: excepción
procede frente a los delitos contra la
al principio de limitación
administración pública.
«Respecto de la impugnación en nombre de
SP461-2023(64208) de 08/11/2023 DLHF.
[...] el proferimiento de un segundo fallo, ahora
Magistrado Ponente:
de carácter condenatorio en contra de DH, al
Luis Antonio Hernández Barbosa revocar la absolución de primer grado a instancia
________________ de la apelación del Ministerio Público, producto
de que la inicial absolución dictada por un juez
fue anulada por falta de motivación al resolver la
RESUMEN DE LOS HECHOS alzada promovida por la Fiscalía, no corresponde
al supuesto de hecho contenido en las normas
1. Entre los años 2005 y 2007, en la Alcaldía constitucionales y legales transcritas.
de Maicao (Guajira), mediante la utilización de
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En efecto, DH al igual que ocurrió con CP y AEG apelación, pero el Ministerio Público dentro de su
no fue imputada, acusada o procesada en dos órbita de competencia no impugnó.
oportunidades por los mismos hechos; por el
La segunda absolución dictada por el juez
contrario, en la única actuación válidamente
unipersonal el 18 de diciembre de 2020, sobra
surtida fue acusada y condenada como coautora
precisarlo, corresponde a una nueva providencia,
del delito de peculado por apropiación agravado,
sustancialmente diferente de la anulada por falta
en la modalidad de continuado.
de motivación, de manera que si el Ministerio
Desde luego, la absolución inicial en primer Público consideró que conforme a sus funciones
grado fue revocada con el decreto de nulidad por debía apelarla para conseguir su revocatoria, no
falta de motivación del 22 de enero de 2015, de puede afirmarse que al no impugnar la primera,
manera que perdió su validez, luego la única carecía de interés para atacar la segunda, pues,
actuación que subsistió fue la nueva sentencia se reitera, se trata de otra decisión.
absolutoria dictada por el funcionario en primera
Si bien el defensor refirió que la absolución inicial
instancia el 18 de diciembre de 2020, contra la
fue invalidada por errores ajenos a la actividad de
cual el Ministerio Público interpuso apelación
su asistida, se observa que no explicó, ni la Sala
que condujo a su revocatoria por parte del
advierte, por qué razón la declaratoria de nulidad
Tribunal para, en su lugar, condenar a DH como
precisaba de la intervención equivocada de la
también sucedió con CP y AEG.
acusada o su defensa, elemento ajeno a los
Visto lo expuesto, no se trató de un doble principios que rigen la anulación.
juzgamiento por los mismos hechos, de modo que
Sobre el particular debe recordarse que la
no se violó de manera alguna el principio non bis
decisión judicial supone, además de la debida
in ídem como lo reclamó el defensor, pues lo
aplicación de la ley y de la correcta apreciación
cierto es que la reposición, total o parcial de un
de las pruebas, que el trámite cuente con validez
proceso como consecuencia del decreto de una
y legitimidad, esto es, con el respeto al debido
nulidad, no conduce a un doble juzgamiento,
proceso y al derecho de defensa, máxime si no se
pues de ser ello así, la aplicación del instituto
protegen únicamente los derechos de los
previsto por la ley para corregir los actos
acusados, sino también los de las víctimas,
procesales anómalos constituiría una
circunstancia por la cual, la falta de motivación
irregularidad en sí misma.
de un fallo absolutorio impone su anulación, en
Ahora, tampoco el curso de la actuación revela procura, de una parte, de descartar la
violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los funcionarios y, de otra,
reforma peyorativa en los términos del artículo 31 garantizar la oportunidad de conocer lo decidido
de la Constitución, pues está demostrado que la y conforme a ello ejercer el derecho de
invalidación de la primera sentencia absolutoria impugnación por parte de quienes tengan
no fue producto de la impugnación de la acusada, interés, como en efecto ocurrió en este asunto,
sino de la Fiscalía, mientras que la revocatoria de motivo por el cual, contrario a lo asumido por el
la segunda absolución se produjo a instancia de defensor, la nulidad no está instituida
la apelación de la Procuraduría, luego DH no únicamente en beneficio de las personas
tenía la condición de condenada, ni de apelante condenadas.
única.
Como el recurrente adujo que la competencia del
En cuanto atañe a que la declaratoria de nulidad Tribunal de Riohacha estaba circunscrita a los
de la primera sentencia absolutoria no revive fundamentos de la apelación de la Fiscalía, sin
oportunidades procesales para las partes que en que entonces resultara viable la nulidad de la
anterior ocasión estuvieron de acuerdo con tal primera absolución, olvida que, como ya se dijo,
providencia, como ocurrió con el Ministerio la validez y legitimidad del proceso son
Público que no impugnó la primera absolución, condiciones de las decisiones judiciales, con
pero sí la segunda, luego carecería de interés, mayor razón de los fallos, como que resultaría
considera la Sala que el recurrente parte de un contrario a la administración de justicia que un
supuesto equivocado consistente en suponer que Tribunal, al detectar ausencia de motivación en
las dos absoluciones fueron similares, cuando lo una sentencia, procediera tozudamente a
cierto es que si bien su sentido es igual, la limitarse a decidir sobre los motivos de
primera no contó con motivación, aspecto que inconformidad del apelante y no se pronunciara
interesó a la Fiscalía al promover el recurso de sobre aquella grave y trascendente incorrección.
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 Secretaria de Salud GMHM (condenada en este
No en vano, la declaratoria de nulidad oficiosa es
proceso en primera y segunda instancia, cuya
una excepción al principio de limitación que rige
demanda de casación fue inadmitida), a donde
al resolver el recurso de apelación e inclusive el
iban a parar los giros derivados de las
extraordinario de casación»
resoluciones en materia de salud y a través de la
cual se cometió la apropiación de dineros
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA -
públicos derivados de las regalías.
Delegación: quien delega tiene el deber y la
obligación de vigilar al delegado / PECULADO Igualmente se establece que el monto de la
POR APROPIACIÓN - Coautoría / COAUTORÍA apropiación a través de las resoluciones de
- Acuerdo: no requiere de un pacto detallado / avances económicos no fue menor, pues se
COAUTORÍA - Acuerdo: por regla general, se cuantificó en $2.220’097.800, suma que supone
acredita con prueba indirecta / PRUEBA - un buen número de resoluciones de avances
Indirecta: explicación económicos, sin que ello causara por lo menos
curiosidad a la Alcaldesa, circunstancia que
«Aunque el defensor comenzó por afirmar que se
descarta la alegada por la defensa confianza
encuentra demostrado quién realmente se
legítima de DLH en JM, así como su ajenidad
apropió de los recursos de la salud en Maicao,
respecto de la defraudación.
observa la Sala que tal aserto no es atinado, pues
con ocasión de este proceso se encuentra A lo anterior se suma que ETPC, quien se
cuestionada la absolución dictada en favor de su desempeñó como Secretario de Salud con
asistida, así como de CPG y AEGC. posterioridad a los hechos aquí investigados,
declaró bajo la gravedad de juramento que pudo
En cuanto se refiere a que no hay prueba sobre
establecer cómo hubo exceso en el gasto en
un acuerdo entre DH y los coautores para la
comparación con las necesidades del municipio,
apropiación de dineros del municipio de Maicao,
con mayor razón si los soportes físicos de los
es pertinente señalar que en la demostración de
egresos no se ajustaban a la legalidad.
la coautoría, por tratarse de un acuerdo previo o
concomitante de naturaleza ilegal, es poco También se cuenta con la declaración de BON,
frecuente que se acuda a la prueba directa, como asesor jurídico de la Alcaldesa HDF, quien rindió
ocurriría si alguno de los coautores confiesa la testimonio acerca de haberle puesto de presente
realización del convenio entre todos o si se las irregularidades que estaban ocurriendo
obtuviera un acta o documento que de cuenta de respecto del manejo de los recursos del municipio
la convención criminal. y, en especial, en su legalización, sin que aquella
procediera a adoptar los correctivos pertinentes,
Entonces, por regla general, la acreditación de la
todo lo cual permite concluir que de acuerdo con
coautoría se consigue a partir de pruebas
JAMR (Secretario General del municipio), decidió
indirectas, esto es, de medios de convicción de los
dar curso al proceder defraudatorio continuado.
cuales se colige, mediante un proceso de
inferencia, lo ocurrido. Lo expuesto refuerza el aserto anteriormente
referido acerca de que respecto de la acusada DH
Así, está probado con lo expuesto por el mismo
no se configuró la confianza legítima invocada
JM que le fue delegada la contratación municipal
por el defensor, pues si una vez enterada de las
por parte de DHDEF quien en su condición de
irregularidades en el manejo de los recursos y de
Alcaldesa firmaba las resoluciones que él
su inconsistente legalización, no emprendió los
elaboraba, aspecto sobre el cual es preciso
correctivos que se imponían, fue porque actuaba
resaltar, como se hizo en el fallo del Tribunal, que
de consuno con aquél a quien confió el tema de
conforme a la Ley 80 de 1993, tal delegación no
la contratación, esto es, el Secretario General JM
es absoluta, pues conforme al artículo 12 de la
(condenado en primera y segunda instancia en
misma legislación, quienes en las entidades
este proceso como coautor del delito de peculado
públicas delegan, no quedan exonerados de sus
por apropiación agravado en la modalidad de
deberes de control y vigilancia de las actividades
continuado, quien no interpuso recurso de
pre-contractuales y contractuales realizadas por
casación).
los delegados.
En suma, si DLH en su condición de Alcaldesa de
De otra parte se tiene que, DH en su condición de
Maicao decidió encargar al Secretario General
Alcaldesa de Maicao, autorizó la apertura de la
JMR el manejo de los recursos provenientes de
cuenta […] en el Banco BBVA a nombre de la
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regalías para abordar los asuntos de la Secretaría en primer lugar, no se demostró que con ocasión
de Salud y, a pesar de ser informada acerca de de las funciones regladas de su cargo estuviera
las irregularidades que éste cometía en la vinculada con el trámite de las resoluciones de
legalización decidió continuar de la misma avances económicos con las cuales se produjo la
manera, solo puede deducirse, de una parte, su defraudación aquí investigada. En segundo
proceder doloso con relación a la defraudación término, el conocimiento que tenía como
del erario municipal. Y de otra, su condición de Secretaria de Hacienda no determinaba que
coautora, en cuanto aliada con aquél para supiera del acuerdo común que mediaba entre la
esquilmar los recursos provenientes de regalías. Alcaldesa DH, el Secretario General y delegado
para la contratación JMR y la Secretaria de Salud
Como el recurrente cuestionó el momento exacto
GMH.
del acuerdo, es claro que DH, JMR y GMH
dirigieron su voluntad hacia la consecución del En tercer lugar, es claro que estando brevemente
resultado acordado, de manera que el convenio encargada de la Alcaldía, le fueron proyectadas
del plan criminal no requiere de un pacto para su firma por parte del Secretario General
detallado, pues se deduce de los actos JM, las mencionadas 6 resoluciones, las cuales
desencadenantes de los hechos demostrativos de suscribió, sin estar llamada a suponer que se
la decisión conjunta de su realización, como trataba de un mecanismo dispuesto para
sucedió en este asunto, máxime si en su apropiarse de dineros públicos. En cuarto
indagatoria, CP manifestó el 9 de junio de 2019 término, debe recordarse que la Fiscalía dictó
que GH llamaba constantemente a la Alcaldesa preclusión de la investigación en este proceso en
titular a consultarle sobre las acciones que iba a favor de JEZS, en cuanto reconoció que actuó
realizar» bajo un error de tipo invencible al firmar dos de
tales resoluciones estando como Alcalde
PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / encargado durante dos días.
CONOCIMIENTO PARA CONDENAR -
En tal sentido se tiene que si el delito de peculado
Requisitos: convencimiento más allá de toda
por apropiación (artículo 397 del Código Penal)
duda razonable, no se cumple / IN DUBIO PRO
correspondiente a la conducta del “servidor
REO - Se vulnera
público que se apropie en provecho suyo o de un
«Con relación a la impugnación en nombre de tercero de bienes del Estado (…) cuya
CDCPG. administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus
[...] se tiene que en el Manual de Funciones y
funciones” es doloso y esta forma de conducta la
Competencias Laborales (Decreto 085 de 2005),
integran dos elementos: Uno, intelectual o
a la Secretaría de Hacienda de Maicao, cargo
cognitivo, que exige tener conocimiento o
desempeñado por la mencionada ciudadana, le
conciencia de los elementos objetivos del tipo
correspondía: (i) Dirigir y coordinar la elaboración
penal. Y otro, volitivo, que implica querer
del proyecto de presupuesto para la vigencia
realizarlos, el dolo directo o de primer grado se
fiscal. (ii) Impartir instrucciones a los
entiende actualizado cuando el sujeto quiere el
funcionarios de la secretaría sobre las normas,
resultado y realiza lo necesario para conseguirlo.
sistemas y procedimientos del orden
presupuestal, contable y de tesorería. (iii) Dirigir Ahora, en tal delito es necesario establecer que el
y coordinar la elaboración de los balances y los servidor público dirigió su comportamiento con la
estados financieros. (iv) Ordenar y revisar la voluntad de apropiarse de los bienes públicos con
apertura de libros de presupuesto y contabilidad los cuales tenía una relación jurídico-funcional.
para la vigencia fiscal y los registros de las
En este caso se tiene que por pocos días CP se
aprobaciones respectivas. (v) Rendir los informes
desempeñó como Alcaldesa encargada de Maicao,
acerca de las actividades y diligencias
oportunidad en la cual suscribió las 6
desarrolladas por la Secretaría.
resoluciones que le fueron entregadas para su
Ahora, tal como lo dijo en su indagatoria, firmó firma, sin que se advierta algún medio de prueba
como Alcaldesa encargada 6 resoluciones de en orden a acreditar su conocimiento respecto de
avances económicos en 2007, por valor de que con tales documentos se conseguiría la
$375’200.000. apropiación de dineros públicos de Maicao,
provenientes de regalías, es decir, no fue
Conforme a lo expuesto, encuentra la Sala que,
acreditado que su proceder estuviera
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determinado por un acuerdo de voluntades con principio de convalidación de actos irregulares:
DH, JM y GMH, de manera que se impone no se configura / ABOGADO - Deberes: de
reconocer que en la suscripción de aquellas vigilancia / RECURSO DE APELACIÓN -
resoluciones no medió el elemento intelectual o Trámite: la Ley no dispone que previo a surtir el
cognitivo que supone conciencia de los elementos traslado a los no recurrentes se les deba anunciar
objetivos del delito de peculado por apropiación el inicio de ese término / NULIDAD - Principio de
y, tampoco el volitivo, que implica querer la protección / NULIDAD - Principio de
realización de tales componentes del punible. convalidación / NULIDAD - Indebida
notificación: principios de instrumentalidad y
Si bien el Tribunal de Riohacha manifestó que la
convalidación
señora declaró que carecía de conocimientos
jurídicos, pero si se desempeñó en 2004 como «Sobre la impugnación en nombre de AEGC.
Secretaria General en Maicao y luego como
[...] en este asunto se cumplió el cometido de
Secretaria de Hacienda, conocía de primera mano
comunicación de la decisión de primer grado,
las minutas con las que se soportaban las
máxime si los defensores o sus representadas
resoluciones de avances económicos, deducción
carecían de interés en la causa para impugnar la
a partir de la cual dio por probado el dolo en su
absolución, pero quedó expreso en el texto de
proceder, considera la Sala, de una parte, que
dicha decisión que procedía el recurso de
aquella Corporación no explicó, ni se vislumbra,
apelación.
de qué manera tal conocimiento especializado
tenía la virtud de acreditar que la acusada firmó Adicionalmente se tiene, conforme al principio de
aquellas resoluciones con dolo de peculado. Y, de protección, según el cual, no puede invocar la
otra, tampoco se demostró que procedió de nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado
manera mancomunada con otros para tener la con su conducta a la ejecución del acto irregular,
condición de coautora de aquel punible. salvo que se trate de la falta de defensa técnica,
y de acuerdo al principio de convalidación, que
Como también dicha Corporación adujo para
fundamentalmente dispone que los actos
acreditar la coautoría de CP que según lo declaró
irregulares pueden convalidarse por el
NSC, quien la sucedió en el cargo de Secretaria
consentimiento del perjudicado, siempre que se
de Hacienda, no le hizo entrega de esa
observen las garantías constitucionales, la
dependencia y se negó a suministrar la
impugnante no formuló reparo alguno a la
información necesaria para conocer el estado
notificación del fallo absolutorio, de manera que
financiero de la administración en 2008,
consintió esa forma de comunicación y al no ser
encontrándose luego que no había soportes de los
desconocidas las garantías constitucionales, se
giros de los recursos, todo lo cual denota que no
cumplió cabalmente con el cometido de tal acto.
cumplió las funciones establecidas para su cargo,
nuevamente constata la Corte que tal Además, resultaba bastante previsible que la
argumentación resulta vaga e imprecisa respecto absolución fuera impugnada, bien por el
de la acreditación de su activa intervención en el Ministerio Público o la Fiscalía, pues la misma
delito de peculado por apropiación continuado. sentencia, como ya se indicó, advirtió sobre la
posibilidad de interponer el recurso de apelación,
En efecto, si la acusada no hizo entrega formal de
eventualidad de la cual no podía desentenderse
su puesto de trabajo, no por ello puede deducirse,
la defensora, en cuanto el fracaso de la acusación
sin pruebas y argumentos adicionales, que hacía
permitía suponer fundadamente que podría ser
parte de un grupo de personas acordado para
apelada.
esquilmar los recursos de Maicao.
Ahora, tal como lo ha destacado la Corte en otras
En tal sentido, la afirmación de aquella
ocasiones, corresponde al defensor en desarrollo
Colegiatura, referida a que “la señora CPG
de su deber de vigilancia estar atento al
colaboró activamente en la apropiación de
desarrollo del proceso para informarlo a su
$2.220’097.800), obrando con pleno
representado y adoptar la estrategia que
conocimiento toda vez que desempeñó distintos
corresponda, so pena de incurrir en falta
cargos públicos desde su vinculación a la
disciplinaria (artículos 28, numeral 18, literal c y
administración de Maicao”, no corresponde a lo
34 literal de la Ley 1123 de 2007).
acreditado y declarado»
También es pertinente recordar que la legislación
DERECHO DE DEFENSA - Excepción al procesal no dispone que previo a surtir el
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traslado a los no apelantes se les deba anunciar una solicitud que ya venía aprobada por el
el inicio de ese término, de manera que ordenador del gasto, sin que obre en la actuación
corresponde a los sujetos procesales estar alguna prueba directa o indirecta en orden a
atentos a la oportunidad en la cual deban realizar demostrar que actuó de acuerdo con otros
su intervención. miembros de la administración en el
apoderamiento de recursos públicos de Maicao,
En suma, en este asunto la defensora contó con
es decir, no se probó que interviniera en la
un amplio lapso para constatar la interposición
comisión del peculado por apropiación en
del recurso de apelación por parte del Ministerio
condición de continuado, ni se demostró su
Público, de manera que debió estar atenta para
carácter de coautora del mismo.
allegar sus observaciones sobre la apelación
interpuesta, o incluso, reclamar la oportunidad No es cierto lo afirmado en el fallo del Tribunal de
para alegar como no recurrente, sin que que suscribió “resoluciones de avances
procediera a ello, y tanto menos se dirigió al económicos”, pues eran de competencia de la
Tribunal de Riohacha sobre el particular antes de Alcaldía, sin que se hubiera desempeñado como
proferir el fallo de segundo grado. titular o encargada de la misma.
Lo expuesto permite advertir, de una parte, que Si bien se dijo en la primera sentencia de condena
el acto de notificación cumplió su propósito, de que “AEG quien por su cargo de Tesorera tenía
manera que en virtud del mencionado principio obligación de realizar la examinación tanto de
de instrumentalidad de las formas no procede la forma como de fondo de tales resoluciones”, lo
invalidación. Y de otra, que la defensora con su cierto es que el examen que le correspondía
proceder convalidó la irregularidad, sin que estaba circunscrito a verificar el trámite previo en
entonces pueda ahora alegarla como motivo de la dependencia municipal que formulaba la
nulidad, razones por las cuales su planteamiento necesidad, la firma por parte de la Alcaldía de la
no prospera» resolución de avance económico y que se contara
con la posibilidad de expedir el correspondiente
PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal,
acto de apropiación, bien sea en favor propio o de conforme a lo establecido en el presupuesto de
un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - Maicao, máxime si la Secretaría de Hacienda
Coautoría: no se configura / CONOCIMIENTO contaba con la intervención de LQ, encargada de
PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento la revisión de cuentas y sus respectivos soportes.
más allá de toda duda razonable, no se cumple /
Es cierto, como lo refirió la defensora, que la
IN DUBIO PRO REO - Se vulnera
situación de las acusadas DLH, CDCP y AEG es
«Ausencia de responsabilidad de AEGC. diferente, de manera que correspondía en cada
caso evaluar las razones de su absolución por
[...]
parte del juez y las que determinaron la primera
Para comenzar se tiene que si en los extractos condena de cada una proferida por el Tribunal de
bancarios de la señora GC no se estableció un Riohacha.
incremento importante de sus ingresos, tal
Ahora, si bien esa Colegiatura afirmó que AEG
situación, contrario a lo alegado por su
era experta en el tema, es necesario reiterar que
defensora, no resulta pertinente en orden a
un amplio y especializado conocimiento sobre las
acreditar su ajenidad respecto de la comisión del
funciones propias del cargo o de la dependencia
delito objeto de acusación, pues no siempre los
en la cual se labora, o una vasta experiencia
beneficios ilegales obtenidos por los autores del
sobre el particular, no permite, sin más, colegir
delito de peculado por apropiación van a parar a
un proceder doloso respecto del peculado por
sus cuentas personales, máxime si en este
apropiación agravado y continuado, o la
asunto se estableció que GMH abrió una cuenta
coautoría en el mismo.
a la cual se giraron los recursos públicos
derivados de las resoluciones de avances De acuerdo a lo anterior, considera la Sala que
económicos. sin la demostración de la intervención dolosa de
AEGC en la comisión del delito objeto de
[...] constata la Corte que la función de la
acusación y sin tanto menos acreditar su
Tesorera AEG era eminentemente técnica en
coautoría, no queda camino diverso al de revocar
cuanto atañe a los “avances económicos”, sin
la primera sentencia de condena dictada en su
capacidad de decisión, limitándose a dar curso a
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contra por el Tribunal de Riohacha para, en su quedando a salvo la potestad de la
lugar, absolverla con fundamento en el principio administración de Maicao de accionar con tal
in dubio pro reo, esto es, porque no se propósito»
demostraron los elementos objetivos y subjetivos
del delito, de manera que subsiste la duda sobre SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA
la configuración del hecho y su responsabilidad». EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor objetivo /
PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia: es
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de obligación pronunciarse así las partes no lo
Casación Penal: hace llamado de atención a los soliciten / PRISIÓN DOMICILIARIA -
funcionarios judiciales, recordando que la Improcedencia: cuando el condenado haya sido
indemnización de perjuicios procede frente a los condenado por delitos enlistados en la norma,
delitos contra la administración pública / peculado por apropiación
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
«A DLHF el Tribunal le negó la condena de
PUBLICA - Indemnización de perjuicios:
ejecución condicional por superar el elemento
procedencia / INDEMNIZACIÓN DE
objetivo (4 años de prisión), dado que la pena fue
PERJUICIOS - Elementos: daño patrimonial del
de 6 años de privación de la libertad.
Estado, que debe ser reparado / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Indemnización de “Con relación a la prisión domiciliaria como
perjuicios: procedencia / PRINCIPIO DE NON sustitutiva de la prisión, debe advertir la Sala
REFORMATIO IN PEJUS - Prevalece sobre el que, los recurrentes no presentaron solicitud
principio de legalidad respecto a la concepción (sic) de la misma, por tal
razón esta Sala se abstendrá de abordarla”.
«[...] El juez de primer grado manifestó que como
el afectado en este asunto es el Estado y dado que En cuanto atañe a los subrogados penales
se probó el monto de la defraudación, los referidos, advierte la Corte que, en efecto, si la
condenados deberán resarcir al municipio de pena impuesta supera los 4 años de prisión, no
Maicao la suma de $2.220’097.800. se satisface el requisito objetivo para acceder a la
condena de ejecución condicional.
Sin embargo, el Tribunal, en el acápite de la
“INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS”, expresó: “Como Ahora, con relación a la prisión domiciliaria,
quiera que, en el presente asunto no se observa resulta insostenible que el Tribunal aduzca que
un daño material o moral derivado de la como no fue solicitada por los recurrentes se
apropiación de recursos, no obstante, al no ser abstiene de abordar tal temática. En efecto, no
pertinente para este tipo de delitos como lo es el hay norma alguna o jurisprudencia en la cual se
PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO. disponga que para constatar si se cumplen o no
Esta Sala procederá a revocar lo concerniente a las exigencias para acceder a la pena sustitutiva
ella”. de prisión domiciliaria sea menester que el
impugnante o algún sujeto procesal así lo inste,
Al respecto advierte la Corte que tal decisión,
pues resulta evidente que tratándose de un tema
además de imprecisa y carecer de
benéfico para el condenado, en cuanto resulta
fundamentación, no es cierta, pues delitos como
preferible descontar el tiempo de privación de
el peculado por apropiación por el que aquí se
libertad en la residencia que en un
procede conllevan una lesión efectiva al
establecimiento penitenciario, es imperativo, no
patrimonio económico público que debe ser
facultativo, que aun oficiosamente, el funcionario
restaurado a través de la indemnización, máxime
o Corporación que impone la pena de prisión
si la Ley 600 de 2000 permite la condena en
realice la correspondiente constatación de los
perjuicios en el fallo, sin necesidad del incidente
requisitos exigidos para acceder a tal pena
de reparación reglado en la Ley 906 de 2004,
sustitutiva.
ulterior a la sentencia de condena.
En tal cometido encuentra la Sala que el delito de
No obstante, se recuerda que en virtud del
peculado por apropiación, al lesionar el bien
principio de interdicción de la reforma peyorativa
jurídico de la administración pública, está
plasmado en el artículo 31 de la Constitución, no
enlistado dentro del grupo de punibles que por
es posible en esta sede hacer más gravosa la
voluntad del legislador dentro de su libertad de
condición de los sentenciados por vía de
configuración normativa no permiten acceder a la
condenarlos al pago de la correspondiente
prisión domiciliaria».
indemnización revocada por el Tribunal,
28
 cuidado; y que, las pruebas practicadas durante
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba el juicio, les brindan idéntico respaldo a las dos
testimonial: obligaciones de la parte que la hipótesis factuales ventiladas a lo largo de la
solicita / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - actuación por la Fiscalía y la defensa.
Prueba pericial: dictamen, criterios a tener en
Ello fue así, porque partió de suponer que, en su
cuenta en su desarrollo y apreciación /
ejercicio probatorio, la defensa no tiene vocación
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos
de aducir al proceso medios de convicción que
jurídicamente relevantes: cuando se trata de
sean favorables a sus intereses, premisa según la
delitos culposos o imprudentes / SISTEMA
cual, la defensa solo podría aportar al debate
PENAL ACUSATORIO - Hipótesis alternativas
pruebas que le favorezcan a la contraparte
plausibles: caso en que, las dos hipótesis
(Fiscalía), lo que va en contravía del principio de
factuales ventiladas a lo largo de la
razón suficiente y del derecho al debido proceso.
investigación, son admisibles / IN DUBIO PRO
REO - Aplicación: de la duda razonable, cuando
SP462-2023(55491) de 08/11/2023
la defensa presenta una hipótesis alternativa a
la del acusador, que puede ser catalogada como
Magistrado Ponente:
verdaderamente plausible / PRINCIPIO DE
RAZÓN SUFICIENTE - Vulneración: al dar por Carlos Roberto Solórzano Garavito
probado lo que debió ser objeto de demostración ________________
/ SENTENCIA - Errores en la apreciación y
valoración probatoria: especulaciones RESUMEN DE LOS HECHOS

Decidió la Corte Suprema de Justicia, la Siendo aproximadamente las 14:55 horas del 28
impugnación especial promovida por la defensa de agosto de 2013, en el departamento del
de GLMP y el recurso extraordinario de casación Atlántico, vía principal, en el km 73 más 300
instaurado por el Procurador 43 Judicial II Penal metros aproximado del municipio de Malambo en
de Barranquilla, contra la sentencia que dictó la una vía curva, plana, con aceras, en un sentido,
Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, de tres carriles de asfalto, colisionaron los
por cuyo medio revocó la absolución que emitió vehículos: (i) marca internacional, color rojo
el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con ladrillo, servicio público, modelo 2013, conducido
función de conocimiento de Malambo (Atlántico) por el señor GLMP, de tipo tracto camión y (i) la
y, en su lugar, lo condenó, por primera vez, como motocicleta marca honda, modelo 2007,
autor responsable del delito de lesiones conducida por el señor LMVJ en la que iba como
personales culposas con incapacidad para pasajera o parrillera la señora SEPM; resultando
trabajar o enfermedad física que afecta el cuerpo lesionados éstos dos últimos mencionados, en
y el rostro de carácter permanente y perturbación especial la señora, a quien medicina forense le
funcional del órgano de la locomoción de carácter encontró, entre otras lesiones: mecanismo
permanente. traumático de lesión, contundente, incapacidad
definitiva de 150 días, secuela médico legales de
La Sala de Casación Penal revocó la sentencia
deformidad física que afecta el cuerpo de carácter
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior
permanente, deformidad física que afecta el
de Barranquilla, en orden a que recobrara
rostro de carácter permanente, perturbación
vigencia la decisión emitida por el Juzgado
funcional de órgano de la locomoción de carácter
Segundo Promiscuo Municipal de Malambo
permanente
(Atlántico), que absolvió a GLMP del delito
mencionado, por la existencia de duda razonable.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
Consideró la Sala que el ad quem incurrió en
errores de hecho, en las modalidades de falso SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testimonio:
juicio de identidad, falso juicio de existencia y apreciación probatoria, conocimiento directo /
falso raciocinio, al no advertir que la Fiscalía no SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
especificó en los juicios de imputación y testimonial: obligaciones de la parte que la
acusación los hechos jurídicamente relevantes solicita
constitutivos de la infracción al deber objetivo de
29
«La ley 906 de 2004 regula diversos aspectos de responsable de que el declarante, de un lado,
la prueba testimonial. Dentro de ellos, el artículo explique las circunstancias bajo las cuales pudo
402 enseña que “el testigo únicamente podrá observar o percibir los hechos; y de otra, que
declarar sobre aspectos que en forma directa y haga una narración clara y completa de los
personal hubiere tenido la ocasión de observar o mismos»
percibir”. Dijo la Sala al respecto en CSJ SP3221
- 2021: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
pericial: concepto / SISTEMA PENAL
(i) para la regulación de la prueba de referencia,
ACUSATORIO - Prueba pericial: procedencia /
pues se orienta a que los testigos se refieran
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
“únicamente” a lo que pudieron observar o
pericial: dictamen, criterios a tener en cuenta en
percibir, mas no a lo que otras personas les
su desarrollo y apreciación / SISTEMA PENAL
hayan contado (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153,
ACUSATORIO - Prueba pericial: compuesta por
entre muchas otras); (ii) ello, acentúa la
el informe pericial y el testimonio del perito /
obligación de que el testigo, en virtud de las
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
preguntas que le sean formuladas, explique las
pericial: dictamen, perito, reglas de acreditación
circunstancias bajo las cuales pudo observar o
percibir los hechos incluidos en su declaración; «Ampliamente se ha referido la Sala a la
(iii) esto último, no solo es trascendente para la regulación de la prueba pericial en la Ley 906 de
valoración de la prueba, sino que, además, 2004. En la decisión CSJ SP2232 - 2021, hizo el
constituye un requisito para que una persona siguiente resumen de esa reglamentación, que
pueda declarar, pues solo así puede cumplirse lo por su relevancia para la solución del caso se trae
dispuesto expresamente por el legislador en el a consideración:
artículo 402, que, valga reiterarlo, está
En primer término, el artículo 405 establece que
estrechamente ligado a la materialización del
“la prueba pericial es procedente cuando sea
derecho a la confrontación, que ha sido objeto de
necesario efectuar valoraciones que requieran
un copioso desarrollo jurisprudencial (CSJSP, 25
conocimientos científicos, técnicos, artísticos o
ene 2017, Rad, 44950; CSJSP, 20 mayo 2020,
especializados”.
Rad. 52045, entre muchas otras); y (iv) es
responsabilidad de la parte que solicitó el Según esta norma, la intervención del perito se
testimonio, formular las preguntas necesarias justifica por los aportes que pueda hacer a la luz
para demostrar que el testigo “tuvo la ocasión de de una determinada disciplina, lo que se
observar o percibir directa y personalmente” los contrapone a la idea de que el experto pueda
hechos”, lo que será más o menos complejo, comparecer al juicio oral a dar opiniones
según las particularidades del caso. infundadas o del mismo nivel de las que podría
emitir un lego basado en su intuición.
Otro aspecto trascendente, en cuanto se refiere a
la prueba testimonial, impone a la parte que El nuevo ordenamiento procesal penal, a
solicita el testimonio la carga de formular las diferencia de los que le precedieron, incluye
preguntas necesarias para que el testigo le normas orientadas a que el perito explique
transmita la información al juez. suficientemente su opinión, lo que en buena
medida depende del interrogatorio que debe
Aquella exigencia, de conformidad con la citada
realizar la parte que solicita la prueba.
decisión CSJ SP3221 - 2021 no solo se desprende
de lo expuesto en el artículo 391 de la Ley 906 de Así, el artículo 417 consagra las “instrucciones”
2004 acerca de los fines y la dinámica del para interrogar al perito, que abarca aspectos
«interrogatorio directo», y de lo establecido en el estructurales, como los siguientes:
artículo 397 ejusdem, esto es, que el juez solo
En primer lugar, los antecedentes que permiten
puede formular preguntas aclaratorias, sino que,
catalogar a alguien como perito, que abarca el
además, es inherente a un sistema de corte
conocimiento: (i) “teórico sobre la ciencia, técnica
adversativo, como el regulado en la Ley 906 de
o arte en que es experto”; (ii) en el uso de
2004 (Como puede consultarse en CSJSP, 23
instrumentos, cuando es el caso; y (iii) práctico
marzo 2011, Rad. 34412; CSJSP, 16 oct 2013,
“en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición
Rad. 39257; CSJSP, 4 feb 2009, Rad. 29415;
aplicables”.
CSJSP, 22 marzo 2017, Rad. 43665; entre otras).
La acreditación del experto es un paso necesario,
En síntesis, la parte que solicita el testimonio es
30
pero no suficiente para que el dictamen cumpla prueba pericial: (i) la acreditación de la
los estándares legales, claramente orientados a formación, conocimientos y experiencia del
su confiabilidad. perito, de lo que depende su aceptación como tal,
bajo los parámetros establecidos en el artículo
La norma en mención consagra el deber de
408; (ii) la “calidad” o “confiabilidad” de los
indagar sobre los fundamentos técnico
referentes técnico científicos del dictamen, bien
científicos, de tal suerte que al perito se le debe
que se trate de teorías consolidadas o de “prueba
preguntar por: (i) “los principios científicos,
novel”; (iii) el deber de explicar los hechos del
técnicos o artísticos en los que fundamenta sus
caso a la luz del respectivo referente técnico
verificaciones o análisis y grado de aceptación”;
científico; (iv) la aclaración de si las técnicas
(ii) “los métodos empleados en las investigaciones
utilizadas son de orientación, probabilidad o
y análisis relativos al caso”; (iii) “si en sus
certeza, lo que claramente incide en la fuerza
exámenes o verificaciones utilizó técnicas de
demostrativa de la opinión; y (v) los deberes de
orientación, de probabilidad o de certeza”; y (iv)
las partes para el cumplimiento de estos
“la corroboración o ratificación de la opinión
aspectos.
pericial por otros expertos que declaran también
en el mismo juicio”. Esta temática ha sido abordada por la Sala en
diversas ocasiones (CSJSP, 11 jul 2018, Rad.
A propósito de los aspectos resaltados, el artículo
50637, entre otras). En el fallo en mención se hizo
422 reguló la aceptación de las “publicaciones
hincapié en las diferencias entre los componentes
científicas y de prueba novel”, con el claro
fáctico y técnico científico del dictamen, para
propósito de garantizar la confiabilidad de este
precisar que el primero debe acreditarse con
tipo de referentes, cuya aceptación se supedita a
apego al debido proceso, mientras que el segundo
que: (i) “la teoría o técnica subyacente haya sido
debe sujetarse a las reglas expuestas en
o pueda llegar a ser verificada”; (ii) “la teoría o
precedencia.
técnica subyacente haya sido publicada y haya
recibido la crítica de la comunidad académica”; En esta línea, se dejó sentado que: (i) en
(iii) “que se haya acreditado el nivel de ocasiones el perito es testigo de los aspectos
confiabilidad de la técnica científica utilizada en factuales sobre los que recae el estudio, como
la base de opinión pericial”; o (iv) “que goce de sucede con el médico legista que inspecciona el
aceptabilidad en la comunidad académica”. cadáver y conceptúa sobre la causa de la muerte;
(ii) cuando el análisis se realiza sobre una
En la decisión CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637,
declaración, y la parte pretende incorporarla
la Sala hizo un recorrido por su propia línea
como prueba testimonial, debe someterse a la
jurisprudencial, en orden a precisar el verdadero
respectiva reglamentación, especialmente la
sentido y alcance del deber de expresar el
atinente a la prueba de referencia; (iii) si el perito
fundamento técnico científico del dictamen. Así,
no presenció los aspectos fácticos sobre los que
concluyó que aunque no es exigible que toda
emite la opinión (por ejemplo, la extensión de la
opinión experta esté basada en principios
huella de frenada, la ubicación final de los
científicos ampliamente consolidados, sí es
vehículos, etcétera), los mismos deben
indispensable que se exprese el fundamento de la
acreditarse con apego a las reglas de la prueba
opinión, así como la “confiabilidad” o
testimonial, documental, etcétera; y (iv) lo
“aceptabilidad” de “los principios científicos,
anterior, para evitar que bajo el ropaje de la
técnicos o artísticos en los que fundamenta sus
prueba pericial se incorpore información
verificaciones o análisis”.
relevante para la solución del caso, sin que se
De esta manera, se le garantiza a la contraparte respete el proceso como es debido»
el derecho a controvertir el dictamen y se le
brindan elementos de juicio al juzgador para SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hipótesis
valorar la opinión experta en su justa dimensión. alternativas plausibles: incidencia frente al
estándar de más allá de toda duda razonable
Los aspectos indicados en los párrafos
precedentes deben ser considerados al momento «Las hipótesis alternativas plausibles y su
de la valoración del dictamen, según lo dispone incidencia en la verificación del estándar “más
expresamente el artículo 420 ídem. allá de duda razonable”.
Se tiene entonces que el legislador reguló En decisiones CSJ SP5462 - 2021; CSJ SP3221 -
expresamente los siguientes aspectos de la 2021 y CSJ SP, 4 dic 2019, Rad. 55651, sobre
31
este tema se reiteró que: «De otra parte, observa la Corte que la Fiscalía no
especificó, en este caso, cuál fue la acción o la
El procesado comparece al juicio oral amparado
omisión a través de la cual GLMP incrementó el
por la presunción de inocencia, la que debe ser
riesgo. En otras palabras, la delimitación de los
desvirtuada más allá de duda razonable. Sin
hechos jurídicamente relevantes no abarcó todos
ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia
los ingredientes de la norma penal, como se pasa
ha establecido que existe duda razonable
a explicar.
cuando la defensa presenta una hipótesis
alternativa, que si bien es cierto no debe ser Así, en el acto de formulación de la imputación,
demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí delimitó como hechos jurídicamente relevantes,
debe encontrar un respaldo razonable en las los siguientes:
pruebas, al punto de poder ser catalogada
[...]
como “verdaderamente plausible” (CSJSP, 12
oct 2016, Rad. 37175, entre otras. Énfasis A renglón seguido, dio lectura casi integral de la
agregado)». entrevista recaudada a FJVR y le atribuyó a MP
la conducta de lesiones personales culposas, en
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos los términos previamente reseñados.
jurídicamente relevantes: cuando se trata de
En la audiencia de formulación de la acusación
delitos culposos o imprudentes
el Fiscal procedió a dar lectura al escrito de
«Ha de establecerse en el caso, si el implicado cargos, cuyo contenido en cuanto a las
infringió el deber objetivo de cuidado o si, desde circunstancias fácticas delimitó así:
la perspectiva de la imputación objetiva, creó un
[...]
riesgo jurídicamente desaprobado y si ese riesgo
se concretó en el resultado. Como bien se ve, en ambos actos procesales, con
principal sustento en el informe de accidente de
En materia de delitos imprudentes, compete a la
tránsito elaborado por el agente AR, la Fiscalía da
Fiscalía, desde el acto de formulación de la
cuenta de la colisión, pero no explica qué
imputación, concretar en qué consistió la acción
especifica infracción al deber objetivo de cuidado
u omisión que incrementó el riesgo jurídicamente
materializó MP y por esa vía incurrió en
permitido. No significa aquello enunciar de forma
significativos errores en la estructuración de las
detallada “las normas de tránsito que se
hipótesis de hechos jurídicamente relevantes. Le
consideran infringidas por parte del implicado,
bastó expresar en aquellos actos que el camión
máxime porque no toda infracción del deber de
«les pitó duro y el señor de la moto perdió el
cuidado se concreta en violaciones a
equilibrio, la cual se cayeron» pero además de esa
disposiciones de esa naturaleza”, pero sí, por lo
acción, per se, la delegada Fiscal no delimitó, ni
menos, que precise con claridad “cómo se pasó
acreditó qué hecho jurídicamente relevante fue el
por alto dicho deber objetivo de cuidado, esto es,
constitutivo de la violación al deber objetivo de
cuál fue la desatención, omisión, negligencia,
cuidado o cuál fue la desatención, omisión,
impericia o violación de normas que condujo al
negligencia, impericia o violación de normas
resultado dañoso” (CSJ SP3790 - 2022).
atribuida al acusado y que produjo el resultado.
Además, «advertido el acusador de que el
Solo en los alegatos de apertura y conclusión
resultado dañoso debe derivar de esa específica
expuso que el accidente ocurrió por cuenta de
acción u omisión que incrementa el riesgo
que el conductor del camión tomó la vía
jurídicamente permitido, el hecho jurídicamente
semicurva a alta velocidad, «muy cerrada» y, por
relevante debe consignarla, no solo porque forma
esa razón, «invadió el carril derecho por donde se
parte estructural del delito, sino en atención a
movilizaban las víctimas de los hechos y los
que del mismo es, precisamente, que debe
embistió» lanzándolos «hacia el carril derecho por
defenderse el imputado o acusado» (CSJ SP4792-
donde ellos venían», lo que se produjo, según dijo,
2018)»
porque el acusado venía «hablando por teléfono y
a alta velocidad en el momento de los hechos»
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos
jurídicamente relevantes: cuando se trata de Incluso, el Tribunal, en la síntesis fáctica de los
delitos culposos o imprudentes, la Fiscalía no los sucesos tampoco especificó cuál había sido el
delimitó correctamente deber infringido. Solo en los considerandos de su
decisión hizo eco de la hipótesis postulada por la
32
delegada Fiscal en las alegaciones y, a partir de En punto del testigo, ha de reprocharse que la
aquellos planteamientos, afirmó que el procesado Fiscalía, al practicar el interrogatorio, no haya
afectó los deberes previstos en los arts. 55 y 60 tenido en cuenta los aspectos medulares de la
parágrafo 2º del Código Nacional de Tránsito prueba testimonial, a saber: (i) la explicación de
Terrestre. las circunstancias bajo las cuales el testigo pudo
percibir los hechos; (ii) la aclaración sobre cuáles
Así, lo expuesto en líneas precedentes enseña que
aspectos fueron percibidos y cuáles
(i) la fiscalía incurrió en significativos errores en
corresponden a sus inferencias; y (iii) la
la estructuración de la hipótesis de hechos
necesidad de que hiciera un relato claro de los
jurídicamente relevantes; (ii) esa falencia significó
sucesos, en orden a que los juzgadores pudieran
que, desde el momento de la imputación con un
acceder a la información y, a partir de ello,
yerro refrendado en la acusación, no se
realizaran la respectiva valoración, bajo los
especificara qué hecho jurídicamente relevante
parámetros expuestos en el numeral 8.3. de esta
configuró la violación al deber objetivo de
providencia y en el entendido de que este testigo
cuidado; (iii) la judicatura, en el caso concreto, no
eventualmente resultaría útil para demostrar un
puede dictar una condena por hechos que no
hecho indicador, consistente en que (iv) el
constan en la acusación, al punto que, obrar en
procesado le imprimía alta velocidad al
sentido contrario significaría la evidente lesión
tractocamión antes de ocurrido el choque y (v) iba
del principio de congruencia; (iv) tampoco es
distraído hablando por celular, de lo que podría
posible variar lo ocurrido y probado, como intentó
inferirse que mantenía esa conducta imprudente
el Tribunal, en atención a que no solo se viola el
para cuando colisionó con el motociclista. A
citado axioma, sino que se pasa por alto la
aquellos supuestos, a pesar de sus deficiencias el
esencia de los nuevos hechos; y (v) la solución del
Tribunal les confirió absoluta validez por sobre la
asunto pasa, entonces, por la absolución del
experticia técnica que pretendió determinar la
enjuiciado (así como también procedió la Sala en
velocidad, como se verá más adelante.
CSJ SP372 - 2021)»
Incluso, resulta reprochable que ninguno de los
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hipótesis sujetos procesales ahondara sobre dos puntos
alternativas plausibles: caso en que, las dos relevantes, esto es, establecer (i) si la víctima, al
hipótesis factuales ventiladas a lo largo de la momento del accidente, portaba o no el casco
investigación, son admisibles / SISTEMA PENAL como elemento de protección, no solo por cuenta
ACUSATORIO - Testimonio: apreciación de la gravedad de sus lesiones sino porque el
probatoria, conocimiento directo / SISTEMA conductor de la motocicleta no sufrió alguna
PENAL ACUSATORIO - Prueba testimonial: afectación, como lo explicó en el juicio y (ii) si el
aspectos medulares / SISTEMA PENAL conductor del camión en realidad conversaba o
ACUSATORIO - Testigo de oídas / SISTEMA no por celular cuando ocurrió el accidente, pues
PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: VR solo mencionó que lo vio en esa acción,
valoración probatoria / SISTEMA PENAL cuando manejaba a «100 km /h» y nada se indagó
ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del al respecto.
perito, apreciación
ARM, agente de tránsito que elaboró el croquis
«FJVR. del lugar de los hechos.
Afirmó haber observado el accidente. Relató que El delegado Fiscal le indagó por los elementos
es vendedor de helados y conoce a la víctima, incluidos en el croquis. Dentro de ellos, la
SEPM. inclusión de un lago hemático que, según su
directa percepción, observó «en el carril del
[...]
centro, entre el carril del centro y el carril de la
Con ese testigo, el fiscal introdujo, además, dos derecha, en la línea blanca, casi cerca de la línea
fotografías que él tomó del suceso. Según lo blanca, pero del lado del carril del centro. Tal y
describió el declarante y lo corrobora la Sala, en cual como está plasmado en el croquis»
una se observa a SEPM en el suelo, con lesiones
Acto seguido, le puso de presente una de las
en el rostro y sin casco; en la otra, la motocicleta
fotografías tomadas por el testigo VR en torno a
luego del accidente. Ambas fueron tomadas en
la visibilidad de la huella hemática. Dijo el testigo
primer plano, lo que impide establecer la
que «sí es observada la lesionada y la huella
ubicación en la vía de la víctima o del velocípedo.
temática. Pero la fotografía está muy corta para,
33
y la línea amarilla, no se sabe si está del lado automovilística sin autorización». Sin embargo, la
derecho o el lado izquierdo. Yo la plasmé del lado Fiscalía no convocó al primer respondiente al
donde la encontré del lado del carril del centro» proceso para que verificara aquellos datos.
Insistentemente le preguntó la Fiscalía «si hubo Desde esa perspectiva, la conclusión que plasmó
alteración de la escena de los hechos», pero el uniformado como causa del accidente no
expresó que aquello podía conocerlo solo el encuentra respaldo en los medios de convicción
primer respondiente, pues «ellos son los que me debidamente aducidos al trámite. [...]
entregan a mí y cuando ellos me entregaron ahí
Resulta entonces especulativa su conclusión en
no hubo acordonamiento ni nada»
cuanto a que el accidente se ocasionó porque
Indagado como testigo común por la defensa, SEPM recibía clases de manejo en la vía, en
explicó pormenores adicionales del informe de esencia porque es de oídas, pues se fundó en lo
tránsito. Narró que allí consignó lo siguiente: que le dijo el primer respondiente, quien, a su
vez, se la transmitió con base en lo que a él le dijo
Venía la motocicleta por toda la vía y el parrillero
el acusado, y que, en todo caso, fue carente por
se intercambió con el conductor y quien empezó
completo de explicaciones técnicas sobre la forma
a manejar. Es que no entiendo casi la letra, a
en que pudo producirse la colisión.
manejar fue la muchacha del accidente, ya que la
moto se empezó a ir hacia la izquierda. Cuando [...]
llegamos se los llevó la ambulancia.
Por conducto del testigo DML, físico forense, la
Explicó que no le constaba esa hipótesis. La defensa introdujo el informe técnico pericial de
consignó en aquellos términos porque así se lo reconstrucción del accidente que ese experto
manifestó «el primer respondiente, ya que fue él elaboró.
la primera autoridad de llegar al lugar de los
En términos generales y luego de acreditar su
hechos»
experiencia y conocimientos en la materia, se
Añadió que en el experticio hecho al camión no refirió a los métodos utilizados en la elaboración
encontró golpes en su parte frontal. Solo «en la de aquella experticia e hizo una explicación sobre
parte lateral derecha, las llantas traseras ahí su contenido.
fueron donde encontré los daños». Explicó, en
Al respecto manifestó, a pregunta de la defensa,
concreto, que «ese daño consistió en que impactó,
que según el croquis del accidente que utilizó
los dos vehículos impactaron en esa parte en la
como insumo para elaborar su concepto, el
llanta trasera de la motocicleta, en la parte
camión contaba con una trayectoria pre-impacto
trasera del vehículo en la llanta exactamente»
ubicado en el carril central, mientras que la
Refirió el testigo, que los «arrastres y huellas de motocicleta mostró «una trayectoria diagonal, del
frenado» generalmente quedan en la vía y que él, carril derecho al carril central»
como croquista, podía observarlos, pero en el
A renglón seguido, explicó qué modelos físicos
caso concreto no evidenció alguna de esas
empleó para determinar la velocidad de los
señales, porque de ser así «lo hubiera plasmado
vehículos involucrados. Adujo que, a partir de
y se hubiera evidenciado en la fotografía que
aquellas fórmulas, «pudo determinar la velocidad
están como prueba»
del camión, no se pudo determinar la velocidad
A pesar de la lacónica descripción de lo sucedido, de la moto, la velocidad de la moto no era muy
la Fiscalía no le formuló preguntas orientadas a alta, el rango de velocidad del camión está entre
establecer (i) la razón por la que ubicó el lago 54 y 67 km /h»
hemático en el carril central, (ii) las
Fue contrainterrogado por la Fiscalía, en punto
características del tráfico vehicular en la zona; y
de que explicara la razón por la que plasmó que
(iii) el parámetro por el que ubicó a la motocicleta,
la causa del accidente había obedecido a que la
en su posición final, en el carril central, a 4,40
motocicleta perdió el control al encontrarse lado
metros del andén, ni (iv) las razones de ausencia
a lado con el camión, cuando esa versión, añadió
de huellas de arrastre o frenado.
el Fiscal, se extrajo de lo dicho por GG, supuesto
Por demás, el servidor público explicó que plasmó testigo del suceso que no concurrió al juicio oral.
en el croquis, a partir de la información allegada Afirmó el delegado, que así «su informe pierde
por el primer respondiente, que la causa probable objetividad»
del accidente fue la de «impartir enseñanza
34
El testigo contestó que «la secuencia, la dinámica resultado.
del accidente y las causas que aquí indicamos,
Destacó el fallo que la información recaudada
son resultado de la utilización del método
resulta «aparentemente confusa» y precisó que lo
científico, de las leyes de la física, de la evidencia
documentado en el croquis no se observaba
técnica y objetiva» y agregó que las versiones
«revestido de la mejor buena fe posible» en aras
sobre el suceso:
de esclarecer la causa del accidente.
… hacen parte del proceso investigativo y de la
Sin embargo, le atribuyó mayor credibilidad a la
contextualización del mismo, pero no se
tesis del delegado Fiscal [...]
constituye como elemento objetivo de juicio ni
herramienta para la realización de cálculos Sin perjuicio de las premisas que de modo
numéricos o planteamiento de la dinámica del contradictorio fueron planteadas en la sentencia
accidente, lo que quiere decir acá es que nosotros sobre esas temáticas, el Tribunal parece dar a
los reconstructores utilizamos técnicas con rigor entender que el camión era conducido por GLMP
científico, no utilizamos las versiones para hacer a casi 100 km /h, y en su trayectoria, desde el
nuestras secuencias, nuestras dinámicas o carril central invadió el carril derecho, golpeó a la
conclusiones, por lo que anoté anteriormente, motocicleta y la proyectó «metros adelante» pero,
nosotros no podemos, nuestros cinco sentidos no al mismo tiempo, la aplastó con sus llantas.
nos permite plasmar realmente lo que ocurre en
Desde esa perspectiva, se observa que la
menos de dos segundos.
sentencia de segundo nivel incurrió en los
Nada más indagó la Fiscalía sobre aquellos siguientes yerros: (i) no explicó, con base en los
puntos. medios de convicción debidamente incorporados,
cómo pudo el camión golpear con su costado
Así pues, el análisis en contexto de los medios de
derecho a la motocicleta, proyectarla metros
convicción incorporados al proceso muestra,
adelante y, a la vez, aplastarla sin considerar que
como líneas atrás se indicó, que las dos hipótesis
en el croquis fue posicionada finalmente en el
factuales ventiladas a lo largo de la investigación
carril central; (ii) aunque la Fiscalía no demostró,
son igualmente plausibles, razón suficiente para
pericialmente, a qué velocidad transitaba el
predicar la existencia de duda razonable, según
camión, supuso, quizás a partir de lo dicho por el
lo explicado en el numeral 8.4»
testigo FVR, que ese vehículo circulaba a 100 km
/h; (iii) desacreditó el contenido de la experticia
PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE -
de la defensa que fijó la velocidad del automotor
Vulneración: al dar por probado lo que debió ser
entre 54 y 67 km /h, a partir de una falacia ad
objeto de demostración / SISTEMA PENAL
hominem y, por esa vía, incurrió en violación
ACUSATORIO - Pruebas: si la defensa las
indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio
presenta deben ser valoradas con el mismo rigor
ante la infracción del principio lógico de razón
que las de la fiscalía / DELITO CULPOSO -
suficiente.
Infracción al deber objetivo de cuidado: no se
demostró / SENTENCIA - Errores en la Ello es así, porque el ad quem partió de suponer
apreciación y valoración probatoria: que, en su ejercicio probatorio, la defensa no
especulaciones tiene vocación de aducir al proceso medios de
convicción que sean favorables a sus intereses.
«Los errores en que incurrió la sentencia de
Esa, sin embargo, no es una razón válida para
segundo grado
desacreditar las pruebas de descargo o desvirtuar
Desde la reseña fáctica, el fallo del Tribunal relató su credibilidad. De avalar esa premisa, la defensa
lo sucedido en los mismos términos planteados solo podría aportar al debate pruebas que le
por la Fiscalía en la imputación y la acusación. favorezcan a la contraparte (Fiscalía), lo que va
No obstante, tal y como se reprochó de aquellos en contravía no solo del postulado lógico
actos, el juez de segundo nivel tampoco delimitó enunciado, sino de la garantía constitucional del
adecuadamente los hechos jurídicamente debido proceso.
relevantes que se debían adecuar al tipo penal y,
En adición, la credibilidad de la prueba pericial
por esa vía, no especificó en qué consistió la
no estriba en qué sujeto procesal la aporta
infracción al deber objetivo de cuidado endilgada
(Fiscalía o defensa), sino en la “calidad” o
a MP y de qué manera incrementó el riesgo
“confiabilidad” de los referentes técnico-
jurídicamente permitido para la producción del
científicos que la fundamentaron y,
35
principalmente, en el método y la confiabilidad de buen estado, el sistema eléctrico y el
la técnica que se utilizó en su elaboración y funcionamiento mecánico está en buen estado»
resultados. Ello, según lo expuesto por la Sala en
Ello, al margen de que, verificadas las fotografías
el numeral 8.3.
a las que se refirió el ad quem, que fueron
Pero la Fiscalía, en ejercicio del contradictorio, no debidamente aducidas al proceso, no observa la
controvirtió, ni mostró yerros en la elaboración Corte que la motocicleta quedara convertida en
del dictamen y el Tribunal, por su parte, tampoco una «masa retorcida de hierro y plástico» ni
enseñó una razón valedera para desmontar los mucho menos que hubiese sido «pisoteada,
fundamentos de la experticia en aras de justificar arrollada y estripada» por el camión. La Fiscalía,
con suficiencia qué le impedía otorgar crédito a por su parte, tampoco aclaró ese aspecto en aras
ese medio de convicción. Simplemente le bastó de determinar si, efectivamente, el camión
afirmar que con él se buscaba «producir efecto aplastó a la motocicleta.
ventajoso o favorecedor de los intereses de su
El punto bajo análisis muestra igualmente
cliente»
plausible la hipótesis defensiva según la cual la
De igual manera, el ad quem (iii) especuló sobre motocicleta quedó incrustado entre las dos
la capacidad del camión para circular por la vía a llantas traseras derechas del eje posterior del
la velocidad que estimó (100 km /h). Para tal camión. Basta contrastar el mencionado registro
efecto aseveró que se trataba de un rodante de fotográfico con el concepto técnico practicado al
modelo reciente, pero la Fiscalía no incorporó un tractocamión e igualmente aducido al debate con
concepto técnico que diera cuenta de las el agente de tránsito, quien registró como únicos
características y el estado de funcionamiento daños de ese automotor los ubicados en las
mecánico de dicho vehículo y tampoco determinó «vigías de aire de llantas trasero lado derecho,
si para el momento de la colisión contaba o no ambas llantas traseras» (tema sobre el cual, no
con carga adicional que le permitiera circular a sobra añadir, nada dijo el Tribunal).
esa velocidad. Incurrió entonces el Tribunal en
Del mismo nivel es lo que plantea la sentencia
un falso juicio de existencia por suposición en ese
sobre el desarrollo del accidente, pues si bien
punto.
afirma que el camión estaba «luchando por
Sobre el estado final de la motocicleta dijo la posesionarse lo más a sus anchas posible en la
sentencia: carretera» y por ende invadió el carril derecho
para tropezar con la motocicleta, «proyectándola
… según estos peritos, el camión no tocó la
metros adelante para finalmente disparándola
motocicleta, se pregunta la Sala si es que acaso
producir los golpes que generaron las lesiones
estos peritos no observaron las fotografías
personales de la víctima», no considera (i) que los
visibles a folios 157 que hacen parte del informe
testigos de cargo afirmaron que no vieron otros
de tránsito, en donde se observa la chatarra
vehículos distintos al camión y a la motocicleta
absoluta en que quedó convertida, en una masa
en la vía; (ii) que no se acreditó la presencia de
retorcida de hierro y plástico, con abolladuras
huellas de frenado en alguno de los carriles; (iii)
que muestran que fue pisoteada, arrollada y
aunque la motocicleta fue supuestamente
estripada por las llantas del pesado
arrastrada del carril derecho al central, no se
tractocamión…
acreditaron documental o pericialmente señales
En este aspecto el Tribunal plasma conclusiones de arrastre en esa o alguna otra trayectoria; (iv) a
en un campo técnico que son inentendibles y pesar de ello, se registró con el croquis y en base
ajenas al material probatorio debidamente a las fotografías tomadas por el agente de tránsito
aducido al proceso, pues afirma que la moto como posición final de la motocicleta y del camión
quedo, en sus términos, estripada por las llantas el carril central; (v) el lago hemático fue hallado y
del camión, lo que expone a partir de los registros registrado en el carril central, muy cerca a la
fotográficos tomados por el agente de tránsito que motocicleta; y (vi) la ubicación del lago hemático
llevó a cabo la experticia correspondiente, pero y de los vehículos involucrados de la manera en
no considera el concepto técnico elaborado, que se reflejaron en el croquis no se aviene a lo
justamente, a partir de esas fotografías, en el que expuesto por la tesis de la Fiscalía, en cuanto
ese uniformado si bien plasmó como «daños aseguró en el juicio, a partir de lo dicho por los
ocasionados: pérdida total», refirió, en cuanto al testigos de cargo, que la motocicleta circulaba
«funcionamiento eléctrico y mecánico: llantas en por el carril derecho, casi a la orilla, a 30
36
kilómetros por hora. croquis del accidente que con él se introdujo. Al
margen de que no se comprobó probatoriamente
De otro lado, el Tribunal les otorgó credibilidad a
una situación de esa naturaleza y de que, por el
los testigos de cargo sin tener en cuenta la
contrario, en el proceso existen elementos que
vaguedad de sus relatos, propiciada por los
corroboran lo dicho por el agente de tránsito
deficientes interrogatorios realizados por la
principalmente, el registro fotográfico del lago
Fiscalía. En ese sentido, SEPM recordó que
hemático en el centro del carril y la posición final
cuando observó al camión «ya lo tenía encima» y
de los vehículos involucrados.
LMVJ expresó que «yo lo que sentí fue en la parte
de atrás», lo que bien podría acompasarse a un Tampoco especificó la Fiscalía, pericialmente,
golpe frontal. Sin embargo, una colisión así, cuáles eran las características de la vía. Los
según las experticias mecánicas resultaba testigos afirmaron que todo sucedió en una
improbable porque, se insiste, los daños del curva, y así lo adujo el Tribunal, pero en
camión quedaron registrados, únicamente, en las ocasiones también expuso, de manera
«vigías de aire de llantas trasero lado derecho, consonante con la experticia defensiva, que se
ambas llantas traseras», según informó en el trataba de una semicurva.
juicio el agente de tránsito.
Y si bien la Corte, a partir del material fotográfico
De igual manera es lo que se extrae del dicho del recaudado observa que podría tratarse de una
testigo FJVR. No logró demostrar el Fiscal si en semicurva con ligera desviación de derecha a
verdad el declarante presenció el momento exacto izquierda, tampoco explicó pericialmente la
del accidente o se limitó a expresar sus Fiscalía si, bajo las leyes de la física, las
conjeturas al respecto a partir de lo que características de la vía hacían plausible que, a
realmente pudo observar. Recuérdese que el partir de la colisión del camión invadiendo el
testigo afirmó que antes del choque había carril derecho en trayectoria de izquierda a
observado al camión avanzando «a unos 100 km» derecha, lanzara a la motocicleta hacia la
y a su conductor hablando por celular pero no se izquierda, esto, es, al carril central donde
esclareció si era o no posible que, a esa velocidad, finalmente quedó ubicada, junto al lago
percibiera aquella acción. Además, expresó que hemático»
la víctima cayó en la orilla, cuando el lago
hemático fue hallado en el centro, junto a la IN DUBIO PRO REO - Aplicación: de la duda
moto, y destacó que esta última fue arrastrada al razonable, cuando la defensa presenta una
carril central, cuando no existe evidencia que hipótesis alternativa a la del acusador, que puede
permita verificar que así sucedió. ser catalogada como verdaderamente plausible
En contraste, si bien GLMP aseveró que otro «La Fiscalía no especificó en los juicios de
vehículo lo cerró y por ello debió maniobrar en imputación y acusación los hechos jurídicamente
acción con la que golpeó a una furgoneta de relevantes constitutivos de la infracción al deber
estacas, los testigos de cargo desacreditaron su objetivo de cuidado. Aseveró, en principio, que
dicho en cuanto aseveraron, casi al unísono, que todo se produjo porque el conductor del camión
en la vía solo circulaban para el momento de la «pitó duro» pero aquel supuesto no fue
colisión el camión y la motocicleta. Ello, al acreditado, como tampoco que el camión se
margen de que el Tribunal, sin respaldo hubiese atravesado para ocasionar la colisión y,
probatorio y sin considerar la prueba recaudada por esa vía, cuál fue la regla de tránsito que
como si de un falso juicio de existencia por infringió el procesado.
suposición se tratara, afirmó que todo se trató de
Las pruebas practicadas durante el juicio, con las
la «competencia por el espacio de la vía», en una
falencias ya indicadas, les brindan idéntico
de las zonas «una de las más congestionadas»
respaldo a las dos hipótesis factuales ventiladas
Igual comentario merece la tesis, indemostrada, a lo largo de la actuación por la Fiscalía y la
de la alteración de la escena de los hechos que la defensa, tal y como lo concluyó el fallador de
Fiscalía, tímidamente y para desacreditar lo primera instancia.
dicho por su propio testigo en el juicio el agente
Esa razón es suficiente para predicar la
de tránsito AR intentó esbozar en el debate, pero
existencia de duda razonable en el caso».
a la que el Tribunal acudió para debilitar la
credibilidad, tanto del declarante como del

37
 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos subsidiariedad prevista en el art. 229 inc. 1° del
y negociaciones: control por el juez de C.P.; iii) el juez de conocimiento incumplió su
conocimiento, protección de garantías, no es deber de intervenir ante una calificación jurídica
dable dictar sentencia cuando sean vulneradas manifiestamente ilegal; iv) esas irregularidades
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - afectaron los derechos de la víctima, ya que su
Preacuerdos y negociaciones: derechos de las caso no se analizó a la luz de las normas
víctimas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - pertinentes, claramente orientadas a una mayor
Preacuerdos y negociaciones: reglas que deben protección desde el punto de vista de las
ser acatadas por los fiscales al celebrarlos, y por prerrogativas de verdad y justicia; v) al estudiar
los jueces, al verificar los requisitos de la la pretensión de condena, que incluye el estudio
sentencia condenatoria anticipada / SISTEMA de las evidencias presentadas a la luz del art. 327
PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y del C.P.P., los juzgadores omitieron la
negociaciones: relación con el principio de apreciación de evidencia indicativa de la amenaza
legalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - al bien jurídico de la vida en el ataque que el
Acusación: el juez no puede hacer control acusado le propinó a la víctima y vi) lo anterior
material, salvo ante calificaciones jurídicas permite cuestionar la objetividad y apego a la
manifiestamente ilegales / VIOLENCIA legalidad con la que actuó el fiscal al realizar el
INTRAFAMILIAR - Delito subsidiario: si se juicio de acusación y, luego, al celebrar el
desconoce la residualidad, se vulnera el acuerdo con el procesado.
principio de legalidad / VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR AGRAVADA - No se configura: SP475-2023(58432) de 22/11/2023
cuando se compromete el bien jurídico de la
vida Magistrada Ponente:
La Corte Suprema de Justicia, dictó sentencia de Myriam Ávila Roldán
casación, en respuesta a la demanda formulada
por el representante de la víctima contra la Aclaración de Voto:
sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Luis Antonio Hernández Barbosa
Superior de San Juan de Pasto. Mediante esa ________________
decisión, se confirmó la condena impuesta a
LANE como autor de violencia intrafamiliar RESUMEN DE LOS HECHOS
agravada.
1. El 16 de abril de 2018, en Pasto (Nariño),
La Sala casó la sentencia de segunda instancia,
alrededor de la 1:30 p.m. LAVC llegó a su
y, en su lugar, anuló la actuación desde la
residencia y encontró que su pareja LANE se
audiencia de formulación de imputación,
encontraba ingiriendo licor y escuchando música
inclusive, atendiendo a que, la Fiscalía
a un volumen alto. LAVC le dijo que si deseaba
desconoció la cláusula de residualidad propia del
seguir tomando era mejor que se fuera del lugar.
delito de violencia intrafamiliar; esto es, no tuvo
Aquél aceptó y se marchó.
en cuenta que los hechos materia de
investigación pueden encontrar adecuación 2. Hacia las 6:30 p.m., el señor LANE
típica en un delito de mayor gravedad, por regresó en estado de embriaguez; la señora LAVC
amenazar efectivamente la vida de la víctima. le manifestó que la relación no estaba bien y para
Aunado a lo anterior, los juzgadores de instancia, evitar inconvenientes tomara sus pertenencias y
en múltiples etapas, eludieron los controles a los cesaran la convivencia. LANE se enfureció y le
que estaban obligados, desconociendo el reclamó por un amigo, ella le respondió que
principio de legalidad y las garantías de verdad y cuando decidieron convivir, él sabía del oficio al
justicia. que se dedicaba (prostitución), a lo que aquél
reaccionó con palabras soeces y denigrantes.
Fue así como, la Corte concluyó que: i) al
formular la imputación, el fiscal cercenó la 3. LAVC hizo caso omiso y se disponía a salir
hipótesis fáctica, excluyendo hechos pertinentes, a laborar, pero LANE la sujetó del hombro y
indicativos de que la conducta del acusado puso siguió agrediéndola verbalmente, atentando
en peligro efectivo la vida de la víctima; ii) la contra su condición de mujer con palabras como
selección e interpretación de las normas penales “puta, zorra, te voy y me voy a joder la vida”;
aplicables al caso, referidas por la Fiscalía en la seguidamente fue a la cocina, tomó un cuchillo y
audiencia de formulación de acusación, son le propinó una herida bajo el seno izquierdo.
manifiestamente equivocadas, dado el LAVC exaltada le reclamó y aquél intentó herirla
insuficiente abordaje de la cláusula de nuevamente con ese elemento cortopunzante en
la zona del pecho. Forcejearon alrededor de 20 requisitos de la sentencia condenatoria
minutos. Finalmente, ella logró desarmarlo, pero anticipada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
se estaba desangrando, al punto que lentamente Preacuerdos y negociaciones: relación con el
perdía la consciencia y bronco aspiraba. principio de legalidad / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
4. La señora salió a la calle, donde fue
respeto de las garantías fundamentales a las
auxiliada por habitantes del sector que le
partes e intervinientes / SISTEMA PENAL
ayudaron a llegar al CAI más cercano. De ahí fue
ACUSATORIO - Acusación: el juez no puede
llevada a un centro hospitalario, pues se trataba
hacer control material, salvo ante calificaciones
de una herida profunda en la zona abdominal,
jurídicas manifiestamente ilegales / PRINCIPIO
donde fue necesario que recibiera una
DE LEGALIDAD - Se vulnera
intervención quirúrgica, pues se puso
efectivamente en peligro la vida de la víctima. «La jurisprudencia de la Sala (cfr., entre muchas
otras, CSJ SP2073-2020, rad. 52.227; SP1289-
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES 2021, rad. 54.691 y SP2442-2021, rad. 53.183)
tiene suficientemente decantado que, por la vía
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y de la aceptación pre-acordada de
negociaciones: control por el juez de responsabilidad, no es dable dictar sentencia
conocimiento, protección de garantías, no es cuando se vulneren garantías fundamentales.
dable dictar sentencia cuando sean vulneradas / Entre otras modalidades, esto ocurre cuando i) el
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y fiscal, haciendo uso arbitrario de su
negociaciones: control por el juez de discrecionalidad, modifica injustificadamente el
conocimiento, protección de garantías, casos en componente fáctico de la acusación o aplica una
los que se entienden vulneradas / SISTEMA calificación jurídica manifiestamente ilegal; ii) se
PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y desconocen mandatos para el amparo de
negociaciones: control por el juez, debe verificar prerrogativas propias de sujetos de especial
que se trata de una conducta típica, antijurídica protección, dada su condición de vulnerabilidad
y culpable, demostrada con evidencias e o iii) se infringen prohibiciones legales en la
información recaudada por la Fiscalía / concesión de beneficios o éstos comportan la
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y adjudicación de rebajas de pena
negociaciones: control por el juez de desproporcionadas.
conocimiento, no puede hacerlo frente a la
En ese contexto, tratándose del proceso
tipificación de la conducta, salvo violación
abreviado, para la emisión de una condena
flagrante a garantías fundamentales, cuando se
anticipada el juez, entre otros aspectos, debe
aparta arbitrariamente del acontecer fáctico o
constatar que no se han violado los derechos de
atenta groseramente contra el principio de
las partes o intervinientes (SP2073-2020, rad.
legalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
52.227, entre otras). Además, en concreción de
Preacuerdos y negociaciones: control por el juez
esa labor de verificación, al emitir sentencia
de conocimiento, límites a la facultad decisoria /
precedida de aceptación de culpabilidad, el
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
juzgador no está obligado a dar por ciertos los
negociaciones: control por el juez de
hechos incluidos en la acusación, cuando no
conocimiento, protección de garantías, violación
estén acreditados con cumplimiento del estándar
del principio de legalidad / SISTEMA PENAL
de conocimiento de que trata el art. 327 del C.P.P.
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
Ello no sólo apunta a garantizar al acusado el
control por el juez de conocimiento, aspectos que
debido proceso, sino que es presupuesto para
incluye / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
materializar el derecho a la verdad perteneciente
Preacuerdos y negociaciones: derechos de las
a las víctimas, prerrogativa con fundamento en la
víctimas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
cual tampoco le es dable al sentenciador
Preacuerdos y negociaciones: modalidades,
conceder beneficios que exceden los límites
cambio de la calificación jurídica sin base fáctica,
legales ni convalidar calificaciones jurídicas
orientado exclusivamente a la disminución de la
inapropiadas (CSJ SP3002-2020, rad. 54.039).
pena, improcedencia / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: A este último respecto, aunque los jueces no
reglas que deben ser acatadas por los fiscales al pueden controlar materialmente los actos de
celebrarlos, y por los jueces, al verificar los atribución de responsabilidad en la imputación
39
ni en la acusación, al momento de dictar legislador en el Código penal” (cfr., entre otras,
sentencia e, incluso, a la hora de verificar la CSJ SP931-2016 y SP379-2022, rad. 58.186).
legalidad de una aceptación de responsabilidad,
[...]
sí deben constatar que la calificación jurídica
corresponda a los hechos relacionados por el Y, como pasa a exponerse, por desatención de las
acusador, esto es, el juez ha de aplicar un exigencias de pertinencia y suficiencia, que
examen sobre la corrección del juicio de condicionan la corrección de todo juicio de
adecuación típica propuesto por el fiscal, en tanto adecuación típica, en el asunto bajo examen el
fundamento de su pretensión punitiva (CSJ SP fiscal confeccionó una acusación violatoria de la
11 dic. 2018, rad. 52.311; CSJ SP 5 jun. 2019, legalidad, con impacto negativo en las garantías
rad. 51.007 y SP3002-2020, rad. 54.039; de verdad y justicia en cabeza de la víctima, la
SP2442-2021, rad. 53.183 y SP379-2022, rad. cual conllevó a que se pre-acordada y sentenciara
58.186, entre otras). con base en una calificación jurídica
manifiestamente ilegal»
En ese marco conceptual, la Corte ha identificado
que, entre otros, un supuesto de ilegalidad que
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Delito
impide validar una condena por aceptación pre-
subsidiario: explicación / VIOLENCIA
acordada de responsabilidad es cuando aquélla
INTRAFAMILIAR - Delito subsidiario: cláusula
se basa en una calificación jurídica
de residualidad / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
manifiestamente errónea. Ello no solo implica la
- Elementos: cláusula de residualidad /
afectación del debido proceso en su componente
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Delito
abstracto de legalidad, sino que, en concreto,
pluriofensivo / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR -
comporta vulneración a las garantías a la verdad
Elementos: verbo rector, maltratar, las acciones
y a la justicia en cabeza de las víctimas.
pueden ser tanto físicas como psicológicas /
Como lo ha señalado la Corte Constitucional en VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Bien jurídico
la SU 479 de 2019, “las autoridades judiciales, tutelado, no solo la armonía y unidad familiar
como todas en un Estado democrático, se hallan
«El delito de violencia intrafamiliar, al tenor del
regidas por el principio de legalidad y, si bien la
art. 229 del C.P., es de carácter subsidiario, esto
justicia consensual rodea al Fiscal de una serie
es, se incurre en él a condición de que el
de competencias discrecionales, con el fin de
comportamiento del sujeto activo no constituya
terminar anticipadamente los procesos en pro de
delito sancionado con pena mayor. Esa cláusula
una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar
de residualidad, que hace parte de los elementos
al extremo de entender que un acuerdo para una
esenciales de ese tipo penal (cfr., entre otras, CSJ
sentencia anticipada puede lograrse a cualquier
SP 3 dic. 2014, rad. 41.345; SP5392-2019, rad.
costo o de cualquier manera, esto es, de manera
53.393), es reflejo de la naturaleza de la conducta
arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo
típica (infligir maltrato físico o sicológico), la cual
fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la
entraña aptitud de afectar, además de la unidad
actuación, sobrepasando los claros fines del
familiar, otros bienes jurídicos tutelados por la
instituto procesal de los preacuerdos, entre ellos
ley penal, como la vida, la integridad personal, la
aprestigiar la justicia”.
libertad o la autonomía personal (cfr., entre otras,
En ese contexto, al revisar la legalidad y C. Const., sent. C-368 de 2014 y C-029 de 2009).
procedencia de los preacuerdos suscritos entre la
55. De ahí que, en vista de la pluriofensividad de
Fiscalía y los procesados, “los jueces deben
la conducta típica (maltratar), así como en
examinar la correspondencia entre los hechos
aplicación de las funciones teleológica y
imputados y los que son base del acuerdo, puesto
sistemática del bien jurídico, el legislador haya
que el fiscal no tiene plena libertad para hacer la
previsto un mecanismo expreso de articulación
adecuación típica de la conducta, pues se
(principio de subsidiariedad), ineludible a la hora
encuentra limitado por las circunstancias
de establecer si, en vista de la entidad y gravedad
fácticas y jurídicas que resultan del caso. De ahí
de la afectación de otro bien jurídico, ha de
que, aun mediando una negociación entre el
preferirse la subsunción en un tipo penal
fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva
contentivo de una mayor respuesta punitiva, que
debe presentarse la adecuación típica de la
sea proporcional al daño causado, más allá de la
conducta según los hechos que correspondan a
afectación de la unidad familiar»
la descripción que previamente ha realizado el
40
TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica / es abarcado completamente por otro tipo penal,
TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica: sancionado con pena más grave, se infringe un
concurso aparente de tipos, principio de unidad componente de la legalidad, acorde con el cual la
de ley / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - ley primaria deroga a la ley subsidiaria, que solo
Principio de subsidiariedad, aplicación / aplica de forma auxiliar cuando no lo haga otra
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y disposición.
negociaciones: respeto de las garantías
Desde esa perspectiva, salta a la vista que la
fundamentales a las partes e intervinientes /
calificación jurídica aplicada por el fiscal desde la
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
imputación, ratificada en la acusación y que, a
negociaciones: control por el juez de
su vez, fue validada por los juzgadores a la hora
conocimiento, protección de garantías, no es
de verificar la legalidad del preacuerdo y dictar
dable dictar sentencia cuando sean vulneradas /
sentencia tanto en primera, como en segunda
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
instancia, es manifiestamente incorrecta. Ello,
negociaciones: relación con el principio de
por cuanto, como acertadamente lo alegó la
legalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
representante de víctimas en curso de la
Preacuerdos y negociaciones: control por el juez
actuación, existiendo circunstancias que
de conocimiento, protección de garantías,
evidentemente comprometen el bien jurídico de la
violación del principio de legalidad / VIOLENCIA
vida, de mayor entidad que el de la unidad e
INTRAFAMILIAR - Delito subsidiario: si se
integridad familiares, el juicio de adecuación
desconoce la residualidad, se vulnera el principio
típica aplicado por los prenombrados
de legalidad / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
funcionarios no verificó que otro precepto (tipo
AGRAVADA - No se configura: cuando se
penal) podía intervenir preferentemente.
compromete el bien jurídico de la vida
La impropiedad radica en la aplicación de un
«Tratándose del respeto del principio de legalidad,
insuficiente juicio de adecuación típica, pues los
unos hechos no pueden ser “más o menos”
hechos constitutivos de la hipótesis delictiva
típicos. No. El juicio de adecuación típica puede
(delimitados en la imputación fáctica contenida
ser positivo o negativo; correcto o incorrecto. De
en la acusación), muestran, en primer lugar, que
ahí que, en virtud del principio de unidad de ley,
a la víctima le fueron causadas lesiones que como
en situaciones de concurso aparente haya de
lo resaltó el fiscal pusieron en riesgo la vida de
resolverse esa pluralidad de opciones de
aquélla, no sólo por recaer en una zona
adecuación prima facie para que, aplicados
anatómica (abdominal) que, al ser apuñalada
determinados criterios, se llegue a la solución
profundamente, puede comprometer órganos
precisa, adecuada.
vitales, sino que, por existir sangrado interno,
En ese marco es que opera el principio de alcanzaron a provocar un estado alterativo de la
subsidiariedad, del cual el delito de violencia función respiratoria (bronco-aspiración), el cual
intrafamiliar es prototipo, por contener una puede producir asfixia. Además, en segundo
cláusula expresa de remisión que obliga al término, se pretermitió la connotación jurídica de
intérprete a examinar si la conducta atribuida al otras circunstancias pertinentes que rodearon
sujeto activo (maltratar), articulada con todas las los hechos, como el intento de apuñalamiento de
circunstancias en que tuvo lugar, se ajusta a otro la mujer en el pecho, el cual se impidió por ella
tipo penal que, por lesionar un bien jurídico de tras un largo forcejeo con el que logró desarmar
mayor entidad, prefiere al lesivo de la unidad y a su agresor, quien la atacó luego de advertirle
armonía familiares. que “le iba a joder la vida”.
Así que a una calificación jurídica insuficiente y, Sobre el primer aspecto, cifrado en el riesgo
por ende, manifiestamente ilegal, puede llegarse mortal de la puñalada efectivamente propinada a
si se pasa por alto una situación de concurso la señora VC, la advertencia del fiscal, en punto
aparente o impropio, en la que el intérprete del peligro en que se puso la vida de la víctima,
(llámese fiscal, inicialmente, o juez), desconoce la deriva del segundo informe médico legal sobre
ley penal primariamente aplicable que desplaza a lesiones no fatales, conforme al cual a LA se le
la o las restantes. causó una “herida de pared abdominal
penetrante de 3 cm, sin lesión de víscera hueca”.
Tratándose del delito de violencia intrafamiliar, si
Esa misma observación se advierte en la historia
se pasa por alto la subsidiariedad, sin verificar si
clínica del Hospital Universitario, en el que se
el contenido de injusto de la acción de maltrato
41
llevaron a cabo controles postoperatorios por proposiciones de hecho incluidas en la
“trauma penetrante HCI”. En el tercer imputación fáctica fijada en la acusación, fueron
reconocimiento médico legal, las secuelas de inobservadas por el fiscal y los jueces de
deformidad permanente se caracterizaron como instancia en todas las etapas del proceso, pues
“cicatriz queloide, hipercrómica, ostensible, de limitaron el maltrato a una puñalada,
2.5 x 1.5 cm, ubicada en el hipocondrio desconociendo los intentos de un nuevo
izquierdo, a 8.0 cm de la línea media anterior y a apuñalamiento y el contexto de intencionalidad
53 cm del vértice, con dolor a la palpación. con el que habría actuado el acusado. Y esa
Cicatriz hipercrómica, hipertrófica, ostensible, pretermisión conllevó al desconocimiento de la
mediana infra y supraumbilical de 23 x 0.3 cm, cláusula de subsidiariedad, dejando de verificar
dolorosa a la palpación en el extremo superior”. si, en vista de todas esas circunstancias que
rodearon la conduta, el delito de violencia
Respecto a la última cicatriz, ha de precisarse
intrafamiliar perdía preferencia frente a otro de
que la víctima también requirió de cirugía para
mayor gravedad.
drenaje de sangrado interno (hemoperitoneo),
según consta en el primer reconocimiento médico Si bien las agresiones comportan maltrato físico
forense. Es más: JLCO, amiga de la señora VC, y, dada la convivencia de víctima y agresor,
indicó en entrevista que, al ir a visitarla al día afectan el bien jurídico de la unidad e integridad
siguiente en el hospital, la encontró “entubada, familiares, el juicio de adecuación típica base de
con el estómago abierto”. la acusación y validado por los juzgadores de
instancia se quedó en un primer nivel de análisis,
En cuanto a la segunda cuestión, la puñalada
del todo insuficiente, dado que no justificó, en
propinada por el acusado no fue la única
términos penales sustanciales, por qué no había
agresión física que recibió la señora VC, pues
de aplicarse otro precepto distinto al tipo penal
aquél intentó herirla nuevamente con el elemento
contenido en el art. 229 del C.P., de mayor
corto punzante en el pecho, región del cuerpo
gravedad.
que, por experiencia, se sabe que si es afectada
puede causar la muerte. En consecuencia, la adecuación típica aplicada
por el fiscal, indebidamente validada por los
Pero, más allá de ese riesgo hipotético, como
juzgadores de instancia, es del todo incorrecta,
tercera medida, la narración de circunstancias
dada su innegable insuficiencia. Más que eso, se
modales de la agresión expuesta por el acusador
torna inaudita si se tiene en cuenta que la propia
hace plausible una agresión compatible con la
acusación advierte que el comportamiento del
intención de matar. Al respecto, en entrevista, la
procesado puso en riesgo efectivo la vida de la
víctima relató: “ahí sentí que él venía nuevamente
víctima, pero a la hora de calificarla
hacia mí a pegarme otra puñalada al pecho.
jurídicamente el fiscal inexplicablemente
Levanté las manos y forcejeamos más o menos
entendió que únicamente se incurrió en un delito
por unos 20 minutos. Yo estaba herida y
“contra la familia”.
sangrando. No sé de dónde saqué fuerza, todo por
salvarme porque él me iba a matar; el tiró fue a Y esa errada connotación jurídica de los hechos,
matarme…” que hizo carrera durante todo el procedimiento,
fue convalidada por los juzgadores de instancia,
Y ello ha de articularse con el hecho cifrado en
debido a que también aplicaron un incompleto
que los ataques con cuchillo estuvieron
juicio de adecuación típica que, a su vez, devino
precedidos de la advertencia hecha por el
en un precario control de legalidad del
procesado, en el sentido de querer “joder la vida”
preacuerdo, basado en una calificación jurídica
de la víctima y, luego, “joderse la propia vida”.
manifiestamente incorrecta.
Además, la agresión no cesó por voluntad del
señor NE, sino debido a que LA, tras evitar que la El a quo y el juez de circuito en segunda instancia
apuñalara en el pecho y forcejear con él por 20 se equivocaron al impartir legalidad a un acuerdo
minutos, logró desarmarlo. Incluso, el acusado la basado en unos hechos supuestamente
abandonó pese a que se estaba desangrando y constitutivos de violencia intrafamiliar, bajo el
empezó a bronco aspirar y, finalmente, aquélla entendido que la conducta del acusado se redujo
pudo obtener oportuna atención médica, gracias a haber “golpeado y cortado” a su compañera en
al auxilio de vecinos. el seno izquierdo.
Todas esas circunstancias, integrantes de las A la hora de dictar sentencia, el juez pasó por alto
42
varias circunstancias, así como la gravedad de Por ende, con la calificación jurídica
los hechos, determinada por la efectiva puesta en manifiestamente errónea no sólo se afectó la
peligro de la vida de la víctima, para reducir el prerrogativa de verdad, en cabeza de la víctima,
maltrato físico a “la afectación de la armonía de sino que igualmente se desconoció su garantía a
dicho grupo familiar”. la justicia y, en el fondo, se quebrantó la
prohibición de conceder múltiples beneficios,
A su turno, pese a las advertencias de la
pues la adecuación típica en violencia
representante de la víctima, el tribunal eludió el
intrafamiliar, además de inadmisible, ya
control de legalidad y de afectación de garantías
comportaba un trato benigno, al que se le sumó
fundamentales que han de aplicar los juzgadores
el reconocimiento de una diminuente genérica de
de conocimiento tanto en primera como en
punibilidad.
segunda instancia. Pese a sostener que la
Fiscalía “debe respetar el núcleo fáctico de las La expectativa de verdad se justifica en que las
imputaciones que determinan una correcta víctimas han de contar con el derecho a saber qué
adecuación típica”, incomprensiblemente fue lo ocurrido y, bajo tal supuesto, corroborar
advirtió que la calificación jurídica, “carece de que el Estado censura institucionalmente unos
cualquier tipo de control o verificación por parte hechos con la connotación de gravedad
del juez”. estipulada en la ley, como muestra de
desaprobación. El derecho a la justicia, entre
De ahí que, no obstante haber verificado un
otras facetas, implica que una de las formas de
contexto de violencia de género que rodeó las
reparar el daño infligido es la debida sanción de
agresiones del 16 de abril de 2018, el ad quem
tales actos; esto es, que el responsable recibirá
igualmente soslayó la completud de los hechos y
un castigo proporcional al daño causado.
los redujo a maltrato sicológico y físico por una
“lesión abdominal”, apenas lesiva de la unidad La relevancia de estas equivocaciones radica en
familiar, pese a que la conducta atribuida al que la Fiscalía no tuvo en cuenta que los hechos
procesado en la acusación estaba rodeada de materia de investigación pueden encontrar
más circunstancias indicativas de la amenaza al adecuación típica en un delito de mayor
bien jurídico de la vida e integridad personal» gravedad, por amenazar efectivamente la vida de
la víctima, y que los juzgadores de instancia, en
PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Se vulnera / múltiples etapas, eludieron los controles a los
VÍCTIMA - Derecho a la verdad, la justicia y la que estaban obligados, desconociendo el
reparación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - principio de legalidad y las garantías de verdad y
Preacuerdos y negociaciones: límites, está justicia.
prohibida la acumulación de beneficios /
La Sala ha de reiterar (CSJ SP 2442-2021, rad.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
53.183) que si las calificaciones jurídicas
negociaciones: modalidades, cambio de la
erróneas están inequívocamente orientadas a
calificación jurídica sin base fáctica, orientado
eludir las prohibiciones legales en materia de
exclusivamente a la disminución de la pena,
acuerdos, los jueces deben tomar los correctivos
proporcionalidad, evaluación por parte del juez /
pertinentes, entre otras cosas porque: i) al
NULIDAD - Error en la calificación jurídica: se
evaluar un acuerdo, no realizan un control
configura / NULIDAD - Error en la calificación
material a la acusación, entendida como la
jurídica: se configura, desde la audiencia de
comunicación de los cargos, sino que analizan la
formulación de imputación, porque en la
pretensión de que se emita una sentencia
acusación se adicionaron los hechos
anticipada; ii) al emitir la sentencia (anticipada o
«[...] desde la formulación de la imputación, el en el trámite ordinario), han de verificar los
fiscal erró al atribuir al imputado la posible presupuestos fácticos y jurídicos de la pretensión
comisión del delito de violencia intrafamiliar y iii) en el caso de sentencia anticipada por
agravado, debido al recorte de circunstancias acuerdos o allanamiento a cargos, están
integrantes de la hipótesis delictiva. Esa obligados a verificar la legalidad del convenio o de
equivocación se consolidó por cuanto, en la la aceptación unilateral.
audiencia de formulación de acusación, agregó
Por último, la errada calificación jurídica podría
hechos pertinentes, indicativos de una probable
ser corregida en la audiencia de formulación de
amenaza a la vida de la víctima, pero en todo caso
acusación, ya que ese es el momento previsto por
calificó la conducta en idénticos términos.
el legislador para que la Fiscalía concrete ese
43
aspecto del llamamiento a juicio (CSJ SP2042- se adopten medidas que protejan la vida e
2019, rad. 51.007 de 2019, entre otras). Empero, integridad de la víctima / CASACIÓN - Sentencia:
como aquí se adicionaron hechos en la la Sala casa la sentencia y decreta la nulidad
acusación, a fin de mantener indemne la
«[...] ante la evidencia de amenazas de muerte que
estructura del proceso, preservando la
el procesado recurrentemente ha dirigido a la
congruencia e igualmente la garantía de defensa
víctima, la Sala hace un llamado urgente a la
en cabeza del procesado, la nulidad ha de
Unidad de Protección de Víctimas de la Fiscalía
comprender la audiencia de formulación de
General de la Nación para que, al tenor del art.
imputación (opción excepcional permitida por la
114-6 del C.P.P., adopte medidas pertinentes
jurisprudencia cuando hay fijación insuficiente
para proteger a la señora VC en su vida e
de hechos jurídicamente relevantes), a fin de que
integridad. Así mismo, se insta a la Oficina
el fiscal incluya en la atribución fáctica todas las
Especial de Apoyo del Grupo de Representación
circunstancias que rodearon el ataque a la
Judicial de Víctimas de la Defensoría Pública
víctima, indicativas de amenaza a la vida de ésta
para que, con fundamento en los arts. 4° y 5° lit.
y, en consecuencia, ajuste la adecuación típica de
f) de la Ley 1257 de 2008, promueva ante la
la conducta»
autoridad competente la aplicación de una
medida de protección inmediata a fin de precaver
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de
atentados contra la vida o integridad de LAVC».
Casación Penal: hace llamado urgente para que

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba jurisprudenciales en relación con la prueba de

común: reglas jurisprudenciales / SISTEMA interés común.
PENAL ACUSATORIO - Prueba común: si se
De igual manera, al momento de analizar la
hace con el único propósito de cuestionar la
solicitud de exclusión de las interceptaciones
credibilidad de los testimonios, no satisface la
telefónicas ordenadas por la Fiscalía,
exigencia de pertinencia y se torna improcedente
fundamentada en que la audiencia de control
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
posterior no se llevó a cabo dentro de los términos
común: no se le pueden hacer exigencias
dispuestos en el artículo 237 del Código de
adicionales a la defensa para su solicitud /
Procedimiento Penal, la Sala explicó que la norma
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de
es clara en ordenar que la comparecencia del
control de legalidad posterior: término para su
fiscal ante el juez de garantías para que realice la
adelantamiento / SISTEMA PENAL
audiencia de legalidad sobre lo actuado debe
ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: no se
hacerse dentro de las 24 horas siguientes al
configura, cuando la audiencia de control de
cumplimiento de las órdenes, expresión que no
legalidad posterior no se llevó a cabo, en el
admite discusiones en torno a que el cómputo
término dispuesto, por circunstancias
debe hacerse a partir de la terminación de la
atribuibles a la defensa
diligencia.
La Sala de Casación Penal se pronunció sobre los Sin embargo, en el presente caso, la Fiscalía
recursos de apelación interpuestos por los atendió la carga que le correspondía, esto es,
defensores de EJCB, LFHC y RPM contra el auto dentro del plazo de 24 horas siguientes a la
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior recepción del informe de policía judicial, solicitó
de Valledupar, mediante el cual, entre otras que se llevara a cabo el correspondiente control
determinaciones, negó algunas de las pruebas judicial posterior a las interceptaciones, pero fue
testimoniales que postularon los recurrentes, así la defensa quien propició las circunstancias que
como la exclusión de los resultados de las impidieron el cabal desarrollo de la diligencia
interceptaciones telefónicas realizadas por la dentro del término correspondiente.
Fiscalía General de la Nación.
AP3424-2023(63001) de 08/11/2023
La Corte revocó parcialmente el auto impugnado,
para, en su lugar, decretar las pruebas
Magistrado Ponente:
testimoniales de JJCE y JAGC solicitadas por
RPM y EJCB, para lo cual, sintetizó las reglas Carlos Roberto Solórzano Garavito
________________
44
 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES común: reglas jurisprudenciales / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Testigo:
1. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 24 contrainterrogatorio, tiene una finalidad distinta
de marzo de 2022 y, el 2 de septiembre siguiente, al interrogatorio
la Sala de conocimiento emitió pronunciamiento
«Aunque la Ley 906 de 2004 no prevé
sobre las peticiones probatorias. Puntualmente,
expresamente la posibilidad de que las partes
decidió admitir las solicitadas por las partes en
(fiscalía - defensa) soliciten la misma prueba,
las sesiones de audiencia preparatoria, con
nada lo prohíbe. Por el contrario, se entiende que
algunas excepciones.
dicha actividad se cumple en el marco de los
2. Culminada la lectura del precitado auto, principios de libertad probatoria y de
los defensores de los procesados lo apelaron en contradicción que inspiran el sistema acusatorio.
las sesiones de audiencia del 23 y 27 de
Por lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha
septiembre de 2022.
fijado una serie de reglas en relación con la
3. En la última fecha, el Tribunal se prueba de interés común, que pueden
pronunció sobre la concesión de los recursos sintetizarse de la siguiente manera:
presentados, así:
La fiscalía y la defensa tienen la posibilidad de
3.1 Denegó el recurso de apelación en lo que solicitar, para su examen directo, una o más
atañe a discutir las pruebas que fueron pruebas decretadas a su contraparte, siempre y
decretadas a favor de la Fiscalía, por ser cuando resulten pertinentes, conducentes y
solamente procedente el de reposición. útiles. En estos casos, cada parte está obligada a
presentar los argumentos sobre la pertinencia de
3.2 Concedió los recursos de apelación que
la prueba, e igualmente, a exponer aquellos de
versaron frente a:
conducencia y utilidad cuando se presente
i) «[L]a negativa de algunas pruebas testimoniales controversia respecto de dichos requisitos.
que solicitaron los tres abogados de la defensa»;
La pretensión de una prueba de interés común
y
tiene lugar en el marco de cada teoría del caso,
ii) «[L]a negativa a la solicitud de la exclusión de incluso si la defensa no tiene interés de
los resultados de las interceptaciones telefónicas anunciarla, pues al menos tendrá como
que solicitó la delegada de la Fiscalía General de estrategia evidenciar que la fiscalía no desvirtuó
la Nación». la presunción de inocencia del procesado. De
modo que, quien la solicita, debe «agotar una
4. Corrido el uso de la palabra a los
argumentación completa y suficiente» sobre su
defensores, manifestaron interponer el recurso
pertinencia, con el fin que el juez pueda
de queja contra la determinación por cuyo medio
establecer si se justifica o no decretarla.
no se les concedió el recurso de apelación.
Dichas solicitudes se sustentan en los hechos del
5. La queja fue resuelta por la Corte
proceso contenidos en la acusación o aquellos
Suprema de Justicia mediante el auto CSJ
que proponga la defensa «cuando opta por una
AP5395, 11 nov. 2022, Rad.: 62487, en el que
teoría fáctica alternativa», así como los temas
consideró bien denegadas las apelaciones motivo
objeto de controversia o que hagan más o menos
de inconformidad.
probable las circunstancias y credibilidad de
6. La carpeta fue reenviada a la Corte otros medios, sin que lleve a dilaciones del
Suprema de Justicia el 9 de diciembre de 2022 proceso.
para resolver las apelaciones propuestas frente a
Si la solicitud de la prueba de interés común,
los asuntos sobre los que sí fueron concedidas.
tratándose de testimonios, se hace con el único
propósito de cuestionar su credibilidad, tal
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
argumentación no satisface la exigencia de
pertinencia, entre otras razones, porque el mismo
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
objetivo puede suplirse con el
común: demostración de pertinencia individual /
contrainterrogatorio, lo cual la torna
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
improcedente.
común: solo exige demostrar la pertinencia /
45
Aunque la Sala inicialmente sostuvo que la una u otra manera, niegan las manifestaciones
defensa, tratándose de pruebas de interés consignadas en las entrevistas rendidas ante la
común, debía presentar una argumentación investigadora de Policía Judicial, PV.
adicional de pertinencia, conducencia y utilidad
Ahora bien, ello supone que el único propósito
a la expuesta por la fiscalía, en la actualidad se
para tenerlos como prueba directa es cuestionar,
considera que el examen directo de una prueba
en últimas, la credibilidad de su propia
se justifica en razón a que ambas partes
entrevista.
persiguen objetivos antagónicos: la una de
responsabilidad y la otra de inocencia. No obstante, tal argumentación no satisface la
exigencia de pertinencia, entre otras razones,
Es decir que cuando la defensa solicita una
porque lo relevante a efectos del proceso penal,
prueba que ya ha sido requerida por la fiscalía,
en virtud de la inmediación de la prueba y la
su examen directo «no puede tildarse en términos
prohibición de la permanencia de ésta, es
formalistas y anticipados de repetitivo», en orden
justamente lo que la persona declare durante el
a negar o condicionar su examen probatorio,
juicio y, en este sentido, las contradicciones en
pues inclusive se ha aceptado el decreto de
que pueda incurrir con entrevistas previas
prueba con homogeneidad de fundamentos de
pueden, como bien dijo el a quo, suplirse con el
pertinencia entre la fiscalía y la defensa,
contrainterrogatorio. Ello incluye, incluso, el
entendiendo que con su práctica buscan
hecho de que comparezcan coaccionados al
elementos distintos.
juicio»
Tampoco resulta correcto que, por erigirse en una
mala práctica, la defensa solicite SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba:
condicionadamente el decreto a su favor de una solicitud, cuando ambas partes la requieren
prueba -que ya ha sido solicitada por la fiscalía- como prueba directa, acreditada la conducencia,
para examinarla de manera directa en el evento pertinencia y utilidad por los sujetos, se decreta
que el ente acusador renuncie a su práctica, para ambas partes / SISTEMA PENAL
porque basta que la parte justifique su ACUSATORIO - Prueba común: no se le pueden
pertinencia en el marco de su teoría del caso, hacer exigencias adicionales a la defensa para su
para que el juez proceda a decidir lo que solicitud
corresponda en relación con ella».
«[...] los testimonios de JJCE, JAGC, CSA, VLC,
AJCG, JAAM, JCNC, SBA, HLG, AJV y JCUP.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
común: si se hace con el único propósito de Es cierto que los defensores solicitantes, como
cuestionar la credibilidad de los testimonios, no admitió el a quo, plantearon argumentos
satisface la exigencia de pertinencia y se torna similares -al menos desde el punto de vista
improcedente terminológico- a los de la Fiscalía para justificar
la relación de cada uno de los elementos
«En el presente asunto, los apelantes cuestionan,
postulados con los hechos objeto de investigación
en lo general, que el Tribunal a quo no admitió
(pertinencia), su respectiva aptitud legal para
ninguno de los testigos comunes que solicitaron
formar el conocimiento (conducencia) y el interés
para examinar de manera directa en el juicio oral.
que reportan al objeto de debate (utilidad).
Admiten, en este sentido, que su decreto -a favor
De hecho, el Tribunal admitió que todo ello se
de la Fiscalía- fue acertado, pero sienten que
cumplió, pero que, en general, la defensa,
todos tienen elementos adicionales que decir y
tratándose de pruebas de interés común, debía
que muy seguramente no serán explorados en el
presentar una argumentación adicional a la
interrogatorio adelantado por el ente acusador.
expuesta por la fiscalía.
Además, no quieren depender de su contraparte
en el juicio, pues ésta podría desistir de la No obstante, como se vio antes, en la actualidad
práctica probatoria y dejar sin evidencias a la se considera que el examen directo de una
defensa. prueba se justifica en razón a que ambas partes
persiguen objetivos antagónicos: la una de
[...]
responsabilidad y la otra de inocencia.
De lo anterior, se observa que la pertinencia de
Por ende, si se reconoce que la práctica de los
los testimonios de JJCE, JAGC, GEZD, HBB,
medios probatorios es pertinente, conducente y
LMJM, CAR y DAQA, recae en que todos éstos, de
46
útil -como así sucedió-, ya que está plenamente Ahora, antes de analizar el asunto en cuestión,
delimitada en la teoría alterna que sustenta la es necesario reiterar que el Tribunal, en la parte
estrategia de la bancada defensiva, su examen resolutiva del auto apelado, separó en dos lo
directo «no puede tildarse en términos concerniente a dicho medio de prueba. En el
formalistas y anticipados de repetitivo» numeral primero admitió su práctica y, en el
segundo, negó la petición de exclusión elevada
Por el contrario, incluso siendo argumentaciones
por los defensores.
similares u homogéneas, se entiende con
facilidad que la fiscalía y los defensores, con su No obstante, aunque lo hubiera resuelto de
práctica, buscan elementos distintos» manera independiente, ello, realmente, no
significa que se trate de dos decisiones
RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación separadas, pues, al admitir la práctica, se
Penal: revoca providencia / RECURSO DE entiende que no se excluirían.
APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca y
Ha de aclararse, sin embargo, que aun cuando el
decreta la prueba común
Tribunal admitió el decreto del medio probatorio,
«Bajo este panorama, se revocará la decisión el recurso de apelación es procedente, pues como
apelada en este aspecto y se decretarán las tiene dicho la Sala, «el auto que resuelve sobre la
pruebas anotadas en este numeral. exclusión de evidencia o decide el rechazo por
indebido descubrimiento probatorio admite el
No sobra reiterar, en todo caso, que, aunque los
recurso de apelación, independientemente de su
testimonios de JJCE y JAGC fueron solicitados
sentido» (Cfr. CSJ AP1253 - 2023; CSJ AP1392 -
varias veces, por diversos defensores, las
2021 y CSJ AP1403 - 2019, entre muchas otras).
argumentaciones que resultan formalmente
válidas y que, en consecuencia, se admiten, Por consiguiente, como el Tribunal concedió el
fueron las ofrecidas por el apoderado de RPM - recurso de alzada contra el numeral segundo de
frente al primero- y la defensa de EJCB -con la parte resolutiva y su contenido,
relación al segundo, con lo que es a ellos quienes evidentemente, no fue analizado en el auto CSJ
les serán decretadas, de manera exclusiva». AP5395, 11 nov. 2022, Rad.: 62487 por cuyo
medio se decidió el recurso de queja, pues éste se
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de centró en la procedencia del recurso de apelación
control de legalidad posterior: Trámite / frente a lo resuelto en el numeral primero,
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de referente a lo solicitado por la Fiscalía, esta
control de legalidad posterior: término para su Corporación entrará a resolver lo pertinente.
adelantamiento / SISTEMA PENAL
Con esto en mente, debe recordarse que el a quo
ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: no se
reconoció, a grandes rasgos, que es cierto que la
configura, cuando la audiencia de control de
audiencia de control posterior no se llevó a cabo
legalidad posterior no se llevó a cabo, en el
dentro de las 24 horas requeridas en el artículo
término dispuesto, por circunstancias atribuibles
que echan de menos los defensores, pero que ello
a la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
no suponía la necesidad automática de excluir el
Exclusión de la prueba: no se configura, cuando
medio de prueba, por las siguientes dos razones:
su obtención no implica vulneración de derechos
fundamentales / SISTEMA PENAL i) La fiscalía sí cumplió con el requisito exigido,
ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: contra el en cuanto a que solicitó la audiencia de control
auto que decide la exclusión procede el recurso posterior en el término establecido, siendo
de apelación programada en éste; y
«Como se vio antes, los defensores de EJCB y ii) Pese a que la audiencia no se pudo celebrar en
RPM, en términos similares, solicitaron que se la fecha programada originalmente, el retraso se
excluyeran los resultados de las interceptaciones dio por “la inasistencia de algunos de los
telefónicas solicitadas como prueba por la abogados de la defensa”.
Fiscalía, debido a que el control posterior sobre
Frente a esos especiales puntos les correspondía
éstos solamente se realizó el 5 de marzo de 2018,
a los recurrentes demostrar el yerro en el que
esto es, cuatro meses después de la fecha en que
habría incurrido el Tribunal en su decisión.
debía darse, contrariando lo dispuesto en el
artículo 237 del Código de Procedimiento Penal. Por su parte, en la apelación, la defensa de EJB
reiteró, en términos generales, que se dio un
47
incumplimiento de los términos dispuestos en el dejadas en la presentación del informe para
artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, primer debate ante el Senado, a la cuales ya se
ya que el medio de prueba en cuestión no fue hizo mención, y no el de mantenerlo, como
objeto de control posterior dentro del plazo de 24 equivocadamente se ha querido hacer aparecer
horas correspondiente. por quienes sostienen que a dicho término deben
sumarse las doce (12) horas que el artículo 228
5.2 Sobre el particular la Sala ha señalado:
prevé para la presentación del informe”.
“En relación con el momento a partir del cual
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia
debe iniciarse el conteo de las veinticuatro (24)
C-014 de 2018 precisó que el referido término de
horas, se ha sostenido generosamente por
24 horas resultaba compatible con la
algunos intérpretes que debe serlo a partir del
Constitución Política de Colombia, [...]
momento de la presentación del informe al fiscal
por parte de las unidades policiales que Esta postura fue recientemente citada y
intervinieron en el procedimiento, en el entendido adoptada por esta Corporación en la sentencia
de que el querer del legislador cuando dispuso la CSJ SP052, 22 feb. 2023, Rad.: 60460.
reducción del término, fue que a las 24 horas se
Ahora bien, la defensa de EJCB respalda la
sumaran las doce (12) de que dispone la policía
exclusión de los precitados elementos materiales
para la presentación del informe, para un total de
probatorios en que “si no concurrieron los
treinta y seis (36).
abogados que para tales calendas se unían como
La Corte no participa de esta interpretación. El defensores de los coacusados, para ello existe el
propio artículo 237, antes y después de la Sistema Nacional de defensoría pública
modificación introducida por el artículo 16 de la inmanente al sistema procesal penal acusatorio”.
Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la
No tienen razón en esa alegación los apelantes.
comparecencia del fiscal ante el juez de garantías
La Fiscalía atendió la carga que le correspondía,
para que realice la audiencia de legalidad sobre
esto es, dentro del plazo de 24 horas siguientes a
lo actuado debe hacerse dentro de las
la recepción del informe de policía judicial,
veinticuatro (24) horas siguientes al
solicitó que se llevara a cabo el correspondiente
cumplimiento de las órdenes, expresión que no
control judicial posterior a las interceptaciones
admite discusiones en torno a que el cómputo
cuya exclusión se depreca.
debe hacerse a partir de la terminación de la
diligencia. No fue la inactividad de la parte que pidió
legalizar la prueba la que derivó en la superación
Si el legislador hubiera querido que las
de ese plazo. Se trató, en verdad, de una
veinticuatro horas se contaran desde la
situación ajena a sus competencias y más bien,
presentación del informe, lo habría consignado
atribuible a la bancada defensiva, pues además
expresamente, pero no lo hizo, y no se advierte de
de la imposibilidad de tramitar la audiencia
qué manera puedan ser racionalmente
inicialmente convocada, se debió reprogramar
equiparados estos dos momentos, que el propio
aquella diligencia en múltiples oportunidades,
artículo 228 se encarga de diferenciar, al sostener
todas, por cuenta de que los defensores que para
que “terminada la diligencia de registro y
aquel momento representaban los intereses de
allanamiento, dentro del término de la distancia,
algunos de los procesados no concurrieron a la
sin sobrepasar las 12 horas siguientes, la policía
audiencia preliminar.
judicial informará al fiscal que expidió la orden
los pormenores del operativo”, de donde surge Por esa vía, mal podría predicarse la exclusión del
claro que uno es el momento de la terminación medio de convicción bajo la cláusula a la que se
de la diligencia, y otro muy distinto el de refieren los arts. 29 de la Constitución Política y
rendición del informe. 23 de la Ley 906 de 2004 cuando fue la defensa
quien propició las circunstancias que impidieron
Además, el querer del legislador cuando decidió
el cabal desarrollo de la diligencia dentro del
modificar el contenido del artículo original del
término correspondiente. Tampoco puede
proyecto para fijar en veinticuatro (24) horas el
endosarse la consecuencia jurídica de aquella
término dentro del cual debía realizarse la
acción a la contraparte o reprochar la
audiencia de control, fue claramente el de reducir
designación de nuevos defensores cuando en
el término inicialmente previsto en la norma (36
verdad pudo tratarse de una maniobra dilatoria
horas), según se desprende de las constancias
encaminada, justamente, a obtener la exclusión
48
del medio probatorio. Tribunal no se manifestó al respecto.
Y mas allá de la razón que soporta la aplicación Esa alegación, no obstante, no se acompasa a la
de la cláusula de exclusión, que se origina en la realidad del proceso, pues el Tribunal sí le dio
incuria de la defensa, no explicaron los apelantes respuesta a su requerimiento, aunque de manera
que en verdad el medio de convicción hubiese amplia, [...]
sido obtenido con violación de garantías
Con esto, aunque no haya hecho énfasis puntual
fundamentales como para que por esa vía sí fuese
en cuanto atañe al trámite surtido en la
perentoria su exclusión, contrario a lo que
audiencia preliminar celebrada el 5 de marzo de
advierte ahora la Corte, en sintonía con las
2018, es claro que no accedió a la petición de
razones expuestas en la decisión controvertida
exclusión probatoria luego de descartar que el
que, por consiguiente, habrá de confirmarse en
medio controvertido fuera violatorio de alguno de
ese aspecto.
los derechos fundamentales de los procesados.
De otra parte, la defensa de RPM reclamó, en la
Dicho argumento, como sucedía en el acápite
apelación, que, además de acompañar el primer
inmediatamente anterior, no fue controvertido y,
fundamento central de la solicitud de exclusión,
por ende, no hay razón para revocar la
también discutió que ante el Tribunal alegó que
determinación adoptada al respecto en primera
en la audiencia de control posterior, la Fiscalía
instancia».
«no facilitó el acceso a la información que se
solicitaba para ejercitar la defensa» pero el

Dra. Diana Marcela Romero Baquero

Relatora

relatoriapenal@[Link]
Teléfono: 5622000 ext. 9408
Carrera 8 N° 12 A-19, Bogotá

49