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Estelibro es un texto introductorio,
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Actos de comercio, empresas,
comerciantes y empresarios
MARCELA CASTRO DE CIFUENTES
Universidad de
Nios Andes MARCELA CASTRO DE CIFUENTES
DERECHO COMERCIAL
ACTOS DE COMERCIO, EMPRESAS,
COMERCIANTES Y EMPRESARIOS
Reimpresi6n
de la segunda edicién
Universidad de
los Andes
Bogota - Colombia
2018, Castro de Cifuentes, Marcela
Derecho comercial: actos de comercio, empresas, comerciantes y em-
presatios / Marcela Castro de Cifuentes. ~ Segunda edicién ampliada y
conegida, — Bogoté: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho,
Ediciones Uniandes: Temi, 2016.
‘528 paginas ; 23 cm,
ISBN 978-958-35-1115-8
1, Derecho comercial - Colombia I. Universidad de los Andes (Colom
bia). Facultad de Derecho. IL. Tit.
cpp 346.07 SBUA
(© Marcela Castco de Cifuentes, 2018.
‘© Universidad de los Andes ~ Facultad Derecho
Carrera Pid, 184-10, Bogots
“Tels339 48.9 - 339 4999 ext, 2382
Iipederecho riandes.edu.c0
correo elec. [email protected]
© Baitoria Temis 3. A., 2018
Calle 17 nim. 62D-46, Bogots
-wwweditoraltemis.com
correo clee: gerencia @editorialtemis.com
Dieio de cabierta: Neftall Vanegas
ISBN 978.958-35-1115-8
2934 20180009700
Hecho el depasito que exige Ia ley.
Trapreso en Tallees Editorial Nomos.
(Carrera 398 mim. 17-85, Bogot
‘Queda prohibida la reproduccién parcial o total de este
libro, sin la autorizaciGn escrita de los titulares del copy-
right, por medio de cualquier proceso, comprendidos la
reprografia y el tratamiento informstico.
Esta edicion y sus caracteristicas gréficas son propiedad
de Editorial Temis S.A.
A mi hijo Andrés Manrcera Castro Ruiz
‘Abogada de In Universidad de Los Andes. Master en Derecho Com-
porado, Universidad de Ilinois (como becatia Fulbright). Especiaista en
Derecho Financievo, Universidad de Los Andes, Profesora Titular, docente
cen cursos de pregrado y posgrado ca obligaciones, contrates, propiedad,
respousabilidad civily derecho comercial. Investigadora en diversos temas
del derecho privado. Ha sido director de Ia Revista de Derecho Privado
ry Directora del drea de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de In
Universidad de Los Andes, Ganadora del premio de Innovacién Docente
ta misma Facultad. Arbitro nacional c intemacional de la Céimara de Co-
-ercio de Bogots
Publicaciones recientes: Cémo aftontar lo inesperado: as cliusutas le
‘fuerza mayor en la contratacién internacional, Modernizacién de las oblt=
‘gaciones (coors.) capitulo Propucsta para la modemizacién del régimen
‘de responsabilidad evil contractual ex Colombia as léusulas de exchisién
Yylimitacién de la responsabilidad contractual; La necesaria modernizacién
‘elrégimen de la responsabilidad civil en Colombia: la propuesta pionera
‘del maestro Arturo Valencia Zea en su Proyecto de Cédigo le Derecho Pri-
‘ado; Fundamentos de derecho de los negocies para no abogadds (coord.)
{ capitulos sobre derecho comercial, obligaciones, contratos y expousa-~
bilidad civil; Céusulas de indemnidad: aproximactén a su problemdtiea
en el derecho colombiano; Algunas propuestas para la unificacién y la
modernizaciOn del derecho de las obligaciones y os contratos en Colom-
bia; La responsabilidad civil objetiva: componente indspensable para la
1modernizacién del derecho de dafios; Derecho de las obligaciones (coord.)
yy capitules sobre efectos, transmisiGn y extincién de las obligaciones; Bi
“derecho de retencidn; Derecho comercial actos de comercio, empresas,
‘comerciantes y empresarios; Fl corretaje; Contratos atipicas enel derecho
‘contemporéneo colombiano: franquicia y licenciamiento de software; La
celdusula compromisoria por referencia, PRESENTACION DE LA SEGUNDA EDICION
‘Transourridos siete atios desde Ia primera edicién del libro y luego de
tres reimpresiones, se hizo necesario retomar Ia labor de investigecin con
l propésito de actualizar la obra ¢introducir algunas modificaciones en
suestructura con divisiones temiticas més aptopiadas, que permitan una
Tectura mis dgily In mejor compreasin de las materias examinades.
El Cédigo de Comercio colombiano cumple ya casi cuareata y ciueo
alos de vigencia y permanece, a pesar de naucbas critica, separado del
cestatuto civil. Aquel mantiene como pilates el acto objetivo de comercio,
cel comerciante , en forma complementaria los bienes mercantile, por Io
‘cul on nuestro pats sobrevive el interés académico y préctico en el estudio
de la materia mercantil como disciplina especial.
En esta segunda edici6n, e libro proftindiza en le problemética de los
actos de comercio y los comerciantes que delimitan la materi mereantil
‘y abords temas novedosos que hau ganado relevancia en los Gltimeos aio.
‘Asl, por ejemplo, tate le denominads “constitucionalizacién del derecho
‘comerviai”en cl aparte dedicado a tas fuentes formales y analiza los debe-
res del empresario frente a los consumnidores, aspecto que se reconoce sin
‘ninguna dda como componente fundamental ds las relaciones juridicas que
‘hoy se multipfcan en ef mercado. Ademés, incorpors fuentes actualizadas
‘como también preguntas y casos cn todos los capitulos, como una ayuda
pata afianzar los diferentes conceptos estidisdos.
Por supuesto, la nveva edicién recoge fas reforms legales que se han
promulgado cn Jos tims afios en cuestiones atineates a los actos de co-
‘ercio pero particularmente a los comerciantes, tales como el RUES (Re-
‘stro Unico Empresarial y Social), la eliminacién de la inseripeién de los
libros de comtabilidad en el registio mereantil, las nuevas notmes sobre
‘cimaras de comercio, los estindares internacionales de contabilidad, los
‘cambios en as nomsas procesalesy de prueba con le expedicién del Codigo
General del Proceso, entre ots,
La obra es un texto introductorio al derecho comercial con Ia aspira~
‘ida de que siga siendo herramienta itil par Iaensefianza y aprendizaje de
esta ranma del derecho privado en las distintas universidades colombianas,
‘como 10 ha sido hasta ahora, asf como texto de consulta en el ejercicio.
profesional, xt Preseiracion
Bl lus mercatorum se caracteriza por su vertiginosa evolucién al sitio
4e los cambios politicas, ecoudmicos y sociales, que Ie han merecido et
famoso ealifcativo acuiado por el Maestro Ascarsti de ser una categoria
histérica yo ontol6gica, En su transfomacién ea as décadas rcientes, ha
ganado espacio la interacionalizacion que ha dado une renovads importan-
cia a la lex mereatoria, alos principios de soft law, alos uses y costumbres
jntemacionales, a leyes uniformes y a la soluciéa de controversias por la
via arbitral,
‘Pero en el fubito local, es preciso detenerse a reflexionar sobre Ia per-
tinencia de modemizar el derecho privado, mediante Ja reformulacién doc-
‘rinaly jurisprodencial que abone el terreno a las reformnas legisativas bien
concebidas y maduras que pongan al dis Ia legislacion mereantil nacional
que ya acusa alguna obsolescencia.
[No es un secreto que el eriterio objetivo del dezecho comercial ha he-
‘cho crisis desde hace ua buen tiempo, considerando las difcultades que
‘enffenta el intéxprete en Ia delimitacién de la materia mercantil a partir de
Ta enuimeraci6n do los actos de comercio. FaRina' sostiene que “{f}rente
a laestrechez de enfogue que presenta el eriterio objetivo del acto sisiado
de comercio, se ha ido sbriendo camino Ia idea de un enfoque distinto que
‘permita amapliar 1a concepoion del derecho mercantil y otorgacle su verds-
ero significado econbmico-socisl,conforme a la realidad de nuestros dias
{y evitar las complejas contradicciones y hasta intiles disquisiciones a que
‘20s ha sometido el concepto objetivo [.J".
Ea particular, parece ineludible el debate —ahora si definitivo— sobre
In unificacién del régimen do las obligaciones y los contratos en el derecho
privado que eliminaria los vacios y discrepancias que ain presenta la doble
regulaci6n de varia instituciones juridicas. Un régimen unificado que sea
claro y acorde con los negocios contempordneos climfaaria incertidumnbres
¥y costos de transaccién que hoy pesan sobre los conicatantes que deben
‘someterse a osqueanas propios de la codificaciOn napolednica del siglo x7.
Coincide con esta visidn el tratadista Vevean CxutsA, al sefialar que la
division del derecho privado hoy parece injustificada, porque la economia
industrial, mercantity financiera y Ia ‘rural’ o civil estén suficientemente
unifieadas, “*Ya no existe —sefiala el autor— In contraposicin entre un
‘tempo’ rapido y un ‘tempo’ lento —en la ciroulacién de la riqueza mobi-
liaria e inmobiliaria, respectivamente— que determind una codificacin
separada [...]. Ademés, las normas nacidas en el estatuto juridico del
"Juaa Bk, Faants, Contre comerciales modernos: modalitades de cniratacion em
_presaria, Buenos Aizes, Astes, 2005, pig. 14 Esta afimnacion te hizo antes de fa vigencia
‘del Cédigo wnificado argentino promulyado ex 2014 pero es plenarenteepicable al caso
colombizno,
Presemcion xi
comerciante para organizar su actividad y patrimonio se han generalizado
hasta constituir el regimen juridico actual de las “Empresas”.
En summa, las razones historicas que dieron paso a un estatuto especial
ppara el comercio y los comerciantes, paralelamente a una codificacién de
‘derecho comin para todos los demds negocios juridieos y para todos los
ciudadanos, ian desaparecido. Hoy en da, las preocupaciones del derecho
‘privado tienen que ver mds con latutela de is eoosumidores y la armoniza-
Chr. Francesco Gaoano, Historia del derecho mercantl, versa espatola de
Joaquin Bisbal, Barceloos, Leia, 1980, pig. 47 4 Derecwo oowenon.
‘comerviantes en el dmbito europeo, como una primera lex mercatoria
gestada por los nogociantes sin Is mediacién de autoridades politicas
ajenas al interés de clase.
Cuando en el siglo xv se consolidaron fos Estados nactonales en
Buropa y con Ja llegada de otros fenémends como las conquistas en
ultramer, Ia clase mercantil ya ostentaba un gran poder econémico.
En el nuevo contexto, los monarcas absolutos tomaron las riendas de
Ja economfa y, en desarrollo de la politica mercantiista, decretafon la
‘ntervenciéa del Estado en la actividad comercial. Se produjo en esta
‘etapa la “‘nacionalizacién del derecho", asu vez, derecho mercantile
integré al derecho pabtico, al paso que el derecho civil se mantuvo como
la rama del derecho privado por exeelencia.
En este momento histérico, que se extendid hasta finales del siglo
xvi con el estallido de la Revolucién francesa, el derecho mercantil
‘con su versatilidad y sentido prictico se acomodé a fas circunstancias;
‘sus normas adoptaron la forma de ordenanzas reales, quedando la
‘costumibre, con su funci6n normativa, en tn lugar subordinado en Tas
fuentes dei derecho comercial. Por otro lado, Ia creacién de nuevas,
‘figuras edimo las compaftas coloniales pare las aventuras comerciales
‘en el Nue¥o Mundo (consideradas el antocedente de las sociedades pot
acciones con responsabilidad limitada) y el desarrollo de Ia letra de
‘cambio ya no como mecenismo para el cambio de moneda, sino como
instrumento de erédito, al tiempo quo se levantaba definitivamente la
prohibiciSn eanénica de fa usura —para solo citar un par de casos—,
son aportes importantes de esta etapa al derecho comercial modemo.
La jurisdiccién especial del comercio se mantuvo pero no como eina-
nacién de Ia autonomfa de las corporaciones de mercaderes, sino como
luna manifestacién de la soberanta del rey. El criterio de aplicaci6n del
derecho comercial era ain subjetivo, pues los tribunales mantenfan la
competeacia para las causas entre comerciantes y entre estos y pers0-
nas 20 comerciantes, siempre que tales eausas tuvieran su origen en la
actividad mercantil,
Tras la Revolucion, y con el advenimiento de le era napoteduica,
se pronnulgaron en Francia el Cédigo Civil (1804) y el Cédigo de Co-
mercio (1807), hecho que formalizé 1a dicotomia interne del derecho
privado y produjo una distribucidn de materias entre estos dos euerpos
noratives, ahora manifiestamente diferenciados. Esta sepacacién no
‘mpidia, sin embargo, que el ordenamiento mercantil hiciere.remisiOn
alestatuto civil como derecho comin en aquellas materias no reguladas
‘poraquel. Ademés, el derecho comercial no podia mantener su estitpe
ACTOS 06 coNBRCI V EMPRESAS 8
subjetivay, en su lugar, se produjo el fendmeno de la “cbjetivaci6n”, por
el cual era ol acto de comercio y no la presencia de un comereiante lo
que determinaba Ia aplicaci6n del derecho especial. A partir del nuevo
riterio objetivo, cl acto de comercio realizado por cualquier persona
~~comerciante 0 no— se convirtié en el centro del derecho comercial.
Para determinar el campo de apticacién de las normas mereantiles lo
relevante era indagar por la naturaleza objetiva del actoy no lacalidadde
fas partes.
De acuerdo con lo expuesto, segtin algunos la nocién de acto mer-
Siendo cea eta aemacise, pues guardhHiglca on la realidad de Jos negocios,
‘veremoe mis adelante que pueden existr actos gratuits que e epuisn comerciales por
‘su covexidad con actividades de comercio (C. de Co, sf. 21). Par fos contain en los
‘quo fa onerosidad noes elemento deb eveaci sno den ainda (como el mandate
‘elmo, este dtm teniendoen cuenta lat 167 del C. de Co.) las partes pueden,
‘in que el conirato degenere en cto aise desoaualiee, pacar viidamente que una de
‘ells no recibaremuneracia « exmbio de su prestacidn. Sobre este aspect, véase GA-
‘mus, Baoouan Sasa, Negocios cviesy comerciales, Bogot, Universidad Extend
‘de Colombia, 1985, pigs. 333-335.
Véanse, como ejemplos, fos aris. 1264, pat el mandatn; 1341, par el eoreae;y
1308, para I comision, del C de Co
‘Acroe 9 Couenen ¥ euPmesrs w
un contrato gratuito de caricter mercantil, 6s devi, sin remuneracién
para uns de las partes, deben estipulatio expresamente para asi desvir-
‘uar la onerosidad presunta que existe en los negocios de comercio.
Por iltimo, volviendo al elemento de patrimonialidad para relacio-
narlo con los actos de comercio, existe en particular uno en el que siendo
patrimonial, carece de relevancia el cardcter oneroso 0 gratuito: son
los actos ejecutados con titulos valores, que se catalogan como bienes
mereantiles (num. 6 del art. 20 det Cédigo). En ese caso, Io que se
reputa comercial es el acto formal de girar, otorgar, aceptar, garanti-
aro negociar titulos valores y larelacién cambiaria que se origina con
estas operaciones, que siempre han tenido un tratamiento exclusivamen-
te mercanti, siz paralelo en el Ambito civil. Con el numeral 6 no se
predica Ia mercantilidad del negocio causal que da origen a Ja emisién
‘© transferencia del titulo, negocio que puede ser comercial (contrato
‘de transporte cuyo flete se page), civil (obligacién alimentaria que se
soluciona), oneroso (contrato de arrendamiento cuyo canon se page) 0
‘gratuito (donacién de fondos para wna causa benéfica).
En resumen, la tess segin la cual son mercantiles los actos patritno-
niales onerosos, aunque en principio es ciertay til para aclararciertas,
nociones de importancia en tomo @ la mercantilidad, no es exacta por
dos razones: la una porque es tan ampli que incluye actos civiles,
In otra, parad6jicamente porque es restringid, puesto que no cobi
‘todos los acios de comercio, como observamos en el case de fos ttulos
valores.
Examinadas las principales teotias sobre Ia naturalezs intrinsoca de
los actos de cometcio, solo podemos mencioner que la enumeracién
acogida por unestro Cédigo obedece ls imposibitidad de abstraer un
concepto y elaborar una definicién rigurosa de ellos; que la amptia-
cia por via analégica que permite el art(culo 24 no puede realizarse
‘encontrando elementos comunes en el catélogo del articulo 20 para
confrontarlos con nuevos actos cuya mercantilidad se averigua, sino
‘mediante una atenta observacién de la vida econémica, en la que se
‘gestan las actividades que deben caer en laesfera regulatoria del derecho
‘comercial. Solo concciendo le realidad y la dindmica del mundo de
los negocios puede el intérpreteidentificar nuevos actos de comercio®.
® Bjemlos on Loe que la eal de los negocios peemiis extender In categoria de
‘eto de comercio a nuevas actividades aoa los contstosalpicos de leasing, factoring,
‘eporto, ranqusiag liceneismieate de software ycontrats de iseyo compatido bint
‘venfur), ene otrs, en Tos que se estrctuaron nuevas operaciones meccaniles sin
etesidad de confoatrlas con una definiciéa tebriea de acto de comercio. 18 Dereon cowencat,
Con todo, ia emumeracién no taxstiva contribuye, sin dud, al proce-
so de comercializacién del derecho privado, puesto que el vasto mundo
de as modems relaciones contractuales tiende a caer, en sus manifes-
taciones mis significativas, en el campo de aplicacién del derecho co-
mercial, que se ensancha cada vez mas, A pesar de las erticas esta es
‘una virtud de nuestro sistema, pues no define estiticamente el acto de co-
‘mereio, sino que permite mediante la analogia realizar la smpliacion
