SECCIÓN SEGUNDA

SUJETOS DEL PROCESO

TÍTULO I

Capítulo I
JUZGADOS Y CORTES

FINALIDAD

Las funciones del juez y de sus auxiliares son de Derecho Pú-

blico. Realizan una labor de conjunto destinada a hacer efectiva
la finalidad del proceso. El incumplimiento de sus deberes es
sancionado por la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. II, III, IV, V, Vil, 49, 384.
D.S. 017-93-JUS arts. 4, 5, 16, 20,25, 184,259,263, 266, 272.
 Comentario
1. Al proceso judicial convergen diversos sujetos, destacando entre ellos el
juez y los auxiliares. Estos últimos están conformados por los secretarios de sala,
relatores, secretarios de juzgado, auxiliares de justicia y los órganos de auxilio
judicial. El Código considera al perito, depositario, interventor, martiliero público,
curador procesal y policía como órganos de auxilio judicial.

197
ART. 48 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
 Tanto el juez como los auxiliares citados están habilitados para concurrir al
proceso judicial a fin de ser instrumento de solución de conflictos, contribuyendo
con ello a generar la paz social afectada.
Estos sujetos se relacionan entre sí y con las partes con intereses idénticos,
diferentes o contradictorios, según el rol que asuman cada uno frente al proceso.
Lo importante es que todos realizan una labor en conjunto para hacer realidad los
fines privados y públicos del proceso judicial.
2. El Código señala que tanto el juez como los auxiliares realizan funciones de
Derecho Público. Existen diversas teorías que han tratado de justificar la función
pública de los jueces y auxiliares. Hay una concepción que estima que la
función pública es un contrato de Derecho Público. Participa así de la idea
básica de la teoría contractual de Derecho Privado, en cuanto considera que
entre la Administración Pública y el empleado o funcionario existe un verdadero
contrato, pero, y a diferencia de esta última, entiende que tal relación
contractual es de Derecho Público porque resulta esencial para la satisfacción
de las necesidades públicas, hecho que explica que el contenido de esa relación
jurídica sea determinado uni-lateralmente por el Estado.

198
 ÓRGANOS JUDICIALES EN EL
ÁREA CIVIL
fmmssm
La justicia civil es ejercida por los jueces de paz, de paz letrados,
civiles, de las cortes superiores y de la Corte Suprema.

CONCORDANCIAS:
C. art 138.
C.P.C. art 5.
D.S. 017-93-JUS arts. 25, 26, 27, 33, 36, 40, 46, 49, 54, 55, 57, 61, 64.

Comentario
El ejercicio de la potestad jurisdiccional requiere de una estructura, la que se va
a expresar en la organización del Poder Judicial. Dicha organización, como cual-
quier otra, descansa sobre una serie de graduaciones, que va a determinar a futuro
la distribución de la competencia objetiva y funcional tanto de la justicia de paz,
justicia de paz letrada, juzgados especializados y las salas superiores y supremas.
La actividad jurisdiccional que realizan dichos estamentos está influenciada por prin-
cipios básicos, como la independencia e imparcialidad del magistrado, los que se en-
cuentran garantizados constitucionalmente, según el artículo 146 de la Constitución.
Debemos precisar que si bien todos los órganos judiciales descritos pertene-
cen a la organización judicial, ello no significa que todos estén comprendidos en la
llamada carrera judicial.
Decimos ello porque de ese concepto se excluye a los jueces de paz, quienes
son magistrados no letrados que administran justicia tomando como referente a
los usos y costumbres de su entorno y dictando sentencias según su leal saber y
entender. Estos jueces forman parte de la organización judicial, al que el Código
Procesal le ha asignado determinada competencia (ver última parte del artículo
547) en pretensiones privadas, mas no integran la carrera judicial.
A nivel nacional existe una Corte Suprema y 28 cortes superiores, cada una de
las cuales están integradas por sus respectivas salas, según la naturaleza de las
pretensiones. La distribución del componente humano en la judicatura se expresa
así: de un universo aproximado de 5,000 jueces, solo 1,200 jueces son letrados.
Otra de las características que distingue a los órganos judiciales es el referen-
te que invocan para la solución de los conflictos. Así pues, el juez de paz emite
sentencia según su "leal saber y entender", a diferencia de los jueces letrados que
toman como referente la ley para tal fin.
199
 Capítulo II
DEBERES, FACULTADES Y RESPONSABILIDADES
DE LOS JUECES EN EL PROCESO

DEBERES
IfflSMí»
Son deberes de los jueces en el proceso:
1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las
medidas convenientes para impedir su paralización y pro-
curar la economía procesal;
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, em-
pleando las facultades que este Código les otorga;
3. Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en
las fechas previstas y en el orden que Ingresan al despa-
cho, salvo prelación legal u otra causa justificada;
4. Decidir el conflicto de intereses o ¡ncertidumbre jurídica,
incluso en los casos de vacío o defecto de la ley, situación
en la cual aplicarán los principios generales del derecho, la
doctrina y la jurisprudencia;
5. Sancionar al abogado o a la parte que actúe en el proceso
con dolo o fraude;
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de
nulidad, respetando los principios de jerarquía de las nor-
mas y el de congruencia.
El juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso,
salvo que fuera promovido o separado. El juez sustituto conti-
nuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debida-
mente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera
indispensable.

CONCORDANCIAS:

C. art 139 inc 2.

C.P.C. arts. II, III, IV pan. 3, V, párr. 3, VI, 109,119, 121 párr. 2 y
3, 122 ¡nc. 3, 124, 125, 141, 145, 203, 350, 359, 509.
C.P. arts. 395, 422.
C.T. arts. 102, 103.
C.P. Const. arts. Vil, VIII, 13.
LEY27444 art. 3 inc. 4.
D.S. 017-93-JUS arts. 12, 154, 184, 202, 289 inc. 7.

200
SUJETOS DEL PROCESO AHÍ. SU
 LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica arts. 33, 34, 35.
C.P.C. Colombia art. 181.
C.P.C.N. Argentina art 34.

Comentario
1. Deber, obligación y carga son expresiones de imperativos jurídicos en los
actos procesales. Los deberes procesales se establecen a favor de una adecua
da realización del proceso. No miran tanto el interés individual de los litigantes,
como el interés de la comunidad. En ciertas oportunidades, esos deberes se refie
ren a las partes mismas, como los deberes de decir la verdad, de lealtad, de
probidad en el proceso. En otras alcanzan a los terceros, tales como el deber de
declarar como testigo, de actuar como perito luego de haber aceptado el encargo.
En otras se refieren a los deberes administrativos de los jueces y auxiliares, como
el observar el horario de trabajo establecido y realizar las actuaciones judiciales
en la fecha y hora señaladas.
La efectividad en el cumplimiento de los deberes procesales se obtiene, mediante
sanciones, ya sean de carácter personal o pecuniario, como la conducción de
grado o fuerza del testigo que se rehusa a asistir a declarar (ver el artículo 232 del
CPC); ya sean de carácter pecuniario, como multa impuesta al perito que no presenta
su dictamen (ver el artículo 270 del CPC); ya sean de carácter funcional, como la
sanción disciplinaria por su inconducta laboral (ver el artículo 145 del CPC y el
inciso 7 del artículo 184 de la LOPJ). Como vemos, el juez no solo está dotado de
poderes, sino también es sujeto de deberes y responsabilidades frente a las partes.
Nuestro ordenamiento procesal regula dichos deberes en el presente artículo, sin
perjuicio de hacer extensivo los recogidos en el artículo 184 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial al respecto y en el artículo Vil del TP del CPC, referido al iura
novit curia que dice "se debe administrar justicia aplicando la norma jurídica perti-
nente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente".
2. La dirección del proceso es definida según Palacio'58', como el conjunto de
actos que corresponde cumplir para colocar al proceso en cada una de las etapas
que lo integran, resolver las diversas situaciones que en ellas se susciten, reexa
minar actos defectuosos o injustos, comunicar a las partes o a los terceros las
resoluciones que se dicten, formar materialmente el expediente, dejar constancia
escrita de actos verbales, expedir certificados y asegurar la eficacia práctica de la
sentencia definitiva.

(58) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. T. V. Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 8.

201
MTII. 3U CUIVlCiN i/\niv-»o «4. OUUIVJU rnuoeSAL CIVIL

El poder de dirección del proceso por el juez responde al principio de autoridad,

cuya conceptualización dependerá del tipo político del proceso que se diseña. En el
caso peruano, responde a la concepción publicista del que está influenciado el Có-
digo, de ahí que le confiere poderes vastos y hasta discrecionales al juez para el
desarrollo formal del proceso, conservando siempre las partes su poder dispositivo
sobre el objeto litigioso y su pertenencia sobre el thema decidendum.
Frente a ese protagonismo concurren dos posiciones: el juez neutro y el juez
director. Neutralidad vs. protagonismo son actitudes diferentes, habiéndose orien-
tado nuestro Código por la segunda posición, el activismo judicial. El artículo II del
TP y el artículo 194 del CPC, que regulan el impulso y la prueba de oficio, mues-
tran la dimensión de los poderes procesales del juez para lograr que el proceso
sea útil a los derechos de los justiciables.
Cuando la norma señala, en concordancia con el inciso 1 del artículo 184 de la
LOPJ, que al juez le corresponde 'Velar por su rápida solución" tiene como refe-
rente la celeridad y concentración de los actos procesales para materializar la
economía procesal. Este principio sostiene la proporción entre el fin y los medios
que se utiliza, por ello, se busca concentrar la actividad procesal en el menor
número de actos para evitar la dispersión. Las partes deben aportar de una sola
vez todos los medios de ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trámi-
tes impidiendo regresiones en el proceso. La simplificación de las formas del de-
bate y los términos abreviados del proceso, según la naturaleza del conflicto, con-
tribuyen a la economía procesal.
Tradicionalmente el impulso oficial era obra de los interesados, sin embargo,
la versión moderna del dispositivo permite que ese impulso sea operado por el
juez, de oficio, de tal suerte que este tiene el deber de "adoptar las medidas con-
venientes para impedir su paralización". En conclusión, podemos decir que el juez
tiene el deber de hacer que los procesos se tramiten de manera rápida y menos
costosa en dinero y en tiempo.
3. El inciso 2 considera que el desarrollo del proceso tiene que darse en respe-
to al principio de la igualdad de los individuos ante la ley. Una de las formas como
se va a expresar este, es en el deber que tiene el juez de "oír a la otra parte" antes
de decidir; sin embargo, hay situaciones de excepción que la ley autoriza al juez
para que decida sin escuchar a la parte contraria, como en el caso de las medidas
cautelares (ver el artículo 637 del CPC) o en los recursos de reposición (ver el
artículo 363 del CPC).
Estos casos de excepción no conllevan a la violación del principio de igualdad,
pues solo posterga su discusión para luego de ejecutada la medida, pudiendo la
parte afectada oponerse a ella a continuación. No se viola el principio de igualdad
porque se dicten resoluciones sin oír a la parte contraria, sino que se conceda a

202
SUJETOS DEL PROCESO ART. 50
un litigante lo que se niega a otro; por citar, que solo se le permita al actor impug-
nar y se le prohiba ello al demandado.
Por otro lado, es importante señalar que este principio no demanda una igual-
dad aritmética sino, como señala Couture, "una razonable igualdad de posibilida-
des en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pequeñas desigualdades
requeridas por necesidades técnicas del proceso, no quebrantan el principio".
Son expresiones de este principio que la demanda sea comunicada al deman-
dado, con las formas requeridas, a fin de evitar el riesgo que este no se entere; que
se otorgue al demandado un plazo razonable para comparecer y defenderse; todas
las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que tenga conocimiento de
ellas antes de su actuación y pueda tachar u oponerse; ambas partes deben tener
¡guales posibilidades de impugnar las resoluciones que le sean adversas.
4. Otro de los deberes asignados al juez es el "dictar las resoluciones y realizar
los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresan al despa-
cho". Podemos definir los actos procesales como los hechos dominados por una
voluntad jurídica idónea para crear, modificar o extinguir derechos procesales,
como por ejemplo, la presentación de la demanda, la notificación al demandado,
la declaración de un testigo, la suscripción de la sentencia por el juez, entre otros.
Estos actos procesales deben ser realizados bajo un orden, por operar en ellos el
principio de preclusión, esto es, no permite retroceder a etapas ya cumplidas.
Extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, este ya no podrá realizar-
se más.
5. El juez tiene el deber de resolver el conflicto de intereses. Nótese que no es
una facultad sino un deber del juez; siempre y cuando se refiera a una disputa
cuyo objeto de discusión sea justiciable. Este deber es coherente con el fin del
proceso, pues lo que se busca es que el juez restablezca, devuelva, restituya la
paz social alterada con el conflicto.
Por otro lado, también concurre como un deber del juez la integración de la
norma ante supuestos de vacío o defecto de la ley. Ello es atendible porque nume-
rosos hechos de la vida social no han podido ser previstos por el Derecho y,, por
tanto, no existe para ellos una norma expresa. A este fenómeno, que consiste en
"ausencia de regulación" específica se le denomina laguna, sin embargo, hay
hechos que contando con una regulación legislativa, ella es imperfecta. La
norma recoge los dos supuestos: el defecto normativo cuando hay insuficiencia
de normas existentes para regular el fenómeno tactual; y el vacío o inexistencia
de normativa, cuando no existe norma alguna para regular la realidad concreta.
Al respecto la Constitución del Estado (ver el artículo 139 inciso 8 ) señala que
no se debe dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. El
Código Procesal, al igual que la Constitución, propone recurrir a los principios
generales del Derecho Procesal, la doctrina y la jurisprudencia.

203
ART. 50 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

6. El inciso 5 impone a los jueces el deber de sancionar la afectación del prin-

cipio de moralidad en el proceso. Señala el artículo 109 del CPC que es deber de
las partes, abogados y apoderados proceder con veracidad, probidad» lealtad y
buena fe en todos los actos procesales. Esto nos lleva a sostener la juridicidad
procesal de la norma ética, la que está estructurada como expresión del principio
de moralidad. Este principio puede ser definido como el conjunto de reglas de
conducta, presididas por un imperativo ético a las cuales deben ajustar su con-
ducta todos los sujetos del proceso. Si bien las partes, abogados y apoderados
son libres en asumir la actividad idónea en el proceso para lograr una sentencia
favorable, esa actividad tiene límites: la no afectación de la juridicidad ética.
7. El inciso 6 refiere que al redactar los autos o sentencias, el juez tiene el
deber de expresar los fundamentos en que se apoya para admitir o rechazar cada
una de las conclusiones y pronunciará su decisión declarando el derecho contro-
vertido, condenando o absolviendo la demanda en todo o en parte. Señala la
Casación N9 3007-98-Tacna(59) que: "mediante el principio de motivación y funda-
mentación de las resoluciones judiciales, el juzgador debe exponer las considera-
ciones que fundamentan la subsunción de los hechos en los supuestos hipotéti-
cos de las normas jurídicas que fueron aplicadas, dando lugar a la actividad deno-
minada construcción del razonamiento judicial, la misma que sirve de punto de
apoyo a la declaración jurisdiccional; de otra manera, la sentencia no podría ope-
rar en el convencimiento de las partes ni de los ciudadanos en general, ni podría
permitir el control correspondiente de los órganos de instancia superior, por la vía
de los medios impugnatorios previstos en la ley procesal instalados por los justi-
ciables". En esa misma línea, en la Casación 2535-2007-Junín, la Sala Civil Per-
manente Suprema ha establecido lo siguiente: "La Constitución Política del Esta-
do, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil exigen que la
sentencia sea motivada, lo que constituye una garantía que debe cumplirse y que
es fundamental para la casación, puesto que esta examina el proceso constructi-
vo de la sentencia, su fundamentación y la interpretación judicial de las normas.
Se han formulado diversas teorías sobre la forma en que construye la fundamen-
tación de la sentencia, pero en todas ellas se exige congruencia, esto es que la
motivación debe sustentar la resolución. La obligación de fundamentar las sen-
tencias implica que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la
justifique y que la explique, para que el litigante pueda seguir el pensamiento del
juzgador, que concluye en el fallo. En el presente caso, la parte resolutiva o de
fallo no sigue la línea de argumentación de la parte considerativa, pues si en su
quinto motivo está enunciando la motivación legal y anunciando la revocación de
la apelada en cierto extremo, es incongruente que luego concluya por la confirma-
toria de esta en todos sus extremos".

(59) Publicada en El Peruano, 01/09/99, p. 3396.

204
SUJETOS DEL PROCESO ART. 50
 El referido inciso exige además que las resoluciones sean idóneas y posibles
jurídicamente. Es idónea cuando su contenido se adecúa al tema sometido a la
consideración del órgano judicial y resulta además coherente en sus declaracio-
nes. Si la sentencia no guarda conformidad con las cuestiones articuladas por
ambas partes estamos ante el fenómeno de la incongruencia procesal. Si se omi-
te alguna de las cuestiones estamos ante una decisión citra petita; si recae sobre
puntos no alegados estamos ante una decisión extrapetita; y si excede los límites
de la controversia, nos ubicamos ante la ultra petita. Una resolución no es jurídica-
mente posible cuando su pronunciamiento está vedado por ley, por ejemplo, orde-
nar que un incapaz absoluto declare como testigo en el proceso (ver el inciso 1 del
artículo 229 del CPC).
8. La parte final del artículo reafirma el principio de la inmediación de la prueba.
Ella es garantía y seguridad porque el juez tiene percepción directa de los hechos
que mencionan las partes, testigos y peritos. Su fundamento radica en que el juez
alcanzará una comprensión mejor, una visión más nítida de la credibilidad de
las partes, los testigos, los peritos, y sobre todo una apreciación más exacta si ve y
oye directamente a estas personas, que si las recoge de la actuación de un juez
comisionado.
Este principio admite situaciones excepcionales para que el magistrado pueda
dilucidar la pretensión, sin haber tomado contacto directo con los medios probato-
rios y con las partes protagonistas de la controversia, como es el caso del juez
promovido o separado, luego de haber iniciado la audiencia de pruebas.
El artículo in fine contempla que el juez sustituto continúe el proceso, pero
puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audien-
cias, si lo considera indispensable. Esta tolerancia nos lleva a un aparente enfren-
tamiento entre el deber de todo juez de velar por la rápida solución de los conflic-
tos, con la situación extraordinaria de retrotraer el proceso repitiendo las audien-
cias, siempre y cuando el juez las considere indispensable y motive el porqué de
esa necesaria repetición.
Frente a ello diremos que hay la tendencia en la casuística judicial por declarar la
nulidad de la sentencia pronunciada por un magistrado que no ha participado en la
audiencia de pruebas. Si bien debe privilegiarse el principio de inmediación en la
obtención y valoración de los medios probatorios, también podría admitirse que
este puede ser superado, cuando por la naturaleza de los medios probatorios apor-
tados al proceso, hagan de por sí innecesario repetir dichas audiencias, pese a que
el juez no estuvo presente al momento de la actuación de estos, como sería en los
supuestos de prueba documental. Será la discrecionaiidad del magistrado, que apre-
ciará la naturaleza de los medios probatorios para determinar si es indispensable la
repetición de las audiencias de pruebas. Asumir una posición contraria a ello sería
atentar contra el principio de economía procesal y contra la obligación que tiene
todo juez de velar por la rápida solución del conflicto a través del proceso.
205
ART. 50 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

En igual forma, bajo dichos argumentos, tampoco compartimos la posición

que contienen algunas casaciones de la Corte Suprema en relación a declarar la
nulidad de las sentencias de vistas por no haberse avocado el juez al conocimiento
de la causa. Consideramos que las nulidades no existen exclusivamente en el
mero interés de la ley sino en el "perjuicio que genere". La existencia del perjuicio
debe ser concreta y evidente. Requiere que quien lo invoque demuestre que tal
vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino
con la sanción de nulidad. En otras palabras, el perjuicio condiciona la nulidad,
pues no opera la nulidad por la nulidad misma. Los pedidos de nulidad no se
amparan solo para satisfacer pruritos formales sino para enmendar los perjuicios
que pudiera surgir de la desviación o incumplimientos procesales (ver el artículo 174
del CPC). Además no basta alegar un perjuicio en la nulidad sino que se exige a
quien reclame la nulidad que demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio
cierto e irreparable, insubsanable por otra vía ajena al acogimiento de la sanción
de nulidad. En ese orden de ideas, resultaría coherente el pensamiento del cole-
giado supremo, para amparar la nulidad de la sentencia de vista, en los siguientes
supuestos: 1) si quien cuestiona la omisión del avocamiento del juez, demuestra
que solicitó dentro del plazo de ley (ver el artículo 375 del CPC) el uso de la palabra
y el juez que sentenció la apelación (sin avocarse) no lo escuchó; 2) si el juez
estaba impedido por ley de intervenir (ver el artículo 305 del CPC) o sujeto a causa-
les de recusación (ver el artículo 307 del CPC) y la parte impugnante, no tuvo la
oportunidad de pedir la separación del juez del proceso porque desconoció de su
intervención en él, hasta el momento que sentenció sin avocarse previamente.
Hay que recordar que las nulidades en los actos procesales son importantes
en la medida que tienden a cautelar la pureza del trámite y el equilibrio de dere-
chos y oportunidades entre las personas comprometidas dentro de la controver-
sia. Allí donde el acto procesal viciado determine perjuicio para la parte, la nulidad
debe declararse, siempre y cuando haya demostrado la vulneración del derecho
que no pudo ejercer. Si el perjuicio no se presenta, no hay razón para que se anule
el acto, aunque el vicio resultare perceptible, pues no se puede postergar la tutela
efectiva de la jurisdicción, bajo excusas de incumplimientos formales.
En ese sentido resulta interesante el pronunciamiento que acoge la Casación
Ns 3903-2007-Apurímac, del 18 de octubre de 2007 que señala "que aun cuando
expresamente no existe una resolución de avocamiento del juez que emitió la
sentencia de primera instancia, se verifica a fojas (...) que el citado magistrado
había conocido del presente proceso, emitiendo resoluciones que fueron debida-
mente notificadas a las partes sin que se haya objetado la intervención del citado
juez. Por consiguiente, el sustento fáctico de la mencionada alegación deviene en
extemporánea y en todo caso debió hacerse valer oportunamente en el interior del
juicio, es que en virtud del principio de preclusión procesal, ya no es posible retro-
traer el proceso a una etapa procesal que se encuentra superada, lo que ha ocu-
rrido en el presente caso".

206
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 50

JURISPRUDENCIA

Bajo la situación anteriormente descrita, teniendo en cuenta el deber-derecho que tiene el

juzgador de aplicar el derecho que corresponda al caso concreto, entonces, la ausencia de
motivación jurídica bajo el supuesto descrito en el considerando anterior es susceptible de
ser conceptualizada como un ejercicio abusivo del derecho, pues, este implica el ejercicio
de un derecho subjetivo (en este caso, surgido a raíz de la obligación de motivarlos fallos)
que externamente se presenta como de acuerdo a ley, actuándose dentro de los límites
objetivos de la norma que le impone tal deber, pero al momento de ajusfar su ejercicio a la
finalidad económica o social para lo cual fue atribuido a su titular, se produce una desvia-
ción (al no fundamentar en derecho por qué descartar un argumento de defensa del de-
mandado, el mismo que resulta trascendente para el proceso), originando con ello un
supuesto de ejercicio abusivo del derecho, lo cual origina una contravención a las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso (Cas. N° 4565-2007-Piura, Primera Sala
Civil Permanente Suprema, 13/03/2008).

La inmediación requiere que el juez de la sentencia sea el mismo que actuó las pruebas,
pero no es un principio absoluto y admite excepciones, que están señaladas en artículo 50
del Código Procesal Civil, de tal manera que el juez que se hace cargo de un proceso, ya
en estado de sentencia, está facultado, y no obligado, a repetir las audiencias y solo si lo
considera indispensable (Cas. N2 1053-97-Callao, El Peruano, 05/08/98, p. 1517).

Debe imponerse al juez la medida disciplinaria cuando incurre en negligencia inexcusa-

ble, esto es cuando dilata el proceso innecesariamente, atentando contra el principio de
celeridad procesal en detrimento de los justiciables y de la administración de justicia
(Exp. N* N-719-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 279).

Procede apercibirse al magistrado que se pronuncia jurisdiccionalmente con descuido,

ocasionando retardo en la solución del conflicto, con el consiguiente perjuicio económico a
la accionante (Exp. A/* 904-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eje-
cutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 188-189).

Es obligación del juez, en su calidad de director del proceso, verificar el cumplimiento de

las leyes, desde la etapa postulatoria del proceso, para la debida admisión a trámite de la
demanda (Exp. N* 633-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 272-273).

El juzgador se halla obligado a velar para que en el proceso se otorguen a las partes las
garantías que les permitan ejercitar sus derechos procesales.
Es nula la resolución cuya notificación a las partes se efectúa con fecha anterior a la
emitida resolución (Exp. N* N-152-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 275).

Es procedente la medida disciplinaria de apercibimiento si el abogado evidencia mala fe

en su actuar, pretendiendo como sustento de su defensa una clara posición dilatoria. La
defensa necesariamente debe encuadrarse dentro de las normas procesales (Exp. N* N-
734-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 293-294).

207
ART. SO COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
208 Debe imponerse el pago de una multa solidaria, si se evidencia que la conducta
procesal del obligado y del letrado que la patrocina han tenido como único objetivo
evitar la para garantizar el principio de bilateralidad de la audiencia y el que las partes puedan
ejecució ejercitar sus derechos y deberes procesales (...) es evidente que el juez que expidió la
n de la sentencia de primera instancia no fue el que llevó a cabo la audiencia de pruebas, por
sentenci lo que se había transgredido el artículo 50 parte in fine del Código Procesal Civil al no
a; haberse señalado explícitamente una causal de justificación como lo son la promoción
haciend o separación del magistrado (Cas. N3 2127-99-Tumbes, El Peruano, 01/09/ 2000, p.
o para 6200).
ello, uso
abusivo La falta de motivación en la sentencia debe ser sancionada. No puede convalidarse por
de el colegiado porque se afectaría la garantía constitucional de la pluralidad de instancia,
ciertos pues se argumentarían situaciones no consideradas por las partes al apelar, que de
medios afectar sus intereses, estas no podrían impugnar para su reexamen (Exp. N s 4129-98,
proces Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella,
ales Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 351).
que han
dado
lugar a En cuanto a la extensión conceptual del principio de congruencia, partiendo hacia el
un concepto procesal de sentencia, dicho principio también debe ser entendido en la
inneces congruencia interna que debe existir entre la parte considerativa y resolutiva de una
ario resolución judicial, caso contrario, la resolución sería nula (Cas. N3 209-99-
retardo Lambayeque, El Peruano, 07/04/2000, p. 4975).
en el
pronunc La doctrina reconoce como fines de la motivación: a) que el juzgador ponga de
iamient manifiesto las razones de su decisión, por el legítimo interés del justiciable y de la
o de la comunidad en conocerlas, siendo el instrumento que garantiza el control democrático
incidenc sobre el fundamento y legalidad de la decisión; b) que se pueda comprobar que la
ia (Exp. decisión judicial adoptada responde a una determinada interpretación y aplicación del
N3 95-7- Derecho, por lo que resguarda el principio de legalidad; c) que las partes y aun la
97, comunidad tengan la información necesaria para recurrir, en su caso, la decisión; y, d)
Primera que los tribunales de revisión tengan la información necesaria para vigilar la correcta
Sala interpretación y aplicación del Derecho (Cas. N3 912-99-Ucayal¡, El Peruano, 12/11/99,
Civil, p. 3906).
Ledesm
a El hecho de haber sido elevada la obligación procesal de motivar debidamente las
Narváez resoluciones judiciales al rango de garantía constitucional, pone en evidencia la
, importancia que esta tiene, no solo porque los justiciables necesitan conocer las
Marlane razones que ha tenido el juzgador para rechazar sus pretensiones y poder defenderse,
lla, sino también para que el superior al absolver el grado se encuentre en condiciones de
Jurispru rebatir dichos argumentos si fuera de distinto parecer (Cas. N3 1242-99-Uma, El
dencia Peruano, 28/11/99, p. 4185).
Actual,
Tomo 1, Las resoluciones judiciales deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las
Gaceta peticiones formuladas por las partes para que exista identidad jurídica entre lo que se
Jurídica resuelve y lo pretendido (Cas. N31428-99-Tacna, El Peruano, 18/12/99, p. 4330).
, pp.
295-
296). La motivación es esencial en los fallos porque los justiciables deben saber por qué
razón ganan o pierden los procesos y si dicha motivación no existe en uno de los
extremos
(...) El
acto
procesal
por el
cual el
juez se
avoca al
proceso
debe ser
notificad
o a las
partes
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 50

demandados, la sentencia materia de un recurso es nula (Cas. N* 1478-99, El Peruano,

26/08/2000, p. 6108).

Es nula la resolución que incumple el deber de la debida motivación, si el pronunciamiento

se ha expodido en ausencia de un debido análisis (Exp. N9 2437-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 369).

La norma contenida en el último párrafo del artículo cincuenta del Código Procesal Civil
debe ser necesariamente concordada con el principio de inmediatez contemplado en el
artículo V del Título Preliminar del mismo Código Procesal Civil y con la garantía constitu-
cional contenida en el inciso tres del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política
del Estado.
La sentencia apelada, que fue expedida por el juez que reemplazó temporalmente por
vacaciones al titular del juzgado, razón por la cual carece de los requisitos mínimos para
lograr su finalidad (Cas. N9 1089-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264,
Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.15-A.16).

Es nula la sentencia, si lo indicado por el juez en la parte resolutiva de esta, no es con-

gruente ni coherente, con los fundamentos de la misma y menos con los puntos controver-
tidos, sobre los que debe decidir u ordenar en forma clara y precisa (Exp. N* 1010-98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 340).

(...) Las razones que han dado origen a esta norma se encuentran en el enunciado princi-
pio de inmediación, confonve al cual el juez debe mantenerse en relación directa con las
partes y recibir personalmente las pruebas, lo que indefectiblemente resulta de la mayor
importancia; pues solo así tendrá la oportunidad de conocer y apreciar las condiciones
morales de los litigantes, cuando dicen la verdad o cuando se abstienen de hacerlo, para
llegado el caso, no solo ejercer con eficacia sus facultades de conciliación, sino también
valorar su conducta durante el proceso, adquiriendo los elementos que le van a permitir
formar convicción para un fallo justo, lo que no seria posible si el juez sentenciador es
distinto al que ha dirigido el proceso en la actuación de las pruebas, de ahí que conforme
al principio contenido en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal, las audien-
cias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo
sanción de nulidad, sin que pueda interferir el carácter imperativo de esta norma el princi-
pio de elasticidad que prevé el numeral doscientos uno del citado Código, por la trascen-
dencia que envuelve la necesidad de tener al juez frente al material de conocimiento (...)
(Cas. N9 270-T-97-Uma, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
330-332).

(...) Si bien se permite que otro juez pueda reemplazar al que inició la audiencia, esta
sustitución no resulta posible cuando este juez anterior ha dado por concluida la audiencia,
ha escuchado los Informes orales y ha señalado fecha para la sentencia (Cas. N91786-96-
Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alber-
to, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 336-337).

Se afecta el principio de legalidad cuando se emite decisión contraria a la naturaleza de las

instituciones previstas en el ordenamiento procesal. Todo magistrado tiene el deber de
resolver los procesos con sujeción a las garantías del debido proceso (Exp. N9 455-97,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Ga-
ceta Jurídica, p. 257).

209
ART. 50 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Si el juez que ha emitido la sentencia, no participó en la audiencia única, esta no afecta de

nulidad la sentencia por cuanto el artículo 50 del Código Procesal Civil faculta al juez
sustituto continuar con el proceso, en caso de que el juez qv.e inició la audiencia de prue-
bas fuera promovido o separado, autorizando a ordenaren resolución motivada se repitan
las audiencias, si lo considera indispensable. Ella es una potestad discrecional del juez
(Exp. N" 789-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marlanella. Juris-
prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 494).
 FACULTADES GENÉRICAS

Los jueces están facultados para:

1. Adaptar la demanda a la vía procedimental que considere
apropiada, siempre que sea factible su adaptación;
2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimien-
to de los hechos controvertidos, respetando el derecho de
defensa de las partes;
3. Ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal
de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discu-
tidos. Las partes podrán concurrir con sus abogados;
4. Rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto
por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a pe-
sar de fundarse en razón distinta, este pudo ser alegado al
promoverse el anterior;
5. Ordenar, si lo estiman procedente, a pedido de parte y a
costa del vencido, la publicación de la parte resolutiva de la
decisión final en un medio de comunicación por él designa-
do, si con ello se puede contribuir a reparar el agravio deri-
vado de la publicidad que se le hubiere dado al proceso;
6. Ejercer la libertad de expresión prevista en el artículo 2, in-
ciso 4, de la Constitución Política del Perú, con sujeción a
lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y,
7. Ejercer las demás atribuciones que establecen este Código
y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CONCORDANCIAS:
C. ait2 me. 4.
C.P.C. arts. 48, SO, 52, 53, 109 inc. 5, 194, 426, 427.
D.S. 017-93-JUS arts. 185, 24 DE

Comentario
1. El poder de dirección del proceso por el juez responde a la concepción
publicista del Código Procesal. Ello explica los poderes vastos y hasta discrecio-
nales de este en el desarrollo formal del proceso, parte de los cuales aparecen
descritos en este artículo.

211
ART. 51 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL. CIVIL

Uno de ellos hace referencia al correlato entre demanda y vía procedimental.

Si el juez advierte que la vía señalada por el actor no es la adecuada para la
discusión del conflicto, podrá adaptarla a la vía procedimental idónea, siempre y
cuando ello sea materialmente factible. A pesar de contar los jueces con dicha
facultad, en la práctica se advierte la tendencia a declarar la inadmisibilidad de la '
demanda (ver el artículo 426 del CPC) a fin que sea la propia parte actora la que
modifique la vía procedimental observada, ello tal vez se explica en el caso de la
acumulación activa de pretensiones, en la que se advierte que uno de los requisi-
tos para su procedencia es su tramitación en una misma vía procedimental (ver el
inciso 3 del artículo 85 del CPC); sin perjuicio de ellos debemos remitirnos a las
excepciones que sobre este extremo permite la acumulación, como sería en el
caso del divorcio por causal (artículo 483 del CPC).
2. La intervención del juez, según nuestro modelo procesal, responde al princi-
pio de autoridad, influenciado por una concepción publicista que confiere poderes
vastos y hasta discrecionales al juez para el desarrollo formal del proceso, conser-
vando siempre las partes su poder dispositivo sobre el objeto litigioso y su perte-
nencia sobre el thema decidendum. En tal sentido, el juez tiene la facultad de
ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos contro-
vertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. Véase el caso de la
controversia acerca del sentido de circulación vehicular de una calle. El actor sos-
tiene que corresponde de norte a sur y para demostrar ello, solicita el reconoci-
miento judicial en dicha zona.
En ella, el juez observa que recientemente en la calzada aparecen dibujadas
en forma rudimentaria y sin las líneas reglamentarias, los signos que indican un
sentido de circulación diferente al que sostiene el actor. Ante dicha disyuntiva, el
juez podrá recabar en el acto los testimoniales de los vecinos de la zona, para que
informen sobre el real sentido de circulación y las recientes pintas en la calzada.
Como se aprecia no ha previsto la intervención de los testigos en la inspección
judicial, en la forma que permite el artículo 273 del CPC, pero, en atención a la
facultad que recoge el inciso 2 de la norma en comentario, permite que este pue-
da recabar -en el acto- la información de los testigos vecinos de la zona, no
ofrecidos por las partes, para esclarecer los hechos controvertidos, pero siempre
permitiendo que las partes puedan estar en la posibilidad de supervigilar y cues-
tionar la actuación y el resultado de estas. La Ley Orgánica del Poder Judicial
también acoge tal facultad, al señalar que "puede solicitar de cualquier persona,
autoridad o entidad pública o privada los informes que consideren pertinentes,
para el esclarecimiento del proceso bajo su jurisdicción (...)". En ese sentido re-
sulta acertada la opinión de Morello'60', para quien "el juez espectador quedó en

(60) MORELLO, Augusto M. La prueba: tendencias modernas. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 101.

212
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 51

la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que perso-

nalmente haga (más que en lo que deje de hacer); vigila, orienta, explota y gestio-
na prueba. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante. Debe
conocer lo que está ocurriendo y eso que sucede, que esté bien hecho y para
servir".
3. También puede ordenar, en cualquier instancia, la comparecencia personal
de las partes a fin de interrogarlas sobre hechos discutidos; sin embargo, dicha
facultad puede materializarla, en plena declaración de estas, al permitirle el artícu
lo 213 del CPC la posibilidad de hacer a las partes las preguntas que estime
convenientes. También puede ordenar la comparencia -excepcionalmente- a un
menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas (ver el artículo 194
del CPC). Un aspecto importante de resaltar es que dicha facultad es extensiva a
todo los jueces de los diversos grados, pues, conforme señala la norma "el juez
está facultado para ordenar en cualquier instancia la comparecencia (...)". Nótese
que esta facultad debe ser ejercida por el juez en la medida que se respete el
derecho de defensa de las partes, en tal sentido, la norma permite que las partes
puedan concurrir con sus abogados.
4. El juez también está facultado para rechazar liminarmente el pedido que
reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a
pesar de fundarse en razón distinta, este pudo ser alegado al promoverse el ante
rior. Si bien la norma hace referencia al rechazo de pedidos que reitere otro pro
puesto por cualquier litigante, no la limita a que se produzca bajo un mismo proce
so. Decimos ello porque una vieja práctica en los juzgados civiles de Lima se
orienta a interponer -a la vez- varios pedidos cautelares fuera de proceso, a fin
que el peticionante tenga mayores posibilidades de que una de ellas sea acogida.
Esto ha provocado y viene provocando algunas directivas orientadas a impedir la
ocurrencia de tales hechos, como la N8 004-99-P-CSJL-PJ, la que insta a que se
apliquen las sanciones pertinentes por contravenir los deberes de buena fe y pro
bidad que debe regir en todo proceso judicial, poniendo en conocimiento de esta
situación al Ministerio Público para los fines de ley.
Por otro lado, se advierte la tendencia a ejercer el contradictorio, en los proce-,
sos de ejecución de garantías y ejecutivos, invocando nominativamente las cau-
sales recogidas en los artículos 700 y 722 del CPC, pero el contenido hace refe-
rencia a supuestos distintos. Se utiliza un ropaje legal para almacenar hechos
ajenos a la causal invocada, porque lo que se busca es provocar forzadamente el
contradictorio para dilatar el camino procesal, aunque luego de una larga espera
se llegue a determinar la improcedencia de esta. En tales circunstancias, el juez
perfectamente podría rechazar liminarmente la supuesta contradicción, por no ser
congruente los hechos de su contenido con la causal que invoca. En igual sentido,
también se orienta la interposición del recurso de apelación, que sin definir
claramente los errores de la resolución cuestionada y los agravios que causan,
son
213
ART. 51 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

admitidos a trámite para luego ser rechazados por el órgano revisor. El juez, en
tales casos, debe rechazar liminarmente la apelación, a fin de evitar insulsos pro-
cedimientos que generan dilaciones y afectan la rápida solución a los conflictos.
Por último, constituye una facultad de todo juez, el ejercer la libertad de expre-
sión, con sujeción a lo establecido en la LOPJ! Esta regulación rompe otroras
restricciones que impedían a los magistrados formular públicas declaraciones; sin
embargo, genera responsabilidad disciplinaria si se injuria a los superiores jerár-
quicos, sea de palabra o por escrito o por medios de comunicación social (ver el
inciso 3 del artículo 201 de la LOPJ) en el ejercicio de dicha facultad. La LOPJ
permite que el juez solicite rectificaciones, a través de los medios de comunica-
ción social, en defensa de su honorabilidad, cuando esta haya sido cuestionada,
dando cuenta a su superior jerárquico, sin perjuicio de formular la denuncia que
corresponda (ver el inciso 6 del artículo 185).

JURISPRUDENCIA

(...) El principio de idoneidad o conducencia de los medios probatorios destinados a acre-

ditar los hechos constituye una facultad del juzgador (...) (Cas. N a615-99-Lima, Sala Civil
Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 74-75).

Si bien el juez está facultado para adaptar las demandas a las vías procedimentales que
considere apropiadas, tal potestad no puede ser ejercida arbitrariamente, porque al mar-
gen de su obligación de fundamentar las decisiones, la ley le obliga a considerar la falibi-
lidad de la adaptación.
Tratándose de asociaciones, toda impugnación se sujeta ai trámite de menor cuantía, hoy
proceso abreviado (Exp. tP 1647-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorías, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 122-125).

(...) El artículo cincuenta y uno en sus incisos segundo y tercero así como el artículo ciento
noventa y cuatro de la norma procesal autorizan a los jueces a actuar las pruebas que
consideren pertinentes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. (...) Que así,
la sala superior, al advertir situaciones descritas en la impugnada y considerar que los
medios probatorios actuados en el proceso no son suficientes para crear en el juez
convicción sobre la materia en controversia, ha hecho uso de la facultad mencionada (...)
Que siendo así, no puede sostenerse válidamente que al expedirse la impugnada se haya
incurrido en la causal que se denuncia (contravención a las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso) (Cas. N 3 799-99/Arequipa, Sala Civil, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 189-191).

(...) La facultad del juez de ordenar la actuación de medios probatorios adicionales, no es

absoluta sino por el contrario resulta supeditada a que los ofrecidos por las partes sean
insuficientes, obviamente al tiempo del ofrecimiento, requiriendo de una decisión motiva-
da, que así es inimpugnabie (...) (Exp. N9 653-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 201-202).

214
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 51

Cuando el Código Procesal Civil en sus artículos ciento noventa y cuatro e inciso segundo
del artículo cincuenta y uno, faculta al juez para actuar pruebas de oficio y ordenar los
actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo hace para
que se fije con precisión cuáles son los medios probatorios adicionales que deben actuar-
se, pero no como lo ha hecho la resolución de vista, que no señala ninguna prueba com-
plementaria, sino lo hace en forma genérica (Cas. N9 136-95-Píura, Editora Normas Le-
gales S.A, Tomo 251, Abril 1997, Trujlllo-Perú, pp. A.18-A.19).

El juez está facultado para adoptar las medidas que estime convenientes para obtener el
total esclarecimiento de la verdad de los hechos y emitir un adecuado pronunciamiento a
las exigencias de la ley.
Para eliminar cualquier duda sobre la paternidad debe practicarse la prueba del ADN, la
misma que se encuentra permitida por el artículo 413 del Código Civil (Exp. N9 34-96-
Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 207-208).

El juzgador está facultado para actualizar la pretensión dinerada que permita reajustar el
monto de la obligación al valor constante, incluso durante el proceso de ejecución. No
sería justo ni admisible compeler a la vendedora a recibir un precio que prácticamente se
ha esfumado por el efecto inflacionario (Exp. N* 1275-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 74-76).

El hecho de presentar simultáneamente, bajo el mismo tenor e igual contenido, cuatro

demandas con el patrocinio de los mismos letrados, constituyen actos de temeridad que
deben ser sancionados, pues, se orientan a quebrar indirectamente el sistema, para aco-
gerse a la competencia de una judicatura que pueda resultar más adecuada a las expecta-
tivas de la parte.
Cualquier discrepancia que se pueda tener con el contenido de un mandato judicial debe
ser objeto del medio impugnatorio respectivo, pero, no propiciar el dictado de resoluciones
que puedan resultar contradictorias frente a un mismo tema (Exp. N* 4558-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 366-367).

215
 FACULTADES DISCIPLINARIAS
DEL JUEZ
wmmm
A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la
importancia y respeto de la actividad judicial, los jueces deben:
1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o re-
dactada en términos ofensivos o vejatorios;
2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarro-
llo. Si se trata de una de las partes, se le impondrá
además los apercibimientos que hubieran sido aplicables
de no haber asistido a la actuación; y
3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Código y otras
normas establezcan.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 50, 51, 53, 109 inc. 3, 232.
D.S. 017-93-JUS arts. 8, 9, 135, 184 inc. 12, 185 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina_______art 35._________________________

Comentario
1. Las leyes procesales y de organización judicial contienen con frecuencia
disposiciones de carácter disciplinario. Estas normas tienen como contenido axio-
lógico el orden. Se instituyen para asegurar el normal desenvolvimiento de la fun-
ción jurisdiccional. Una de las facultades disciplinarias que recoge el Código se
ubica en la posibilidad de suprimir la frase o palabra expresada o redactada en
términos ofensivos o vejatorios. La norma parte del supuesto que las partes de-
ben de abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus inter-
venciones y deben guardar el debido respecto al juez, a las partes y a los auxilia-
res de justicia (ver los incisos 3 y 4 del artículo 109 del CPC).
Cuando se vulnere estos deberes el juez está facultado para testar las expre-
siones agraviantes o descomedidas. Nótese que por más que dichas intervencio-
nes puedan contener términos ofensivos o vejatorios, ello no provoca la interven-
ción del Ministerio Público, a pesar de lo delictivo del acto, pues estamos ante la
llamada "homologación procesal de la autodefensa". Ella encierra una especie de
duelo verbal, de imprecaciones y réplicas que es abordado por la doctrina bajo la
denominación de "compensación judicial de las injurias recíprocas" y que nuestra
legislación lo asume en el artículo 133 del Código Penal de la siguiente manera:
"No se comete injuria ni difamación cuando se trata de ofensas proferidas con
216
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 52

ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones

orales o escritas ante el juez". Frente a estos supuestos, la norma en comentario
ordena se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos
o vejatorios, señalando de manera expresa que no comete injuria ni difamación.
2. Sobre el grado de difusión que debe imperar en los actos del procedimiento y de
la actividad procesal, pública o secreta, existen dos posiciones. Nuestro Código se
inclina por la primera, pues permite que a través de las audiencias públicas, quien
estuviere interesado en seguir el desarrollo del debate lo pueda realizar, sin limitacio
nes más que la facultad disciplinaria conferida al juez para velar por la seguridad del
público o por el buen orden de quienes asisten a la audiencia, pudiendo "expulsar de
las actuaciones a quienes alteren su desarrollo", limitar el número de asistentes por
razones de decoro, orden, higiene, seguridad, etc. En tal sentido, se debe tener pre
sente la restricción legal que prohibe el ingreso de menores a las audiencias públicas,
salvo que se trate de estudiantes de Derecho (ver el artícúlo136 de la LOPJ).
Nótese que la norma precisa que si el orden es alterado por las partes, se le
aplicará además los apercibimientos que hubieren sido aplicables de no haber
asistido a la actuación; en ese sentido, si tratándose de un proceso de filiación, en
el que el demandado provoca desórdenes en la audiencia fijada para evitar la
toma de sus muestras para la pericia del ADN, logrando así que el juez lo expulse,
es pasible además que se le imponga el apercibimiento que su inconcurrencia le
hubiere generado, como es, tener por cierto que es el padre del accionante.
3. El derecho disciplinario es derecho administrativo sancionador que presupo
ne jerarquía y subordinación. Quien ejerce potestad jerárquica, impone formas de
conductas previstas en la ley, para asegurar el cumplimiento de la misma. El que
está sometido a una subordinación debe obedecer y ajusfar su conducta a lo pre
ceptuado; pero dicha disciplina tiene que estar subordinada a un referente legal. En
tal sentido, el juez ejerce facultades disciplinarias al conocer los procesos o medios
¡mpugnatorios; como señala el artículo 213 de la LOPJ, "están obligados a aplicar
las sanciones de apercibimiento o multa cuando advierten irregularidades o defi
ciencias en la tramitación de los procesos, no siendo necesario trámite previo. En la
resolución se menciona el motivo de la sanción, la que es notificada al infractor y
anotada en el registro de medidas disciplinarias y en su legajo personal".

TT^ JURISPRUDENCIA

Se les debe aplicar sanción al litigante y a su abogado que faltan a la verdad y no guardan
respeto y moderación hacia la autoridad judicial (Exp. Ns 698-95, Segunda Sala Civil,
Ledeama Narváez, Marlanella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 232-233).
Si en la realización de la audiencia tanto el personal del juzgado como el policial fueron
objeto de agresión física y verbal, dichos hechos constituyen indicios razonables de la
comisión de un delito previsto como violencia y resistencia a la autoridad, que deben ser
puestos en conocimiento del Ministerio Público (Exp. N9 317-97, Cuarta Sala Civil, Le-
desma Narváez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 506).

217
 FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ

En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el juez

puede:
1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la
parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arre
glo al contenido de su decisión.
La multa es establecida discrecionalmente por el juez den-
tro de los límites que fija este Código, pudiendo reajustarla
o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha
tenido o tiene justificación; y,
2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien
resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a
la parte o a la majestad del servicio de justicia.
En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez
decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las san-
ciones reguladas en este artículo.
Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del
mandato.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 51. 52, 232.
LEY 27444 art. 199.
D.S. 017-33-JUS arts. 4,8, 185 inc.3.
D.S. 006-97-JUS art. 22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica arts. 21,22.
C.P.C.N. Argentina arts. 36, 37.

Comentario
1. La multa es una sanción pecuniaria destinada a vencer la resistencia injus-
tificada dé las partes o de quien corresponda, para cumplir un mandato judicial.
Opera a petición de parte o de oficio. Su justificante está en el ius ¡mperíum de los
jueces, quienes deben disponer de los medios conducentes para lograr el acata-
miento de sus decisiones.
Es un mecanismo que permite materializar el prestigio de la justicia al asegu-
rar el cumplimiento de sus mandatos, caso contrario, de nada valdría mostrar una
creación judicial razonable, si el derecho quedara líricamente estampado en una

218
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 53

hoja de papel, sin posibilidad alguna de coaccionar su cumplimiento a los obliga-

dos. Señala el inciso 1 que la multa se establece discrecionalmente por el juez,
esto implica que puede o no imponerse, luego de un juicio valorativo de la situa-
ción que se le ha presentado. A pesar de que la norma no lo precise, el juez está
obligado a fundar su decisión, sea positiva o negativa. La discrecionaiidad no
puede confundirse con la arbitrariedad o el abuso de autoridad judicial.
El juez puede aumentar el monto de la sanción pecuniaria, disminuirla o dejar-
la sin efecto; sin embargo, este último extremo se contradice con lo regulado en el
artículo 420 del CCP cuando señala que en ningún caso procede su exoneración.
2. La multa, en atención a la importancia y urgencia de su mandato, es sucesi
va, se impone por periodos de tiempo que se suceden, como por día o mes, como
por infracción de una y más veces sucesivas cuando se trata de obligaciones de
no hacer.
Como refiere el inciso 1, la multa encierra una condena del juez con un objeto
preciso y determinado: compeler al cumplimiento de lo ordenado por una resolu-
ción judicial. La sanción coercitiva a la que se apela es de carácter exclusivamen-
te económica, sin embargo también hay sanciones de índole personal, tal como
refiere el inciso 2 de la norma. En efecto, la sanción pecuniaria no solo obra como
una coacción psicológica, sino que también existe la posibilidad de disponer la
detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justifica-
ción, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. Este
apremio personal se reproduce también en el inciso 3 del artículo 185 de la LOPJ,
en la que el juez "ordena la detención, hasta por 24 horas, de quienes, en su
despacho o con ocasión de las actuaciones judiciales, los injurien, agravien, ame-
nacen o coaccionen por escrito o de palabra, o que promuevan desórdenes, pu-
diendo denunciar el hecho ante el Ministerio Público".
3. Por otro lado, la obligación debe depender de la voluntad de las partes y
además, debe ser de cumplimiento posible. No sería razonable presionar a una
persona de quien no depende el cumplimiento, por tanto, no debe concederse la
multa respecto de una obligación imposible o que se ha hecho imposible, pues
nadie puede ser obligado al imposible.
En conclusión, podemos reafirmar que la multa es una sanción pecuniaria
provisional que no genera cosa juzgada porque puede dejarse sin efecto o ser
reajustada si el obligado se desiste de su resistencia. Implica una condena discre-
cional del juez en cuanto a su procedencia y en cuanto a su monto. Es conminato-
ria pero no resarcitoria, además es susceptible de ejecución en los bienes del
condenado, pues si así no fuera resultaría ilusoria.

219
ART. 53 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

r^ JURISPRUDENCIA

Las facultades coercitivas del juez están orientadas a que las partes conserven una con-
ducta procesal de respeto a la actividad judicial, pero no para exigir el pago de obligacio-
nes. Los honorarios fíjados a los peritos, no es otra cosa que la contraprestación al servicio
de emitir un peritaje. Ante el supuesto del no pago, importa una deuda dineraria que no
puede dar lugar a una sanción (Exp. Na 97-56804-2044-A, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica o
314).

La multa a imponerse debe ser calculada prudencialmente por el juez, en función a la

cuantía de la suma ejecutada (Exp. N3 410-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 270-271).

Debe imponerse el pago de una multa solidaria, si se evidencia que la conducta procesal
del obligado y del letrado que la patrocina han tenido como único objetivo evitar la
ejecución de la sentencia; haciendo para ello, uso abusivo de ciertos medios procesales
que han dado lugar a un innecesario retardo en el pronunciamiento de la incidencia (Exp.
N3 95-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 295-296).

Habiéndose nombrado peritos a efectos de establecer el saldo deudor impago, y conmina-

do a la demandada y su abogado para que pongan a disposición del juzgado los libros
necesarios para la práctica de la pericia, estos no han prestado las facilidades necesarias
para realizar la pericia contable, situación que justifica la medida coercitiva de multa im-
puesta a la parte y a su abogado, más aún si ha transcurrido un año y medio sin avance
sustancial en el proceso (Exp. N* 4265-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídi-
ca, p. 349).

El juez en caso de observar retardo en la ejecución de la sentencia tiene no solo la potestad

sino el deber de conegir dicha situación, atendiendo a su calidad de director del proceso, en
aplicación del inciso 2 del artículo 53 del Código Procesal Civil. Es válido el requerimiento en
la obligación de dar bien mueble de remitir copias certificadas al Ministerio Público por delito
de apropiación ilícita y ordsnar la detención hasta por 24 horas al ejecutado, pues el incum-
plimiento colisiona con una conducta procesal acorde con la importancia y respeto de la
actividad judicial. (Exp. N" 01-5712-569, Segunda Sala Civil de Urna. Ledesma Narváez,
Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 719).
 Capítulo III
AUXILIARES JURISDICCIONALES
Y ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL

AUXILIARES DE LA JURISDICCIÓN CIVIL

■ ARTÍCULO 541
Son auxiliares de la jurisdicción civil: los secretarios de sala,
los relatores, los secretarios de juzgado, los oficiales auxiliares
de justicia y los órganos de auxilio judicial.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 48, 55, 56, 135, 315.
C.P. arts. 396, 423.
D.S. 017-93^JUS arts. 218 inc. 5,249 a 283.
[Link]. 351-98-SE-TP-CME-PJ arts. 1y22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 8.
C.P.C.N. Argentina art. 38.

Comentario
Para el desarrollo del proceso concurren diversos sujetos, entre ellos, los lla-
mados auxiliares jurisdiccionales, quienes van a trabajar por la operatividad del
sistema judicial y de manera particular por el proceso judicial.
Tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 249), como el artículo en
comentario, coinciden en señalar a los secretarios de sala, relatores, secretarios
de juzgado y los oficiales como los auxiliares de justicia.
Todas las salas, tanto de la Corte Suprema como de la Corte Superior, cuentan
con relatores y secretarios de sala. Estos auxiliares necesariamente tienen que
ser abogados.
1. En el caso de los relatores sus funciones están reguladas en el artículo 263
de la LOPJ, destacando entre ellas las siguientes: escribir las resoluciones que
expida la sala; concurrir a las audiencias e informes orales y leer las piezas del
proceso que el presidente ordene; hacer presente a la sala -antes de empezar la
audiencia- si de autos resulta que alguno de los vocales está impedido de intervenir;

221
ART. 54 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

así informar al magistrado ponente de la causa sobre las nulidades y omisiones

que advierta en autos, así como, las insuficiencias de poderes.
2. Los secretarios, quienes antiguamente recibían el nombre de escribanos,
están encargados de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar
a los magistrados en sus funciones judiciales. Las clases y atribuciones varían
según la jerarquía de la sala, distinguiéndose entre secretario de sala y secretario
de juzgado. Los artículos 259 y 266 regulan las obligaciones y atribuciones gené-
ricas de estos auxiliares. En líneas generales, están encargados de mantener las
relaciones de la entidad con los usuarios, además de actividades internas, como
el archivo, el inventario, etc. La correspondencia y las actas son sus funciones
públicas principales. Véase en ese sentido lo regulado en el artículo 204 del CPC,
referido a las pautas que debe tener en cuenta el secretario para la redacción del
acta, para lo cual, puede usar cualquier medio técnico que la haga expeditiva y
segura. Señala el citado artículo 204 del CPC que el acta debe ser suscrita por
todos los intervinientes, incluyendo el juez y el propio secretario, pero si alguno se
negara a firmarla, el secretario dejará constancia del hecho. El original del acta se
conserva en el archivo del juzgado y la copia autorizada por el juez es incorporada
por el secretario al expediente.
3. La designación de oficial de justicia, en sentido amplio, es aplicable a todo
funcionario de la administración de justicia desde el juez al alguacil; sin embargo,
nuestro Código se ha reservado esta denominación para los auxiliares que cum-
plen las órdenes o ejecutan los mandamientos de los jueces como los alguaciles,
especialistas, oficinistas u otros subalternos que ejecutan medidas cautelares,
desalojos, notificaciones y demás actos que la eficacia del proceso reclama. Es-
tas labores la Ley Orgánica las clasifica como diligencias fuera del local del juzga-
do y preparación del despacho. El artículo 272 de la LOPJ regula las atribuciones
y obligaciones de los oficiales auxiliares.
4. Como referencia histórica es importante compartir lo que Escriche(61) seña-
laba sobre el oficio tradicional de escribano: "El oficial o secretario público que,
con título legítimo, está destinado a redactar y autorizar con su firma los autos y
diligencias de los procedimientos judiciales, como asimismo las escrituras de los
actos y contratos que se pasan entre las partes", es decir, el funcionario gozaba
de fe pública. Analizando tal definición se advierte con claridad el desempeño de
dos atribuciones muy distintas: judiciales unas, como fedatarios en los procedi-
mientos ante los jueces, y extrajudiciales, al dar fe de los negocios y actos entre
particulares. Son las primeras las que ejercen en la actualidad los secretarios
judiciales y son las segundas, las características de los modernos notarios.

(61) Citado por CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Ediciones Santularia. 5S ed, T. II, Madrid,
p.92.

222
 ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL
mmimm
Son órganos de auxilio judicial: el perito, el depositario, el
interventor, el martiliero público, el curador procesal, la policía
y los otros órganos que determine la ley.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 54, 56, 61,263, 315, 410, 610 inc. 5.
LEY 27728 art 2.
D.S. 017-93-JUS arts. 273 a 281.
[Link]. 351-98-SE-TP-CME-PJ arts. 1y22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 9.

Comentario
Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad
los fines del proceso.
1. Uno de los órganos de auxilio judicial es el perito, considerando como tal al
especialista, conocedor, práctico o versado en una ciencia, arte u oficio. El perito
judicial es la persona que poseyendo especiales conocimientos informa al juzga-
dor, bajo juramento o promesa de actuar con veracidad, sobre puntos litigiosos en
cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia. La Ley Orgánica del
Poder Judicial exige además que los peritos tengan conducta intachable y figuren
en la nómina que remitan las instituciones representativas de cada profesión (ver
los artículos 273 y siguientes).
Los peritos son auxiliares de justicia porque contribuyen a formar el criterio de
los jueces en materias que no tienen por qué conocer; y precisamente, por esa
razón, ios peritos solo están excluidos de intervenir en cuestiones jurídicas ya que-
estas son de obligado conocimiento del juez. Los honorarios de los peritos confor-
man a futuro las costas del proceso. Es importante señalar que en otros diseños
procesales, el juez puede obtener el asesoramiento de un experto imparcial sobre
la ley aplicable a un procedimiento legal ante el juez, si este notifica a las partes de
la persona consultada y la sustancia del asesoramiento, y les permite a las partes
una oportunidad razonable para que respondan. Véase esta posibilidad regulada en
la Regla 3.A.4 del Código de Conducta de los Jueces en Estados Unidos*62'.

(62) Publicada en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 5, N» 31. Lima, setiembre, 2003, p. 232.

223
ART. 55 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
 2. El depositario judicial es la persona designada por un juez para que guarde,
custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se
resuelve el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlo cuando le sea
pedido por el juzgado.
3. El interventor es también un colaborador del proceso, orientado a fiscalizar
el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del
juez, con poderes y objetivos específicos por cumplir. Puede darse a nivel de la
administración, información y recaudación en una medida cautelar.
4. El martiliero público es conocido también como rematador en otras legisla-
ciones y viene a ser un auxiliar del comercio que vende bienes en pública subasta.
Su nombre procede del martillo que tiene en la mano mientras licita los bienes u
objetos y con el cual da un golpe en la mesa para declarar terminada la puja y
adjudicada la cosa al mejor postor.
El martiliero es una persona natural debidamente inscrita y con registro vigente
ante la Sunarp (Superintendencia Nacional de Registros Públicos), la que le auto-
riza a llevar a cabo ventas en remate o subasta pública, según la Ley NB 27728
modificada por Ley N9 28371, tanto de bienes muebles o inmuebles, derechos,
acciones, valores y semovientes. En el caso de la subasta de bienes del Estado
se rige por las normas del Reglamento General de Procedimientos Administrati-
vos de los Bienes de Propiedad Estatal; y el remate judicial por las disposiciones
del Código Procesal. Antes de la modificación del artículo 732 del CPC, el martilie-
ro solo intervenía para remate de bienes muebles en el lugar en que se encuentre
el bien; sin embargo, por Ley Ns 28371 dicha intervención se ha hecho extensiva
para el remate de bienes inmuebles. Los honorarios del martiliero están determi-
nados por arancel, según las pautas que fija el artículo 18 del Reglamento (ver
D.S. N9 008-2005-JUS del 24 de julio de 2005).
5. Curador es la persona designada por el juez para seguir los pleitos y defen-
der los derechos de un menor, de un ausente o del sometido a interdicción civil o
a otra incapacidad. Las funciones que el juez le confía son las de un defensor
judicial, por ello, nuestra legislación exige que el curador sea abogado. Los casos
que justifican su intervención se detallan en el artículo 61 del Código.
6. En cuanto a la Policía diremos de manera general que es un cuerpo orienta-
do a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciuda-
danos. La administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegu-
re el mantenimiento del orden público para lo cual; utiliza elementos activos, llama-
dos policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado.
Las leyes procesales facultan a, los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza
pública para el cumplimiento de diversas .actuaciones del despacho, llámese la
conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de

224
 SUJETOS DEL PROCESO _.. ART. 55

una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, entre
otros. Debemos señalar que la intervención policial para el cumplimiento de los
mandatos judiciales ha provocado cuestionamientos en torno a si debe ser consi-
derada, la executio, como uno de los poderes de la jurisdicción, pues se recurre a
entes ajenos a lo jurisdiccional para que puedan hacer realidad los mandatos
judiciales, situación que no se expresa en la jurísdictio, la vocatio o la coerció
que se agotan en su propio ejercicio sin recurrir en auxilio de terceros.
En nuestro país existe la llamada Policía Judicial, que no es un cuerpo inde-
pendiente a la Policía Nacional, pero se dedica a realizar citaciones y detenciones
en caso de flagrante delito o dispuestas por el juzgado. La Ley Orgánica del Poder
Judicial se ocupa de ellos en los artículos 282 y 283.
7. La norma permite también que concurran al proceso otros órganos de
auxilio judicial, entre los que podemos citar, al cuerpo médico forense, a los
traductores e intérpretes, entre otros.

JURISPRUDENCIA

Los peritos judiciales son órganos de auxilio judicial. Deben colaborar con la administra-
ción de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fíjados.
No pueden variar, en base a criterios propios, lo sentenciado y pendiente de ejecución,
porque incurrirían en responsabilidad (Exp. Na N-719-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 278).

Los órganos de auxilio judicial perciben la retribución que a su solicitud les fije el juez,
siendo el peticionante responsable de su pago, con cargo a la liquidación final. El curador
procesal debe ser retribuido económicamente por su trabajo, por cuanto toda persona
debe ser remunerada, confonve lo prescribe el artículo 23 de la Constitución del Estado. Si
bien es cierto, uno de los conceptos de gastos procesales es el honorario de los órganos
de auxilio judicial, también lo es que su pago no debe efectuarse después que se liquide y
haga efectivo el cobro de las costas, pues se infringe el mandato del artículo 632 del
Código Procesal Civil (Exp. N° 12281-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Conten-
ciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídi-
ca, p. 366).

La defensa que debe ejercer el curador procesal respecto de su representado ausente, no

se ha de agotar ni concluir con el acto procesal de contestación de la demanda. La repre-
sentación que ejerce ha de extenderse hasta la conclusión del proceso en su etapa de
cognición. El proceso ejecutivo se encuentra limitado por la Ley Procesal, atendiendo a la
brevedad de los plazos, el reducido número de actuaciones judiciales y las restricciones
que establece la ley para la contradicción a la acción; no obstante ello, la representación
que ejerce el curador procesal cuenta con las mismas responsabilidades que si se tratare
de un proceso más lato y con mayor actividad jurisdiccional (Exp. N° 709-2001, Cuarta
Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurídica, p. 367).

225
AHT. 55 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El fallecimiento de un emplazado no es causal para manifestar la conclusión del proceso

sin declaración sobre el fondo. Corresponde al juez de la causa ordenarse notifique a los
sucesores del demandado fallecido para que contesten la acción bajo apercibimiento de
nombrarles curador procesal (Exp. N" 36129-99, Primera Sala CMI Subespecializada
en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Juris-
prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 370).

Si los autos no fueron remitidos en primera instancia al Ministerio Púbico a efecto de que
se cumpla con el dictamen correspondiente, por imperio de la Ley N° 17537, en razón de
ser el Estado parte en este proceso; sin embargo, acorde con el principio de trascenden-
cia, aquella omisión en modo alguno causa perjuicio a los justiciables, por el contrario, tal
declaración significaría contravenir la finalidad concreta y abstracta del proceso; así como
atenta contra los principios de economía y celeridad procesal. El dictamen será meramente
ilustrativo y su omisión no causará nulidad procesal en los casos establecidos, conforme
lo señala el inciso b del artículo 89 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Exp. N°
4435-2000, Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Nar-
váez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 405).
 DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE
LOS AUXILIARES JURISDICCIONALES

Los deberes y responsabilidades de los auxiliares de la juris-

dicción civil se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica del
Poder Judicial y en las normas respectivas. Los órganos de
auxilio judicial se rigen por las leyes y demás disposiciones
pertinentes.

CONCORDANCIAS:
CPC arts. 54 55.
D.S. ¿17-93-JUS arts. 259,263, 266.
[Link]. 351-98-SE-T-CME-PJ arts. 27y ss.

Comentario
Los deberes y responsabilidades de los auxiliares jurisdiccionales a que refie-
re el artículo 54 del Código están delimitados por la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, siendo pasible de sanciones administrativas. Corresponde al Consejo Ejecu-
tivo del Poder Judicial resolver en última instancia todas las medidas dictadas
contra los funcionarios y servidores del Poder Judicial.
En cuanto a los deberes y responsabilidades de los órganos de auxilio judicial
estos se rigen por leyes especiales. El Código Procesal prevé la sanción pecunia-
ria, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil en casos que los peritos retar-
den la presentación de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas
(véase el artículo 270). En igual forma los testigos que sin justificación no compa-
rezcan al proceso son sancionados pecuniariamente, sin perjuicio de ser conduci-
dos al juzgado con el auxilio de la fuerza pública.
Incurre en responsabilidad penal el testigo, perito, traductor o intérprete que,
siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración,
informe o servicio respectivo (véase el artículo 371 del Código Penal). También
incurre en delito contra la función jurisdiccional el testigo, perito, traductor o intér-
prete que en un proceso judicial hace falsa declaración (artículo 409 del CP).
Tanto los auxiliares jurisdiccionales como los órganos de auxilio son pasibles
de responsabilidad penal en supuestos de corrupción de funcionarios (véase el
artículo 398-A del CP).

227
ART. 56 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

^ JURISPRUDENCIA

El auxiliar jurisdiccional, bajo responsabilidad, dentro de cinco días de notificado el conce-

sorio de una apelación sin efecto suspensivo, deberá remitir al superior copia completa y
legible de las piezas indicadas por el juez; por lo que el incumplimiento del auxiliar juris-
diccional no puede llevar a la conclusión de que el apelante ha actuado con negligencia o
renuencia a formar el cuaderno incidental, habida cuenta que esta es obligación del
auxiliar jurisdiccional y para ello el apelante ha abonado el arancel correspondiente (Cas.
N* 972-99-Arequipa, El Peruano, 28/11/99, p. 4179).

La Ley Orgánica del Poder Judicial no prevé el plazo que se otorga al sancionado para
impugnar la medida disciplinaria, sin embargo, debe entenderse como un recurso de revi-
sión, aplicando supletoriamente el término para impugnar que señala la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (Exp. N* 222-99, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 444-445).

Los peritos judiciales son órganos de auxilio judicial. Deben colaborar con la administra-
ción de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fijados.
No pueden variar, en base a criterios propios, lo sentenciado y pendiente de ejecución,
porque incunirían en responsabilidad (Exp. N9 N-719-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 278).
 TITULO II
-Xfcí-'.i^.V;

Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES

CAPACIDAD PARA SER PARTE

MATERIAL EN UN PROCESO
Í2M3IH»
> persona natural o ¡urídica, los órganos constitucionales
autónomos y la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras
formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en
un proceso.
Toda
CONCORDANCIAS:
C.C. C.P.C. C.D.I.P. arts. 1, 3, 104 inc. 10, 591.
LEY 26636 LEY art.5.
26887 art.382.
arts. 8, 9.
arts. 12.
 LEGISLACIÓN COMPARADA: C.P.C.M.
Iberoamérica art. 43.

Comentario
1. De manera general podemos decir que parte es toda persona, sea natural o
jurídica, que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama, la satisfac-
ción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción.
Palacio*63», presenta la siguiente definición: "Partes son quienes de hecho intervie-
nen o figuran en el proceso como sujetos activos o pasivos de una determinada
pretensión, con prescindencia que revistan o no el carácter de sujetos legitimados

(63) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. T. 3, Abeledo Perrot Buenos Aires, s/ref, pp. 9-10.

229
ART. 57 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

para obrar o para contradecir en el concreto proceso que se trate. La ausencia de

legitimación puede determinar el rechazo de la pretensión por no concurrir, res-
pecto de esta, uno de los requisitos que condicionan su admisibilidad; pero no
afecta la calidad de parte de quien ha deducido o frente a quien se ha deducido
esa pretensión".
Frente a la definición propuesta podemos colegir que para el concepto de par-
te, no tiene importancia si el actor es poseedor del derecho y si el demandado es
el verdadero obligado o afectado. Sencillamente es un concepto independiente
del Derecho material.
2. La capacidad para ser parte, denominada legitimatio ad causam, se la defi
ne como la idoneidad reconocida por el ordenamiento jurídico para ser titular de
derechos y de deberes procesales.
La capacidad jurídica procesal y la capacidad para ser parte constituyen con-
ceptos substancialmente equivalentes.
Toda persona por el solo hecho de serlo goza de capacidad para ser parte. La
adquisición y pérdida de esta clase de capacidad coincide con la adquisición y
pérdida de la personalidad jurídica.
En el caso de las personas naturales, se reconoce capacidad jurídica desde su
nacimiento; sin embargo, hay situaciones donde la ley retrotrae la capacidad jurí-
dica desde la concepción, para todo cuanto le favorezca. Dicha capacidad se
traduce en la titularidad de expectativas que solo se transforman en verdaderos
derechos patrimoniales siempre que el concebido nazca vivo (ver el artículo 1 del
CC). La capacidad jurídica procesal se extingue con la muerte.
3. En el caso de las personas jurídicas o ideales, su capacidad está determina
da por las reglas del Código Civil o de las leyes especiales. Entre las personas
jurídicas de carácter público que tienen capacidad procesal se ubica ai Estado,
independientemente que en la relación jurídica controvertida haya actuado en el
ámbito del Derecho Privado o en su calidad de poder público.
La existencia de la persona jurídica de Derecho Privado comienza el día de su
inscripción; sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico ha regulado el caso de
las personas no inscritas. El Código Procesal -en el artículo 18- comprende la
competencia de las personas irregulares.
4. También la norma regula la capacidad jurídica procesal de ciertas entidades
que en razón de hallarse exclusivamente constituidas por una masa o conjunto de
bienes, carecen de una titularidad personal definida. Es el caso de la sucesión
indivisa y de la sociedad conyugal, las cuales, no obstante su condición de meras
entidades patrimoniales, pueden ser objeto de relaciones jurídicas que deban ven
tilarse judicialmente. Como señala el Código "pueden ser parte material en un
proceso".
230
SUJETOS DEL PROCESO ART. 57
 El ordenamiento jurídico permite la intervención procesal de personas
físicas, que lo hacen en representación de los futuros titulares de los derechos
y obligaciones que pueden hallarse en juego, a quienes corresponde en rigor la
verdadera personalidad jurídica.
5. Las partes en el proceso están vinculadas bajo los principios de dualidad,
igualdad y contradicción.
La dualidad no se halla referida al número de personas que intervienen o figu-
ran en el proceso como partes, sino a la posición que asumen en él. Tampoco
enerva este principio la circunstancia que en el proceso intervenga una sola parte,
como ocurre con la rebeldía.
El principio de igualdad considera que las partes se encuentran ante el órgano
judicial, en una posición igualitaria. Ello significa qué dentro de una sustancial
similitud de condiciones o de circunstancias, no caben discriminaciones entre los
derechos y deberes que incumben a cada una de las partes, y que, dentro de sus
respectivas posiciones, ninguna de ellas puede gozar de un privilegio en desme-
dro de la otra. Tampoco el Estado cuando actúa en calidad de parte se halla exen-
to de la aplicación de este principio. En este sentido obra la regulación del artículo
59 del Código Procesal.
La contradicción se expresa en que cada una de las partes debe tener una
razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Este principio se satisface me-
diante el otorgamiento de posibilidades de defensa y no se exige, por lo tanto, la
efectividad del ejercicio de las correspondientes facultades procesales.

}^ JURISPRUDENCIA

La capacidad para ser parte no es lo mismo que la capacidad procesal. Es parte material
la persona que es titular, activa o pasiva, de la relación jurídica sustantiva, esto es, del
presunto derecho agraviado. La calidad de parte material está ligada a la posición que se
tiene respecto de la pretensión material, es decir, es la ligazón directa, actual e inmediata
con la que se va a discutir, sea el titular de la pretensión o la persona a quien se le exige
esta; en cambio, es parte procesal quien realiza actividad procesal al interior del proceso
por derecho propio (Exp. N° 1396-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-
váez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 362).

231
 CAPACIDAD PARA COMPARECER EN UN
PROCESO

Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para

conferir representación designando apoderado judicial, las per-
sonas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen
valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las de-
más deben comparecer por medio de representante legal.
También pueden comparecer en un proceso, representando a
otras personas, las que ejercen por sí sus derechos. Puede
continuar un proceso quien durante su transcurso cambia de
nombre, sin perjuicio de la causa que motivó tal hecho.

CONCORDANCIAS:
ce. arts. 2, 45, 46, 425.
C.P.C. arts. 62, 68, 70.
C.T. ait.22.
C.P. Ccnst. arts. 26, 39, 40, 41, 67, 84
C.N.A. arts. 65, 74 inc. f).
LEY 26636 art. 10.
LEY 26887 art. 12, 14, 161, 184.
LEY27444 art. 52.
D. LEG. 822 arts. 106, 110, 138.

LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica arts. 44, 45.
C.P.C. Colombia arts. 44, 75.

Comentario
1. El Código distingue la capacidad jurídica de la capacidad para obrar. Como
señala el artículo 57 del CPC, la capacidad jurídica es la idoneidad para ser sujeto
de Derecho: a ella corresponde lógicamente la idoneidad para ser parte en un pro-
ceso (capacidad para ser parte), la cual pertenece a todas las personas físicas y
jurídicas y además a algunas colectividades organizadas y patrimonios autónomos.
La capacidad para obrar consiste en el libre ejercicio de los propios derechos y
por consiguiente en la capacidad de realizar actos jurídicos. Este tipo de capaci-
dad supone aptitud legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes inheren-
tes a la calidad de parte o peticionario. Esta capacidad es el reflejo de la llamada
capacidad de obrar o capacidad de ejercicio del Derecho Privado y permite com-
parecer por sí o conferir representación designando apoderado judicial.

232
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 58

La capacidad de ejercicio se adquiere con la mayoría de edad, esto es, a los

dieciocho años, sin embargo, el menor de edad adquiere excepcionalmente capa-
cidad de ejercicio por el matrimonio. Dicha situación también está comprendida
en la norma, cuando atribuye capacidad para comparecer por sí, a aquellas per-
sonas a quienes la ley se lo faculte, como es el caso de alimentos, regulado en el
inciso 2 artículo 561 del CPC, que permite ejercer la representación procesal, al
padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean menores de
edad.
Palacio'64' diferencia la capacidad procesal de la legitimación procesal:"(...)
mientras la primera habilita para actuar en un número indeterminado de procesos
con prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se
controvierten, la segunda se refiere a la idoneidad especialmente atribuida para
pretender o para contradecir con respecto a la específica materia sobre la que
versa el proceso. La legitimación, por consiguiente, puede corresponder a un in-
capaz procesal, pues, la incapacidad solo implica la ineptitud legal de ejecutar
personalmente (a través de un representante convencional) actos procesales vá-
lidos, pero en modo alguno afecta la calidad de parte que reviste el incapaz ni su
eventual titularidad de la relación jurídica substancial controvertida en el proceso.
En cambio, el representante necesario del incapaz no es parte ni puede estar
procesalmente legitimado, ni tiene capacidad procesal".
2. Cuando no se cuenta con capacidad de ejercicio se comparece al proceso
por medio de representante, sea en forma convencional o por mandato legal. Un
ejemplo típico de representación legal, es el caso del menor de edad que
comparece por medio de su tutor o padres. La representación voluntaria opera
cuando una persona con capacidad de ejercicio, confiere a otra el poder de
representarla en el proceso. En tal caso, la legitimación formal del representante
será el efecto de la voluntad del representado, expresado en un poder por
escrito, bajo la forma que señala el artículo 72 del CPC.
La diferencia esencial entre representación legal y representación voluntaria
se encuentra en que en aquella, el representante manifiesta su voluntad y no la
del representado incapaz de formularia.
La primera tiene origen en la ley o en los estatutos, mientras la representación
voluntaria es de origen personal, de libre aceptación por el representado, concre-
tada a determinados negocios jurídicosr esencialmente revocable, sujeto a las
instrucciones del representado.

(64) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. T. 3, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 33.

233
ART. 58 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

JURISPRUDENCIA

Cuando el alimentista es un menor de edad, el ejercicio de la acción personal de reclamar

alimentos corresponde a su representante legal, esto es, al padre o madre que ejerza la
tenencia (Bxp. N* 1373-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 421).
 EL ESTADO COMO PARTE

BHM
Cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas
y privadas con participación económica determinante de aquel
intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o
ubicación procesal que se les asigne, se someterán al Poder
Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados
en este Código.

CONCORDANCIAS:
C. art 47.
C.P.C. arts. 57, 69, 7 DF.
C.P. ConsL art. 7.

Comentario
El Estado como expresión de poder y de organización social de un territorio
determinado, se considera como persona de Derecho Privado, en igualdad relati-
va con las demás personas jurídicas e individuales y como entidad suprema de
Derecho Público, con jerarquía para establecer la ley y hacerla cumplir.
La personalidad jurídica del Estado expresa su carácter bifronte cuando no
solo asume un rol supraordenador frente a los ciudadanos sino cuando desarrolla
un rol de persona jurídica de Derecho Privado; de ahí que podemos apreciar pre-
tensiones ¡ndemnizatorias dirigidas contra el Estado por errores judiciales o por el
anormal funcionamiento del sistema judicial; pero también el Estado puede ser
requerido como persona de Derecho Privado cuando se vincula en alguna contra-
tación.
Sobre el particular, García Toma(6S) considera que "conforme ha aumentado ía
presencia del Estado en la esfera de la administración o supervisión de los bienes
y servicios públicos, se ha ido configurando el carácter bifronte de su personalidad
jurídica. Así el Estado tiene una determinada personalidad cuando actúa en la
vida jurídica como poder político que ejerce funciones de gobierno e imperio y
tiene otra cuando se desenvuelve como un simple particular. Cuando actúa como
una entidad soberana desde su posición de supraordinación y supremacía con
respecto a los ciudadanos, el cuerpo político presenta una personalidad jurídica

(65) GARCÍA TOMA, Vfctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Fondo de Desarrollo Editorial Universidad
de Lima, Lima, 1999, p. 144.

235
ART. 59 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

pública. En cambio, cuando actúa en un mismo plano de igualdad respecto a

los ciudadanos, el cuerpo político asume una personalidad jurídica privada (...).
Este carácter bifronte tiene la utilidad práctica de garantizar el derecho de ios
ciudadanos que pactan obligaciones patrimoniales con el Estado".
La norma en comentario reafirma el principio de igualdad que señala que las
partes se encuentran por debajo del órgano judicial, en una posición igualitaria.
Ello significa que dentro de una sustancial similitud de condiciones o de circuns-
tancias, no caben discriminaciones entre los derechos y deberes que incumben a
cada una de las partes, y que, dentro de sus respectivas posiciones, ninguna de
ellas puede gozar de un privilegio en desmedro de la otra. La cobertura del artícu-
lo en comentario hace referencia no solo al Estado y a sus dependencias, sino
que también comprende a las empresas públicas y privadas reafirmando que cual-
quiera sea el rol que le toque asumir al Estado en el proceso judicial, este debe
actuar sin más privilegios que los que pueda establecer este Código.
El presente artículo destaca el principio de igualdad, del que no se encuentra
exento el Estado, cuando actúa en calidad de parte; no obstante el procedimiento
especial previsto por la ley para el trámite de las demandas contra el Estado, por
cuanto aquel no comporta una discriminación arbitraria, tendiente a consagrar un
régimen de injusto privilegio o indebida persecución sino a adecuar razonable-
mente el sistema procesal común a las particularidades que reviste la organiza-
ción administrativa estatal.

f^ JURISPRUDENCIA

Aun no encontrándose establecido expresamente que exista derogación manifiesta de las

normas sobre privilegios procesales a favor del Estado, sus dependencias o las empresas
públicas o privadas con participación económica mayoritaría, dichos privilegios quedan
tácitamente derogados por norma procesal, por lo tanto, el Estado permanece sin ningún
privilegio en el proceso civil, aun cuando existe una norma vigente que declara que no
existe abandono en los procesos en que el Estado es parte demandante, entendiéndose
ese abandono como un eventual privilegio procesal (Cas. N* 1049-98-Loreto, El Peruano,
14/06/2000, p. 5437).

Para el cumplimiento de una resolución judicial que ordena al Estado el pago de una
obligación y al no existir recursos presupuestados para su ejecución, debe solicitarse al
juez, requiera al titular del pliego a fin que señale la partida presupuestaria específica en el
presupuesto de su sector, susceptible de ser afectado con orden de embargo.
El titular del pliego es responsable, respecto al señalamiento de la partida presupuestaria
del adeudo pendiente, en una partida específica, para los siguientes ejercicios presupues-
tarios (Exp. Na 885-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 194-196).

236
 SUJETOS DEL PROCESO AHT. 59

No alcanza al procurador público adjunto la incompatibilidad que establece el artículo 287

de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Exp. N* 101-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 190-191).

No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Esta-

do sobre la aeronave gravada sino, tan solo el de posesión.
La incautación confiere únicamente una posesión temporal, a las resultas del juicio (Exp.
N* 259-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuz-
co, 1996, pp. 351-352).

Todos los privilegios en materia procesal civil a favor del Estado, el gobierno central y los
gobiernos regionales y locales se han suprimido. En ningún caso procede la exoneración
de la multa (Exp. Na 1550-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecuto-
rias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 196-198).

El Derecho Constitucional establece que el Estado tiene dos formas de manifestación; una
cuando lo hace en su condición de gobernante en relación a sus ciudadanos, lo cual se
conoce como Derecho Público y la otra cuando contrata con sus ciudadanos, que lleva el
nombre de Derecho Privado, donde no ejerce autoridad alguna sino que sus relaciones se
rigen bajo las nonvas jurídicas civiles en igualdad de condiciones. (Exp. N° 175-2001,
Cuarta Sala Corporativa Especializada en lo Civil. Ledesma Narváez, Marianella. Ju-
risprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 238).

237
 SUSTITUCIÓN PROCESAL

En el caso previsto en el inciso 4 del artículo 1219 del Código

Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede ini-
ciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando
tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar dere-
cho propio o interés directo en la materia discutida.

CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1219 inc. 4.
CP.C. arts. IV.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CP.C. Italia art 81.

Comentario
1. La sustitución procesal implica uno de los casos atípicos de defensa por otro
de un derecho que no le corresponde, pero con la singularidad que, al mismo
tiempo, protege en el proceso aquellos que adquirió a través del negocio particu
lar con el sustituido.
Quien acude en calidad de sustituto admite no ser quien afirma la relación
jurídica material, ni contra quien se deduce esta; no obstante, se permite su ingre-
so al juicio fundado en normas expresas que lo habilitan, aun sin corresponderle
la pertenencia del derecho que a las partes originarias vincula.
Camelutti(66) explica que hay sustitución cuando la acción en el proceso de una
persona distinta de la parte se debe no a la iniciativa de esta sino al estímulo de un
interés conexo con el interés inmediatamente comprometido en la litis o en el
negocio.
Constituyen ejemplos representativos de la sustitución la acción subrogatoria,
la citación por evicción y la acción del acreedor en defensa de los bienes prenda-
dos o gravados en forma real contra los ataques de terceros.
2. Para que se configure la sustitución procesal es necesario que concurran
los siguientes requisitos: un proceso en trámite, la existencia de una relación

(66) CARNELUTn. Instituciones del proceso civil, T. I, p. 176, citado por GOZAINI, Osvaldo. La legitimación en el
proceso civil. Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1996, p. 158.

238
SUJETOS DEL PROCESO ART. 60
jurídica sustancial; un sujeto procesal que actúe en calidad de parte principal liti-
gando por esa misma relación, pero sin tener condición de titular activo o pasivo
de ella; normativa que autorice la admisión y vínculo jurídico de Derecho material
que justifique o fundamente la solución.
3. La intervención del sustituto es directa cuando se provoca a través de la
misma acción, como es el caso de la pretensión subrogatoria; puede ser provoca
da, como es el caso de la citación por evicción.
La sustitución puede ser exclusiva cuando suplanta totalmente la calidad de
parte principal; o de litisconsorcio, cuando actúa acompañando al actor o lo hace
como tercero adhesivo simple.
La sustitución es originaria en caso de que el sustituto asuma tal calidad desde
el comienzo del proceso; es sucesiva, cuando lo hace con posterioridad a la de-
manda o contestación.
4. La justificación de la sustitución se sustenta en el ejercicio de un derecho o
en la invocación de un interés. Nuestro Código asume ambas posturas
conforme
se advierte en la redacción de la norma: "Acreditar un derecho propio o interés
directo en la materia discutida".
Quienes asumen la primera posición, consideran que el sustituto procesal no
puede ejercer derechos sustanciales que no le corresponden, por lo cual su ac-
tuación moviliza un derecho independiente de contenido procesal. La sustitución
no ejercita un derecho de acción ajeno en nombre propio, sino un derecho de
acción propio y por lo tanto en nombre propio, que tiene por objeto una relación
jurídica ajena.
Para quienes encuentran al interés como justificante'87*, señalan que "el objeto
controvertido en el proceso no se halla representado por la relación de Derecho
material existente entre el sustituto y el sustituido, sino por la relación jurídica que
vincula a este último con la otra parte, y de cuya declaración judicial depende,
precisamente, la satisfacción del derecho del sustituto. Este, por consiguiente,
solo puede ser considerado titular de un derecho en la medida en que efectiva-
mente exista el derecho de otro sujeto, razón por la cual no puede negarse qué
desde el punto de vista procesal, actúa en sustitución de aquel".
5. Cualquiera de las formas posibles de celebrar el cambio de las partes por
sustitución, produce el efecto de la transferencia de todas y cada una de las po
testades, deberes, cargas y expectativas que tiene el cedente respecto del objeto
procesal, salvo que fueran indisponibles o dependieran de actos personales del
sustituido.

(67) PALACIO, p. 341 citado por G0ZAINI, Osvaldo. Op. cit, p. 161.

239
ART. 60 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Otro de los efectos es que la sentencia afecta al sustituto y sustituido por igual,
aun cuando la intervención del primero no haya sido originaria.
6. La sustitución procesal que regula esta norma es una expresión de legitima-
ción extraordinaria porque a través de la acción subrogatoria, se permite hacer
valer en nombre propio derechos subjetivos que se afirman de otro (véase el
artículo 1294 inciso 1 del CC), esto conlleva a distinguir, según Montero168», entre
el Derecho procesal propio del acreedor y el Derecho material del deudor; el sus-
tituto ejercita los dos, pero en el segundo está haciendo valer en nombre propio el
Derecho subjetivo que afirma corresponder a otro. Según el citado Montero Aroca
"la acción subrogatoria no confiere al acreedor Derecho material alguno y sí un
Derecho de naturaleza procesal. Las dos relaciones jurídicas no se ven alteradas
por la legitimación que se confiere al acreedor; a este no se le da nada que mate-
rialmente no tuviera antes, pues lo que se le reconoce es un derecho procesal.
Por eso, el acreedor realmente no puede pedir para sí, sino que pide para su
deudor, para integrar el patrimonio de este, con el fin de posibilitar en último caso
la efectividad de su Derecho subjetivo material".
7. Es importante distinguir la sustitución de la sucesión procesal regulada en el
artículo 108 del CPC. Mientras que en la sucesión la persona que cubre el lugar
de otra en la titularidad del derecho litigioso, evita la discontinuidad de esta, en el
proceso; en la sustitución existe propiamente un cambio de partes que, a veces,
no es absoluto, en la medida que la alteración puede ser parcial y constituirse un
litisconsorcio o una intervención adhesiva en calidad de tercero.

IrW JURISPRUDENCIA

Por la subrogación se sustituye al subrogado de todos los derechos, acciones y garantías

del acreedor hasta por el monto de lo que hubiese pagado. La prestación del pago de
intereses que dicho adeudo generó opera vía reembolso. (Exp. N" 166-2002, Tercera
Sala Civil de Urna. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurídica, p. 223).

Resulta legítimo compeler al vendedor para que otorgue la respectiva escritura pública
conforme señala el artículo 1412 del Código Civil. Si se ha verificado que la primigenia
vendedora tampoco ha otorgado la respectiva escritura pública de compraventa a su com-
prador, corresponde al demandante compelerlo judicialmente para que otorgue dicha for-
malidad, conforme a la facultad que concede el inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil,
tanto más si no existe obligación pactada pendiente a cargo del demandante ni del vende-
dor a este. (Exp. N° 790-02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 285).

(68) MONTERO AROCA, Juan. "La legitimación en el Código Procesal Civil", en: tus et praxis, revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima, N° 24, p. 21.

240
 CURADORÍA PROCESAL
mimvm
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedi-
do de interesado, que interviene en el proceso en los siguientes
casos:
1. Cuando no sea posible emplazar válidamente al demanda-
do por ser indeterminado, incierto o con domicilio o resi-
dencia ignorados, según lo dispuesto por el artículo 435;
2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación
procesal por incapacidad de la parte o de su representante
legal;
3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del represen-
tante del incapaz, según lo dispuesto por el artículo 66; o,
4. Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos
que así corresponda, según lo dispuesto por el artículo 108.
Concluye la actuación del curador procesal si la parte o su re-
presentante legal comparecen al haber adquirido o recuperado
su capacidad procesal.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44, 45, 46, 564, 565.
C.P.C. arts. 14 párr. 3, 54, 55,58, 66, 79, 108, 408, 435.
D.S. 017-93-JUS art. 288 inc. 6.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia arts. 78, 79.
C.P.C.M. Iberoamérica art. 47.

Comentario
1. La norma recoge una de las expresiones de la representación judicial. Esta
representación permite que una de las partes del proceso pueda actuar en él a
través de otra persona debidamente autorizada para ello. La representación pue-
de darse, en atención al origen de la designación, en tres modos: legal, voluntaria
y judicial.
El curador procesal es una expresión de este tipo de representación judicial.
Hay un sector de la doctrina que considera que este tipo de representación se
ubica en la representación legal porque es la ley procesal la que otorga facultades
al juez para la designación del representante de una persona en el proceso. Véa-
se en ese sentido lo regulado en el artículo 66 del CPC.
241
ART. 61 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

De manera general podemos decir que curador es quien cuida de algo. Un

curador ad litem es la persona designada por el juez para seguir los pleitos y
defender los derechos de un menor, de un ausente o del sometido a interdicción
civil o a otra incapacidad.
Su rol es importante frente a la naturaleza de confrontación del proceso. La
dualidad de las partes es un elemento imprescindible para equilibrar la tutela judi-
cial y la aplicación de las leyes; esa dualidad se va a establecer a partir del empla-
zamiento.
La demanda debidamente notificada tiene para quien la recibe el efecto de
emplazamiento, sin embargo, puede darse el supuesto del inciso 1 que "hagan
imposible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o
con domicilio o residencia ignorados" circunstancia que el juez -a pedido de par-
te- justifica para designar entre los abogados a un curador procesal. Esta desig-
nación también es extensiva a los supuestos que señalan los incisos 2, 3 y 4.
2. El curador procesal tiene el deber de intervenir en todos los actos que ocu
rran durante el desarrollo del proceso cesando su representación solo frente a la
comparecencia del demandado. Debe tener la oportunidad de contestar la deman
da, sin embargo no tiene la carga de reconocer o negar cada uno de los hechos
expuestos en aquella o la autenticidad o recepción de los documentos acompaña
dos por el actor. A pesar de que la norma no refiera nada al respecto, el curador
podría reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba.
Carece de facultades para realizar actos de disposición como allanarse, tran-
sar y conciliar; y, no puede ser citado para ejecutar aquellos actos cuya eficacia
depende de su cumplimiento personal por parte del demandado, como el recono-
cer firmas.
El curador procesal debe tratar de avisar al interesado de la existencia del
proceso. Debe tenerse en cuenta -según el artículo 408 del CPC- que la decisión
final recaída en proceso, donde la parte perdedora estuvo representada por un
curador procesal, está sujeta a consulta.
La norma no refiere nada de los honorarios del defensor, sin embargo, consi-
deramos que ellos deben ser remunerados, pues nadie está obligado a prestar
trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (ver artículo 23 de la Constitu-
ción).
3. Como señala el artículo 55 del CPC, el curador procesal es un órgano de
auxilio judicial, en tal sentido, le es exigible la imparcialidad en su función, pues
está sujeto a recusación por las causales contenidas en los artículos 305 y 307,
en lo que sean aplicables, tal como refiere el artículo 315 del CPC.

242
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 61

Sobre el particular debe señalarse que la imparcialidad de los órganos de auxi-

lio judicial no puede ser extensiva al curador procesal. Este es un abogado nom-
brado por el juez a pedido del interesado, para que intervenga en el proceso asu-
miendo la defensa de un demandado a quien es imposible emplazarlo válidamen-
te; o cuando se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su
representante legal; o cuando no comparece el sucesor procesal, entre otros su-
puestos que recoge el artículo 61 del CPC.
Vemos que la intervención del curador procesal permite que una de las partes
del proceso pueda actuar en él a través de otra persona debidamente autorizada
para ello. Su rol es importante frente a la naturaleza de confrontación del proceso.
La dualidad de las partes es un elemento imprescindible para equilibrar la tutela
judicial y la aplicación de las leyes; esa dualidad se va a establecer a partir del
emplazamiento. El curador procesal tiene el deber de intervenir en todos los actos
que ocurran durante el desarrollo del proceso cesando su representación solo fren-
te a la comparecencia del demandado, por tanto, en atención a la actividad que
desarrolla en el proceso, al curador procesal no podemos atribuirle la imparcialidad
que se exige a los demás órganos de auxilio judicial, llámese perito, traductor, testi-
gos, secretarios, etc.; todo lo contrario, su intervención en el proceso es parcial
porque va a estar orientada a la defensa de la parte a quien representa, esa es su
misión, por tanto, el atributo de la imparcialidad que se exigiría a todo colaborador
de la justicia no podría darse en este supuesto, menos ser pasible de recusación o
de abstención bajo las causales de los artículos 305 y 307 del CPC, pero sí aplica-
bles las reglas del artículo 286 de la LOPJ y los deberes que recoge el artículo 288
de la LOPJ y 109 del CPC.

TTT^ JURISPRUDENCIA

La circunstancia de encontrarse recluido en un centro penitenciario, no constituye causal

para la procedencia del nombramiento de curador procesal, máxime, si no existe senten-
cia penal condenatoria que conlleve la interdicción civil del emplazado (Bxp. N* 98-159,
Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gace-
ta Jurídica, p. 317).

Si bien el curador procesal ha contestado la demanda fuera del plazo previsto en el artículo
478 del CPC, sin embargo, debe de tenerse en consideración la finalidad esencial de la
curaduría, cual es, cautelar los intereses del litigante ausente. La negligencia en la con-
ducta del curador procesal, no debe resultar implicante para los intereses del representa -
do, sin perjuicio que el juez sancione esa conducta (Exp. N91123-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 316).

La designación del curador procesal, como órgano de auxilio judicial, se efectúa para que
defienda los intereses de su patrocinado. No puede adoptar, respecto de su defendido,

243
ART. 61 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

una actitud de reconocimiento de la obligación (Exp. N* 97-49639-2843, Sala de Proce-

sos Ejecutivos, Ledesma Nsrváez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gace-
ta Jurídica, p. 316).

El curador procesal es un auxiliar de la jurisdicción civil y no se encuentra obligado a pagar

las tasas judiciales por ningún concepto, pues, actúa por nombramiento del juez del proce-
so. El abogado designado para la parte o a quien se le concede auxilio judicial tiene las
mismas facultades del curador procesal, por lo que también se encuentra exento del pago
de tasas judiciales (Exp. N* 23302-2547-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 334-335).

El curador, sin efectuar la defensa que le corresponde, no puede adoptar frente al deman-
dante una actitud que sin ser de allanamiento a la pretensión, importa en el fondo el reco-
nocimiento de los derechos reclamados.
Si bien el curador no cumplió con señalar los hechos en que se funda su defensa en
forma precisa, ordenada y clara; le corresponde al juez adoptar las medidas necesarias
tendientes a establecer el fondo del asunto que permita resolver el conflicto de intereses
(Exp. N3 599-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 335-336).

La resolución que fija honorarios a un órgano de auxilio judicial constituye un auto que
requiere motivación. La retribución que fija el juez, a su solicitud, es apelable sin efecto
suspensivo (Exp. N* 886-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marla-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 336-337).

El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el proceso,

cuando no es posible emplazar válidamente al demandado, por ser su domicilio o residen-
cia ignorados. Esta designación no confiere facultades especiales que le penmitan conci-
liar, por lo que el juez debe abstenerse de propiciar la conciliación en la audiencia de ley
(Exp. Ns 1374-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 283).

La comparecencia y el allanamiento del emplazado da lugar a la conclusión de la actua-

ción del curador procesal (Exp. Na N-206-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 284).

Que, desconociendo el domicilio del demandado, su emplazamiento se hará mediante

edictos, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal.
Es nula la sentencia dictada sin emplazamiento, pues se ha privado al demandado del
legítimo derecho, de defensa (Exp. N! 816-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 16-18).

El curador procesal tiene los deberes y las obligaciones que la ley y la ética imponen a los
señores abogados defensores. El curador no puede adoptar respecto a la demandante
una actitud que sin ser de allanamiento a la pretensión, Importa en el fondo el reconoci-
miento de los derechos reclamados, aún antes de actuarla prueba ofrecida, a cuyas resul-
tas debió atenerse (Exp. N9 1865-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marlanella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 126-128).
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 61

Interviene el curador procesal, como órgano de auxilio judicial en el proceso, cuando no es

posible emplazar válidamente al demandado, entre otras razones, por ignorarse su domi-
cilio o residencia (Exp. N* 2296-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marlanella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 175-177).

No es legal declarar rebelde a la demandada, respecto de quien se ha ordenado la notifi-

cación por edicto.
Haciéndose efectivo el apercibimiento precisado en los edictos debe nombrársele curador
procesal, órgano de auxilio procesal, con quien se entenderá el proceso y cuya actuación
concluye cuando la parte o su representante legal comparecen al proceso (Exp. N*2113-
95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 295-296).

El curador procesal es un abogado nombrado por el juez, a pedido del interesado, que
interviene en el proceso cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por
indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados (Exp. N9 816-95, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 16-18).

El fallecimiento de una persona pone fin a su persona y consecuentemente caduca el

poder que haya otorgado; que ocurrido ese evento se suspende el trámite hasta designar-
se curador procesal por lo que los actos procesales efectuados después del fallecimiento
del actor son nulos (Cas. Na 172-95-Lambayeque, Editora Normas Legales S.A., Tomo
CCXLVHI, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.19-A.20).

La notificación tiene por objeto poner en conocimiento a los interesados del contenido de
las resoluciones judiciales.
No obstante que se ha nombrado curador procesal al demandante, para que surtan efecto
las resoluciones emitidas antes de la designación, debe el juez de la causa proceder a
efectuar las notificaciones respectivas (Exp. N* 1607-97, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, p. 352).

El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el proceso,

cuando no es posible emplazar válidamente al demandado, por ser su domicilio o residen-
cia ignorados. Esta designación no confiere facultades especiales que le penvitan conci-
liar, por lo que el juez debe abstenerse de propiciar la conciliación en la audiencia de ley
(Exp. N3 1374-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 283).

Si bien es cierto que es necesario tener presente el principio de gratuidad de la administra:

ción de justicia, no es menos cierto que nadie está obligado a prestar su trabajo sin retribu-
ción o sin su libre consentimiento. El monto de los honorarios profesionales deben reducir-
se en fonna prudencial (Exp. N° 29-2002, Primera Sala Civil de Urna. Ledesma Nar-
váez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 364).

Los órganos de auxilio judicial perciben la retribución que a su solicitud les fije el juez,
siendo el peticionante responsable de su pago, con cargo a la liquidación fínal. El curador
procesal debe ser retribuido económicamente por su trabajo, por cuanto toda persona
debe ser remunerada, confomie lo prescribe el artículo 23 de la Constitución del Estado. Si
bien es cierto, uno de los conceptos de gastos procesales es el honorario de los órganos

245
ART. 61 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

de auxilio judicial, también lo es que su pago no debe efectuarse después que se liquide y
haga efectivo el cobro de las costas, pues se infringe el mandato del artículo 632 del
Código Procesal Civil (Exp. N" 12281-99, Sala de Procesos Sumarisimos y No Conten-
ciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.
366).

La defensa que debe ejercer el curador procesal, respecto de su representado ausente, no

se ha de agotar ni concluir con el acto procesal de contestación de la demanda. La repre-
sentación que ejerce ha de extenderse hasta lá conclusión del proceso en su etapa de
cognición. El proceso ejecutivo se encuentra limitado por la Ley Procesal, atendiendo a la
brevedad de los plazos, el reducido número de actuaciones judiciales y las restricciones
que establece la ley para la contradicción a la acción; no obstante ello, la representación
que ejerce el curador procesal cuenta con las mismas responsabilidades que si se tratare
de un proceso más lato y con mayor actividad jurisdiccional (Exp. N° 709-2001, Cuarta
Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurídica, p. 367).

El obligado a reconocer es el representante de la persona jurídica emplazada, mas no el

curador procesal, quien solo asume la defensa de esta última por mandato de la ley, mas
no la sustituye (Exp. N° 163-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Ma-
rianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 369).

El fallecimiento de un emplazado no es causal para manifestar la conclusión del proceso

sin declaración sobre el fondo. Corresponde al juez de la causa ordenarse notifique a los
sucesores del demandado fallecido para que contesten la acción bajo apercibimiento de
nombrarles curador procesal (Exp. N° 36129-99, Primera Sala Civil Subespecializada en
Procesos Sumarisimos y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 370).
 SUPLETORIEDAD DE LA
REPRESENTACIÓN CIVIL
¡¡pjfglll
En todo ¡o no previsto en este título, se aplicarán supletoria-
mente las normas sobre representación y mandato contenidas
en el Código Civil.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 55 inc 5, 124, 130, 145 a 167, 280, 292.294. 419.
423 inc. 6, 450 inc. 3, 592, 596, 603. 788, 1790 a 1813.
LEY 26887 art. 12.

Comentario
1. La norma es coherente con lo regulado en el artículo IX del Título Preliminar
del Código Civil que señala que "las disposiciones del Código Civil se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes,
siempre que no sean incompatibles por su naturaleza".
Este enunciado se justifica en el desarrollo del Derecho Civil. Decimos ello
porque ante el incremento del tráfico mercantil, el surgimiento de la gran industria,
entre otros factores, produjo la separación de algunas ramas especiales -llámese
Derecho industrial, agrario, procesal- del tronco común del Derecho Civil.
Este desgajamiento hace coherente que se admita su complementación por
ese tronco común del cual provienen. La norma en comentario nos reafirma que
no hay una separación de todo vínculo entre el Derecho Civil y los derechos espe-
ciales, todo lo contrario, cuando estos carecen de normas específicas aplicables
al punto en discusión, se recurre al Código Civil para llenar los vacíos o deficienr
cias que presenta la legislación especial.
Esto significa que el juez debe agotar dentro del Código Procesal todos los
medios para encontrar la norma aplicable al caso. Solo si después de agotados
todos los medios no encuentra norma aplicable a la cuestión controvertida, re-
currirá a las reglas del Código Civil que no sean incompatibles con el ordena-
miento procesal.

247
ART. 62 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

2. El artículo en comentario nos remite a las normas de la representación y del

mandato contenidas en el Código Civil. Al respecto, Arias Schreiber*69' señala la
tendencia errada a asimilar los conceptos de representación y mandato, sin con-
siderar que la primera se origina como consecuencia de un acto unilateral de
voluntad de carácter recepticio (el acto de apoderamiento) que otorga solo facul-
tades, en tanto que el segundo es un contrato del cual surgen obligaciones para
las partes, es un acto jurídico plurilateral. Para que el mandato surja es preciso
que se produzca el acuerdo de voluntades entre las partes que van a celebrar el
contrato. En cambio, el apoderamiento requiere solo la declaración del poderdan-
te. Son por completo diferentes el mandato y el acto de apoderamiento y, como es
natural, la representación que se deriva de este.

(69) ARIAS - SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, [Link], Gaceta Jurídica, Lima, pp.
148-149.

248
 Capítulo II REPRESENTACIÓN
PROCESAL

NECESIDAD DE LA
REPRESENTACIÓN PROCESAL
■ ETICÓLO 631
Las personas naturales que no tienen el libre ejercicio de sus
derechos, comparecen al proceso representados según dispon-
gan las leyes pertinentes.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 2, 58, 65, 394, 461.
C.P. ConsL arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
LEY 26887 arts. 12,399.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina art. 46.

Comentario
1. En el proceso puede ocurrir que una persona actúe en el nombre de otra, ya
sea a través de la representación voluntaria y representación legal. La norma en
comentario se ubica precisamente en este último caso, cuando las personas na-
turales no tienen libre ejercicio de sus derechos. En estos casos no pueden con-
currir al proceso, sin estar representadas, asistidas o autorizadas, según las nor-
mas que regulan su capacidad.
Según Liebman "la capacidad procesal es una cualidad intrínseca, natural de
la persona; a ella corresponde, en el plano jurídico, la posibilidad de ejercitar váli-
damente los derechos procesales inherentes a la persona. Esta posibilidad se
llama legitimación adprocessum y no debe confundirse con la legitimatio ad cau-
sam, que es la legitimación para accionar".
La distinción entre capacidad procesal y legitimación formal se hace relevante
en los actos en los que la parte carece de capacidad procesal: el ejercicio de sus
derechos procesales viene entonces conferido por ley a terceros, los cuales, en
virtud precisamente de tal investidura, adquieren la legitimación formal y están en
el proceso, cumpliendo todos los actos procesales en nombre y por cuenta de la
parte que ellos representan.

249
ART. 63 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

2. La norma consagra precisamente la representación legal de las personas

naturales, que actúan como parte. En este tipo de representación puede ocurrir
que la persona del representante se encuentre predeterminada, y en otros, sea
determinable. Por citar, cuando se trata de personas físicas procesalmente inca-
paces, el derecho de postulación al proceso corresponde a sus representantes
legales, llámese padres, tutores o curadores.
Cuando no se predetermina quien haya de ser el representante, la facultad de
fijarlo puede corresponder al juez. Algunos consideran esta modalidad como re-
presentación legal porque así es exigida.
La actuación del representante vale como si fuese del representado, atribu-
yéndose a este, todos sus efectos. Resulta importante advertir que distinto es el
obrar en nombre de otro que el obrar bajo el nombre de otro. En un caso hay
representación y en el otro hay suplantación.
Señala Palacio*70' que un sector de la doctrina propicia la distinción entre las
partes en sentido material y las partes en sentido procesal o formal, división que
se vincula con la clasificación de aquellas en directas e indirectas.
Carnelutti denomina parte en sentido material al sujeto de la litis o del negocio,
es decir, a quien sufre los efectos del proceso pero no le presta su obra (noción
pasiva de las partes) y califica como parte en sentido procesal a la persona que
hace el proceso y reviste, por ello, el carácter de sujeto de este (noción activa de
las partes). A veces opera en el proceso la parte misma en sentido material, en
cambio, otras veces lo hace una persona distinta de ella, pero que tiene con ella
una determinada relación, se entiende que esta relación debe ser tal, que la haga
idónea para dicha operación.
En tales casos es conveniente hablar de parte indirecta en contraposición con
la parte directa: la noción de la parte indirecta presenta, por lo tanto, una escisión
entre la parte en sentido material y la parte en sentido procesal. Las figuras de
parte indirecta -según Palacio- son dos: representante y sustituto. Esta distinción
entre parte directa e indirecta es también admitida por Guasp, quien no obstante
critica la diferencia propiciada desde los puntos de vista material y formal. Prieto
Castro, por su lado, denomina parte formal a la persona a quien la ley atribuye la
facultad de ejercer en él una titularidad jurídica-material ajena, como es el caso
del sustituto.

(70) PALACIO, Uno. Derecho Procesal Civil, T. III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p.17

250
SUJETOS DEL PROCESO ART. 63
^ JURISPRUDENCIA

La distinción entre la legitimidad para obrar y la representación procesal radica en que la

primera se verifica con la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo, que otorga la
calidad de parte procesal; en cambio, el representante legal actúa en nombre del titular de
un derecho subjetivo, por lo tanto no tiene calidad de parte. Siendo esto así, la falta de
legitimidad para obrar es una causal de improcedencia de la demanda, mientras que la
representación es un requisito subsanable, que puede ser cuestionado vía excepción (Cas.
N* 1205-99-Lambayeque, El Peruano, 24/11/99, p. 4170).

No obstante que en caso de defecto procesal de representación, se podría interponer

medio impugnatorio contra aquel defecto por la parte o terceros legitimados para que se
anule o revoque total o parcialmente esa representación supuestamente afectada por
vicio o error, si la parte no ha hecho uso de impugnación, esto no puede ser sustituido por
un pedido de nulidad si es que aquella omisión no influye en el sentido de la resolución o
en las consecuencias del acto procesal (Cas. N* 3200-99-La Libertad, El Peruano,
21/07/2000, p. 5644).

La representación supone la existencia de una persona natural o jurídica denominada

representado, distinta de la del representante.
Los demandantes no tienen facultad para demandar como personas naturales el cumpli-
miento de un contrato que suscribieron por representación (Exp. N9 3248-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marlanella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 298-299).

Si a la fecha de la interposición de la demanda, la madre de la menor de edad cuya

tenencia se reclama, contaba con 16 años, corresponde a los padres de esta ejercer su
representación legal (Exp. N*4758-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 17-19).

Los menores de edad son incapaces por mandato de la ley, por lo tanto en aplicación del
artículo 63 del Código Procesal Civil comparecen al proceso representados por sus pa-
dres, porque así lo disponen las normas contenidas en los artículos 43 inciso 1,45 y 419
del Código Civil (Exp. N9 1315-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 170-171).

El agente marítimo tiene la representación procesal del propietario, armador, naviero, por-
teador y capitán de las naves extranjeras que agencie (Exp. N* 426-90-Callao, Ledesma.
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 655-656).

251
 REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA
PERSONA JURÍDICA

Las personas jurídicas están representadas en el proceso de

acuerdo a lo que dispongan la Constitución, la ley o el
respectivo estatuto.

CONCORDANCIAS:
C. art 2 num. 13.
C.P.C. art. 67.
LEY 26887 arts: 12, 14, 188, 287, 303, 396, 399.
LEY 27444 art. 53.
D. LEG. 822 art. 152.

Comentario
1. La persona jurídica obra necesariamente a través de la representación que
ejercen de ella el director, gerente o administrador, en virtud del poder que por ley
o estatuto se le asigna. El representante legal de una persona jurídica es su órga-
no de actuación, formando parte de su estructura jurídica, de ahí que el actor
incurre en falta de legitimidad pasiva cuando dirige su pretensión al representante
de la institución demandada, a título personal, en lugar de dirigirla a la persona
jurídica en sí. Estos representantes legales tienen la carga de acreditar ab initio la
personería que invocan.
2. El artículo en comentario distingue -en el caso de las personas jurídicas-
entre la representación legal y la procesal. Hay supuestos que bajo una misma
persona puede reunirse esa misma representación, como es ei caso del gerente
general, quien no solo tiene las facultades de la representación legal sino que
tiene sin restricción las facultades para la representación judicial, comprendiéndo-
se bajo ellas las especiales que recoge el artículo del 75 del CPC. En ese sentido,
léase la parte pertinente del artículo 14 de la LGS que dice: "el gerente general o
los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades
generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la
materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario
del Estatuto". Sobre el particular es importante apreciar la Casación Nfl 586-97-
Huaura.f71' que señala: "la representación de los gerentes es de carácter legal, no

(71) Publicada en El Peruano, 15 de octubre de 1998, p. 1926.

252.
SUJETOS DEL PROCESO ART. 64
voluntario como es el caso de los apoderados judiciales. El artículo 75 del CPC
solo está referido a los apoderados, no se aplica a los gerentes".
3. El artículo 14 de la LGS modificado por Ley N9 26539 ha permitido aclarar
las atribuciones procesales de los gerentes generales, pues su anterior redacción
lo circunscribía solo a "todas aquellas operaciones inherentes al fin u objeto so-
cial" de la empresa, provocando en la judicatura algunas interpretaciones sui gé-
neris que no permiten intervenir en las actuaciones judiciales a los gerentes gene-
rales de la sociedad, si no aparecían expresamente en los poderes, las facultades
procesales del que estaban investidos, pues, como señala Beaumontf72', no resul-
taba creíble para la lógica de los jueces, que puedan hallarse dentro de las opera-
ciones ordinarias inherentes al fin u objeto social, las de carácter procesal-judicial.
4. Tratándose de representantes de las sociedades o asociaciones deben jus-
tificar tal carácter mediante presentación del testimonio de constitución o del acta
de la asamblea o reunión de socios que los hayan designado. Como señala la
Casación NB 1856-98-La Libertad^3', "en el caso de las personas jurídicas, la Ley
General de Sociedades establece que la única formalidad para el otorgamiento de
poderes, es que se extienda un acta donde conste el acuerdo válidamente adop-
tado por el órgano social competente, bastando copia certificada de la parte perti-
nente para su inscripción".
Los administradores de una sucesión, albacea, síndicos, etc, deben presentar
el testimonio de su designación por los interesados o por el órgano judicial corres-
pondiente, así como la aceptación del cargo. En el caso del Estado, señala el
artículo 47 de la Constitución del Estado que es defendido por los procuradores
públicos, pero no hace referencia a ninguna representación procesal.
La legislación especial en casos de personas jurídicas de Derecho Público, la
fija así: las regiones, están representadas por medio de sus presidentes, los mu-
nicipios en la persona del alcalde, por citar. El artículo 69 del CPC, permite que "el
Estado y las demás entidades de Derecho Público, incluyendo los órganos
constitucionales autónomos, puedan designar apoderados judiciales especiales
para los procesos en que sean parte, siempre que lo estimen conveniente por
razón de especialidad, importancia del asunto discutido, distancia o
circunstancias análogas, conforme a la legislación pertinente".
Por otro lado, se debe precisar que si falta la persona a la que corresponde la
representación o asistencia, o cuando la misma se encuentra en conflicto de inte-
reses con el representado, la autoridad judicial puede nombrar un curador espe-
cial. Tal nombramiento puede ser pedido por la persona que debe ser representada

(72) BEAUMONT CAUJRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica,
Lima, 1998, p. 84.
(73) Publicada en B Peruano, 13 de enera de 1999, p. 2463.

253
ART. 64 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
o asistida, aunque sea incapaz o por sus próximos parientes y (en caso de conflic-
to de intereses) por el propio representante. Además, puede ser pedida por el
Ministerio Público y por cualquiera otra parte en causa que tenga interés en ello.

JURISPRUDENCIA

Es nula la sentencia si a la contestación de la demanda, la vigencia del mandato del

consejo directivo de la asociación demandada había ya caducado. Tratándose de un acto
eminentemente formal, el actual consejo directivo carece de facultades para representara
la asociación por haber caducado, debiendo el juez hacer uso de las atribuciones que le
confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil (Exp. N* 14014-98, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 394-396).

No se puede desconocer la obligación de la sociedad demandada, puesto que quien sus-

cribió tenía capacidad y facultad para aceptar una letra de cambio, en su calidad de presi-
dente del directorio y gerente, dado que un recorte de facultades o la decisión de sustraer
de un cargo representativo en una sociedad no se puede inferir sino debe ser expreso y
como tal, debe figurar en los Registros Públicos, de tal modo, que resulte oponible a terce-
ros (Exp. N* 51096-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 93-95).

Las personas jurídicas son independientes de las personas naturales que las integran o
representan Las personas jurídicas solo tienen que indicar el nombre social adoptado para
cumplir con la obligación de identificarse (Exp. WN-305-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 555).

El gerente general tiene las facultades de representación legal y sin restricción las faculta-
des para la representación judicial (Exp. N» 157-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 185-186).

La promulgación del CPC no determina, ni podía hacerlo, que todas las sociedades mer-
cantiles cambien de estatutos y por lo tanto, los poderes de sus gerentes; si la ley en su
artículo 179, indica que sus facultades de representación judicial no pueden ser limitativas
(Exp. N* 803-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 187-188).

El representante legal de una persona jurídica es su órgano de actuación, formando parte

de su estructura jurídica.
La demandante incurre en falta de legitimidad para obrar pasiva cuando dirige su pre-
tensión al presidente de la institución demandada a título personal (Exp. N» 1110-94,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 289-291).

La exigencia contenida en el artículo 18 de la Ley General de Sociedades es necesaria si

el poderdante va a ejercer facultades de disposición o de representación diferente a la
representación procesal (Exp. N* 622-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 422-423).

254
 SUJETOS DEL PROCESO AHT. 64

El presidente de la asociación, por el solo mérito de su nombramiento, goza de las faculta-

des de representación procesal concedidas por los estatutos de la asociación, entendien-
do que estas son tanto las generales como las especiales contempladas en los artículos
74 y 75 del Código Procesal Civil, salvo disposición estatutaria en contrario (Exp. N* 1471-
95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 173-174).

Siendo el girador una persona jurídica de Derecho Privado, es el gerente quien ejerce la
representación legal de la misma tanto a nivel de gestión como de representación a condi-
ción que sus facultades y prerrogativas se hallen inscritas en el Registro Mercantil (Exp.
N* 124-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 421-422).

El gerente es el representante legal de un negocio al que corresponde la ejecución de los

actos y contratos ordinarios propios del giro social. Resulta válido el acto jurídico celebra-
do dentro de sus facultades (Exp. N 9 873-94-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 645-646).

El gerente es quien ejerce la representación de la sociedad. Si la remoción del gerente no

se encuentra inscrita, el contenido de la anterior inscripción se presume cierto y produce
todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (Exp.
N* 977-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 299).

Si los demandados, en segunda instancia, alegan la condición de casados, consecuente-

mente conforman indistintamente un patrimonio autónomo, dicha situación conlleva a inte-
grar la relación procesal con el emplazamiento de los cónyuges, declarando la nulidad del
saneamiento.
El silencio, puesto de manifiesto por los demandados a través de todo el proceso y recién
expuesto en segunda instancia, implica que han actuado temerariamente al entorpecer
con aquella actitud el desarrollo normal del proceso, conducta que es necesario sancionar
con la imposición de una multa a cada uno de ellos (Exp. N a 439-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 332).

Si la demandada resulta ser una persona jurídica, es evidente que, quien debe apersonar-
se al proceso es la empresa y no la persona natural, a título personal, sin alegar represen-
tación de la emplazada (Exp. N 31143-97, Segunda Sala CMI, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 300-301).

255
 REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL
PATRIMONIO AUTÓNOMO

Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tie-

nen un derecho o interés común respecto de un bien, sin
constituir una persona jurídica.
La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son re-
presentados por cualquiera de sus partícipes, si son deman-
dantes. Si son demandados, la representación recae en la tota-
lidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este
caso, el artículo 93.
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimo-
nio autónomo, se estará a lo dispuesto en el artículo 435. El
que comparece como demandado y oculta que el derecho
discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma
parte, se le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de
cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 4. (*)

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 4, 63, 93, IOS, 435.

Comentario
1. El Derecho regula la situación de determinadas masas de bienes afectadas
por un conjunto de deudas, a las que dota de cierta autonomía, las que atribuidas
a uno (patrimonio separado) o varios sujetos en co-titularidad (patrimonio colecti-
vo) funcionan con independencia del patrimonio personal, al lado de él y sin mez-
clarse jurídicamente con él.
Los patrimonios separados o colectivos son creación del Derecho, en un nú-
merus clausus de supuestos, de modo que la voluntad privada no podría producir
otros. Se atribuye al titular los elementos y cargas del patrimonio, de un golpe y sin
necesidad de tradición.

(*) Texto restituido por el artículo 2 de la Ley N» 26827 de 29/06/1997, la misma que deroga la 10* disp. final del D.
Leg. N» 861, de 22/10/1996 que había modificado el texto del presente artículo.

256
SUJETOS DEL PROCESO ART. 65
 El patrimonio autónomo se clasifica según La Cruz y Luna*74» en patrimonios
separados y patrimonios colectivos. En el primer supuesto, una persona tiene,
junto con su propio patrimonio, otro que le sobrevive pero que conserva separado
del suyo originario. En el segundo, el conjunto de bienes pertenece a una plurali-
dad de personas y responde a determinadas clases de deudas. Esta pluralidad de
individuos no constituye una persona jurídica, de modo que los bienes se atribu-
yen a los componentes del colectivo, pero no singularmente y por cuotas, sino en
cuanto integrantes del colectivo.
También constituye patrimonio colectivo la herencia, cuando son varios los
herederos y no se han dividido entre ellos. Señala La Cruz y Luna175', que los
bienes siguen respondiendo de las obligaciones del difunto y se mantienen uni-
dos, como si este viviera; atribuidos de momento al colectivo de sucesores y ad-
ministrados por ellos, o acaso por un administrador judicial, sin que ninguno pue-
da aprovecharlos individualmente
2. El tema del patrimonio autónomo y la representación procesal se relaciona
con la capacidad para ser parte en el proceso. Hay situaciones que no solo las
personas jurídicas o personas naturales pueden asumirlas como partes, sino que
hay una tercera clase de partes procesales que no se encuadran precisamente ni
en la persona jurídica ni en la natural, pero que por circunstancias especiales la
ley y la doctrina le reconocen la capacidad para ser partes en el proceso, a pesar
de carecer de personalidad propia. Es lo que se denomina los patrimonios autó
nomos.
Según Devis Echeandía^6', "esa similitud con las personas jurídicas es solo
aparente, porque no se trata de entidades con capacidad propia ni personería
autónoma". Lino Palacio'77' explica la existencia una personalidad jurídica proce-
sal, en ciertas entidades, en razón de hallarse exclusivamente constituidas por
una masa o conjunto de bienes, con carencia de una titularidad personal definida.
3. Dado que no es posible adscribir esos conjuntos de bienes a una persona
física o jurídica determinada, tampoco parece admisible reconocer a aquellos ca
pacidad para ser partes, por lo que se allana el problema a través de la interven
ción procesal de personas físicas que lo hacen en representación de los futuros
titulares de los derechos y obligaciones que pueden hallarse en juego, a quienes
corresponde en rigor la verdadera personalidad jurídica procesal. Chiovenda^'
considera al patrimonio autónomo como la masa patrimonial perteneciente a un

(74) LA CRUZ BERDEJO, José Luis y LUNA SERRANO, Agustín. Elementos de Derecho Civil I (parte general),
Bosch, Barcelona, 1990, p. 74.
(75) Ibídem.
(76) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, 13™ ed., t1, Dike, Bogotá, 1994, p. 377.
(77) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 31.
(78) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Cárdenas editor, México, 1989, p. 317.

257
ART. 65 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

determinado sujeto jurídico, por lo que no es ella misma una persona jurídica;
pero sustraída a la administración de su sujeto, es confiada a un administrador
que actúa en nombre de la misma, lo que permite que el patrimonio autónomo se
comporte en el concepto jurídico como un todo independiente, análogo a una
persona
Sobre este extremo resulta interesante apreciar la opinión de Ana María Arrar-
te*79', quien considera desde un punto estrictamente técnico que los patrimonios
autónomos no son casos de litisconsorcio y lo explica así:"(...) en un patrimonio
autónomo, no estamos frente a más de una persona titular de una relación mate-
rial o del derecho discutido, sino que la titularidad y calidad de parte material recae
en un ente jurídico distinto a quienes lo conforman y eventualmente lo represen-
tan". La ley es la que regula quién actúa por esos patrimonios.
La condición de parte se atribuye al patrimonio en sí mismo y no al represen-
tante, como señala Juan Montero. Presenta como ejemplo,"(...) los bienes de una
sociedad conyugal, dentro del régimen de sociedad de gananciales, no pertene-
cen a ninguno de los dos cónyuges sino al patrimonio autónomo, (...) en conse-
cuencia, si por ejemplo, en un proceso se solicita la reivindicación de un bien
adquirido con posterioridad al matrimonio, la calidad de parte la tendrá precisa-
mente la sociedad conyugal, y no cada uno de los esposos".
Al comentar Camón Lugo(80) sobre el tratamiento de estos litisconsortes en las
salas de la Corte Suprema, cuando declaran inadmisible un recurso de casación
porque cada uno de los cónyuges no ha presentado la tasa judicial correspondien-
te en procesos en los cuales se ha demandado a una sociedad conyugal, que el
Código Procesal Civil lo califica como un patrimonio autónomo.
Dichos organismos consideran al patrimonio autónomo como un caso de litis-
consorte. A criterio del autor, "tratándose de un patrimonio autónomo, basta la
presentación de una sola tasa judicial. Una cosa es señalar quiénes representan
a un patrimonio autónomo, dentro de ellos a una sociedad conyugal, y otra consi-
derar a la sociedad conyugal como un ente patrimonial autónomo, sin constituir
una persona jurídica, con personería sui géneris".
La primera casación*81' que emitió la Corte Suprema estuvo dedicada precisa-
mente al problema de la representación de la sociedad conyugal. De la citada
casación se advierte que el impugnante no obstante ser casado, solo él ha sido
emplazado con la demanda de desalojo. El recurrente en su escrito de apelación
contra la sentencia de primera instancia, hizo alusión a que ambos cónyuges han

(79) ARRARTE, Ana María. "Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código
Procesal Civil Peruano", en: Revista de Derecho Procesal, Lima, 1998, pp.135-136.
(80) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, v.1, Grijley, Urna, 2000, p. 276.
(81) Casación N" 01-94-La Libertad, emitida el 2 de mayo de 1994.

258
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 65

debido ser emplazados con la demanda y que al no haberse procedido así, se

está recortando el derecho de defensa de su esposa. Dicha alegación importa
una denuncia civil en los términos señalados por el numeral ciento dos del Código
Procesal Civil, por lo que en el presente proceso ha debido observarse la regla
contenida en el artículo ciento tres del mismo cuerpo legal. Que como señala el
artículo 65 del CPC, la sociedad conyugal es representada por cualquiera de los
partícipes si son demandantes y por los dos cónyuges si son demandados; que el
citado artículo constituye una garantía al debido proceso en favor de los patrimo-
nio autónomos y sus integrantes, dentro de ellos, las sociedades conyugales.
4. No debe dejar de apreciarse el efecto de la sociedad de gananciales como
resultado de la unión de hecho. Según el artículo 5 de la Constitución, "la
unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forma un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".
Esto implica que la unión de hecho, que acoge una pretensión declarativa,
requiere necesariamente de un pronunciamiento de la jurisdicción, a fin de verifi-
car los supuestos que señala el artículo 326 del CC. Dicha declaración judicial es
materia de inscripción, no en el registro personal de los convivientes, sino en la
respectiva partida registral de los bienes adquiridos por los concubinos, a fin de
publicitar y oponer frente a terceros la situación jurídica de comunidad de bienes
adquiridos por ellos. En ese sentido, léase la Resolución del Tribunal Registral
Na 030-2003-SUNARP-TR-L que dice: "es materia de inscripción una decisión
judicial firme que reconoce una unión de hecho, que implica el reconocimiento de
una comunidad o sociedad de bienes 'sujeta al régimen de sociedad de ganancia-
les' en cuanto fuere aplicable; razón por la cual su inscripción buscaría publicitar y
oponer frente a terceros la situación jurídica de cotitularidad de los bienes adqui-
ridos por los concubinos. En ese sentido, lo que correspondería es publicitar esta
situación en la respectiva partida registral de los bienes adquiridos por los concu-
binos y que se enumeran en la resolución judicial que reconoce la unión de hecho.
Siendo que su inscripción en el registro personal (como ocurre con el propio
matrimonio, que no es inscribible allí sino en el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil) no generaría efecto alguno".
En cuanto a la posibilidad de la separación de patrimonios de los convivientes,
cuya unión de hecho ha sido reconocida judicialmente, el Tribunal Registral ha
deslindado esa posibilidad negándola bajo el siguiente análisis: "El CC reconoce
dos regímenes patrimoniales en relación al matrimonio: sociedad de gananciales
y separación de patrimonios; asimismo, se faculta a los contrayentes (antes de la
celebración del matrimonio) y a los cónyuges (después de celebrado) a optar por
cualquiera de los regímenes, elección que para ser oponible a terceros deberá
ser inscrita en el correspondiente Registro Personal del Registro de Personas
Naturales (artículos 295 y 296 del CC); en cambio, tratándose de la unión de
hecho -que
259
ART. 65 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

reúna los requisitos legales- el régimen aplicable, como queda dicho, por imperio
de la ley será el de la sociedad de gananciales; a mayor abundamiento, debe
decirse que, la posibilidad de sustituir un régimen por otro se presenta en los
siguientes casos: por voluntad de los interesados antes de contraer matrimonio
como se ha indicado en el considerando que antecede; la constitución voluntaria
del régimen matrimonial durante el matrimonio prevista en el artículo 296, por
decisión judicial cuando uno de los cónyuges abusa de las facultades que le co-
rresponden o actúa con dolo o culpa: y por la declaración de quiebra de uno de los
cónyuges establecida en el artículo 330; de lo que se colige que el régimen de
separación de patrimonios constituye la excepción y está prevista solo para las
sociedades conyugales.
Que el artículo 295 del CC prevé la posibilidad de elección del régimen
patrimonial, debiendo ser entendido este artículo aplicable solo a los
matrimonios; ya que si bien establece la posibilidad de que los futuros
contrayentes opten por el régimen de separación de patrimonios o el de la
sociedad de gananciales, debe ser entendido ello como una facultad otorgada a
los futuros cónyuges como beneficio que la ley otorga a aquellos que deseen
acogerse al matrimonio, asimismo, el régimen de separación de patrimonios
solo va a regir si es que se celebra el matrimonio (condición suspensiva)".
Otro aspecto a contemplar en el caso de las deudas de la sociedad conyugal,
es que la afectación de los bienes de dicha sociedad, por deudas contraídas por
esta, con intervención de ambos cónyuges, no se enerva porque uno de los cón-
yuges declare que los bienes son propios mediante escritura pública. No es sufi-
ciente la declaración jurada efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritu-
ra pública de compraventa. Se presume que todos los bienes son sociales, si no
se prueba su carácter propio (inciso 1 del artículo 311 del CC). Es una presunción
basada en razones de utilidad y verosimilitud y protege a ambos cónyuges y es
susceptible de prueba en contrario'82'.
5. La norma hace referencia a las multas, cuando el que comparece como
demandado oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo
del que forma parte.
Las multas se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta
asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado,
indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La activi-
dad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y además
debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de
quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tomado en imposible. No

(82) Resolución del Tribunal Registral Na 003-2002-ORLOTR.

260
SUJETOS DEL PROCESO AHT. 65
solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los procesos,
bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del CPC,
sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el
juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío
causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre
los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución
Administrativa Na 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta
a la discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal (URP) está en directa relación con la
Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del
CPC precisa que será aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo
el pago de la multa.

JURISPRUDENCIA

SI los demandados, en segunda instancia, alegan la condición de casados, consecuente-

mente conforman indistintamente un patrimonio autónomo, dicha situación conlleva a inte-
grar la relación procesal con el emplazamiento de los cónyuges, declarando la nulidad del
saneamiento.
El silencio, puesto de manifiesto por los demandados a través de todo el proceso y recién
expuesto en segunda instancia, implica que han actuado temerariamente al entorpecer
con aquella actitud el desarrollo normal del proceso, conducta que es necesario sancionar
con la imposición de una multa a cada uno de ellos (Exp. N9 439-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 332).

La demandante, en calidad de copropietaria del inmueble cuya renta redama, está legiti-
mada para obrar, en aplicación extensiva del artículo 65 del CPC, que autoriza a cualquie-
ra de los partícipes copropietarios a representar al patrimonio autónomo, esto es, al bien
en copropiedad, si son demandantes (Exp. N* 98-45782, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 243).

El argumento de la coemplazada que el inmueble cuya restitución se reclama pertenece a

la sociedad conyugal, así como el hecho que el cónyuge consigne como soltero su estado
civil, no enerva su derecho que como esposa tiene sobre dicho bien, el que deberá ser
dilucidado en el futuro proceso que pudiera promover (Exp. N* 9448-99, Sala de Proce-
sos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, p. 154).

Los bienes de la sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyu-

ges, sino un patrimonio autónomo, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no
pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad, razón por la que ningún

261
ART. 65 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL. CIVIL

cónyuge es titular de acciones y derechos. La propiedad no es actual ni virtual y solo se

concretiza fenecida la sociedad conyugal (Exp. N9 3845-98, Sala de Procesos Abrevia-
dos y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gtceta Jurídica, p. 111).

Siendo el patrimonio autónomo como parte unitaria del proceso, se menoscabaría su na-
turaleza jurídica al exigirse el pago de la tasa judicial por cada uno de los impugnantes
integrantes de ese patrimonio autónomo, siendo suficiente que se abone el pago de dicha
tasa solo por el derecho de impugnación del citado patrimonio como parte única (Cas. N9
3333-99-Junín, El Peruano, 17/09/2000, p. 6314).

La sociedad conyugal es representada por cualquiera de sus partícipes si son demandan-

tes, por lo que es procedente la actuación en el proceso de uno de ellos, de manera
independiente, pero los efectos de la sentencia recaerían en la sociedad conyugal que
esta parte representa (Exp. N9 29513, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 538-539).

Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autó-
nomo, el que sin constituirse en persona jurídica, es distinto de los sujetos que lo integran,
por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las co-
rrespondientes a la copropiedad.
La propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales no es actual, sino virtual y
solo se concretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidación (Exp. N3
57109-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 108-109).

Los vendedores, ahora demandados, constituyen patrimonio autónomo, en consecuencia

ellos tienen la condición de litisconsortes necesarios y deben ser emplazados individual-
mente, toda vez que la sentencia que recaiga les afectará de modo unifonve.
El hecho de que la minuta haya sido suscrita en calidad de vendedores, por dos personas
en representación del resto de copropietarios, no exonera de la obligación de ser emplaza-
dos individualmente, quienes podrán concurrir al proceso mediante representante, si lo
estiman conveniente (Exp. Ns 464-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 499-500).

Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autó-
nomo. Sus reglas no pueden confundirse con las de la copropiedad, por ello cada uno de
los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropie-
dad, que pueden ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad.
La propiedad de los bienes sociales, no es actual sino virtual y solo se concretiza, feneci-
da que sea la sociedad conyugal, previa liquidación. Por ello, no es posible asignar -por
ahora- porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge,
pues, este se asignará solo cuando hayan quedado establecidas las gananciales (Exp. N9
1144-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 110-111).

Tratándose de un patrimonio autónomo, su representación en caso de ser demandantes,

recae indistintamente en cualquiera de los cónyuges. Los copropietarios están obligados a
hacer la partición, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida (22a J.C.L. Exp.
N9171-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rídica, pp. 87-88).
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 65

El tenedor de un título valor tiene la facultad de accionar contra los obligados individual o
conjuntamente. Habiendo suscrito la cónyuge las letras puestas a cobro y conformando
ambos un patrimonio autónomo, han debido ser emplazados conjuntamente (Exp. Na 197-
97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 582).

Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autó-
nomo previsto y regulado por el artículo 65 del CPC, el que sin constituirse en persona
jurídica, es distinto de los sujetos que lo integran.
Las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las de copropiedad,
pues ningún cónyuge es titular de derechos y acciones, que puedan ser dispuestos o grava-
dos, como lo es en la copropiedad (Exp. N 32142-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
ma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 104).

En tanto la sociedad de gananciales esté vigente, no podrá responder por la deuda con-
traída por uno de los cónyuges, por cuanto el derecho de propiedad respecto de un bien
social se concretiza fenecida la sociedad conyugal y previa liquidación de la sociedad de
gananciales. Los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo regulado por el ar-
tículo 65 del CPC, el que se rige por reglas distintas de la copropiedad y en el que cada
uno de los cónyuges concurre con una cuota ideal (Exp. N3 64017-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 107).

El patrimonio autónomo se presenta cuando dos o más personas tienen un derecho o

interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. En la copropiedad,
cada condómino conserva los derechos de disposición y administración sobre el bien en
proporción a su cuota; en cambio, el patrimonio autónomo es un ente abstracto no sujeto
a división, razón por la cual no son aplicables a este las reglas de la copropiedad. La
sociedad conyugal constituye un patrimonio autónomo, por lo tanto corresponde a ambos
cónyuges la administración del patrimonio social (Exp. N3 928-98, Sala de Procesos Su-
marísimos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 304-305).

Posee legitimidad para obrar el causahabiente que acciona en representación de la suce-

sión, pues esta configura patrimonio autónomo sin constituir persona jurídica. El interés
común de los conformantes del patrimonio autónomo les otorga legitimidad para accionar
(Exp. N3 2016-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorías, Tomo 1,
Cuzco,1995, pp. 163-164).

El patrimonio que nace con el matrimonio es representado conjuntamente por ambos es-
posos, conforme al artículo trescientos quince del Código Civil cuando se trata de actos de
disposición, en consecuencia, ambos representan un patrimonio autónomo y actúan a
nombre de este, luego es suficiente la presentación de una sola tasa para el concesorio
del recurso de casación, con tanta mayor razón si ambos, interponen el mismo y único
recurso (Cas. N3 970-97-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 258, Noviembre 1997,
Trujillo-Perú, pp. A.11-A.12).

Los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda
adquirida solo por el marido, pues los bienes que integran la sociedad de gananciales
pertenecen a la sociedad conyugal que es distinta a los cónyuges que la integran y es
titular de un patrimonio autónomo (Exp. N3 1145-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Nar-
váez, Maríanella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 40-41).

263
AHT. 65 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El patrimonio conyugal constituye una unidad, salvo que se decida que el régimen patrimo-
nial, en su administración sea por separado.
Se presume en la administración de la sociedad conyugal bienes comunes, por lo que los
cónyuges deben ser notificados para que comparezcan dentro del debido proceso (Exp.
N* 905-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 19-21)

Si no existe resolución judicial que declara la unión de hecho, no se puede amparar la

nulidad del acto jurídico por falta de manifestación de voluntad del agente, máxime si el
codemandado en su libreta electoral registra el estado civil de soltero. A la fecha de la
celebración del contrato no era posible a terceros conocer la existencia de una unión de
hecho, para requerir la manifestación de voluntad de la demandante, en el negocio
celebrado entre su conviviente y los compradores.
Se presume, por la compradora, que no existió la intención de burlar los derechos que
alega tener la demandante (Exp. N* 3422-98, Sala de Procesos Abreviados y de Cono-
cimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
pp. 203-205).

La venta hecha por el cónyuge de un bien de propiedad de la sociedad conyugal, no está

afectado de nulidad.
El jurídico traslativo estaría limitado a la cuota o parte que le correspondería cuando se
liquide el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, por lo que la venta estaría
sujeta a un plazo indeterminado (Exp. N3 1838-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 38-40).

Si del certificado de gravamen se aprecia que el propietario del inmueble es uno de los
cónyuges y no la sociedad conyugal no es procedente exigir la ejecución de esta garantía.
Conforme señala el inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil, quien debe constituir hipoteca
es el propietario del bien o en su caso quien esté autorizado para ese efecto, conforme a
ley. La sociedad conyugal es distinta a la persona natural que conforma dicha sociedad, a
tai punto que cada uno de los miembros de la sociedad conyugal pueden tener bienes
propios y bienes sociales, no pudiendo responder, un bien propio por una deuda de la
sociedad (Exp. N° 99-43453-195, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Ma-
rianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 206).

Si bien el nombre de la cónyuge del demandado no ha sido consignado en la parte intro-

ductiva del contrato, también es verdad que la manifestación de voluntad de aquella, se
encuentra plasmada en forma expresa, en la suscripción del negocio jurídico contenido en
la minuta de compraventa por lo que ambos demandados deben otorgar la escritura públi-
ca correspondiente (Exp. N° 679-2002, Sala Civil de Procesos Sumarísimos y No Con-
tenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurídica, p. 280).

Si el emplazado alega que se encuentra ocupando el inmueble con justo título por haber
suscrito con la cónyuge del demandante la cesión del uso gratuito del bien, el mismo que
no ha sido materia de tacha por el actor, no debe ampararse la demanda por ocupante
precario. El acto de ceder la posesión de un inmueble no resulta ser uno de disposición
sino de administración y conservación, por lo que ante tal situación, la sociedad puede
ser representada por cualquiera de los cónyuges. El hecho de que el actor se encuentre
en proceso de divorcio con su cónyuge no le impide a esta última realizar actos

264
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 65

de administración y conservación sobre los bienes de la sociedad (Exp. N" 565-02, Cuarta
Sala Civil de Unía. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurídica, p. 297).

Es nula la sentencia si del contrato de alquiler-venta y de la copia del documento de

identidad se pone a manifiesto que el estado civil del demandado es de casado, hecho que
no ha sido advertido por ninguno de los justiciables ni por el juez. Si bien en el contrato
aparece el emplazado como único arrendatario, asi como la demanda está dirigida contra
esa única persona, ello no enerva que el juez pueda emplazara una persona, cuando de la
demanda o contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a
afectar. Resulta de aplicación los artículos 65 y 93 del Código Procesal Civil (Exp. N°
5032-99, Sala Civil de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Ledesma Nar-
váez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 372).

El régimen patrimonial de la sociedad de gananciales rige a partir de la celebración del

matrimonio. Si bien los documentos de la recurrente aparecen a nombre de la cónyuge del
demandado, ello no es suficiente para acreditar que dichos bienes le pertenezcan, puesto
que todas contienen fechas posteriores a la celebración del matrimonio, reputándose por
tanto pertenecientes a la sociedad conyugal. La sociedad de gananciales es un patrimonio
autónomo e indivisible respecto del cual no se puede asignar porcentaje alguno de propie-
dad de cada cónyuge, pues ello será solo posible cuando se proceda a la liquidación de
dicha sociedad, luego de haber fenecido la misma (Exp. N° 99-20069-1733, Segunda
Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurídica, p. 703).

265
 FALTA, AUSENCIA O IMPEDIMENTO DEL
REPRESENTANTE DEL INCAPAZ

En caso de falta, ausencia o impedimento del representante del

incapaz, se aplican las siguientes reglas:
1. Cuando el incapaz relativo no tenga representante legal o
este estuviera ausente y surja la necesidad de comparecer
en un proceso, lo expondrá así al juez para que le designe
curador procesal o confirme al designado por él, si lo consi-
dera idóneo;
2. Cuando la demanda se dirija contra un incapaz que carece
de representante o este se halle ausente, el juez le nombra-
rá un curador procesal o confirmará el propuesto por el in-
capaz relativo, si lo considera idóneo.
3. El juez nombrará curador procesal para el incapaz que pre-
tenda demandar a su representante legal, o que sea deman-
dado por este, o confirmará el propuesto por el relativamente
incapaz, si fuere idóneo.
4. También se procederá al nombramiento de curador proce-
sal cuando el juez advierta la aparición de un conflicto de
intereses entre el incapaz y su representante legal, o confir-
mará el propuesto por el incapaz relativo.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 21,50 inc. 4, 55, 61 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 45.
C.P.C. Italia art. 78.

Comentario
1. El supuesto para la designación de curador procesal, en la norma en co-
mentario, es la incapacidad de la parte y la falta, ausencia e impedimento de su
representante legal. La capacidad es definida como la idoneidad reconocida por el
ordenamiento jurídico para ser titular de derechos y de deberes procesales. En
ese sentido, el artículo 3 del Código Civil, establece que "toda persona tiene el
goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas
por ley".

266
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 66

La capacidad permite diferenciar entre personas que carecen de toda aptitud

para realizar personalmente actos procesales válidos, de aquellos que gozan de
una capacidad relativa. El primer caso es regulado en el artículo 43 del Código
Civil. Estos casos de incapacidad tienen como fundamento la edad o la salud de
las personas, estas dos condiciones privan a la persona de la capacidad de ejer-
cer, por sí misma, los derechos que el ordenamiento jurídico le atribuye. Conse-
cuentemente desde el punto de vista procesal, ellas se encuentran totalmente
impedidas para actuar personalmente en cualquier proceso, debiendo hacerlo en
su lugar, los representantes legales a que se refiere el artículo 45 del CC. Estos
ejercen los derechos civiles que les competen a los absolutamente incapaces,
conforme a las normas específicas de la patria potestad, la tutela y cúratela, se-
gún el caso. El segundo grupo, de los relativamente incapaces, se regula en el
artículo 44 del CC. Corresponde al juez establecer el grado de incapacidad de la
persona, vale decir, si se encuentra sujeta a una incapacidad absoluta o relativa.
2. La representación procesal permite que las partes en el proceso puedan
intervenir en él, a través de otra persona debidamente autorizada para ello. Esta
autorización puede provenir por mandato legal, judicial y por voluntad de la parte.
La norma en comentario regula la representación judicial ante la falta, ausen-
cia e impedimento del representante del incapaz. Nótese, que es la ley la que
faculta al juez a designar curador procesal en los cuatro supuestos que contiene
la norma, por ello, se cuestiona que este tipo de representación se le califique
como judicial, pues se dice que debería ser catalogada como representación legal
porque es la ley la que otorga facultad al juez para: a) nombrar a un curador
procesal ante la falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz; o, b)
confirmar al curador designado por el incapaz relativo, siempre que sea idóneo
para el cargo.
3. Las personas que no tienen el libre ejercicio de los derechos no pueden
estar en el proceso, más que representadas, asistidas o autorizadas, según las
normas que regulan su capacidad. El ejercicio de sus derechos procesales viene
conferido por ley a terceros, los cuales, en virtud de tal investidura, adquieren la
legitimación formal y están en el proceso, cumpliendo todos los actos procesales
en nombre y por cuenta de la parte que ellos representan; sin embargo, puede
darse el caso que surja la necesidad de comparecer al proceso y el incapaz no
tenga representante legal o este estuviera ausente (ver inciso 1); o que el incapaz
sea emplazado y carezca de representante o este se halle ausente (ver inciso 2).
Nótese que el supuesto que recoge el inciso 1, hace referencia al incapaz relativo,
que tenga necesidad de comparecer en un proceso, grado de incapacidad que no
se hace hincapié cuando es emplazado.
Cuando el objeto de litigio confronte al incapaz y su representante legal; o,
cuando el incapaz pretenda demandar a su representante legal; o, que sea

267
ART. 66 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

demandado este, la norma permite también la intervención del curador

procesal para tal fin, sea por designación del juez o por confirmación del
propuesto por el incapaz relativo, si fuere el caso (ver los incisos 3 y 4).
Como vemos, la norma en comentario resulta aplicable si falta la persona a la
que corresponde la representación o asistencia, o cuando esta se encuentra en
conflicto de intereses con el representado. En tales casos, la autoridad judicial
puede nombrar un curador procesal. Tal nombramiento puede ser pedido por la
persona que debe ser representada o asistida, aunque sea incapaz y, en caso de
conflicto de intereses, por el propio representante.
4. Por otro lado, debe precisarse que la decisión final recaída en el proceso
donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal está suje-
ta a consulta (ver artículo el 408 del CPC).

^^ JURISPRUDENCIA

Si bien es cierto que es necesario tener presente el principio de gratuidad de la administra-

ción de justicia, no es menos cierto que nadie está obligado a prestar su trabajo sin retribu-
ción o sin su libre consentimiento. El monto de los honorarios profesionales deben reducir-
se en forma prudencial. (Exp. N" 29-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-
váez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 364).

El obligado a reconocer es el representante de la persona jurídica emplazada, mas no el

curador procesal, quien solo asume la defensa de esta última por mandato de la ley, mas
no la sustituye. (Exp. N° 163-2002, Primera Sala Civil de Urna. Ledesma Uarváez, Ma-
rianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 369).

268
 REPRESENTACIÓN DE PERSONAS
JURÍDICAS EXTRANJERAS
tmmm
Las personas jurídicas extranjeras, sus sucursales, agencias o
establecimientos, que realicen actividad en el Perú, están suje-
tas a las mismas exigencias de representación que la ley señala
para las personas jurídicas nacionales, salvo convenio interna-
cional o disposición legal en contrario.

CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 64.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 48.

Comentario
A pesar que el artículo no lo precise, las reglas aplicables a las personas jurídi-
cas extranjeras son distintas, según se trate de personas privadas o públicas. En
este último caso se ubican los Estados y establecimientos públicos extranjeros.
La capacidad de las personas jurídicas extranjeras privadas que se establez-
can en el país está condicionada al requisito de la inscripción del acto constitutivo
y de los mandatos conferidos a sus representantes, cumplido el cual gozan aque-
llas de plena capacidad jurídica procesal.
La fuente legal para ello lo podemos ubicar en el artículo 2029 del Código Civil
el cual señala "las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben en
el registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país".
Por otro lado, debe advertirse que la ley no exige que estas personas jurídicas
realicen una actividad permanente en el país, basta para ello que la actividad se
realice en el país, para que esté sujeta a las mismas exigencias de representa-
ción.
Algunos autores diferencian las sociedades constituidas en el extranjero para
ejercer su comercio principal en el país donde tienen su sede social efectiva o han
levantado la mayor parte del capital, de las sociedades constituidas en el extranje-
ro, que sin reunir esas condiciones realizan en forma aislada actos de comercio
en el Perú.

269
ART. 67 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Frente a ello se asume que las primeras deben ser consideradas para todos
sus efectos, como sociedades nacionales sujetas, que gozan de capacidad jurídi-
ca procesal, en tanto se hayan ajustado a las formalidades de la Constitución y
funcionamiento previstas por la ley nacional.
En el segundo caso, sociedades que no cuentan en la República con una re-
presentación social permanente, sea por sucursal agente o representante, están
habilitadas para realizar dentro de aquella actos de comercio que no sean contra-
rios a la procesal, en consecuencia, se haya limitada a los procesos que versen
sobre tales actos.

270
 Capítulo III
APODERADO JUDICIAL

DESIGNACIÓN DE APODERADO
JUDICIAL
■ ARnCULCT68l
Quien tiene capacidad para comparecer por sí al proceso y dis-
poner de los derechos que en él se discuten, puede nombrar
uno o más apoderados. Si son varios, lo serán indistintamente
y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos pro-
cesales que realice.
No es válida la designación o actuación de apoderados
conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transacción o
desistimiento.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 2, 58, 436, 554.
C.P. Const. arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CF.P.C. México art. 5.

Comentario
1. La persona que goce de capacidad procesal tiene también el derecho de
postulación, esto es, el poder ejecutar personalmente todos los actos procesales
inherentes a la calidad de parte. Este ejercicio de postulación puede ser delegado
a un tercero capaz a fin que actúe procesalmente en nombre y en lugar de la
parte, operando así la representación voluntaria. Léase en ese sentido lo
regulado en el artículo 68 del CPC en comentario "quien tiene capacidad para
comparecer por sí al proceso y disponer de los derechos que en él se discuten,
puede nombrar uno o más apoderados (...)".
En esta representación, la voluntad del representado se orienta no solo a nom-
brar representante, sino también a elegir al sujeto que haya de serlo; a diferencia
de la legal que esta es impuesta.
La representación tiene su propia fuente en una típica declaración de voluntad
del representado: el apoderamiento. Este es un acto unilateral, con el cual, un
271
ART. 68 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
sujeto atribuye a otro sujeto el poder de representarlo; es un acto unilateral recep-
ticio respecto del representante y no recepticio en relación con los terceros.
Como se aprecia, la norma consagra la representación voluntaria, para lo cual,
la persona que tenga capacidad para comparecer por sí al proceso y disponer los
derechos que en él se discuten, puede conferir a otra el poder de representarla en
el proceso. En tal caso, la legitimación formal del representante será el efecto de
la voluntad del representado, expresada en un negocio jurídico (poder) con las
formalidades con las que se quiera celebrar (ver el artículo 72 del CPC) y las
facultades que se quiera otorgar (artículos 74 y 75 del CPC).
La representación procesal legal o necesaria se presenta cuando una parte
que no goza de capacidad para estar en el proceso, debe ser necesariamente
representada para ejercer su capacidad de ejercicio, como en el caso de las per-
sonas jurídicas y demás entes dotados de subjetividad jurídica. Distinta es la figu-
ra del apoderado judicial, por medio del cual, una parte que goza de total capaci-
dad jurídica nombra a un apoderado para que actúe en el proceso en su
nombre e interés.
2. La ley permite la actuación de apoderados comunes cuando diversas perso-
nas constituyendo una sola parte, actúen en forma conjunta (ver el artículo 76 del
CPC). Existe otro supuesto que regula el presente artículo, como es, la posibilidad
de designar varios apoderados pero con actuación indistinta, de tal forma, que
cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice.
En los actos de disposición del derecho material, llámese, allanamiento, tran-
sacción o desistimiento, se permite la promiscuidad de apoderados o apoderados
conjuntos, que es distinto al apoderado común que regula el artículo 76 del Códi-
go. En este último, existen diversas personas que actúan en forma conjunta como
parte, que se ponen de acuerdo en designar un apoderado en común, para todos
ellos; figura inversa a los apoderados conjuntos o promiscuos a quienes se les
permite actuar unidos solo para realizar actos de disposición del derecho en dis-
cusión. A pesar que la norma no haga referencia a la conciliación, resulta también
válida la designación o actuación de apoderados conjuntos.

|^ JURISPRUDENCIA

La existencia de títulos pendientes de inscripción no constituye causal para denegar la

expedición de un certificado de vigencia de poder, pero este debe ser expedido con las
precisiones o aclaraciones correspondientes, para no inducir a error a terceros sobre la
situación de la partida registra! (Criterio adoptado en las Resoluciones N* 581-2003-
SUNARP-TR-L del 12 de setiembre del 2003 y N' 310-2003SUNARP-TR-L del 23 de
mayo de 2003).

272
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 68

El defecto del acto de apoderamiento no hace ineficaz el acto impugnativo del apoderado
cuando el propio representado ratifica el medio impugnatorio. La representación procesal
tiene una forma pero dicha forma no constituye un fin en sí mismo sino que se explica en
la medida en que el acto procesal alcance su finalidad (Cas. N* 2483-99-Amazonas, El
Peruano, 19/08/2000, p. 6007).

El apoderado puede sustituir sus facultades o delegarlas, siempre que se encuentre ex-
presamente autorizado para ello; la formalidad para la sustitución o la delegación es la
misma que para el otorgamiento del poder (Exp. N* 1754-98, Tercera Sala Civil, Ledes-
ma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 303).

273
 APODERADOS DE LAS ENTIDADES DE
DERECHO PÚBLICO

El Estado y las demás entidades de derecho público, incluyen-

do los órganos constitucionales autónomos, pueden designar
apoderados judiciales especiales para los procesos en que sean
parte, siempre que lo estimen conveniente por razón de espe-
cialidad, importancia del asunto discutido, distancia o circuns-
tancias análogas, conforme a la legislación pertinente.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 59, 70, 436.
C.P. Const art. 7.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 64.

Comentario
1. La personalidad jurídica del Estado está conformada por una colectividad de
órganos y organismos públicos. Estas personas jurídicas, capaces de ser parte,
son representados en el proceso a tenor de la ley o del estatuto; por citar, cuando
se trate de los Ministerios del Estado, están representados por los titulares de
estos, los ministros de cada una de las materias. En las demás entidades de
Derecho Público, llámese regiones, la representación recae en sus presidentes;
en los municipios, en la persona del alcalde, por citar.
En el caso de los organismos autónomos constitucionales, como el Tribunal
Constitucional, el Ministerio Público y el Jurado Nacional de Elecciones están re-
presentados por su titular, según Ley Orgánica. Véase en el caso del Ministerio
Público, señala el artículo 64 de la LOPM "el Fiscal de la Nación representa al
Ministerio Público"; en el caso del Poder Judicial, señala el artículo 76 de la LOPJ
"son atribuciones del Presidente de la Corte Suprema, representar y presidir a sus
integrantes".
2. La defensa del patrimonio del Estado se realiza a través de los procurado
res, quienes son abogados del Estado. Su actividad está regulada por el Decreto
Ley Ns 17537. En él se señala que el procurador es el apoderado que representa
al Estado y demás entidades de Derecho Público en los procesos en que sean
parte. El artículo 47 de la Constitución Política al respecto dice: "la defensa de

274
SUJETOS DEL PROCESO ART. 69
los intereses del Estado está a cargo de los procuradores públicos, conforme a
ley". Nótese que la cita legal invocada no hace referencia a la representación del
procurador, sino a la actividad que desempeña; sin embargo, debe entenderse
que bajo esa defensa se involucra la representación judicial del Estado, con las
facultades y limitaciones, que por ley se le fija (ver el Decreto Ley NQ 17537).
Bajo el contexto descrito, podemos decir que no solo la actividad procesal del
Estado puede expresarse bajo la intervención del procurador público, sino que la
norma en comentario permite que el Estado y demás entidades de Derecho Públi-
co, puedan designar "apoderados judiciales especiales" para los procesos en que
sean parte, siempre que lo estimen conveniente por razón de especialidad, impor-
tancia del asunto discutido, distancia o circunstancias análogas, conforme a la
legislación pertinente. Se trata de un acto unilateral, en el que los representantes
legales otorgan poder a alguien, por especiales circunstancias, para cumplir un
encargo de carácter judicial, al interior de un proceso.

f^ JURISPRUDENCIA

Los representantes del Estado para poder demandar, requieren de Resolución Ministerial
que autorice tales efectos.
Si se autoriza al procurador público a iniciar las acciones legales para la reversión al
Estado de los gastos ocasionados por la especialización del demandado, no puede admi-
tirse además, el reclamo por indemnización y devolución de haberes por carecer de auto-
rización para ello (Exp. N9 2593-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 421-422).

Los procuradores generales de la República, titulares y adjuntos, podrán conferir poder en

juicio, por acta o delegar su representación por simple escrito judicial, a favor de los abo-
gados auxiliares (Exp. N9 1295-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
339-340).

275
 REQUISITOS DEL APODERADO
&MM¡mm
La persona designada como apoderado, debe tener capacidad
para comparecer por sien un proceso.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 58, 68, 69, 74, 436, 554.

Comentario
El apoderado debe estar en aptitud legal para ejercer las facultades otorgadas
por sí mismo. Dicha capacidad debe ser entendida como una capacidad de ejer-
cicio. Uno de los supuestos que exige tener en cuenta esta capacidad es la edad:
la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años. Adicionalmente a ello tam-
poco podría tener capacidad para ser apoderado la persona que se ubique en los
supuestos que regula el artículo 43 del Código Civil.
Los apoderados asumen como deberes el concurrir puntualmente a las au-
diencias; interponer recursos legales contra la sentencia definitiva adversa a su
parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda a aquella; presentar
escritos con la firma del letrado que sustenten o controviertan el debate judicial,
entre otros. Los apoderados gozan de las facultades generales y especiales que
describen los artículos 74 y 75 del CPC, requiriendo en este último caso, la litera-
lidad de ellas. En virtud de tal designación adquieren legitimación formal y están
en el proceso cumpliendo todos los actos procesales en nombre y por cuenta de
la parte que representan.

276
 ACEPTACIÓN DEL PODER
mmmm
El poder se presume aceptado por su ejercicio, salvo lo dis-
puesto en el artículo 73.

CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 73.

Comentario
La facultad que una persona da a otra para que obre en su nombre y por su
cuenta, debe estar contenida en un documento o instrumento en que conste esa
autorización o representación. Este poder se presume aceptado, por el solo ejer-
cicio que hace de él, el apoderado.
Cabanellas señala que una vez aceptado el poder, el apoderado se encuentra
obligado a seguir el proceso, a trasmitir al abogado que el cliente elija, todos los
documentos y antecedentes relativos a la defensa del poderdante; a recoger del
abogado que cese en el patrocinio los escritos, documentos y antecedentes que
se encuentren en su poder y entregarlos al sustituto; a Informar al cliente y al
letrado del curso del negocio; a pagar todos los gastos que se causen a su instan-
cia, incluso los honorarios de los abogados, aun elegidos por el poderdante.

JURISPRUDENCIA

No puede existir contravención de la norma que garantiza el derecho a un debido proceso,

por falta de aceptación del poder, cuando el juzgado por resolución consentida declaró por
ratificado y aceptado dicho poder (Cas. N91164-95-Lima, Editora Normas Legales S.A,
Tomo 251, Abril 1997, Trujillo-Perú, pp. A.23-A25).

277
 CLASES DE PODER ATENDIENDO A LA FORMALIDAD
EMPLEADA

ARTICULO 72 j
E/ poder para //f/gar se puede otorgar solo por escritura pública
o por acta ante el juez del proceso, salvo disposición legal dife-
rente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en
los Registros Públicos,

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 73, 80.
C.T. art. 23.
LEY26702 art. 368.
LEY 27444 art. 115.
D. LEG. 823 art. 14.

LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art. 51.

Comentario
La facultad que una persona da a otra para que obre en su nombre y por su
cuenta debe estar contenida en un documento o instrumento en que conste esa
autorización o representación. Cuando se trate de litigios, el documento que conten-
ga las facultades puede ser una escritura pública o un acta ante el juez del litigio.
La escritura pública es el documento autorizado por el notario con atribuciones
legales para dar fe del otorgamiento de facultades de representación. Es un docu-
mento público conforme lo cataloga el artículo 235 inciso 2 del Código y solo para
los fines del proceso no se requiere su inscripción en el Registro de Mandatos y
Poderes (véase el artículo 2036 del CC).
El acto de delegación de facultades contenido en un acta se denomina poder
por acta. Este documento o acta tiene que emanar de una autoridad competente
y estar destinado a relatar un acto jurídico con efectos legales.
Solo para los efectos de la representación general en el litigio se permite que
se otorgue facultades al abogado, en el primer escrito de postulación al proceso,
sin ser exigibie la escritura o el acta, salvo que se refieran a facultades especiales,
en la que sí operaría la exigencia del presente artículo.
Tanto los poderes por escritura pública o por acta deben estar premunidos de
la literalidad del caso.

278
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 72

JURISPRUDENCIA

El gerente es quien ejerce la representación de la sociedad. Si la remoción del gerente no

se encuentra inscrita, el contenido de la anterior inscripción se presume cierto y produce
todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (Exp.
Ns 977-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
2, Gaceta Jurídica, p. 299).

El sistema procesal peruano admite la existencia de nulidades explícitas e implícitas. Es-

tas últimas, surgen a raíz de que el legislador no puede prever en forma detallada y minu-
ciosa las variantes y matices que en realidad asumen las irregularidades del acto procesal.
Es nulo el poder por acta, si no es posible comprobar que la parte, haya manifestado su
voluntad en ese sentido, siendo insuficiente la colocación de una huella digital para perfec-
cionar dicho acto (Exp. N' 52508-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 338-
339).

El poder general solo comprende los actos para los cuales ha sido conferido.
El divorcio es una acción personalísima donde se requiere poder específico (Exp. N9 892-
95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 28-29).

Los poderes generales y especiales otorgados conforme al CPC abrogado, no han queda-
do revocados por el nuevo CPC, dado que el mandato es un acto jurídico que corresponde
al Derecho Privado y solo por voluntad del mandante o del mandatario, pueden ser extin-
guidos (Exp. Ns 701-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 184-185).

El fallecimiento de una persona pone fin a su persona y consecuentemente caduca el

poder que haya otorgado; que ocurrido ese evento se suspende el trámite hasta designar-
se curador procesal por lo que los actos procesales efectuados después del fallecimiento
del actor son nulos (Cas. N9172-95-Lambayeque, Editora Normas Legales S.A., Tomo
CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.19-A.20).

279
 PODER OTORGADO EN EL
EXTRANJERO

El poder otorgado en el extranjero, debidamente traducido de

ser el caso, debe ser aceptado expresamente por el apoderado
en el escrito en que se apersona como tal.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 71, 72.

Comentario
Cuando la facultad que una persona da a otra para que obre en su nombre y
por su cuenta, y otorgada en el extranjero, el documento o instrumento en que
conste esa autorización necesariamente requiere de una expresa aceptación. A
diferencia de lo regulado en el artículo 72, aquí no cabe presumir la aceptación,
todo lo contrario, la norma exige que en el primer escrito en que se apersona
como apoderado, este deba expresamente aceptarlo.
Otra exigencia coherente -si fuera el case— es que el poder se encuentre debi-
damente traducido al momento de la aceptación.

JURISPRUDENCIA

Cuando se actúa en el proceso mediante poder otorgado en el extranjero, debe expresar-

se la aceptación del mismo en el escrito de apersonamiento.
Siendo este un requisito formal, pasible de subsanación, debe ser dispuesto por el juez en
la etapa postulatoria (Exp. N9 979-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marlanella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 286).

No puede existir contravención de la norma que garantiza el derecho a un debido proceso,

por falta de aceptación del poder, cuando el juzgado por resolución consentida declaró por
ratificado y aceptado dicho poder (Cas. N* 1164-95-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 251, Abril 1997, Trujillo-Perú, pp. A.23-A.25).

280
 FACULTADES GENERALES

La representación judicial confiere al representante las atribu-

ciones y potestades generales que corresponden al represen-
tado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expre-
sas. La representación se entiende otorgada para todo el proce-
so, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de cos-
tas y costos, legitimando al representante para su intervención
en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo
aquellos que requieran la intervención personal y directa del
representado.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 70, 75.
C.P. ConsL arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
LEY 26789 [Link].
LEY 26887 arts. 14, 188, 287,403, 416.
D.S. 093-2002-EF art. 92.
D.S. 017-93-JUS art. 290.
R 405-97SBS art. 9.
D.S. 081-99-EF art. 14.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art. 50.
C.P.C. Colombia art. 65.
C.P.C.N. Argentina arts. 50, 51, 52.

Comentario
La norma se ubica en el contexto del proceso y regula las facultades con que
deben contar los representantes de las partes para su actuación en él. Se trata de
una representación estrictamente judicial, en la que el se "confiere al representan:
te las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado,
salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas". Como señala la
propia norma, se legitima al representante para su intervención en el proceso y
realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la interven-
ción personal y directa del representado.
Es necesario precisar que el representante, por su sola designación para par-
ticipar en el proceso, cuenta con facultades generales de actuación, encontrándo-
se solo limitadas dichas facultades cuando la ley exige para la realización de de-
terminado acto procesal facultades expresas, como, para disponer del objeto
litigioso, transar, conciliar, desistirse, por citan sin embargo, debemos precisar que

281
ART. 74 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
las facultades generales comprenden la facultad de interponer recursos legales y
seguir todas las instancias del proceso, excepto aquellas para las cuales la ley
requiera facultad especial o se hubiesen reservado expresamente en el poder.
Estos supuestos se reseñan en el artículo 75 del Código Procesal.
Mediante el término representación, además de la acción de representar se
designa a la figura o institución jurídica en cuya virtud es posible que una persona
obre en nombre y por cuenta de otra. También se habla de conferir la representa-
ción u ostentarla para significar que se concede poder de representación o que se
tiene tal poder.
La actuación del representante vale como si fuese del representado, atribu-
yéndose a este, todos sus efectos. Por la circunstancia de presentarse el apode-
rado al proceso y ser admitida su personería, el apoderado asume todas las res-
ponsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como
si él personalmente los practicare, para todo el proceso e incluso para la ejecución
de la sentencia y el cobro de costas y costos.
Mientras la representación no haya cesado el apoderado debe cumplir todos
los actos procesales que no requieran la actuación personal de la parte a quien
representa. Hay situaciones que sí requieren actuación personal de la parte como
la declaración de parte (véase el artículo 214 del CPC) y los reconocimientos,
entre otros; por ello, cuando se tenga que realizar este tipo de actuaciones deben
ser notificados no solo los apoderados sino personalmente la parte, aun cuando la
ley no lo disponga expresamente.
Téngase en cuenta que la representación se entiende otorgada para todo el
proceso, al margen de la función que desempeñe esta, esto es, que la represen-
tación se ejerce durante todo el desarrollo procesal, sea en la etapa de conoci-
miento, de ejecución y para la función cautelar que se invoque; de ahí que la
redacción del artículo ponga énfasis en señalar que la representación vale incluso
para la "ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos", por tanto, el
mismo representado designado en la etapa de cognición del proceso perfecta-
mente puede seguir actuando para la ejecución forzada de este, sin necesidad de
facultades especiales para ello, salvo los actos en los que expresamente requiera
la ley facultades especiales para su actuación o la intervención personal y directa
del representado. Por último, se precisa que la cesación de la representación de
los apoderados opera por revocación expresa del mandato registrado en el propio
expediente. En este caso, el poderdante debe comparecer por sí o constituir nue-
vo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación; por renuncia del propio
apoderado, en tal caso, el juez debe fijarle al poderdante para reemplazarlo o
comparecer por sí, esto es, el apoderado renunciante está obligado a continuar
interviniendo en el proceso hasta el vencimiento del plazo fijado por el juez; por
haber concluido el proceso para el cual se otorgó el poder; por muerte o incapaci-
dad del poderdante, en tales casos, el apoderado deberá continuar ejerciendo la

282
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 74

representación hasta que la sucesión o representante legal tomen la intervención

que les corresponde en el proceso; situación diversa sucede si quien fallece es
el apoderado. Aquí la cesación del mandato se produce ipso facto, por cuanto
desaparece la capacidad procesal de la persona con quien debería entenderse
todas las actuaciones del proceso. En este caso, se suspende la tramitación del
proceso y el juez debe fijar al mandante un plazo para que comparezca por sí o
por nuevo apoderado, citándole inclusive por edictos. También cesa la represen-
tación en caso el mandante haya conferido el poder en su calidad de representan-
te necesario de otra persona, y que haya cesado el motivo de esa representación,
como ocurriría en el caso del cese de la tutela del menor de edad por haber llega-
do a la mayoría de edad.

^ JURISPRUDENCIA

El abogado no requiere de poder otorgado por el interesado para interponer recursos im-
púgnatenos como el de queja. Para el otorgamiento del aludido poder no se requiere de
formalidad alguna, bastando que el interesado con un escrito exprese estar instruido de la
delegación que otorga y de sus alcances, según el articulo 80 del CPC. No es de
observancia lo dispuesto por el artículo 290 del LOPJ modificada por Ley N e 26624, pues
las normas del CPC se aplican preferentemente respecto de la LOPJ (Exp. N9 N-291-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, pp. 289-290).

Nuestro ordenamiento sustantivo exige para atribuir la representación legal de la persona

jurídica, la inscripción del nombramiento de representantes para que la misma produzca
los efectos a que hacen referencia los artículos 2013 y 2028 del CC. El reconocimiento de
la representación procesal señalada en los artículos 74 y 75 del CPC, que hace la Ley N s
26789 al gerente, administrador de sociedades mercantiles o civiles y presidente del
consejo directivo, por el solo mérito de su nombramiento no modifica las disposiciones del
Código Civil (Exp. Ns 2096-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Ga-ceta Jurídica, pp.
300-301).

Debe declararse infundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del

demandante, si la persona jurídica accionante está representada de acuerdo a sus
estatutos, y si demuestra su representante gozar de las facultades generales y
especiales contenidas en el artículo 74 y 75 del CPC (Exp. N* 789-94, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 161-162).

La sentencia de declaratoria de herederos por sí sola, no confiere poder suficiente para

que el accionante pueda representara cada heredero. Debe cumplir con el artículo 74 y 75
del CPC (Exp. Na 792-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecuto-
rías, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 287-288).

283
AFtT. 74 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El gerente en el caso de las sociedades mercantiles, goza de las facultades genaales y
especiales de representación procesal señalada en los artículos 74 y 75 del Código
Procesal Civil por el solo mérito de su nombramiento (Exp. Ns 481-96, Quinta Sato Civil,
Ledesma tlsrváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 171-177$.

El presidente de la asociación, por el solo mérito de su nombramiento, goza de las faculta-

des de representación procesal concedidas por los estatutos de la asociación, ensndien-
do que estas son tanto las generales como las especiales contempladas en los art ículos
74 y 75 del Código Procesal Civil, salvo disposición estatutaria en contrario (Exp. IP1471-
95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzca, 1996,
pp. 173-174).

La representación judicial del abogado, exige de la parte material o de su representante,

siempre que este tenga facultad de delegación, que en el primer escrito que presente al
proceso, exprese su voluntad de otorgar tal representación (Cas. N* 1056-96-Lima, Edito-
ra Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A-7-A.8).
 FACULTADES ESPECIALES
K15IM©©
Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para rea-
lizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y
para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconven-
ciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la
pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las preten-
siones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la re-
presentación procesal y para los demás actos que exprese la
ley.
El otorgamiento de facultades especiales se rige por el princi-
pio de literalidad. No se presume la existencia de facultades
especiales no conferidas explícitamente.
CONCORDANCIAS:

C.P.C. arts. 74, 330, 332.

C.P. Const arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
LEY 27287 art. 41.
LEY 26702 art. 368 párr. 2.
LEY 26789 att. 1 yss.
LEY 26887 arts. 14, 188, 287, 303, 403, 416.
D.S. 017-93-JUS art. 290.
D.S. 093-2002-EF art. 92.
fí. 40S-97SBS art. 9.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 83.

Comentario
1. A diferencia del artículo 74 del CPC que regula las facultades generales del
apoderado, el presente artículo está dedicado a los actos de liberalidad que pre-
tenda ejercer el apoderado en el proceso, que deben contar con la declaración
expresa del poderdante para realizar determinado acto de disposición sobre el
derecho sustantivo. En atención al principio de la autonomía privada de partes, el
titular de una pretensión puede desistirse de ella, transar, conciliar, renunciar, etc.
Dicho acto de disposición puede hacerlo el titular de manera directa o a través de
su representante. En este último caso, debe otorgar facultades expresas y litera-
les para realizar determinado acto de disposición. No es suficiente asumir dichas
facultades con el solo enunciado de otorgarlas sino que se debe precisar la mo-
dalidad para dicha disposición. En tal sentido, se debe expresamente señalar las
facultades para transar, conciliar, desistirse de la pretensión, en atención al princi-
pio de literalidad que rige al otorgamiento de facultades específicas.

285
ART. 75 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Por otro lado, la norma también requiere de dichas facultades para realizar
otros actos procesales, que no están vinculados con la disposición del derecho
sustantivo sino con el ejercicio del derecho de acción y de contradicción, como
sería las facultades para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconven-
ciones.
Cuando este artículo hace referencia a las facultades especiales para desistir-
se del proceso y de la pretensión, se debe precisar que en este último caso impli-
ca un acto de disposición, que requiere de un control jurisdiccional para aprobar
dicha liberalidad, la misma que produce los efectos de una demanda infundada
con la autoridad de cosa juzgada (ver el artículo 344 del CPC), efecto que no
opera en el caso del desistimiento del proceso, pues aquí se requerirá además de
la conformidad del demandado si hubiere emplazamiento. Aquí hay una disposi-
ción de un acto procesal iniciado pero no del derecho sustancial en sí. Además,
aunque la redacción del artículo no lo precise, ¿se requiere también de facultades
para desistirse de algún otro acto procesal, sea medio impugnatorio, medio de
defensa u otro? En algunas opiniones no se requiere de dicha literalidad pues la
norma expresamente señala en qué casos se requiere de facultades especiales,
no encontrándose dentro de ellas a los actos procesales citados, por tanto, sería
suficiente para ello las facultades generales para su ejercicio. En igual forma no
se requiere de facultades especiales cuando el apoderado solicita la conclusión
del proceso porque señala que ha sido cancelada la obligación.
El allanamiento tampoco implica una disposición del derecho material sino en-
cierra una renuncia a ejercer el derecho de contradicción en el proceso, esto es,
renuncia a defenderse pero no al proceso, de tal manera que luego de formulada
ella se procede al juzgamiento anticipado. Otro supuesto que requiere de literali-
dad expresa opera cuando se someten a arbitraje las pretensiones controvertidas
en el proceso, esto se justifica a tenor de lo regulado en el artículo 17 de la LGA
que dice: "si durante un proceso judicial, las partes formalizan voluntariamente un
convenio arbitral sobre todas o parte de las pretensiones controvertidas en aquel,
deben presentar al juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el auxiliar
jurisdiccional, adjuntando copia del convenio arbitral. A la vista de tal documenta-
ción, el juez dispondrá el archivamiento del proceso, o la continuación del mismo
respecto de las materias que las partes declaren no haber sometido a arbitraje".
Véase que en este caso, el juez tendrá que apreciar si el apoderado que ha parti-
cipado en el convenio arbitral cuenta con facultades expresas para realizar dicho
acto; en igual forma, se requiere facultades especiales al apoderado para la ce-
sión de derechos, pues implica actos de disposición para desplazar la titularidad
del derecho en litigio.
2. Las facultades que requieren mención expresa en el poder son enumeradas
en el presente artículo, por tanto, es preciso que el poder contenga la concesión
de facultad especial de manera expresa porque no cabe presumir estas.

286
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 75

Las facultades especiales están investidas del principio de literalidad que im-
plica que solo se considerarán conferidas estas conforme a la letra del texto que
las contiene, sin tergiversarlas ni entregarse a interpretaciones complicadas o
sutiles; de ahí que la norma señale que "no se presume la existencia de faculta-
des especiales no conferidas explícitamente".
En relación a la literalidad, la Casación Ns 175-95-Pucallpa, del 10 octubre de
1996, señala: "si bien el artículo 75 del CPC establece que el otorgamiento de
facultades especiales se rige por el principio de literalidad y que no se presume la
existencia de facultades no conferidas explícitamente, esto no implica que se debe
otorgar un poder específico para que el apoderado conteste determinada deman-
da judicial, siendo suficiente para ello que se le hubiera conferido expresamente la
facultad general de contestar las demandas que se presentan contra su represen-
tado".
3. Un aspecto que advertimos de la redacción de la norma es la omisión a
consignar la exigencia de facultades especiales al reconocimiento, a pesar de que
en el allanamiento sí se le exige. Esta omisión se resuelve con lo regulado en la
última parte del artículo 330 del CPC, que permite la aplicación de las reglas del
allanamiento al reconocimiento; por tanto, haciendo una aplicación extensiva del
inciso 3 del artículo 332 del CPC, no procederá el reconocimiento si "el apoderado
o representante del demandado carece de facultad para allanarse". Bajo ese con-
texto, es importante apreciar la Casación Ns 586-97-Huaura(83), que señala: "la
representación de los gerentes es de carácter legal, no voluntario como es el caso
de los apoderados judiciales. El artículo 75 del CPC solo está referido a los apo-
derados, no se aplica a los gerentes".
Otra situación que merece una delegación especial de facultades es la decla-
ración de parte y el otorgamiento de contracautela juratoria. A pesar de que la
parte en un proceso deba declarar personalmente, se admite de manera excep-
cional, que esta declaración la asuma el apoderado siempre y cuando sea una
persona natural y no pierda su finalidad probatoria.
En el caso de la contracautela, que tiene por objeto asegurar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar
su ejecución, quien la otorga debe contar con las facultades literales para ello,
pues, se está asumiendo a futuro una obligación patrimonial a nombre de su re-
presentado. Recuérdese que la actuación del representante vale como si fuese
del representado, atribuyéndose a este, todos sus efectos.
4. En estos supuestos descritos, algunos doctrinarios han intentado salvar la
carencia de literalidad mediante el mecanismo de la ratificación civil.

(83) Publicada en El Peruano, 15 de octubre de 1998, p. 1926.

287
ART. 73 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
 Se argumenta que no existe razón, frente a la inexistencia de una norma prohi-
bitiva que impida extender dicho principio al ámbito de las representaciones judi-
ciales.
La ratificación tiene como efecto subsanar las deficiencias o la ausencia de
poder y convalidar retroactivamente los actos realizados con anterioridad. Pero
aquella debe resultar de actos inequívocos, careciendo de relevancia jurídica las
actitudes confusas o dudosas.
Corresponde destacar que la ratificación debe tener lugar con anterioridad al
vencimiento de los plazos dentro de los cuales el acto o actos procesales debieron
realizarse, pues de lo contrario se afectaría el efecto preclusivo de las distintas
etapas del proceso.

JURISPRUDENCIA

Se ha establecido que, para el caso en que los apoderados cuenten con facultades para
interponer demandas y contestarlas, esto no implica de ninguna manera que puedan ser
emplazados con una demanda dirigida al poderdante (Cas. N32678-99-Lima, El Peruano,
20/06/2000, p. 5498).

En caso de poder especial de representación procesal, de acuerdo a la literalidad de las

facultades especiales, no es posible suponer una determinada facultad, más aún si se
trata del emplazamiento de un acto que debe ser notificado de forma personalísima (Cas.
N3 2678-99-Lima, El Peruano, 20/06/2000, p. 5498).

No puede ampararse la medida cautelar presentada por el apoderado de la demandante,

quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sin tener expresamente dicha facultad.
Se requiere de facultades especiales expresas (Exp. N9 4041-99, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 547-548).

No procade que el abogado, sin facultad expresa solicite la disolución del vínculo matrimo-
nial amparándose en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ello es un derecho sustantivo de los cónyuges, el que para ser ejercitado por el abogado o
un tercero, debe contar con las facultades del artículo 75 del Código Procesal Civil (Exp.
N3 611-98-1JF, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 343-346).

Se requiere de facultades especiales para las actuaciones judiciales a través de apodera-

dos en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, en virtud del principio
de literalidad (Exp. Ns 951-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 287).

La exigencia contenida en el artículo 18 de la Ley General de Sociedades es necesaria si

el poderdante va a ejercer facultades de disposición o de representación diferente a la

288
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 75

representación procesal (Exp. Ai* 622-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Ejecutorías, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 422-423).

La sentencia de declaratoria de herederos por sí sola, no confiere poder suficiente para

que el accionante pueda representara cada heredero. Debe cumplir con los artículos 74 y
75 del CPC (Exp. N9 792-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecu-
torias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 287-288).

Si en la audiencia de conciliación las partes no asisten personalmente, sino representados

a través de sus apoderados, estos deben estar investidos de la facultad expresa para
conciliar. El acuerdo no produce cosa juzgada si los intervinientes adolecen de dichas
facultades (Exp. N* 1079-94-Huancavelica, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 547-548).

La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable

lo que importa que solo pueda ser presentado por el agraviado con la resolución.

El abogado sin poder especial, no está facultado para impugnar una resolución (Exp. N9
453-94-Arequipa, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima,
1997, pp. 552-553).

(...) SI bien as cierto, del poder por escritura pública (...) no se encuentra expresado dentro
de las facultades, para reconocer documentos; también lo es, que aparece de la citada
escritura de poder, que el apoderado de la demandada se encuentra facultado expresa-
mente y en forma amplia para que intervenga en las acciones judiciales en el que la empla-
zada sea demandante o demandada; asimismo, se encuentra premunido de las facultades
especiales, entre otros (sic) para demandar y contestar demanda; lo que Implica la facul -
tad implícita para reconocer documentos (...) (Exp. N* 358-99, Sala Civil para Procesos
Sumaríslmos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 605-606).

Tratándose de la disposición de bienes, el poder debe entenderse específicamente confe-

rido para los actos pertinentes.

Se sanciona con ineficacia, el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los
límites de las facultades que se le hubiere conferido o violándolos (Exp. Ns 746-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp.
25-26).

289
 APODERADO COMÚN
Cuando diversas personas constituyan una sola parte, actua-
rán conjuntamente. Si no lo hicieran, el juez les exigirá la actua-
ción común o el nombramiento de apoderado común en el
plazo de diez días, bajo apercibimiento de designarlo por
ellos. La resolución que contiene el nombramiento es título
que acredita la personería del apoderado común, el que
necesariamente será uno de los abogados.
La negativa de una persona a la designación de apoderado
común o a continuar siendo representada por él, es mérito
suficiente para que litigue por separado. La revocación
del poder o renuncia del apoderado común, no surte efecto
mientras no se designe uno nuevo y este se apersone al
proceso.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 58, 68.
LEY 26636 art. 13párr.2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia * art 85.
C.P.C. Colombia art. 66.
C.P.C.N. Argentina art 54.

Comentario
1. La doctrina califica al apoderado común bajo la glosa de la unificación de
personería. Apoderado común es definido por Palacio'84' como el acto mediante el
cual, en los supuestos de intervenir con carácter autónomo varios actores o de-
mandados vinculados, por un interés común, se designa a un apoderado único
para que asuma la representación procesal de todos ellos.
2. Algunos autores consideran que el apoderado común expresa la "unifica-
ción de la representación"; sin embargo, dicha posición se cuestiona porque en el
supuesto que se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndase que el
nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados; por
lo tanto, no corresponde hablar, en rigor, de "unificación de representación" ya

(84) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T.3, Abeledo Perrat, Buenos Aires, s/ref, p. 98.

290
SUJETOS DEL PROCESO ART. 76
que difícilmente puede establecerse un distingo conceptual entre unificación de
representación y unificación de personería, sino de falta de personería en los apo-
derados que se presentan en forma conjunta.
3. La designación de apoderado común requiere de: la existencia de un litis-
consorcio ya sea activo o pasivo, la actuación independiente de cada uno de los
litisconsortes y una comunidad de intereses entre estos.
Se trata de un supuesto distinto del contemplado en el artículo 68 -última par-
te- del Código Procesal, pues este se refiere al caso de que una parte hubiese
instituido en un mismo instrumento a dos o más representantes.
4. El apoderado común se justifica en la necesidad de evitar la proliferación de
trámites y el consiguiente desorden procesal que aparejaría la actuación indepen
diente de cada uno de los litisconsortes.
Por otro lado, y aunque la norma lo precise, no es suficiente para el éxito de la
unificación la mera circunstancia de existir pluralidad de partes actoras o deman-
dadas, sino es indispensable además que los litisconsortes se hallen vinculados
por un interés común o compatible.
Para Palacio'85', "la unificación no sería admisible si no existiese compatibilidad
entre la causa y el objeto de las pretensiones interpuestas por los litisconsortes, o
uno, o alguno de estos, hubiese invocado defensas opuestas a las de los restan-
tes. Pero cuando media un interés común no es óbice a la unificación el hecho
que los litisconsortes demandados, por ejemplo, no hayan contestado la deman-
da en forma absolutamente coincidente, pues no es menester atenerse a la total
identidad entre el contenido de las pretensiones o de las oposiciones, sino a su
compatibilidad".
5. La norma no precisa el número de personas que pueden constituir una parte
para exigirles apoderado común. Solo se limita a decir "cuando diversas personas
constituyan una sola parte, actuarán conjuntamente". Sobre la base de ello, algu
nas posiciones consideran la designación con un criterio restrictivo, de tal forma
que mediando los presupuestos previstos en la ley, se podría declarar inadmisible
cuando el número de litisconsortes no es lo suficientemente elevado como para
obstaculizar el adecuado orden del proceso. Con relación a la intervención plural,
debe advertirse que el artículo 166 del CPC regula la notificación por grupo, siem
pre que estos tengan un derecho común, para lo cual se recurre a los edictos y a
la notificación por cédula. En esto último, la regla que establece el artículo 166 del
CPC señala: "un número de litigantes que estén en proporción de uno por cada
diez o fracción de diez, prefiriéndose a los que han comparecido".

(85) Ibídem.

291
ART. 76 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

6. La norma no precisa la oportunidad de la designación del apoderado común.

Algunos criterios señalan que pueden surgir en cualquier estado del proceso, pero
siempre con posterioridad a la contestación de la demanda, porque recién allí el
juez se encuentra en condiciones de comprobar si existe la necesaria compatibi-
lidad de intereses que constituye uno de los presupuestos esenciales de la unifi-
cación. Tampoco regula el mecanismo para su designación. Solo se limita a seña-
lar la exigencia del juez al nombramiento de apoderado común en el plazo de diez
días, bajo apercibimiento de designarlo por ellos.
7. Por otro lado, se aprecia que no hace referencia a los modos de revocación
del apoderado, sin embargo, algunos estudios consideran que puede realizarse
de dos maneras: por acuerdo unánime de los litisconsortes representados o por
decisión del juez, dictada a petición de uno de ellos, "siempre que este último lo
justifique".
En el primer supuesto, la revocación no requiere fundamento alguno: basta la
manifestación de voluntad unánime de los litisconsortes exteriorizada en el escrito
que designan a otro representante. En el segundo caso, es necesario conocer la
causa que justifica la separación del representante, para lo cual, el juez deberá oír
al apoderado y a los restantes litisconsortes.
La revocación no surtirá efectos mientras no se designe uno nuevo y este se
apersone al proceso. Esto rige para la revocación pedida por uno o algunos de los
litisconsortes, pues la hipótesis de la revocación por acuerdo unánime puede im-
portar y/o exteriorizar una pérdida de confianza que resulta incompatible con la
continuidad de la representación.
El apoderado común no tiene razón de ser, cuando desaparece la situación
litisconsorcial que la motivó o cuando, a pesar de subsistir dicha situación, los
litisconsortes adoptan posiciones procesales opuestas o antagónicas desapare-
ciendo el interés común que los ligaba.

^ JURISPRUDENCIA

Cuando existan varios demandados que litigan en defensa de un patrimonio común, aque-
llos conforman una sola parte, por lo que deben designar un apoderado común. No habién-
dolo hecho ni habiéndoseles requerido para ello, la expedición de una decisión válida está
condicionada al emplazamiento de todos ellos (Cas. Ns 1625-97-Arequipa, El Peruano,
30/12/99, p. 4430).

292
 SUSTITUCIÓN Y DELEGACIÓN DEL PODER
PrARTÍCULÓ77l
El apoderado puede sustituir sus facultades o delegarlas, siem-
pre que se encuentre expresamente autorizado para ello. La
sustitución implica el cese de la representación sin posibilidad
de reasumirla; la delegación faculta al delegante para revo-
carla y reasumir la representación. La actuación del
apoderado sustituto o delegado obliga a la parte representada
dentro de los límites de las facultades conferidas. La formalidad
para la sustitución o la delegación es la misma que la
empleada para el otorgamiento del poder.

CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 68.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 68.

Comentario
1. La regla general que opera en la representación es que el representante
debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado
expresamente la sustitución. Ya, desde las épocas de las Leyes de Partida (Ley
19, título V, partida 3) se consideraba inadmisible la sustitución si esta no hubiese
sido prevista en el poder. La regulación que contiene el artículo 157 del Código
Civil, así como el presente artículo se ubican en esa misma postura, de no facultar
al apoderado la sustitución si no hay expresa autorización para ello. En el caso de
la delegación, no existe referencia sobre ella en la norma sustantiva.
2. La sustitución es una expresión de cesión del apoderamiento. Mediante la
sustitución el representante confiere la totalidad o parte de sus facultades a un
tercero, quien se subroga en los deberes de representación ajenos a tales faculta-
des que recibe. Algunos trabajos sobre el tema distinguen la posibilidad de la
sustitución total o parcial. Cuando opera la primera el representante queda total-
mente desvinculado de la relación representativa y su lugar es asumido por el
cesionario. En ese sentido, el Código no distingue la posibilidad de la sustitución
parcial o total, pero sí reafirma el cese de la representación sin posibilidad de
reasumirla.

293
ART. 77 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

3. Otra expresión de cesión de apoderamiento es la delegación. A diferencia

de la sustitución, señala Lohmann<86) "en la delegación el representante permane
ce vinculado al representado y es responsable ante él. Delega sus facultades,
pero el delegado responde ante el delegante y este ante el representado: no hay
relación jurídica directa entre el principal y el delegado, como sí la hay en la susti
tución entre el principal y el sustituto". La fórmula que consagra la norma se
orien
ta también en ese sentido porque "la delegación faculta al delegante para
revocar
la y reasumir su representación".
Un caso al respecto opera cuando se trata de personas físicas procesalmente
incapaces, el derecho de postulación corresponde a sus representantes legales,
como los padres, tutores o curadores. Estos a su vez pueden "delegar" el ejercicio
del poder postulatorio a representantes convencionales, cuya personería cesa al
extinguirse la representación que aquellos revestían.
4. El Código Civil al referirse a la cesión de apoderamiento no considera a la
delegación; sin embargo, la norma procesal nos permite invocarla siempre que
exista expresa autorización para ello. Resulta interesante la hipótesis que maneja
Lohmann(87) sobre la delegación de poderes sin estar facultado para ello: "los ac-
tos celebrados por el delegado no podrán ser impugnados por falta de legitima-
ción, si el representado no tenía prohibida la delegación. De estar prohibida, los
actos y negocios celebrados, serán ineficaces para el representado".
5. Los límites del apoderado sustituto o delegado obligan a la parte representa-
da dentro de las facultades conferidas al originario. Esta exigencia es coherente
con lo que señala el artículo 160 del Código Civil, "el acto jurídico celebrado por el
representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido,
produce efecto directamente respecto del representado".
6. En cuanto a las formalidades que deben contener la sustitución y la delega-
ción son las mismas para el otorgamiento del poder, esto es, por acta o por escri-
tura pública según el artículo 72 del Código.

^fl JURISPRUDENCIA

Al procurador público, titular o adjunto, se le está permitido delegar su representación en

favor de los abogados auxiliares mediante escrito presentado en el proceso.
Surte eficacia procesal la delegación siempre que no pueda ir más allá de las facultades
que tiene quien las delega (Exp. Ns 725-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 302).

(86) LOHMANN, Guillermo. El Negocio Jurídico, Grijley, Lima, 1994, pp. 234-235.
(87) Ibídem.
294
 CESE DE LA REPRESENTACIÓN
JUDICIAL
t&jmmM
La representación judicial termina por las mismas razones que
causan el cese de la representación o del mandato. Sin embar-
go, la ejecución de un acto procesal por el representado, no
supone la revocación del poder, salvo declaración explícita en
tal sentido.

CONCORDANCIAS:
C.C. art 149.
C.P.C. art 79.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art 54.
C.P.C. Colombia art 69.
C.P.C.N. Argentina art 53.

Comentario
1. La norma expresa que la representación judicial termina por las mismas
razones que causan el cese de la representación o del mandato. Al respecto,
Arias Schreiber*88* considera un error generalizado asimilar los conceptos de re-
presentación y mandato, sin considerar que la primera se origina como conse-
cuencia de un acto unilateral de voluntad de carácter recepticio (el acto de apode-
ramiento) que otorga solo facultades; en tanto que el segundo es un contrato del
cual, surgen obligaciones para las partes, es un acto jurídico plurilaterai. Para que
el mandato surja es preciso que se produzca el acuerdo de voluntades entre las
partes que van a celebrar el contrato. En cambio, el apoderamiento requiere solo
de la declaración del poderdante. Son por completo diferentes el mandato y el
acto de apoderamiento y, como es natural, la representación que se deriva de
este.
2. La relación entre la parte, o quien la representa, y su defensor es la del
mandato con representación, señala Liebman(89). Los actos del defensor son

(88) ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. T. II, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 148-149.
(89) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1980, p. 73.

295
ART. 78 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

realizados en el nombre y por cuenta de la parte, sobre la cual recaen directamen-

te los efectos favorables o desfavorables; pero la relación representativa se mani-
fiesta según las necesidades particulares del proceso, en el cual está destinado a
operar, y de los deberes que derivan al defensor del hecho de colaborar en el
desarrollo de una función pública. Todo esto se traduce en una mayor autonomía
del defensor frente a la parte, en comparación con la situación del representante
común de Derecho Privado; puesto que una vez recibido el mandato, el defensor
ejercita su ministerio válidamente con los poderes y con los efectos establecidos
por la ley; y debe ejercitarlo con lealtad y probidad y en el modo que él considere
más conforme a los intereses de su representado, el cual no podría en ningún
caso invalidar los actos cumplidos por el defensor alegando haberle dado ins-
trucciones diferentes.
Este poder del defensor, señala Liebman, difiere notablemente de las faculta-
des normalmente reconocidas al representante, y esto se manifiesta entre otras
cosas por el hecho que, aun siendo el poder siempre revocable por la parte y
renunciable por el defensor, la revocación y la renuncia no tienen efecto respecto
de la otra parte y en general en el proceso, mientras no se haya producido la
sustitución del defensor.

Por otro lado, la norma hace hincapié en que la ejecución de un acto procesal
por el representado, no supone la revocación del poder, porque para que ello
opere se requiere de una declaración explícita en tal sentido. Con relación a ello,
debemos tener en cuenta que cuando la representación finalice por decisión del
representado capaz de actuar por sí mismo, este solo surtirá efectos desde que la
parte comparece al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado, con indepen-
dencia de la fecha o forma en que el cese le haya sido comunicado al anterior (ver
el artículo 79 del CPC).

296
 EFECTOS DEL CESE DE LA
REPRESENTACIÓN

En todo caso de finalización de representación que tenga su origen

en la decisión del representado capaz de actuar por sí mismo, cual-
quiera que fuera la causal de cese, este solo surtirá efectos desde
que la parte comparece al proceso por sí o por medio de nuevo
apoderado, con independencia de la fecha o forma en que el cese
le haya sido comunicado al anterior. Cuando el cese de la
representación judicial tenga su origen en decisión del
apoderado, cualquiera que fuera la razón, surte efecto cinco días
después de notificado personalmente el representado u otro
cualquiera de sus apoderados, bajo apercibimiento de continuar
el proceso en rebeldía.
En caso de muerte o declaración de ausencia, incapacidad so-
brevenida del representante o del apoderado, remoción o cese
de nombramiento del representante legal de un incapaz y circuns-
tancias análogas, se suspenderá el proceso por un plazo
máximo de treinta días, mientras se designa representante o
curador procesal.

CONCORDANCIAS:
C.C. art. 149.
C.P.C. arts. 55, 61 ¡nc. 3, 66, 78, 320, 458.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina art 55.

Comentario
1. La representación no es un acto permanente sino condicionado a la volun-
tad tanto del representante como del representado para mantenerla. La norma
establece los mecanismos en caso del cese de esta.
La representación cesa por revocación expresa del mandato en el expediente.
Esta revocación surte efectos desde que la parte comparece al proceso por sí o
por medio de nuevo apoderado, sin necesidad de emplazamiento o citación; mien-
tras ello no suceda se debe de entender que no ha finalizado la representación.
No es aplicable en materia procesal la revocación tácita del mandato; aquella solo

297
 \

ART. 79 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CML

puede tenerse configurada bajo dos supuestos: a) mediante la constitución de un

nuevo apoderado con facultades suficientes para continuar interviniendo en el
mismo proceso; b) a raíz de la presentación directa del representado acompaña-
da de la expresa manifestación de haber revocado el poder, pues conforme señala
el artículo 78: "la ejecución de un acto procesal por el representado, no supone la
revocación del poder, salvo declaración explícita, en tal sentido".
2. Otro supuesto que contempla la norma es la renuncia del apoderado. Esta
surte efecto cinco días después de ser notificado personalmente el representado
o cualquiera de sus apoderados, bajo apercibimiento de continuar el proceso en
rebeldía. En consecuencia, el apoderado renunciante está obligado a continuar
interviniendo en el proceso hasta el vencimiento del plazo, siendo inadmisible, la
suspensión de los plazos procesales que estuvieren corriendo en el ínterin.
3. También finaliza la representación por haber cesado la personalidad con
que litigaba el poderdante. La norma contempla el caso de la tutela por haber
llegado el representado a la mayoría de edad. La norma no prevé expresamente
el camino que se debe seguir en este supuesto, sin embargo, hay algunas posi-
ciones doctrinarias que consideran que acreditada aquella circunstancia, debe
citarse al ex representado para que comparezca al proceso personalmente o por
medio de mandato, bajo apercibimiento de declararlo en rebeldía.
4. Opera el cese por muerte o incapacidad del poderdante, en tales casos, el
apoderado debe continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos o
representantes legales tomen la intervención que les corresponde en el proceso.
En el proceso pueden concurrir las partes o sus representantes de estas. Cuando
una de ellas muere durante el proceso, se produce la interrupción por ser un
hecho imprevisible, por lo tanto cesa la representación que se ha otorgado; en
cambio si fallece el representante -no la parte- no es necesario interrumpir el
proceso, solo basta suspenderlo, tai como lo regula el artículo 79 del CPC.
La interrupción, a diferencia de la suspensión del proceso, se sustenta en "la
ocurrencia de un hecho imprevisto o que siendo previsible es inevitable", tal como
lo regula el artículo 317.
No pueden confundirse los efectos que genera la muerte-de una de las partes
en el proceso, con los de su representante. Si muere quien es parte produce la
interrupción; si muere el representante opera la suspensión. En la interrupción se
produce la ineficacia del plazo; en la suspensión, la simple inutilización de una
parte del tiempo.

298
 4

SUJETOS DEL PROCESO ART. 79

JURISPRUDENCIA

Si de autos no aparece que la representada haya comparecido por sí misma, la represen-

tación judicial subsiste al no darse el supuesto descrito en el artículo 79 del CPC, situa-
ción que revela la validez de los actos procesales practicados en nombre de aquella (Bxp.
Ns 67958-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-váez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 322).

El cese de la representación solo surtirá efectos desde que la parte comparece al proceso
por sí o por medio del nuevo apoderado, con independencia de la fecha o forma en que el
cese haya sido comunicado al anterior. Si de autos no aparece que la representada haya
comparecido por sí misma, la representación judicial subsiste, situación que revela la va-
lidez de los actos procesales practicados en nombre de aquella (Exp. N a 67958-97, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimientos, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 302-303).

No puede darse validez a los actos de representación del demandante después de falleci-
do su poderdante.
Lo actuado después del fallecimiento del causante se halla viciado de nulidad (Exp. N s 1119-
93-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legrí-ma,
1997, pp. 119-120).

299
 Capítulo IV
REPRESENTACIÓN JUDICIAL
POR ABOGADO, PROCURACIÓN
OFICIOSA Y REPRESENTACIÓN
DE LOS INTERESES DIFUSOS

REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR

ABOGADO
$mmm
En el primer escrito que presenten al proceso, el interesado o
su representante pueden otorgar o delegar al Abogado que lo
autorice las facultades generales de representación a que se
refiere el artículo 74. En estos casos no se requiere observar
las formalidades del artículo 72, pero sí que se designe el domi-
cilio personal del representado y su declaración de estar ins-
truido de la representación o delegación que otorga y de sus
alcances.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 58, 72, 74
LEY26636 art. 11.
LEY 26572 art.35.
O.S. 017-93-JUS art. 290.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia arts. 82, 84.
C.P.C. Colombia arts. 63, 67.

Comentario
1. La relación entre la parte, o quien la representa, y su defensor es la del
mandato con representación, señala Liebman(90). Los actos del defensor son reali-
zados en el nombre y por cuenta de la parte, sobre la cual recaen directamente los
efectos favorables o desfavorables; pero la relación representativa se manifiesta

(90) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires,
1980, p. 71.

300
SUJETOS DEL PROCESO ART. 80
según las necesidades particulares del proceso, en el cual está destinado a ope-
rar, y de los deberes que derivan al defensor del hecho de colaborar en el desarro-
llo de una función pública. Todo esto se traduce en una mayor autonomía de!
defensor frente a la parte, en comparación con la situación del representante co-
mún de Derecho Privado; puesto que una vez recibido el mandato, el defensor
ejercita su ministerio válidamente con los poderes y con los efectos establecidos
por la ley; y debe ejercitarlo con lealtad y probidad y en el modo que él considere
más conforme a los intereses de su representado, e! cual no podría en ningún
caso invalidar los actos cumplidos por el defensor alegando haberle dado ins-
trucciones diferentes.
2. La presente figura es una expresión de la representación voluntaria para
otorgar o delegar las facultades generales de representación, a que se refiere el
artículo 74 del Código.
Esta representación tiene determinadas particularidades como el tener por des-
tinatario al abogado de la causa, y no ser otorgado por escritura pública o por acta
ante el juez del proceso, sino, en el primer escrito que se presente al proceso.
Nótese que el ejercicio de esta representación precluye con el primer acto de
postulación al proceso, sea con la demanda o con la contestación de ella;
luego de ella, el interesado o representante puede otorgar o delegar mediante las
formalidades que exige el artículo 72 del Código.
Ante el supuesto de que el interesado concurra al proceso con dos o más
abogados, la norma no precisa el número de abogados pasibles de dicha dele-
gación. Hay respuestas no uniformes de los estamentos judiciales sobre el nú-
mero de representantes que pueden gozar de esas facultades. Unos aceptan
otorgar la representación solo a un abogado -a elección del representado- y
otros a todos los que suscriban y declaren estar instruidos de la representación
que se les otorga y de sus alcances. Esta última tesis se sustenta en lo regulado
por el artículo 68 del Código Procesal, que admite el nombramiento de uno o
más apoderados.
3. El otorgamiento al abogado de las facultades generales se ven complemen-
tadas con la posibilidad de interponer los medios de impugnación en representa-
ción de su cliente que regula el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y la Ley Na 26624.
La parte nombra al defensor y delega facultades de representación en el pro-
ceso, esto es, de cumplir y recibir en su interés todos los actos del proceso mismo
que no estén expresamente reservados por la ley a la parte personalmente, como
la declaración de parte (ver artículo 214 del CPC).
Este poder del defensor difiere notablemente de las facultades normalmente
reconocidas al representante, y esto se manifiesta entre otras cosas por el

301
ART. 80 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

hecho que, aun siendo e! poder siempre revocable por la parte y renunciable por
el defensor, la revocación y la renuncia no tienen efecto respecto de la otra parte
y en general en el proceso, mientras no se haya producido la sustitución del
defensor.
fff JURISPRUDENCIA
302 Si los codemandantes han manifestado su voluntad de proseguir con la disolución del
vínculo matrimonial, mediante escrito presentado a la sala, ello no importa ratificación,
porque en dicho acto no intervinieron los cónyuges accionantes, sino únicamente el
abogado patrocinante (Exp. N* 271-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 340-343).

El abogado requiere de poder otorgado por el interesado para interponer recursos

impug-natorios como el de queja. Para el otorgamiento del aludido poder no se requiere
de formalidad alguna, bastando que el interesado con un escrito exprese estar instruido
de la delegación que otorga y de sus alcances, según el artículo 80 del CPC. No es de
observancia lo dispuesto por el artículo 290 del LOPJ modificada por Ley Ns 26624,
pues las normas del CPC se aplican preferentemente respecto de la LOPJ (Exp. N! N-
291-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, recurso de casación si es interpuesto por el abogado del demandante sin que tenga
Gaceta representación judicial según el artículo 80 del Código Procesal Civil (Cas. Na 115-95-
Jurídica, Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima,
pp. 289- 1997, pp. 553-554).
290).
Los abogados están facultados para presentar escritos sin requerir de poder especial,
La salvo los recursos impugnatorios (Exp. Na 1362-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Nar-
represen váez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, p. 87).
tación
judicial
del
abogado
, exige
de la
parte
material
o de su
represen
tante,
siempre
que este
tenga
facultad
de
delegaci
ón, que
en el
primer
escrito
que
presente
al
proceso,
exprese
su
voluntad
de
otorgar
tal
represen
tación
(Cas. Na
1056-96-
Lima,
Editora
Normas
Legales
S.A.,
Tomo
264,
Mayo
1998,
Trujillo-
Perú,
pp. A-7-
A.8).

Es nulo
el
concesor
io del
 PROCURACIÓN OFICIOSA
¡HLOTÍMI
Se puede comparecer en nombre de persona de quien no se
tiene representación judicial, siempre que concurran los siguien-
tes requisitos:
1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impe-
dida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país,
tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una
situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier
otra causa análoga y desconociera la existencia de repre-
sentante con poder suficiente.
2. Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste
garantía suficiente a criterio del juez de que su gestión será
ratificada por el procurado, dentro de los dos meses siguien-
tes de comparecer este.
Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el pro-
ceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y
perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a crite-
rio del juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente
injustificada o temeraria.
Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procura-
ción cuando el interesado comparece por sí o debidamente re-
presentado y no rechaza expresamente la actuación del procu-
rador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ratifi-
cación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia
del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. IV, 58, 68, 74, 412.
C.P. Const. arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art. 52.
C.P.C. Colombia arts. 46, 47.
C.P.C.N. Argentina arts. 47, 48, 49.

Comentario
1. La norma consagra la gestión de negocios, la que existe cuando alguien se
encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro,
303
ART. 81 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

sin mandato de este. Tal gestión da lugar a representación cuando el gestor obra
en nombre de dominus. Se trata de representación sin poder voluntario; pero el
negocio representativo puede ser eficaz para el dominus.
Desde el punto de vista procesal se denomina gestor a quien limitándose a
invocar la representación de un tercero, o careciendo de poder suficiente, compa-
rece en nombre de aquel para realizar uno o más actos procesales que no admi-
ten demora, con la condición de acreditar personería u obtener la ratificación de
su actuación dentro de un plazo determinado. Este plazo se cuenta dentro de los
dos meses siguientes de comparecer el procurador.

2. La gestión procesal solo puede ser admitida en casos urgentes. Esta urgen-
cia debe sustentarse en un carácter objetivo, debiendo por lo tanto surgir de la
petición misma o de la índole del acto que se trata, sin que sea necesario requerir
o admitir ninguna prueba para acceder o negar la franquicia que otorga la ley. La
norma regula los supuestos de esta urgencia en el inciso 1 así: "Que la persona
por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuvie-
ra ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una
situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y
desconociera la existencia de representante con poder suficiente".
3. Sobre los efectos que genera la comparecencia del interesado, Palacio (91)
considera que no invalida la actuación procesal del gestor el hecho de que el
otorgamiento del poder sea posterior al momento en que aquel se presentó en el
proceso invocando la representación, siempre que el documento habilitante se
acompañe dentro del plazo legal, por cuanto, aquella circunstancia importa ratifi-
cación. Incluso cabe la convalidación de lo actuado por quien en ningún momento
obtuvo el correspondiente mandato. En ese sentido, nuestro Código también con-
sidera que "se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración
cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza
expresamente la actuación del procurador". La ratificación tiene efectos retroacti-
vos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de
terceros.

4. Si no se produce la ratificación, se declara concluido el proceso y se conde-

na a los gastos procesales al procurador. Esta condena se aleja de la teoría obje-
tiva del vencimiento que regula el artículo 412 por la inexistencia de una parte
vencida, todo lo contrario, se fija teniendo en cuenta si la intervención oficiosa ha
sido manifiestamente injustificada o temeraria, esto es, se asume una posición
subjetiva al respecto.

(91) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, t.3, Abetedo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 74.

304
 PATROCINIO DE INTERESES
DIFUSOS

Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un con-

junto indeterminado de personas, respecto de bienes de inesti-
mable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el pa-
trimonio cultural o histórico o del consumidor. Pueden
promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público,
los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las
comunidades campesinas y/o las comunidades nativas en cuya
jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultu-
ral y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que se-
gún la ley y criterio del juez, este último por resolución debida-
mente motivada, estén legitimadas para ello. Las rondas
campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo
derecho que las comunidades campesinas o las comunidades
nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan
apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del
medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la inter-
vención de los gobiernos locales indicados en el párrafo ante-
rior, el juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes
necesarios, aplicándose lo dispuesto en los artículos 93 a 95.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en
el diario oficial El Peruano o en otro que publique los avisos
judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a
los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumu-
lación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. En
caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en
consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare
fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no
hayan participado del proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser
entregada a las municipalidades distrital o provincial que hu-
bieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la
reparación del daño ocasionado o la conservación del medio
ambiente de su circunscripción (*).

O Texto según artículo 1 de la Ley N» 27752 (08/06/2002).

ART. 82 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. IV, 58, 86, 113, 408 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art 53.

Comentario
1. Montero Aroca(92> define a los intereses difusos como aquellos pertenecien
tes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales no
existe vínculo jurídico alguno, sino más bien se encuentran ligadas por circuns
tancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales y mutables, como habitar
en una misma región, ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios
de una campaña de publicidad, etc.
La primera parte del artículo en comentario, enfatiza esta definición de esta
manera: "Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto inde-
terminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales
como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o
del consumidor".
2. Véscovi*93', califica al interés difuso como intereses fragmentarios, de gru
pos intermedios, que no tienen el carácter de personas jurídicas y que, sin embar
go, aparecen comprometidos en la dinámica de nuestra moderna sociedad (so
ciedad de masas, economía de consumo, agresiones al medio ambiente, etc.).
Son intereses que no encuentran tras sí un grupo colectivo individualizable y, menos,
jurídicamente compacto, como puede ser la persona jurídica o colectiva. Esta
, nueva realidad, como son los intereses difusos o indefinidos, no calzan en los
tradicionales institutos jurídicos como para brindarles protección, de ahí que
aparezcan cuestionamientos con relación a la legitimación de las partes en este
nuevo proceso.
3. El derecho difuso no busca solo la tutela de derechos de un sujeto determi
nado, sino de un conjunto de sujetos no identificados. A diferencia de los intereses
colectivos, en los que existen conjuntos de personas "determinadas y organiza
das" entre las que existe un vínculo jurídico; en los intereses difusos señala
Giovanni Priori(94) "son aquellos intereses pertenecientes a un grupo de personas

(92) MONTERO AROCA, Juan. "La legitimación en el Código Procesal Civil", en: lus et praxis, Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, N» 24, pp. 22-23.
(93) VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso, Temis, Bogotá, 1984, pp. 322-323.
(94) PRIORI, Giovanni. "Tutela jurisdiccional de los derechos difusos; una aproximación desde el Derecho Procesal
Constitucional", en: Apuntas de Derecho Procesal, Ara, Lima, 1997, p. 32.

306
SUJETOS DEL PROCESO ART. 82
absolutamente indeterminadas entre los cuales no existe vínculo jurídico alguno,
sino que más bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéri-r cas,
contingentes, accidentales y mutables. Lo que hace lo difuso es la imposibilidad de
determinar el alcance del grupo social afectado".
Un ejemplo de este tratamiento es el medio ambiente, el que se presenta como
un bien del que todos los sujetos disfrutan, de manera tal que un daño en él
afectará a un conjunto de sujetos, sin que sea posible determinar quiénes son.
El cuestionamiento que presenta los intereses difusos son los instrumentos de
tutela de esos intereses. Hay dos posiciones encontradas. Una enarbolada por
Juan Monroy que atribuye el patrocinio de los intereses difusos como una forma
de "representación procesal atípica". La otra posición es desarrollada por
Giovan-ni Priori al considerar a los intereses difusos como expresión de
legitimidad extraordinaria.
Cada autor fundamenta su posición. Así para Priori, la legitimidad para obrar
activa es la posición habilitante en la que se encuentra determinada persona para
plantear cierta pretensión en el proceso, a fin que el juez pueda dictar válidamente
una sentencia de fondo. Esta posición habilitante puede provenir de dos maneras:
afirmar la titularidad de un derecho (legitimación ordinaria); y acceder al permiso
legal que de manera expresa señala la ley (legitimidad extraordinaria). En este
último supuesto, quien inicia el proceso no es titular del derecho que se discute en
él, pero la ley por razones diversas concede legitimación.
Para el sector que sostiene la representación legal, el problema de la legitima-
ción, pretende solucionarlo pervirtiendo la institución de la legitimación. Hay que
buscar una institución que cobije pero no violente la institución. La
representación procesal de origen legal permite que a falta de determinación del
sujeto activo en la relación material conduzca a una indefensión jurisdiccional del
derecho difuso.
Los detractores de la tesis de Monroy señalan que el representante que actúa
por la parte, no tiene legitimidad para obrar, sino que esta le corresponde al repre-
sentado. En tanto el representado tiene legitimación, el representante puede ac-
tuar válidamente en nombre de aquel.
Mientras el representante actúa en el proceso a nombre de otro para la defen-
sa de un interés ajeno; el legitimado ordinario actúa en el proceso a nombre
propio en defensa de un interés propio. El legitimado extraordinario actúa en
nombre propio para la defensa de un interés ajeno.
Frente a estas dos posiciones Priori enriquece la discusión considerándola
como un problema de acceso a la jurisdicción. Señala que como es difícil precisar
la titularidad del derecho, la ley habilita a determinadas personas o instituciones
para que actuando en nombre propio inicien los procesos tendientes a la tutela
de estos derechos que en principio no les corresponden, porque la titularidad se

307
ART. 82 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
encuentra atribuida a un conjunto indeterminado de personas y no a estas indivi-
dualmente consideradas.
4. La norma en comentario señala que tanto el Ministerio Público y las aso-
ciaciones o instituciones sin fines de lucro pueden intervenir en estos procesos.
Nótese que el Ministerio Público en el proceso civil puede asumir tres roles:
como parte, como tercero con interés y como dictaminador (véase el artículo
113delCPC).
En este caso, cuando la norma permite al Ministerio Público intervenir como
parte, cabe hablar-según Montero Aroca(95)- de la publicización de una parcela
del Derecho material: "la ampliación o limitación de la legitimación del Ministerio
Público en estos casos responde a motivos políticos. Cuando la ley amplia la
legitimación del Ministerio Público está reflejando la publicización de los dere-
chos subjetivos que sustrae de la disposición de los particulares, los cuales
dejan de tener la libre disposición de los mismos. Cuando la ley priva de legiti-
mación al Ministerio Público en alguna materia en la que antes sí la tenía está
privatizando la misma".

JURISPRUDENCIA

Si el Concejo Provincial de Tarma donó a ENTEL-Perú un terreno para la construcción de

una central telefónica no puede demandarse la nulidad de la donación sustentada en los
llamados intereses difusos.
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del
medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos, o del consumidor (Exp. N*
1150-93-Junín, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorias Supremas Civiles, Le-
gríma, 1997, pp. 533-534).

(95) MONTERO AH0CA, Juan. Op. dt., p. 24.

308
 Capítulo V
ACUMULACIÓN

PLURALIDAD DE PRETENSIONES Y
PERSONAS
;í*te'Ví»á:?;:
En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de
dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la se-
gunda una acumulación subjetiva. La acumulación objetiva
y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se
propongan en la demanda o después de iniciado el proceso,
respectivamente.

CONCORDANCIAS:

C.P.C. arts, 11, 15, 16, 84 a 91. 93, 483. 484, 503.
C. de P.P. art. 20.
LEY 26636 arts. 12, 13.
LEY 26087 arts. 139, 146, 219, 359.
D.LEG822 art 196.
LEY 27809 arts. 33, 33.
LEY 27444 arts. 116, 149.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica arts. 287,288.
C.P.C. Colombia arts. 157, 158, 159.

Comentario
1. La norma regula el llamado proceso acumulativo o por acumulación que se
define como aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones; por
citar, en un proceso se puede reunir los siguientes petitorios: resolución de contra-
to, devolución de bien y entrega de frutos, a fin de que en una sentencia se defina
la pretensión. La acumulación no es un concepto estrictamente procesal sino pro-
cedimental.
2. Hay razones que justifican la acumulación como la reducción de tiempo,
esfuerzo y dinero, que de otro modo darían lugar a diferentes procesos. Por otro
lado, la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a
que puede conducir la sustentación de pretensiones conexas en procesos distin-
tos también la justifica.

309
ART. 83 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL OVIL

En el primer caso se obtiene una ventaja desde el punto de vista de la econo-

mía; en el segundo, en el de la justicia o de la certeza. Qué sentido tendría tener
tres petitorios para reclamar en tres procesos distintos, como mayor tiempo, es-
fuerzo y dinero; pero además, fundamentalmente -como ya se ha señalado- sir-
ve para evitar fallos contradictorios. Podría darse el caso que se tramiten dos
procesos distintos y en ellos se resuelva distinto, por citar, frente a dos deudores
solidarios, en un proceso se condena al pago y en el otro se declara extinguida la
obligación.

3. Las modalidades de la acumulación, en atención a la oportunidad de su

aparición, pueden ser originaria y sucesiva. Si las pretensiones se proponen con
juntamente desde el comienzo del proceso (generalmente en la demanda) son
originarias, pero si durante el transcurso del proceso, a la pretensión originaria se
agregan o incorporan otra u otras, estaremos ante pretensiones sucesivas o so
brevenidas. La originaria con la interposición de la demanda y sucesiva, luego de
ésta. Hay otros criterios rectores para definir la oportunidad de la acumulación,
como la del emplazamiento, sin embargo, nuestro Código no asume dicha posi
ción, pues, si leemos el inciso 1 del artículo 88 del CPC dice "la acumulación
objetiva sucesiva se presenta cuando el demandante amplía su demanda agre
gando una o más pretensiones", esto significa que a pesar de que no hubiere
ocurrido emplazamiento, si el actor incorpora una nueva pretensión ampliando su
demanda (ver el artículo 428 del CPC) esa acumulación es catalogada como so
brevenida o sucesiva, por realizarse luego de la interposición de la demanda.
En el caso de las pretensiones sucesivas o sobrevenidas, se distinguen la
acumulación por inserción de la acumulación por reunión. La primera opera cuan-
do una nueva pretensión se incorpora, dentro de un proceso ya pendiente para la
satisfacción de otra, ver el caso de la intervención del tercero excluyente principal
(artículo 99 del CPC). La segunda tiene lugar cuando existiendo diversas preten-
siones que se han hecho valer en otros tantos procesos, éstos se funden en uno
solo, a través de la reunión de procesos (ver el inciso 3 del artículo 88 e inciso 2
del artículo 89 del CPC).
4. La denominación que asume el Código entre acumulación objetiva y subje
tiva es cuestionada por Guasp, para quien dicha terminología no es del modo
apropiado porque no existe acumulación procesal verdadera que no tenga carác
ter objetivo. Propone reemplazar las mencionadas designaciones por las de acu
mulación por conexión subjetiva y acumulación por conexión objetiva, por cuanto
la razón que justifica a la llamada acumulación objetiva reside en el hecho de la
identidad de partes entre dos o más pretensiones, y el fundamento de la llamada
acumulación subjetiva se encuentra en la circunstancia que las distintas preten
siones tienen en común uno o ambos de sus elementos objetivos, vale decir la
causa u objeto. Al respecto consideramos que no resulta saludable seguir mante
niendo la clasificación de objetiva y subjetiva que recoge el Código Procesal. Ella

310
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 83

debe ser abordada bajo una figura: la acumulación de pretensiones, pues no existe
acumulación que no sea objetiva. Según el Código, "en un proceso pueden
haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumu-
lación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva". No podemos imaginar-
nos, bajo el referente citado, que la reunión de sujetos por sí sola implique acumu-
lación. Es necesario que todos los sujetos que sé reúnan postulen pretensiones al
proceso. Ahora bien, puede darse el caso que en la acumulación de pretensiones,
en unos predomine la dualidad de sujetos y en otros la pluralidad de ellos, pero
siempre debe existir concurrencia de pretensiones; por citar, si Rocky demanda a
Foster la resolución del contrato, indemnización y devolución de frutos, estamos
ante una concurrencia de tres pretensiones, en la que los sujetos de las pretensio-
nes reunidas son los mismos Rocky como actor y Foster como emplazado. Si
Foster contrademanda (llamada según el CPC reconvención) indemnización con-
tra Rocky, apreciamos que se ha incorporado una nueva pretensión para la discu-
sión en el proceso-acumulación sobrevenida-, pero los sujetos siguen siendo los
mismos: Rocky y Foster. En el caso propuesto se aprecia la reunión de pretensio-
nes, originaria y sobrevenida, pero siempre bajo la dualidad de sujetos.
En cambio, puede darse el caso de acumulación de pretensiones en la que no
predomina la dualidad de sujetos sino la pluralidad de estos. Véase el caso que
Venus en su condición de cónyuge demanda alimentos a Rocky. Además, en el
mismo proceso, Rufino y Rogelio en su condición de hijos, demandan alimentos a
Rocky. Aquí hay varias pretensiones pero con pluralidad de sujetos: Venus, Rufino
y Rogelio como actores frente a Rocky como demandado. En ambos ejemplos la
conexidad (recogida en el artículo 84 del CPC) es vital para que prospere la acu-
mulación de pretensiones, sea originaria o sobrevenida (ver los artículos 86 y 445
del CPC).
Por último, es necesario precisar que si bien en la acumulación de pretensio-
nes se permite la concurrencia de una pluralidad de sujetos, esta figura se dife-
rencia del litisconsorcio, en la que también hay concurrencia de pluralidad de su-
jetos, pero sin reunión de pretensiones, pues todos los sujetos se reúnen bajo una
única pretensión. Véase el caso de la división de partición de un condominio, en el
que cinco sujetos son los titulares del derecho sustancial a dividir. A interpone la
demanda contra B, C, D y E. Aquí no hay reunión de pretensiones, solo hay una
pretensión, la división y partición frente a la parte emplazada que está constituida
por la reunión de sujetos: B,C, D y E. En otras palabras: pretensión única con
pluralidad de sujetos, es la idea rectora en el litisconsorcio necesario, en cambio,
la acumulación siempre parte de la idea de varias pretensiones con varios suje-
tos, reunidos en forma dual o plural.

311
ART. 83 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

rrW JURISPRUDENCIA
La acumulación es la institución procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos
(llamados en doctrina procesal como complejos) en los que se advierte la presencia de
más de una pretensión (acumulación objetiva) o más de dos personas (acumulación sub-
jetiva) en un proceso (Cas. N3 1079-98-Puno, El Peruano, 31/01/99, p. 2560).

Si se demanda acumulativamente el pago de daños y perjuicios irrogados por el hecho de

haber sido privada de su propiedad e impedida de percibir la renta que produce, no proce-
de amparar el pago de frutos civiles, pues estaría duplicando el pago de los frutos dejados
de percibir (Exp. N9 943-93-Lima, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorias Supre-
mas Civiles, Legrima, 1997, p. 290).

En una misma demanda pueden hacerse valer copulativamente varias pretensiones, siempre
que entre sí no se excluyan.
No procede interponer acumulativamente la pretensión de nulidad o de resolución de un
contrato y la declaración de mejor derecho que supone la existencia de un título, por ser
incompatibles.
La pretensión de nulidad o resolución del contrato y de reivindicación e indemnización de
daños y perjuicios lejos de tratarse de pretensiones que se excluyen mutuamente, por el
contrario se complementan y perfeccionan, siendo las segundas una consecuencia lógica
de las primeras ya se trate de la nulidad del contrato o la resolución de él (Exp. N9 936-95-
Callao, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 525-527).
 CONEXIDAD
mmmm
Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre
distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 16, 86 a 89, 92, 519.
C. de P.P. arts. 20,21.
D.S. 02-94 JUS art.67.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México arts. 70-77.

Comentario
1. La acumulación tiene reglas. Se necesita que entre los petitorios haya co-
nexidad, esto es, que exista un vínculo entre dos o más petitorios o procesos.
Conexión significa nexo que nace de la existencia de elementos comunes entre
dos o más pretensiones o procesos. Para Véscovi conexión es la vinculación,
relación, enlace o nexo, entre dos o más procedimientos que determina general-
mente que deben ser decididos por un mismo juez. Conexidad no es sinónimo de
acumulación: la conexidad es la causa y la acumulación es el efecto.
2. Se dice que las pretensiones o los procesos son conexos, cuando no obs-
tante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que los
vinculan, sea por su objeto, sea por su causa o por algún efecto procesal.
La conexidad puede ser propia e impropia. En esta última, como señala la
norma "las pretensiones están unidas por elementos afines a ella", son muy po-
bres los puntos de contacto en esta conexidad; en cambio en la conexidad propia
los hechos de uno y otro petitorio son los mismos y se repiten en gran medida,
cuando los intereses para obrar en uno y otro proceso se repiten. La conexidad
resulta por la existencia de elementos comunes o interdependientes entre los
litigios, de tal manera que ellos resultan vinculados.
3. La vinculación de las pretensiones o de los procesos produce como efecto
el desplazamiento de la competencia, atribuyendo el conocimiento de la causa a
un juez que, de no existir aquella habría sido incompetente, sea por razón del
territorio, de materia o valor.
El artículo 32 del Código Procesal es un referente de ello. Ante la
acumulación de pretensiones, es competente "el juez de la pretensión
principal, aunque
313
ART. 84 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía esta-

blecida para la competencia del juez o de su competencia territorial".
Como vemos, si bien la ley establece reglas atributivas de competencia, con-
templa las modificaciones posibles a las reglas, de tal manera, que la competen-
cia que ordinariamente correspondería a un juez por razón del territorio, materia o
valor se traslada a otro por motivos especiales.
Esta competencia por conexión se basa en el interés público de evitar
sentencias contradictorias ante pretensiones ligadas entre sí. Con este
desplazamiento se buscan resultados prácticos como el de economía procesal
e interés privado.
4. Las causas que justifican la conexión son meras conveniencias prácticas
establecidas por la ley y que la doctrina los clasifica en: continencia, subordina
ción y coordinación de la causa.
La primera se orienta a evitar sentencias contradictorias, la segunda al conoci-
miento de pretensiones o peticiones vinculadas con la materia controvertida en
dichos procesos; y tercero, mera conveniencia práctica en razón del contacto con
el material fáctico y probatorio de los procesos.
La conexidad por coordinación, implica un nexo débil, justificada por meras
razones de conveniencia, por citar, la economía procesal. Obedece a la pura y
simple tolerancia pero nada se opondría a la tramitación del proceso correspon-
diente ante el juez señalado como competente, sin que se produjera desplaza-
miento alguno.
La conexidad por subordinación opera cuando el objeto o la causa de una
pretensión o de un proceso, se encuentra en una relación de interdependencia
con el objeto o la causa de otro, por ejemplo la pretensión punitiva a la cual se
acumula la indemnizatoria. En tal caso la separación implicaría romper la unidad
formal del proceso.
La conexidad por continencia de la causa existe, siempre que la sentencia
que haya de proferirse en relación con una, pueda producir efectos de cosa juzga-
da en otra u otro.
5. Otro criterio de clasificar la conexidad, en atención a la acumulación de
pretensiones, es la llamada conexidad propia e impropia.
En el primer caso, opera cuando los sujetos están vinculados por la causa o
por el objeto de sus pretensiones. Véase el caso de la pretensión alimentaria
entablada por la madre y los hijos (menores de edad) contra el cónyuge como
demandado. Aquí nos encontramos ante un supuesto de una acumulación de
pretensiones voluntaria, activa, originaria, cuyo punto de conexidad está en uno
de los elementos de la pretensión, el objeto o llamado petitum.

314
ART. 84 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

no a la conexidad lógica que es un referente utilizado para la exposición de he-

chos de la demanda y el petitorio de esta, conforme se aprecia del inciso 5 del
artículo 427 del CPC, y que motiva la improcedencia de esta.

JURISPRUDENCIA

Si las pretensiones incoadas no provienen de un mismo título, al no tratarse de un mismo

acto jurídico merece desestimar la acumulación, por no darse la conexidad (Exp. N* 39089-
98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 329).

La acumulación objetiva se presenta cuando concurren dos o más pretensiones en un

proceso, las cuales deben provenir de un mismo título, referirse a un mismo objeto y tener
conexidad entre ellas.
Hay ausencia de conexidad para acumular la nulidad del acto jurídico con la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta, pues la primera constituye un cuestionamiento sobre defectos u
omisiones de los requisitos de validez del acto jurídico extra proceso, frente al fraude
procesal (Exp. N9 11659-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Le-
desma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 323).

No procede acumular pretensiones indemnizatorias referidas a fallas estructurales en la

constmcción de dos complejos deportivos, pues no existen elementos comunes entre
ellos, ni se refieren a un mismo objeto, ni a los mismos hechos que causaron los daños
(Exp. N* 41083-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 325).

Si a la formalización del documento, el peticionante ha acumulado la ¡ndependización del

bien y traslación del dominio mediante transferencia; si bien son pretensiones conexas
entre sí, no pueden acumularse por la vía empleada, porque no hay título ejecutivo que lo
sustente. i¿
Solo la obligación que se demanda, de manera principal, como es la formalización del
instrumento, es compatible (Exp. N3 98-26010-432, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gace-
ta Jurídica, p. 326).

Existe conexidad entre pretensiones cuando estas presentan elementos comunes o por lo
menos elementos afines, con lo cual nuestro ordenamiento adopta tanto el concepto de
conexidad propia como el de conexidad impropia, exigiendo el primero la identidad de los
elementos de las pretensiones relacionadas y el segundo únicamente la afinidad de los
mismos (Cas. N9 2081-97-Uma-Cono norte. El Peruano, 19/10/98, p. 1987).

Para la acumulación tiene que existir conexidad entre las pretensiones. La pretensión
accesoria de levantamiento de medida cautelar, no guarda relación con la pretensión de
nulidad de sentencia, por la naturaleza autónoma del proceso cautelar (Exp. N9 3137-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 348-349).
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 84

Para la acumulación sucesiva de procesos, se requiere del elemento conexidad o de la

presentación de elementos afínes entre las pretensiones que se plantean en diferentes
procesos, de manera que se evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos. No
procede la acumulación de hechos distintos, sucedidos en época similar, pues no se
denota con claridad elementos comunes entre las pretensiones demandadas (Exp. N s
309-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, pp. 312-313).

Para que las pretensiones puedan acumularse inicialmente es menester que aquellas sean
conexas desde el punto de vista subjetivo o desde el título o causa de la prestación que se
formula.
La conexión causal permite al actor acumular y ejercer simultáneamente dos o más accio-
nes, con tal que no sean incompatibles (Exp. N 3 166-96-Callao, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 528-531).

Existe conexidad entre las pretensiones para que se declare el mejor derecho de propie-
dad, entrega física del inmueble, indemnización y nulidad de la compraventa porque se
refieren al mismo objeto y provienen de un mismo título (Exp. N3 451-97, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
298-299).

Es efecto objetivo de una acumulación, sea de pretensiones o de procesos, que todos los
sujetos involucrados tengan capacidad para ser parte material en él, y por consiguiente,
puedan ser afectados con la decisión. No se puede, por un mal entendido criterio de eco-
nomía, congregar en un solo proceso dos o más pretensiones con sujetos pasivos distin-
tos y entre los que no los vincula obligación o derecho alguno (Exp. N a 3162-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 306).

Procede la acumulación de la pretensión de ejecución de garantía hipotecaria con la de

resolución del contrato en que se pactó la garantía, pues es evidente que provienen de un
mismo título, convergen en el objeto y hay clara conexidad entre las dos, de modo que se
cumple lo previsto en el numeral 86 del Código Procesal Civil (Exp. N'2102-95, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorías, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 178-
180).

317
 REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN
OBJETIVA

Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que

estas:
1. Sean de competencia del mismo juez;
2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en
forma subordinada o alternativa; y,
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.
Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente esta-
blecidos en este Código.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 83, 87, 88, 90, 91, 427 inc. 7, 483, 590, 602.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art. 113.
C.P.C.N. Argentina art. 188.

Comentario
1. La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma de-
manda, de las distintas pretensiones que el actor tenga contra el mismo deman-
dado, con el objeto que sean sustanciadas y decididas en un proceso único. La
característica de este tipo de acumulación es la dualidad de sujetos que reprodu-
ce cada pretensión acumulada.
2. Uno de los requisitos que exige la norma para la procedencia de esta acu-
mulación es que sean de competencia del mismo juez. Sobre el particular debe-
mos tener en cuenta que uno de los requisitos a tener en cuenta para la acumula-
ción, es la coincidencia transversal en todas las modalidades del reparto. Si parti-
mos que la competencia puede ser distribuida en atención a la materia, al grado,
la cuantía y el territorio, es necesario que todas las pretensiones que se pretendan
acumular coincidan en el mismo juez competente, sin embargo, esta no es una
regla absoluta, porque el Código permite expresamente, en ciertos casos, alterar
este requisito para que prospere la acumulación de pretensiones. Véase el caso
de la competencia funcional que se altera para acumularse a la pretensión princi-
pal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado
de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes
gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de
estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar
318
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 85

afectadas como consecuencia de la pretensión principal (ver el artículo 483 del

CPC). Así pues, el juez competente para conocer la pretensión principal de
divorcio es el de primera instancia y para los alimentos el juez de paz letrado, sin
embargo, en atención a la licencia que permite el citado artículo 483 del CPC se
permite la acumulación.
Por otro lado, todas las pretensiones deben corresponder al mismo juez en
atención a la cuantía. Ella no puede determinarse mediante la suma del valor de
las distintas pretensiones sino atendiendo al valor de cada una de ellas, sin em-
bargo, el Código permite de manera excepcional la acumulación en el caso que
recoge el artículo 32 del CPC: "es competente para conocer la pretensión de ga-
rantía, así como de la pretensión accesoria, complementaria o derivada de otra
planteada anteriormente, el juez de la pretensión principal, aunque consideradas
individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la
competencia del juez o de su competencia territorial".
3. Otro de los requisitos para la acumulación objetiva es que "no sean contra-
rias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa". Este
requisito busca que las pretensiones no sean excluyentes, caso contrario, aque-
llas se destruirían mutuamente; por citar, no procede demandar conjuntamente el
cumplimiento y la rescisión de un contrato; la nulidad de un testamento y la entre-
ga del legado establecido en él.
Hay que advertir que la finalidad de toda acumulación de pretensiones es evi-
tar la contradicción de sentencias y procurar la economía procesal, en tal sentido,
lo que busca este inciso al poner énfasis en la redacción "que no sean contrarias
entre sí" es preservar la seguridad jurídica que las decisiones judiciales deben
mantener. Véase el caso que X solicita la nulidad de la compraventa de un bien
contra Y por falta de manifestación de voluntad y a la vez pretende X el mejor
derecho de propiedad con el nuevo adquiriente Y.
Esta incompatibilidad no impide que puedan ser propuestas en forma subordi-
nada o alternativa. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la even-
tualidad que la propuesta como principal sea desestimada; en este orden de ideas,
es admisible acumular las pretensiones de nulidad y simulación del acto jurídico;
de tercería de propiedad y de mejor derecho; de nulidad y de cumplimiento de
contrato, etc.
La acumulación alternativa opera cuando el demandado elige cuál, de las
pretensiones va a cumplir. Presupone una acumulación de pretensiones donde
ambas son amparadas, dejando al demandado que elija cuál será materia de
ejecución. Por citar, véase el caso de Rocky, ex propietario de una hacienda
azucarera expropiada por la reforma agraria. Como no fue beneficiado con el
justiprecio, decide demandar al Estado (Ministerio de Agricultura), la nulidad de
acto jurídico y restitución del bien inmueble o alternativamente el pago en efec-
tivo de su valor actual y pago de frutos y de daños y perjuicios. Como ya se ha
señalado, la sentencia ampara ambas pretensiones alternativas, pero su ejecución

319
AHT. 85 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
solo comprenderá una de ellas y por elección del ejecutado en ejecución de sen-
tencia. Véase que las pretensiones alternativas no solo implican la concurrencia
de dos pretensiones principales, sino que bajo el esquema de la pretensión princi-
pal se pueden agrupar en cada una de ellas, pretensiones accesorias, de la prin-
cipal alternativa.
El siguiente caso presentado por Carrión(97) nos ilustra este tipo de acumula-
ciones: Si el actor ha demandado la resolución del contrato de compraventa por
falta de pago con entrega del bien y alternativamente el pago del saldo del precio,
el juez puede muy bien, si las pruebas aportadas al proceso lo ameritan, amparar
las dos pretensiones. En ejecución de sentencia el demandado elegirá si cumple
con la entrega del inmueble como consecuencia de la resolución del contrato o si
cumple con pagar el saldo de precio adecuado.
4. Por último, la norma exige que las distintas pretensiones se sustancien bajo
"una misma vía procedimental". No cabría acumular una pretensión ejecutiva a
una pretensión de conocimiento, ni esta a ninguna pretensión que se encuentre
sometida a un procedimiento especial. Véase el caso de la acumulación de las
siguientes pretensiones: filiación judicial de paternidad extramatrimonial y alimen-
tos; si bien el juez de paz letrado es competente por razón de grado para conocer
ambas pretensiones, las vías procedimentales a las que se recurre son distintas,
pues, en el caso de la filiación, se trata de un procedimiento especial regulado por
la Ley Ns 28457 a diferencia del procedimiento sumarísimo que regula la preten-
sión de alimentos o el procedimiento único del Código de los Niños y Adolescen-
tes. Como se puede advertir en dichos modelos, por técnica legislativa, la lógica
de la contradicción es diferente en cada caso, pues, mientras en la filiación "si el
emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido noti-
ficado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paterni-
dad"; en los alimentos, tanto los que se tramitan bajo el procedimiento único y el
sumarísimo, responden al traslado de la demanda y a la condena posterior de la
sentencia, si la prueba así lo justificare. Nótese que en la filiación se parte de la
presunción de la paternidad, dejando al contradictorio del emplazado destruir esa
presunción condicionado a la práctica de la pericia biológica del ADN, situación
diversa al procedimiento en los alimentos, donde también existe contradictorio,
dejando la condena para el momento de la sentencia. Por otro lado, la facultad
probatoria se encuentra reducida -en el caso de la filiación- a la pericia del ADN
a diferencia del procedimiento de alimentos que no tiene limitación probatoria.
Esta regla no es absoluta, pues conforme señala la última parte del artículo en
comentario, hay situaciones de excepciones que la propia Ley Procesal lo dispen-
sa para que prospere la acumulación, como es en el caso del divorcio por causal.
Así pues, léase el artículo 488 del CPC que permite acumularse a la pretensión

(97) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, t.1, Grijley, Lima, 200O, p. 254.

320
SUJETOS DEL PROCESO ART. 85
principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y
cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de
bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyu-
ges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban
resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal.
En el caso del desalojo por falta de pago, antes de la Ley N 9 29057 el arrenda-
dor de un bien, frente al incumplimiento en el pago de la renta, tenía que promover
dos pretensiones diversas, tramitadas en vías procedimentales diferentes. Una
orientada al desalojo (procedimiento sumarísimo) y otra al pago de la renta (pro-
cedimiento ejecutivo). A partir de la vigencia de dicha ley, se ha modificado el
artículo 585 del CPC que permite, a decisión del demandante, "acumular la pre-
tensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si
no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los
arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza".
Esta modificatoria guarda relación con lo regulado en la última parte del artícu-
lo en comentario, al señalar: "cuando el demandante opte por la acumulación del
pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso
3) del artículo 85 del CPC de este Código".
Otro supuesto, lo podemos ubicar en las pretensiones sobre desalojo, las mis-
mas que se tramitan bajo el procedimiento sumarísimo; sin embargo, conforme lo
señala el artículo 590 del CPC, se faculta a que se pueda ejecutar el lanzamiento
en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya
demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo
del artículo 87 del CPC.
El tema de la vía procedimental como requisito para la acumulación debe ser
tomado con especial reflexión, sobre todo cuando a la pretensión originaria que
se viene tramitando por la vía procedimental de conocimiento se pretende acumular
pretensiones que se tramitan por la vía sumarísima. En esos casos considera-,mos
que la vía procedimental no debe ser óbice para la procedencia de la acumulación.
Como señala la Casación N9 1835-2005-Cono Norte, publicada en El Peruano del
3 de octubre de 2006 sostiene "las pretensiones no resultan ser incompatibles
entre sí, si la elección de una no impide el ejercicio de la otra. En tal sentido, sí
se tramita el otorgamiento de escritura pública en un proceso de conocimiento,
que es más amplio, no se afecta el debido proceso".

^ JURISPRUDENCIA

La acumulación objetiva se presenta cuando concurren dos o más pretensiones en un

proceso, las cuales deben provenir de un mismo titulo, referirse a un mismo objeto y tener
conexidad entre ellas.
Hay ausencia de conexidad para acumular la nulidad del acto jurídico con la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta, pues la primera constituye un cuestlonamiento sobre defectos u

321
ART. 85 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

omisiones de los requisitos de validez del acto jurídico extra proceso, frente al fraude
procesal (Exp. N° 11659-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 323).

Si existen dos actos jurídicos celebrados con personas distintas, ello implica que se trata
de objetos distintos, a pesar de que se refiera a un mismo bien. No puede ser acumulable
en una misma demanda (Exp. N° 51-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p.
324).

Si a la formalización del documento, el peticionante ha acumulado la independización del

bien y traslación del dominio mediante transferencia; si bien son pretensiones conexas
entre sí, no pueden acumularse por la vía empleada, porque no hay título ejecutivo que lo
sustente.
Solo la obligación que se demanda, de manera principal, como es la formalización del
instrumento, es compatible (Exp. N" 98-26010-432, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, p. 326).

Tratándose de una acumulación objetiva, debe tenerse presente que los fundamentos de
hecho necesariamente deben ser los mismos para la pretensión principal como para la
pretensión acumulada, no importando si se trata de una pretensión subordinada, acceso-
ria o alternativa (Cas. N" 73-99-Callao, El Peruano, 26/10/99, p. 3814).

A fin de cautelar el debido proceso, lo que implica la no desviación de la instancia predeter-

minada para garantizar la cosa juzgada, no se puede interponer dos demandas ante dife-
rentes fueros que contengan la misma pretensión, siendo deber del justiciable poner en
conocimiento del juzgador estas irregularidades y en su caso solicitar la acumulación (Cas.
N" 318-96-lca, El Peruano, 20/02/99, p. 2670).

No es jurídicamente posible acumular la ineficacia y la nulidad, a la vez, de un mismo acto

jurídico. La ineficacia de un acto jurídico no cuestiona la validez intrínseca del acto cele-
brado, sino las consecuencias del mismo; mientras que, con la pretensión de nulidad, se
busca la restitución de las cosas hasta antes del acuerdo impugnado. Esa acumulación
conlleva a solicitar, en la realidad, la nulidad del acto jurídico, pues, para que se ordene la
restitución de las cosas al estado anterior al acto impugnado, necesariamente se debe
declarar la nulidad (Exp. N" 353-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 346-
347).

No es posible la acumulación de pretensiones cuando se demanda la reivindicación y la

prescripción adquisitiva de dominio, porque no hay conexidad entre ellas, pues, la adquisi-
ción por usucapión se produce de pleno derecho y la sentencia en juicio es meramente
declarativa (Exp. N° 2260-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 305-306).

No procede deducir acumulativamente la nulidad de matrimonio y la nulidad de cosa juzga-

da fraudulenta, pues tienen presupuestos diferentes y se originan en títulos diferentes, no
teniendo conexidad. Para saber si existe nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se tiene
que estar seguro que el matrimonio cuya nulidad se demanda, carezca de validez (Exp.
N" 3674-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 307).
SUJETOS DEL PROCESO ART. 85
Existe una indebida acumulación de pretensiones cuando se solicita la nulidad de actos
absolutamente independientes entre si', involucrándose con ello a personas totalmente
distintas. Debe contemplarse los. presupuestos que contienen los artículos 85 y 86 del
CPC.
Cada uno de los decanos nacionales elegidos por periodos, responden de manera individual
por los actos practicados (Exp. N° 204-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conco-
cimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
pp. 307-308).

El artículo 85 del Código Procesal Civil procede acumular pretensiones en un proceso

siempre y cuando sean tramitables en una misma vía procedimental. No resulta
acumulable la acción contancioso-administrativa que se tramita en la vía abreviada con la
indemnización que le corresponde el proceso de conocimiento (Exp. N° 77-96, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 180-
182).

La acción de mejor derecho de propiedad y de reivindicación no se excluyen mutuamente

por el contrario se complementan y perfeccionan, siendo la segunda consecuencia lógica
de la primera. Constituye una de las facultades inherentes al derecho de dominio que
concede el artículo 923 del Código Civil el usar, disponer y reivindicar un bien (Exp. N"
615-94-Ayacucho, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Le-
grima, 1997, pp. 527-528).

Si bien se pretende acumular dos pretensiones, una principal y otra accesoria, dichas
pretensiones se tramitan en distinta vía procedimental, por lo que no se cumple con el
requisito que exige el inciso 3 del artículo 85 del Código Procesal Civil motivo por el cual
debe declararse la improcedencia de la demanda, por indebida acumulación de pretensio-
nes. Voto singular No obstante que el otorgamiento de escritura se tramita como proceso
sumarísimo, esta situación no impide que dado el carácter accesorio de esta se tramite por
la vía del conocimiento, toda vez que con la principal se busca el reconocimiento del
derecho de propiedad que el actor alega le asiste, resultando coherente que en caso de
ampararse esta pretensión se le otorgue la respectiva escritura pública (Exp. N° 842-
2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 373).

323
 REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN
SUBJETIVA DE PRETENSIONES
líífículiSIl
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Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones

provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto,
exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisi-
tos del artículo 85.
Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias preten-
siones de varios demandantes o contra varios demandados.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 16, 82, 83, 84, 85, 89, 92.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia arts. 273, 274.

Comentario
1. Este modo de acumulación tiene lugar cuando se sustancia en un proceso
único, pretensiones conexas por elementos comunes entre distintas pretensiones
o afines en ellas. A pesar de que el Código lo enuncie como acumulación subjeti
va, ella encierra la acumulación de pretensiones, pues no se trata de la acumula
ción de sujetos con sujetos, sino de la reunión de pretensiones con pluralidad de
sujetos, para evitar la contradicción de las sentencias (y así cautelar la seguridad
jurídica que el sistema ofrece) y procurar la economía procesal. De ahí que lo
mínimo que se pide para la procedencia de esta acumulación es la conexidad
entre ellas.

La redacción del presente artículo lleva a confusión, cuando se refiere a la

conexidad. Decimos ello porque los requisitos que se exigen para la acumulación
no son concurrentes sino alternativos, de tal forma, que la redacción del artículo
86 debe entenderse así: "esta acumulación es procedente, siempre que las pre-
tensiones provengan de un mismo título o se refieran a un mismo objeto y exista
conexidad entre ellas". A pesar de ello, dicha fórmula también resultaría insufi-
ciente pues excluiría la posibilidad de la conexidad por afinidad que recoge el
artículo 84 de CPC, por tanto, la redacción de este artículo debería reproducir en
cuanto a la conexidad, la redacción literal del artículo 84 citado.
2. La doctrina distingue la acumulación subjetiva en propia e impropia. La pro
pia supone la existencia de un vínculo de conexión material entre las distintas
pretensiones, la cual puede derivar del título o del objeto. Por citar, la pretensión

324
SUJETOS DEL PROCESO ART. 86
alimentaria entablada por la madre y los hijos (menores de edad) contra el cónyu-
ge como demandado'98'. Aquí nos encontramos ante un supuesto de una acumu-
lación voluntaria, activa y originaria cuyo punto de conexidad es uno de los ele-
mentos de las pretensiones, el petitum. Concurre también acumulación volunta-
ria, activa si dos trabajadores dirigen su pretensión de cobro de beneficios socia-
les contra su empleadora. Cada trabajador exhibirá su propio título, su propio
interés, que será independiente uno del otro. Solo mantienen una conexidad por
el petitorio en la acumulación provocada.
La impropia, por el contrario, se funda en la existencia de un vínculo de mera
afinidad entre las diversas pretensiones. No se requiere la existencia de una ver-
dadera conexión.
Para Alsina la acumulación propia se basa en la existencia de una relación
jurídica sustancial con pluralidad de sujetos en tanto que la acumulación impropia
supone la existencia de varias relaciones jurídicas con elementos comunes a dis-
tintos sujetos, pudiendo referirse tal comunidad a la causa o al objeto de la preten-
sión.
Esta acumulación ocurre con pretensiones no propiamente conexas, por no
nacer de un mismo título ni fundarse en una misma causa de pedir, sí tienen entre
ellas una cierta semejanza u homogeneidad, que justifica su acumulación pues
hay una vinculación por afinidad. A manera de ejemplo podemos citar los casos
de llamamiento en garantía que cita el artículo 104 del CPC. Esta figura consiste
en llamar al tercero contra el que la parte que llama tiene una acción de regresión.
Este añade eventualmente la resolución de la responsabilidad e indemnizaciones
a favor del denunciante y en contra del denunciado para que sea resuelto en el
mismo proceso. Véase el caso de Juan que concurre a la farmacia X, con una
receta médica para la elaboración de un ungüento. Luego de usar el producto
detectó que este le había ocasionado severos daños irreversibles en la piel, por
error en la preparación de este, procediendo a demandar indemnización a la Far-
macia que le vendió el producto. La farmacia demandada conoce que el químico
farmacéutico regente es quien erró en la preparación del producto que ha
generado dichos daños, situación que le permite demandar al químico para
que se le condene a la repetición del pago. Se busca con esta figura la
proposición anticipada de la acción de regreso. El principio de economía
procesal justifica esta intervención porque el juez que conoce la causa es quien
estará en mejores condiciones de resolver sobre la responsabilidad del llamado
frente al llamante, evitando así sentencias contradictorias.

(98) Con mayor abundamiento, Ana María ARRARTE desarrolla estos ejemplos en "Sobre el litisconsorcio y la
intervención de terceros", en: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, Setiembre de 1997, p.137.

325
ART. 86 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

3. La redacción del artículo 83 del CPC no acoge una definición adecuada

sobre la acumulación subjetiva. Señala que la reunión de dos o más sujetos, ge-
nera dicha acumulación, cuando ello es falso. En el proceso no se acumula suje-
tos sino pretensiones. Cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de
varios demandantes o contra varios demandados, estamos ante la acumulación
facultativa, o mal llamada por el Código Procesal, litisconsorte facultativo (ver el
artículo 94 del CPC).

Si tomamos como referencia el siguiente caso: Jaime interpone demanda de

tercería de propiedad contra Pedro y Augusto (demandante y demandado del pro-
ceso materia de la medida cautelar) podemos afirmar que no estamos ante una
acumulación de pretensiones a pesar de la pluralidad de sujetos en la parte pasi-
va de la relación procesal. Estamos sencillamente ante un litisconsorcio necesa-
rio propio, como refiere el artículo 535 del CPC. Hay pluralidad de sujetos pero sin
acumular pretensiones. Solo hay una pretensión, la tercería excluyente de propie-
dad y varios sujetos en atención al litisconsorcio. Esa misma orientación se apre-
ciaría si Rocky como acreedor demanda la ineficacia del acto jurídico (acción
pauliana) contra el comprador y vendedor del bien. Aquí tampoco hay acumula-
ción de pretensiones, solo un simple litisconsorcio necesario pasivo.
En igual forma, si Rocky impugna judicialmente el acuerdo de junta directiva
realizado por la empresa ABC, por haber efectuado el aumento de capital; ade-
más Rocky demanda la nulidad del acuerdo de junta directiva por haber otorgado
acciones a Guillermo, producto del aumento de capital, quien hasta ese momento
no era parte de la empresa, estamos ante una acumulación subjetiva de preten-
siones más un litisconsorcio necesario pasivo, en la que Guillermo asume la posi-
ción de uno los litisconsortes necesarios pasivos por su calidad de adquiriente de
las acciones materia de impugnación.

Similar respuesta se aprecia en el siguiente caso: Rocky tiene derecho a la

adquisición preferente sobre las participaciones de sus socios, los demandados
Foster y Venus, quienes han transferido estas a un tercero (Leoncio) sin respetar
el derecho mencionado del demandante. Foster transfirió a Leoncio el 30% del
capital social; Venus transfirió a Leoncio el 40% del capital social. Aquí concurre
una acumulación subjetiva de pretensiones y además un litisconsorcio necesario,
donde Leoncio asume el rol del litisconsorte necesario pasivo por ser titular de la
relación jurídica para la adquisición de parte del capital social. Por último, en el
supuesto que Rocky celebra un mutuo con Foster y acepta a Venus como fiadora
(sin excusión). Como Foster no cumple con la obligación dinerada decide Rocky
demandar a Venus la ejecución del mutuo y citar a Foster, para los efectos del
artículo 623 del CPC. A pesar de la pluralidad de sujetos, aquí no hay acumulación
de pretensiones ni litisconsorcio. Solo se aprecia una pretensión simple orientada
al cobro de la prestación dineraria.

326
SUJETOS DEL PROCESO ART. 86
f^ JURISPRUDENCIA

Si bien no existe identidad entre las partes en proceso, ni en el título que invocan, pues, en
el desalojo es el de propietarios y en el de retracto es el de arrendadores, además de no
ser tramitables en una misma vía procedimental ni referirse a un mismo objeto; la transgre-
sión al artículo 86 del Código Procesal Civil ha quedado convalidada, con la conformidad
de las partes, quienes no impugnaron la misma (Exp. N° 4320-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 349-351).

Si la pretensión de pago emerge del endoso efectuado por la empresa demandada, con
quien indubitablemente le liga la correspondiente relación jurídica, mas no con el aceptan-
te; fluye una indebida acumulación subjetiva de pretensiones, puesto que los títulos son
distintos y no se refieren al mismo objeto, asi como tampoco existe conexidad entre ellas
para constituir relaciones causales independientes una de la otra. La demanda para el
pago solidario de la letra de cambio, a través de la acción causal, remite al origen del
negocio jurídico, para demostrar la solidaridad, pues, ella no se presume (Exp. N° 15008-
98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).

Si bien ambos actores alegan la calidad de copropietarios del inmueble aludido, también
es verdad que uno de ellos no tiene la calidad de heredera, de la cual s í goza el actor. No
proviniendo las pretensiones incoadas del mismo título resulta evidente la existencia de
una indebida acumulación subjetiva de pretensiones, al adolecer uno de los requisitos
establecidos en el artículo 86 del Código Procesal Civil (Exp. N" 1987-99, Sala de Proce-
sos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 352-353).

Si se acumulan indebidamente pretensiones no es posible establecer una relación jurídica

procesal válida.
Para la procedencia de la acumulación subjetiva de pretensiones se exige que estas pro-
vengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto y exista conexidad entre ellas.
La pretensión de pago de una suma que proviene del contrato de préstamo celebrado
entre el actor y la coemplazada y las pretensiones de indemnización y pago de honorarios
provenientes de un contrato de asociación en participación celebrado entre el actor y un
tercero, no provienen de un mismo título, es decir, no nacen del mismo acto jurídico,
motivo por el cual debe declararse la improcedencia de la demanda (Exp. N" 3767-97,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, pp. 314-315).

En la acumulación subjetiva de pretensiones, estas deben provenir de un mismo título. Del

hecho de que el acto jurídico contenido en un segundo contrato deja sin efecto el primero,
se colige que existe relación de dependencia entre ambos contratos; de modo que, si se
pretende su resolución, necesariamente debe conocerse en un solo proceso (Exp. N" N-
232-97-2C, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 303-304).

La acumulación subjetiva de pretensiones originaria es procedente, entre otros requisitos,

siempre que las pretensiones provengan, de un mismo título.

327
ART. 86 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
No procede la acumulación de acciones emanadas de títulos distintos, pues mientras uno
de los extremos de la demanda se refiere al pagará el otro se remite a la letra de cambio
(Exp. N°2156-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 177-178).

Existirá acumulación subjetiva originaria cuando una demanda es interpuesta por varias
personas o es dirigida contra varios demandados, lo que debe relacionarse necesariamen-
te con la institución procesal del litisconsorcio, en sus distintas situaciones (Cas. N°2150-
99-Lambayeque, El Peruano, 08/01/2000, p. 4520).

Si la pretensión de nulidad de acto jurídico está referido a varios títulos (contrato de com-
praventa) celebrados con distintas personas y sobre diferentes inmuebles, no procede
amparar la acumulación por no provenir las pretensiones del mismo título, (inciso 1 del
artículo 86 del Código Procesal Civil) (Exp. N° 494-2001. Ledesma Narváez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 375).

La acumulación subjetiva opera cuando varias pretensiones contra varios demandados

provengan de un mismo título, conforme refiere el artículo 86 del Código Procesal Civil. La
denominación empleada en la redacción del citado dispositivo legal, al referirse al "mismo
título" no debe entenderse en su acepción literal sino que está referida a la causa u origen
de la pretensión, siendo aquella la que explica la existencia de la relación jurídica sustan-
tiva (Exp. N" 107-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Ju-
risprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 379).

La acumulación se justifica para evitar fallos contradictorios y por economía procesal, para
lo cual es necesario que exista conexidad entre las pretensiones que se pretende acumu-
lar. Debe ampararse la acumulación si proviene de un mismo título y el objeto sea el
mismo. La nulidad del acto jurídico de una sesión de directorio de una sociedad anónima
que ratifica acuerdos de celebrar una operación de crédito con garantía hipotecaria es
procedente acumular a la nulidad de la constitución de dicha garantía hipotecaria (Exp. N"
254-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 380).

Los principios que justifican la acumulación son: el evitar pronunciamientos judiciales con-
tradictorios y la economía procesal, para lo cual debe existir conexidad entre dos preten-
siones, es decir, la presencia de elementos comunes o por lo menos afines. Es procedente
la acumulación si el objeto de la pretensión es la nulidad del acto jurídico de una sesión de
directorio en una sociedad anónima y en el otro la nulidad de una constitución de garantía
hipotecaria, celebrada por la sociedad anónima con el banco y terceras personas (Exp.
N° 2035-2002, Primera Sala Civil de Urna. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 382).

Se incurre en una indebida acumulación de pretensiones al pretender el cobro de dos

obligaciones de distinta naturaleza que emanan de títulos distintos, como son los que
provienen de una relación cartulary de fianza. Si bien la relación material que vincula a los
demandados con el actor emerge de una relación cambiaría por un lado, y de otro de una
relación civil; ello en modo alguno presupone que la pretensión demandada proviene de
distintos títulos; desde que ello importaría confundir el título con el documento que sirve
para probario (Exp. N° 224-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Maria-
nella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 384).
 ACUMULACIÓN OBJETIVA
ORIGINARIA
mm®m
La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, al-
ternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión
queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como princi-
pal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige
cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando
habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la princi-
pal, se amparan también las demás. Si el demandado no
elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el
demandante.
Si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acu-
mularse estas hasta antes del saneamiento procesal. Cuando la
accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consi-
deran tácitamente integradas a la demanda. (*)

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 83, 8S, 433, 590, 602.

Comentario
1. La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma de-
manda, de las distintas pretensiones que el actor tenga contra el demandado,
realizada con el objeto de que sean sustanciadas y decididas en un proceso úni-
co. La acumulación originaria se agota con la presentación de la demanda, luego
de ella opera la acumulación sucesiva o sobrevenida, en lo que al actor se refiere
(ver el inciso 1 del artículo 88 del CPC).
La acumulación objetiva originaria puede a su vez tener cuatro subclases: su-
bordinada, alternativa, simple y accesoria. La subordinada opera cuando se plan-
tea un petitorio como principal y en la hipótesis que se declare infundada se pro-
nuncie sobre el otro petitorio; la alternativa, declara fundada ambas y se le conce-
de al ejecutado el derecho a escoger cuál cumple y si no escoge lo hace el de-
mandante; la accesoria o eventual opera bajo el supuesto que si es fundada la
principal las otras son secuenciales; por citar, si se ampara la pretensión de divor-
cio, procede luego pronunciarse por los alimentos, régimen de visitas, etc.
O Texto modificado por el D. Leg. Na 1070 del
28/06/2008.
329
ART. 87 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La norma exige que cuando opere la acumulación objetiva de pretensiones,

ellas deben ordenarse, en atención a que pueda ser subordinada, alternativa o
accesoria. En el supuesto que se demande la desheredación justificada y además
como subordinanda la revocatoria del anticipo de legítima de un bien inmueble,
esta última pretensión no sería resuelta en caso de que se ampare la deshereda-
ción. Como refiere la norma, la pretensión subordinada queda sujeta a la eventua-
lidad que la propuesta como principal sea desestimada, esto implicaría, en caso
de que se ampare la pretensión principal, como sería la desheredación de la hija,
la pretensión subordinada no sea resuelta, dejando sin pronunciamiento la revo-
catoria del anticipo de legítima. Ello producto de una mala calificación en la acu-
mulación de las pretensiones objetivas, pues, lo correcto hubiera sido se ordene
como pretensión principal a la desheredación y como accesoria, a la revocatoria
del anticipo de legítima.
Las tres pretensiones desarrolladas tienen una regulación normativa, sin em-
bargo, en la doctrina se considera además la acumulación objetiva simple. En ella
opera una suerte de conexidad propia y si bien son dos petitorios distintos hay
algunos hechos en comunes entre ambos que exigen que los dos tengan un trá-
mite en conjunto. Conecta a dos petitorios distintos, por esa razón permite se
acumule. Se puede demandar en conjunto porque entre los dos petitorios hay una
relación que los conecta.
2. Por otro lado, véase la oportunidad que señala el artículo en comentario,
para la acumulación de una pretensión accesoria no demandada: hasta antes del
saneamiento procesal.
La redacción de este artículo vulneraría el principio de defensa que rige todo
proceso si no se permitiera que la parte emplazada pueda contradecirla ni oponer
medios de prueba a ella; por citar, si frente al cobro de una deuda, sobre el que ha
girado la contestación y la prueba ofrecida, se incorpora luego, el reclamo de
intereses pactados como pretensión accesoria, se afectaría el derecho a la defen-
sa de la parte demandada si no se le diere la posibilidad de cuestionar esta nueva
pretensión que se acumula. En efecto, un punto en controversia podría construirse
sobre la naturaleza convencional o legal de los intereses, la tasa o el periodo
que aplicar, entre otros. Frente a esta licencia que permite el Código, no se podría
dejar de correr traslado a fin que la contraparte pueda absolverla, afectando con ello
la preclusión procesal, por haberse agotado ya la contestación de la demanda.
Esta incorporación de pretensiones se podría justificar en mejor forma, en los
casos que por ley, se consideren tácitamente integradas a la demanda, como
sería en los gastos procesales. El artículo 412 del CPC dice: "el reembolso de las
costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte
vencida" o como señala el inciso c del artículo 84 del Código de los Niños y Ado-
lescentes, para el padre que no obtenga la tenencia o custodia del niño, debe
señalarse un régimen de visitas.

330
SUJETOS DEL PROCESO AHT. 87
 3. En la casuística encontramos el siguiente pronunciamiento sobre una pre-
tensión subordinada'99*. Se solicita se declare la nulidad del acto jurídico de otor-
gamiento de hipoteca del inmueble de la sociedad de gananciales, inscrito en la
ficha del Registro de Propiedad Inmueble, por falta de manifestación de voluntad
de uno de los cónyuges; y como pretensión subordinada, la ineficacia del mismo
acto jurídico por falta de facultades para la celebración del acto en representación
de terceros. En ambos se solicita como pretensión accesoria la cancelación del
asiento registral. La juez, luego de un análisis sobre el artículo 315 del CC, conclu-
ye que al haberse determinado que el codemandado no tenía poder para repre-
sentar a la sociedad conyugal, es menester determinar los efectos de dicho acto,
esto es, si se trata de un acto inválido o ineficaz. Frente a estas alternativas, se
aprecia la siguiente argumentación: "En este punto es de considerar que el artículo
161 del CC, que establece en su último párrafo que el acto celebrado por quien no
tiene la representación que se atribuye es ineficaz; empero, esta norma es
general, estando determinados tipos de actos regulados en forma especial, como
los actos de disposición o gravamen, para lo que se requiere un señalamiento
indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad. Ahora bien, es preciso
determinar qué es lo que sanciona con nulidad, si el acto de otorgamiento de
poder o el acto de disposición patrimonial sin este poder, puesto que si es lo
primero se estaría ante el supuesto de falta de representación establecido en el
artículo 161 del ya indicado, siendo ratificable el acto y por ende solo ineficaz, en
tanto que si se trata del segundo supuesto, no es ratificable -ni confirmable- el
acto, por cuanto sería inválido. Al respecto, la disposición del artículo 156 del CC
se centra en la formalidad del poder, que debe ser otorgado por escritura pública,
y la sanción de nulidad, al establecer la formalidad al poder especial y no al acto
de disposición (por cuanto algunos actos de disposición como la compraventa no
requieren formalidad, mientras que otros como la donación si requieren formali-
dad solemne), debe circunscribirse al negocio jurídico de otorgamiento de poder,
no pudiendo interpretar la norma más allá de este alcance por tratarse de una
norma restrictiva y sancionatoria.
Por ello, para los efectos del acto de otorgamiento de hipoteca deben ser ana-
lizados, bajo los parámetros del artículo 161, que establece la ineficacia del acto
celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. Siendo que
en este caso el negocio jurídico no es ineficaz respecto del representado, de
acuerdo con la norma anotada, y tampoco respecto del representante {falsus
procuratoi) ya que este ha actuado no en nombre propio sino en nombre de otro,
tampoco lo es respecto del tercero [es evidente que también lo es (ineficaz)
respecto del tercero, pues no puede nacer ninguna obligación ni ningún derecho

(99) Caso tomado del Expediente N9 38204-03 ante el 63° Juzgado Civil de Urna, en los seguidos por Tora Utsumi
y Yu Chin Tang Chiang y Banco Nuevo Mundo sobre nulidad de acto jurídico. Sentencia de fecha 30 de diciem-
bre de 2004.

331
ART. 87 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

frente al tercero pues estas situaciones jurídicas solo encontrarían justificación

en la medida que el contrato pueda surtir algún efecto, sea en el representante o
en el representado]; así "el negocio, pues es lisa y llanamente ineficaz o inoponi-
ble para el representado mientras no lo ratifique, lo que equivale a decir que es
como si, para él, no se hubiera celebrado. Para el tercero, aunque el artículo no lo
diga, el negocio también es ineficaz cuando faltaba el poder (...). Parece fuera de
duda que el artículo no permite que si se declara la ineficacia, subsista el negocio
entre el representante y el tercero. El negocio debe decaer por entero". No resulta
nulo el acto de otorgamiento de hipoteca sin poder sino ineficaz, por lo que no
debe estimarse la pretensión principal, sino la subordinada.
También debe ampararse la pretensión accesoria, porque no surtiendo
efectos el acto respecto de ninguna de las partes, y solicitando la declaración
de ineficacia la sociedad conyugal que supuestamente fue representada -
cuyos miembros con esta demanda implícitamente han manifestado su voluntad
de no ratificar el acto- entonces el acto ya no podrá surtir efecto, debiendo
cancelarse definitivamente. Por estas consideraciones, se declara
improcedente la pretensión principal de declaración de nulidad del acto jurídico
de garantía hipotecaria; se declara fundada la pretensión subordinada de
declaración de ineficacia del acto jurídico y fundada la pretensión accesoria de
cancelación de asiento regis-tral.
La idea central en este tipo de acumulación es la reunión, en una misma de-
manda, de las distintas pretensiones que el actor tenga contra el mismo deman-
dado, con el objeto que sean sustanciadas y decididas en un proceso único. La
característica de este tipo de acumulación es la dualidad de sujetos que reprodu-
ce cada pretensión acumulada. Véase al respecto los siguientes casos: Rocky
interpone demanda de mejor derecho de propiedad sobre el inmueble contra Fos-
ten además demanda a este, la entrega del bien y la indemnización. Aquí estamos
ante una acumulación objetiva de pretensiones, cuya pretensión principal se ubi-
ca en el mejor derecho de propiedad y las accesorias en la entrega del bien e
indemnización.
En el caso que Rocky demande la reivindicación y la indemnización por
daños y perjuicios contra una sociedad conyugal, ocupante del bien, estamos
también ante una acumulación objetiva-accesoria pero además concurre un
litisconsorcio necesario pasivo en la posición de la sociedad conyugal (para el
CPC, a pesar que la sociedad conyugal genera un patrimonio autónomo, ella es
calificada como litisconsorcio necesario, artículo 65 del CPC).
Ahora bien, no necesariamente las acumulaciones originarias pueden ser
originarias, sino que un proceso que inicialmente acogió una pretensión simple
puede convertirse en un proceso con pretensiones complejas, provocando una
acumulación objetiva. Véase el caso que X demanda a Y la resolución del
contrato de compra venta por incumplimiento; por su parte, el demandado Y,
demanda el
332
SUJETOS DEL PROCESO ART. 87
otorgamiento de escritura al actor respecto del mismo bien. Toda reconvención
genera una acumulación objetiva de pretensiones derivada o sobrevenida.
Por otro lado, si bien la reconvención inserta pretensiones para acumular en el
proceso, puede darse el caso de que en él ya exista una acumulación originaria,
que se verá enriquecida con otras pretensiones más que se incorporaran al pro-
ceso, a través de la reconvención. Véase el caso, si Ana demanda la resolución
del contrato de compraventa de un camión y la indemnización por daños y perjui-
cios contra Benito; y por su parte el demandado Benito reconviene para que le
cancele el saldo del precio de venta del vehículo, le indemnice y asuma los intere-
ses legales, nos encontramos ante una acumulación objetiva de pretensiones,
donde las pretensiones del actor, en caso se amparen se ordenarán como principa-
les la resolución y como accesoria la indemnización; en caso se ampare las preten-
siones de la reconvención, se condenará como pretensión principal el pago adel
saldo del precio y como accesoria la indemnización más el pago de los intereses.
Otro caso, Rocky es propietario de una hacienda azucarera que fue expropia-
da por la Reforma Agraria. Como no fue beneficiado con el justiprecio, decide
demandar al Estado (Ministerio de Agricultura), la nulidad de acto jurídico y restitu-
ción del bien inmueble o alternativamente el pago en efectivo de su valor actual y
pago de frutos y de daños y perjuicios. En este caso, también estamos ante una
acumulación objetiva-alternativa de pretensiones. Una de las pretensiones alter-
nativas-principales será la nulidad del acto y la restitución; y la otra pretensión
alternativa estará conformada por el pago del valor actual del bien, más frutos y
daños y perjuicios. El juez en ambos casos ampara ambas pretensiones, quedan-
do a elección del condenado, a elegir cuál de ellas elige para su ejecución. Por la
forma cómo se ha agrupado cada pretensión alternativa, que alberga internamen-
te otro grupo de pretensiones; el cumplimiento de ellas se satisface con la ejecu-
ción total de grupo de pretensiones postuladas como principales.

JURISPRUDENCIA

La acumulación subordinada conlleva, que tanto esta como la pretensión principal cuenten
con los elementos necesarios para que en su momento se pueda emitir pronunciamiento de
fondo sobre aquellas, para b cual, el juzgador está autorizado a la calificación respectiva.
Carece de sustento legal la resolución del contrato planteada en la pretensión subordina-
da, pues la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrar el contrato está
sujeta a la rescisión contractual, por lo que siendo distinto el instituto de la rescisión con el
de la resolución planteada, resulta indebida la acumulación (Bxp. N° 3834-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marlanella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurídica, p. 330).

333
ART. 87 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La acumulación objetiva, originaria y alternativa se da cuando se proponen en la demanda

dos pretensiones procesales, que el juez debe amparar en conjunto en la sentencia y que
recién, en ejecución de ella, el demandado está autorizado para elegir la que quiere
cumplir.
Si bien el artículo 1452 del CC no prevé la imposibilidad procesal de acumular la acción
rescisoria por lesión con la acción sobre reajuste de precio, por economía procesal, no
hay inconveniente que se acumulen en una misma demanda la pretensión sobre rescisión
por lesión con la pretensión que se propone como alternativa relativa al reajuste del valor.
No es posible el reajuste de precio si no hay declaración de rescisión, esto es, para que se
reclame el reajuste hay que reclamar previamente la rescisión del contrato (Exp. N° 744-
98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, pp. 308-309).

La demanda que contiene una acumulación objetiva, originaria, alternativa de pretensio-

nes procesales presupone que ambas pretensiones son posibles de prosperar y recién en
ejecución de sentencia, el demandado escogerá cuál de ellas cumplirá. El juez está auto-
rizado para disponer que el actor precise la forma como plantea sus pretensiones procesa-
les (Exp. N" 57286-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispruden-
cia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 310).

Tratándose de una acumulación objetiva originaria subordinada, la decisión sobre la pre-

tensión subordinada depende de la suerte de la pretensión principal, de modo que si la
pretensión procesal principal no prospera, la subordinada corre la misma suerte. El juez no
puede examinar y pronunciarse primeramente sobre la pretensión subordinada, ni en for-
ma conjunta sobre ambas pretensiones (Exp. N" 1306-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 311).

Al ampararse la pretensión alternativa procesal en una acumulación objetiva originaria,

las accesorias corren la misma suerte de la principal (Exp. N" N-300-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rídica, p. 297).

La elección de la pretensión alternativa corresponde al sujeto activo de la relación proce-

sal, quien es el obligado a puntualizar inequívocamente la acción que escoge; en tanto, el
juez no puede sustituirlo ni menos ir más allá del petitorio (Exp. N° 607-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 300-301).

Habiéndose declarado improcedente la demanda y existiendo una acumulación de preten-

siones originaria y accesoria carece de objeto pronunciarse sobre la acumulación acceso-
ria pues esta se supedita a lo resuelto en el petitorio principal (Exp. N° 685-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 302).

Las pretensiones para que se pague el valor del terreno que ha sido afectado por la
municipalidad demandada o que se compense con otro terreno de igual valor se refiere a
pretensiones alternativas, para lo cual el juez debe amparar una de ellas y no ambas
(Exp. N° 640-94-lca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Le-
grima, 1997, pp. 531-532).
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 87

La acción de mejor derecho de propiedad y de reivindicación no se excluyen mutuamen-

te, por el contrario, se complementan y perfeccionan, siendo la segunda consecuencia
lógica de la primera. Constituye una de las facultades inherentes al derecho de dominio
que concede el articulo 923 del Código Civil el usar, disponer y reivindicar un bien (Exp.
N" 615-94-Ayacucho, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorías Supremas Civiles,
Legrlma, 1997, pp. 527-528).

Se puede deducir pretensiones alternativas, no obstante ser incompatibles, cuando el

actor formulando dos o más pretensiones, solo solicita que se realice una, cualquiera de
ellas (Exp. N° 166-96-Callao, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorías Supremas
Civiles, Legrlma, 1997, pp. 528-531).

El padre que no participa de la tenencia, mantiene expedito su derecho de visitar a sus

hijos, sin restricción alguna. Aunque no se haya planteado acumulativamente la tenencia y
el régimen de visitas, cabe señalar dicho régimen no solo por economía procesal en aten-
ción al interés superior del niño, sino por ser de necesidad evidente (Exp. N° 1517-97,
Ledesma Narváez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
153-154).

El régimen de visitas es una acción acumulativa accesoria, derivada de la acción de divor-

cio, por lo tanto, solo si la acción principal de divorcio, se declara fundada, serán ampara-
das también las demás (Exp. N" 830-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marlane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 84).

Si se demanda acumulativamente el pago de daños y peq'uicios irrogados por el hecho de

haber sido privada de su propiedad e impedida de percibir la renta que produce, no proce-
de amparar el pago de frutos civiles pues estaría duplicando el pago de los frutos dejados
de percibir (Exp. N" 943-93-Llma, Ledesma Narváez, Marlanella, Ejecutorias Supre-
mas Civiles, Legrlma, 1997, p. 290).

Al haberse resuelto el contrato por incumplimiento del demandado, la pretensión indemni-

zatoria es amparable. El monto debe fijarse prudencia/mente, en atención a los posibles
daños ocasionados y a la suma de dinero que debe devolverse (Exp. N° 1136-97, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rídica, p. 233).

335
 ACUMULACIÓN OBJETIVA SUCESIVA
mmmm
Se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una
o más pretensiones;
2. Cuando el demandado reconviene; y,
3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o
más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia
evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 83, 85, 90, 428, 484, 503.
LEY 26636 art. 14.

Comentario
1. La norma regula diversos supuestos de acumulación sucesiva. Uno de ellos
se refiere a la acumulación por inserción de pretensiones, la que tiene lugar cuan-
do el primitivo actor lo realiza a través de la ampliación de la demanda. En este
caso, el actor en lugar de acumular todas las pretensiones que tiene frente al
demandado en la demanda inicial, lo hace en un momento procesal posterior. El
límite para ello no está dado por la notificación con la demanda, sino por la mera
interposición de esta, sin embargo, esta posibilidad se agota con el emplazamien-
to. Cumplido dicho acto, el demandante pierde la facultad de proponer nuevas
pretensiones dentro del mismo proceso. La ampliación se halla sujeta a los mis-
mos requisitos de la acumulación originaria objetiva de pretensiones (ver artículo
85 del CPC).
2. Otro supuesto que se refiere a la acumulación sucesiva es la reconvención,
que implica la pretensión procesal que deduce el demandado frente al actor. Esta
facultad está restringida en determinados procesos, como el sumarísimo y el eje-
cutivo, por la naturaleza especial de su trámite. La oportunidad para interponerse
es en el mismo plazo para la contestación de la demanda, además, ella debe
realizarse en el mismo escrito en que se contesta aquella. No haciéndolo no po-
drá deducirla después, salvo para hacer valer su pretensión en otro proceso. Como
la reconvención implica una verdadera pretensión, son aplicables los elementos y
requisitos de la pretensión procesal regulados para la postulación de la demanda.
Con relación a la reconvención surgen dos posiciones, sobre la compatibilidad
que debe o no existir, con la pretensión de la actora. Existen al respecto dos

336
SUJETOS DEL PROCESO ART. 88
líneas diversas. Una que no admite el ingreso indiscriminado de diversas materias
en un único procedimiento, sino que limita la posibilidad de la reconvención a
aquellos casos en los que entre la demanda principal y la reconvencional exista
una conexidad; la otra posición considera que la reconvención puede ser pro-
puesta aunque no tenga ninguna conexión material con la actora.
Frente a ellas, nuestro Código acoge a la primera posición, pues favorece la
unidad de criterio y evita el riesgo de fallos contradictorios. En tal sentido, señala
el artículo 445 "la reconvención es procedente si la pretensión en ella
contenida fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En
caso contrario será declarada improcedente".
La reconvención suele confundirse con la contrapretensión, la que es califica-
da de especie, frente al género que es la reconvención. Para Monroy, lo que apa-
rece normado en el artículo 445 del CPC es contrapretensión, pues, solo se
puede reconvenir una pretensión ligada por conexidad con la pretensión
contenida en la demanda. Señala el citado autor<100) "la contrapretensión es la
pretensión intentada por el demandado dentro del mismo proceso, caracterizada
porque guarda conexidad con la pretensión principal. Dado que los hechos y el
derecho configuran la llamada razón de pedir o iuris petitio, que es uno de los
elementos de la pretensión, en el caso de una contrademanda, la razón o causa
de pedir es invertida por el demandado, quien considera que respecto de la
misma situación de conflicto, es el demandante, quien tiene una obligación
incumplida con él. Así, por ejemplo, si una persona demanda a otra el
perfeccionamiento de un contrato de compraventa, habrá contrademanda si el
demandado pretende la resolución del contrato. Como se advierte, mientras el
demandante pretende perfeccionar una relación contractual, el demandado
busca dejarla sin efecto".
3. El inciso 3 regula la acumulación de pretensiones por reunión de procesos.
Este opera de oficio, cuando los dos procesos giran ante el mismo juzgado (ver
artículo 90). También opera a petición de parte, a fin de lograr una sola
sentencia para evitar fallos contradictorios.
Cuando se habla de acumulación de procesos, debe tenerse en cuenta que
sobre la base de ellos existe una pluralidad de pretensiones, las cuales, al acumu-
larse, determinan la unión material de los distintos procesos en los que aquellas
se hicieran valer.
Esta acumulación es admisible siempre que sean conexas, por la causa, por el
objeto o por ambos elementos al mismo tiempo. Opera cuando siendo el actor
titular de diversas pretensiones conexas frente al demandado, aquellas se hayan
hecho valer en otros procesos sin haber tenido lugar su acumulación objetiva; y

(100) MONROY, Juan. "Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992", en: La formación del proceso
civil peruano: escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 280.

337
ART. 88 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

cuando el demandado, que se abstuvo de la facultad de reconvenir, deduce en

otro proceso, una pretensión conexa a la interpuesta por el actor frente a él.

Este supuesto permite que en caso se declare fundada la acumulación de

procesos se pueda producir una acumulación ficta, esto significa que los proce-
sos no se juntan, cada proceso declarado acumulado, sigue su trámite separado.
Se acumula como decisión y se desacumula como trámite para que siga el proce-
so avanzando. Cuando se tiene que sentenciar se remite al juez de la acumula-
ción, quien expide una sola sentencia para los dos procesos, evitando así fallos
contradictorios.

Si bien concurren diversos criterios para justificar este tipo de acumulaciones,

como es el evitar los fallos contradictorios y la economía procesal, es el primer
argumento que con mayor fuerza se enarbola para este tipo de acumulaciones,
porque procura la seguridad jurídica y con ello la eficacia de las decisiones judicia-
les, evitando así luego de un largo camino procesal, sentencias inejecutables. Un
caso especial a este tipo de acumulaciones objetivas sobrevenidas se ubica en
los procesos de separación o de divorcio, con respecto a procesos pendientes de
sentenciar pretensiones accesorias a la discusión principal. Señala el artículo 484
del CPC que dicha acumulación es a pedido de parte, debiendo acreditar la pre-
existencia del expediente la parte que lo invoca.
Nótese que es una constante, en todos los supuestos que recoge este artículo,
que las pretensiones sobrevenidas se acumulen ante los mismos sujetos, bajo la
dualidad de estos, acumulación objetiva que se diferencia de la subjetiva por la
pluralidad de estos, en la acumulación de pretensiones.

f^ JURISPRUDENCIA

Si se demanda a la vendedora el otorgamiento de dos escrituras públicas, una de indepen-

dización y otra de compraventa, las que se tramitan en una misma vía procedimental,
procede su acumulación por contener ambas la misma pretensión, como es el otorgamiento
de escritura pública (Exp. N° N-1039-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 304).

338
 ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE
PRETENSIONES ORIGINARIA Y
SUCESIVA

La acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presen-

ta cuando la demanda es interpuesta por varias personas o es
dirigida contra varias personas.
La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presen-
ta en los siguientes casos:
1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u
otras pretensiones; o,
2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más
procesos autónomos, se reúnen en un proceso único.
En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual
diferencia de trámite de los procesos acumulados, el juez pue-
de disponer su desacumulación en el trámite, reservándose el
derecho de expedir una sola sentencia.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 15, 16, 83, 84, 86, 91, 203.
LEY 26887 art. 219.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 104.
C.P.C.N. Argentina art. 87.

Comentario
La característica de esta acumulación es la pluralidad de sujetos que la pro-
mueven o contra quienes se promueve, generando con ello que existan tantos
sujetos como pretensiones concurran. Aquí no opera la dualidad de los sujetos
sino la pluralidad de estos. A pesar de que la norma no lo señala, es necesario que
concurra la conexidad de pretensiones para esta acumulación. Esta acumulación
subjetiva se justifica no solo por razones de economía procesal sino, primordial-
mente, por la necesidad de evitar decisiones contradictorias.
La norma refiere a la oportunidad para promover la acumulación: la originaria
que aparece con la demanda y la sobrevenida, luego de interpuesta esta. Sobre
esta última hace referencia a diversos supuestos, como el que recoge el inciso 1
y que la doctrina denomina la acumulación sucesiva por inserción. Tiene lugar

339
ART. 89 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

cuando se incorpora una nueva pretensión dentro de un proceso ya pendiente. La

inserción de la nueva pretensión proviene de un tercero, llámese tercero exclu-
yeme principal (ver el artículo 99 del CPC), o sea de personas ajenas a las partes
originarias, contra quienes inserta una nueva pretensión convirtiéndose en suje-
tos pasivos de este.
Otro supuesto que regula el inciso 2 se refiere a la acumulación sucesiva por
reunión de pretensiones o llamado también acumulación de procesos. Este tipo
de acumulación se verifica a través de la unión material de dos o más procesos
que, en razón de tener por objeto pretensiones conexas, no pueden ser sustancia-
dos separadamente, sin riesgo de conducir al pronunciamiento de decisiones con-
tradictorias.
Compartimos la opinión de Bustamante(101), cuando sostiene que "conforme al
principio de comunidad o de adquisición en materia probatoria, cuando se acumu-
lan varios procesos o procedimientos los medios probatorios aportados en uno de
ellos sirve también para los demás, pues si el juzgador adquiere convicción sobre
un hecho conexo o común a todos ellos sería absurdo que los efectos de esa
convicción dejarán de aplicarse a alguno de ellos, a pesar de que se resuelvan por
una sola resolución o por una sola sentencia".
La norma considera que en caso se declare fundada la acumulación de proce-
sos, se puede producir una acumulación ficta, esto significa que los procesos no
se juntan, cada proceso declarado acumulado sigue su trámite separado. Se acu-
mula como decisión y se desacumula como trámite para que siga el proceso
avanzando. Cuando se tiene que sentenciar se remite al juez de la acumulación,
quien expide una sola sentencia para los dos procesos, evitando así fallos
contradictorios.

(101) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Ara
editores, Lima, 2001, p. 275.

340
 REQUISITOS Y TRÁMITE DE LA
ACUMULACIÓN SUCESIVA DE
PROCESOS

^IB
La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno
de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de
sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. La
acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los
jueces, anexándose copia certificada de la demanda y de su
contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se
acumularán ante el que realizó ei primer emplazamiento. De la
solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la
contestación o sin ella, el juez resolverá atendiendo al mérito de
los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión es
apelable sin efecto suspensivo. Esta acumulación será
declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un
mismo juzgado.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 88, 368, 483, 503.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina arts. 189, 190, 191.

Comentario
1. Sobre los requisitos diremos que es necesario que se promueva la acumu-
lación, antes que uno de ellos sea sentenciado. No procede la acumulación, por
carecer de objeto práctico, cuando en cualquiera de los procesos ha recaído sen-
tencia definitiva o ha operado el abandono del proceso.
Se requiere que el juez, a quien corresponda entender los procesos acumula-
dos, sea competente por razón de la materia. La acumulación de autos no altera
la competencia.
Algunas posiciones en la doctrina consideran procedente la acumulación de
procesos que se tramitan ante órganos judiciales de distinta competencia territo-
rial, aunque en tal hipótesis es necesaria la expresa conformidad de la parte o
partes facultadas para prorrogar la competencia. Sobre el particular, véase el caso
de la acumulación en los procesos de divorcio a que se refieren los artículos 483

341
ART. 90 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

y 484 del CPC o en el caso de la acumulación de pretensiones de garantía acce-

sorias (ver el artículo 32 del CPC).
La acumulación de procesos opera de oficio cuando los procesos se tramitan
ante un mismo juzgado. El juez competente para conocer los procesos acumula-
dos es el juez ante quien se ha tramitado el proceso iniciado con anterioridad. Ella
se determina no por la fecha de la interposición de la demanda sino por la fecha
del emplazamiento.
2. En cuanto a la tramitación diremos que cuando se declara fundada la acu-
mulación de procesos, se produce una acumulación ficta, los procesos no se jun-
tan, cada proceso declarado acumulado sigue su trámite separado. Se acumula
como decisión y se desacumula como trámite.
El proceso sigue avanzando y cuando tiene que sentenciar se remite al juez
acumulante, quien expide una sola sentencia, evitando así el fallo contradictorio.
El efecto fundamental de la acumulación es la unidad del pronunciamiento, el cual
debe versar sobre la totalidad de las cuestiones que se han planteado en los
procesos cuya acumulación se dispuso.
Sobre estos efectos, la doctrina se plantea la disyuntiva que habiéndose dicta-
do la acumulación de procesos se hubieren emitido sentencias separadamente.
Frente a ello se señala que dichas sentencias son nulas, pero se trata de una
nulidad relativa, porque si las partes no objetan el pronunciamiento de sentencias
separadas y nada reclaman en la expresión de agravios, aquella nulidad no podría
declararse.

^ JURISPRUDENCIA

Procede la acumulación sucesiva de procesos, a pesar de que no se ha declarado aún el

saneamiento en ninguno de ellos, pues la única condición, que establece el artículo 90 del
CPC, es que se pida antes que uno de ellos sea sentenciado (Exp. N° 4693-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 328).

342
 DESACUMULACIÓN
mmm
Cuando el juez considere que la acumulación afecte el principio
de economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo
humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse
independientemente, ante sus jueces originales.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. V, 89.
LEY 26636 art 13.

Comentario
1. Para Monroy(102) el obstáculo producido por la falta de criterio para elegir con
cuál de los dos procedimientos se sigue el proceso acumulado, ha sido resuelto
concediéndole al juez el derecho de ordenar la desacumulación de los procesos
solo para efectos de su trámite y luego solicitarlos para expedir una sola senten
cia, con lo que se evita la expedición de fallos contradictorios.
González*103' explica así la desacumulación, "se ha señalado con acierto que la
facultad judicial de proceder a la 'escisión' o 'desacumulación' es congruente con
la potestad del juez de proceder de oficio a la acumulación de pretensiones, en
supuestos de conexidad y constituye su contrapartida".
2. En el Boletín Legal Diario de Gaceta Jurídica, aparece publicada la Casa
ción N9 1865-2002-LIMA de fecha 28 de abril de 2004<104', recaído en el siguiente
caso: la demandante en un proceso de reconocimiento de mejor derecho de pro
piedad, interpone recurso de casación contra la sentencia de vista que revocando
la apelada y reformándola la declaró improcedente, ordenando al mismo tiempo
su desacumulación a fin de que continúe su trámite de forma independiente. Sus
tenta el recurso en el hecho de que el órgano superior atentó contra la finalidad
concreta del proceso, ya que recién a los seis años de interpuesta la demanda y
aún sin resolverse el conflicto de intereses se advierte una indebida acumulación

(102) MONROY GÁLVEZ, Juan. Partes, acumulación, tttisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en
el Código Procesal Civil, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Editorial Cuzco, Lima, 1994, p. 99.
(103) GONZÁLEZ, Atilio Carlos. La pluralidad en el proceso civil y comercial, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 39,
citado por MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. cit, p. 100.
(104)Publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de julio de 2004.

343
ART. 91 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

de pretensiones, transgrediéndose así los principios de economía, celeridad pro-

cesal y unidad de la función jurisdiccional.
En este caso, el recurrente demandó en vía de reivindicación ¡a restitución de
un predio, la declaración de nulidad e ineficacia de los actos contenidos en el
contrato de adjudicación, acta de adjudicación y recibos otorgados a favor del
demandado, alegando que dichos actos se realizaron de favor y le causan un
perjuicio económico, por lo que además demandó una indemnización. Posterior-
mente, el demandado interpuso otra demanda contra el recurrente por el mejor
derecho de propiedad respecto del mencionado predio. En la contestación de esta
última demanda, el recurrente formuló reconvención sobre las mismas pretensio-
nes que planteó en su demanda inicial, pero esta vez no solo la dirigió contra el
demandante sino también en contra de otros asociados.
Así, una vez acumulados los procesos, el juez de primera instancia declaró
fundada en parte la demanda inicial, fundada en el extremo relativo al mejor dere-
cho de propiedad declarado a favor del mencionado demandante, infundada en el
extremo relativo a las pretensiones de nulidad del acto jurídico e indemnización
demandadas y reconvenidas, infundadas en todos sus extremos la demanda y
reconvención formuladas contra los otros asociados, e infundada en todos sus
extremos la demanda acumulada interpuesta por el demandado.
La Sala Superior al revocar la sentencia de primera instancia y reformándola
declaró improcedente la demanda presentada por el recurrente, desacumulando
la demanda del demandado, la que ordenó que debería continuar su trámite en
forma independiente en otro juzgado. Sobre el particular, el órgano casatorio se-
ñala que la decisión adoptada es incongruente, toda vez que se ordena la
desacumulación de un proceso que ya había sido debidamente sentencia-
do, por lo que el aludido proceso iniciado por el demandado debería ser materia
de pronunciamiento por la Sala Superior.

344
 Capítulo VI
LITISCONSORCIO

LITISCONSORCIO ACTIVO Y PASIVO

■1MÜL0T2]
Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma
conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una
misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la
sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 16, 83, 84, 93, 94, 95, 461, 496, 587 párr. 3.

LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art. 55.

Comentario
El proceso judicial trabaja con un elemento fundamental que es el conflicto inter-
subjetivo porque necesariamente impone la presencia de dos sujetos enfrentados:
A y B;-pero no siempre el conflicto puede responder a esta simple estructura sino
que puede darse el caso de que exista más de un sujeto en cada campo enfrenta-
do, situación que nos lleva a los conflictos intersubjetivos complejos. Sea en una
posición o en otra, siempre habrá una constante: la existencia de dos partes enfren-
tadas, al margen del número de personas que conformen cada parte.
Prieto-Castro(105) señala que "la dualidad de partes no significa que solo dos
personas hayan de actuar siempre como tales en el proceso, una en la postura de
actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de esas posturas pueden
figurar varios sujetos formando una parte única pero compleja".
En igual sentido, Encamación Dávila señala: "Para que haya un proceso es
necesario: una parte que pide frente a otra a la que se pide, pero no es necesario
que haya dos personas físicas, una frente a otra, sino que puede haber varias
personas que pidan o frente a las que se pide, ocupando respectivamente su

(105) PRIETO-CASTRO, Leonardo. Derecho Procesal Civil, T.1, Ed. Revista de Derecho Privado, 1972, p. 319.

345
ART. 92 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

posición como demandantes o demandados. En este caso nos encontramos ante

el fenómeno de un proceso con pluralidad de partes, varios sujetos en posición de
una única parte006'.
La manifestación más simple de esta pluralidad de sujetos se puede expresar,
sea desde ei comienzo del proceso o durante su desarrollo, cuando aparecen
enfrentados un actor y varios demandados; varios actores y un demandado; o
varios actores y varios demandados.
Litisconsorcio implica la presencia de varias personas como partes que, por
obligaciones, derechos o intereses comunes, están unidas en una determinada
posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica
y jurídicamente única. Este conjunto de personas que están en una misma posi-
ción constituyen una parte procesal única aunque compleja. Camelutti1107' explicó
este fenómeno así: "El sujeto jurídico, cuando en vez de ser una sola persona, lo
constituyen una organización de personas (socios de una sociedad actuando en-
tre ellos o con un tercero) darían lugar a una parte procesal única pero compleja".
Como ya hemos señalado, la pluralidad de sujetos procesales pueden actuar
en posición de parte en un mismo proceso, bien sea como demandantes, confor-
mando un litisconsorcio activo; bien sea como demandados, conformando un litis-
consorcio pasivo; bien como demandantes y demandados, esto es, como un litis-
consorcio mixto, sin alterar por ello el principio de dualidad de partes. Ahora bien,
esta pluralidad de sujetos pueden converger al proceso sea porque su presencia
es necesaria e indispensable o bien por un criterio de oportunidad y economía.
Estos criterios han sido recogidos en nuestro Código Procesal a través de las
figuras del litisconsorcio necesario y el litisconsorcio facultativo, están regulados
en los artículos 93 y 94 del CPC.
Por otro lado, atendiendo a la oportunidad en la que concurren la pluralidad de
sujetos, puede darse una acumulación originaria y sucesiva. Si la acumulación
opera en el primer acto de postulación al proceso nos ubicaremos en la originaria
y si ocurre con posterioridad a ella, estaremos en la sucesiva, por citar, la suce-
sión procesal, la integración de la litis, acumulación de procesos e intervención
excluyente principal.

(106) DÁVILA, María Encamación. Litisconsorcio necesario, Bosch, Barcelona, 1997, p. 18.
(107) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del nuevo proceso civil, Trad. Guasp, Barcelona, 1942, p. 114.

346
 LITISCONSORCIO NECESARIO
m¿mms
Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera unifor-
me a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si
todos comparecen o son emplazados, según se bate de litiscon-
sordo activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en
contrario.

CONCORDANCIAS:
[Link]. arts. 65, 83, 92, 97, 98, 103, 344párr. 2, 496.

LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 102.
C.P.C.M. Iberoamérica art. 56.
C.P.C. Colombia art. 51.
C.P.C.N. Argentina art. 89.

Comentario
1. La figura procesal del litisconsorte necesario-también conocida como obli-
gatorio- surge cuando la relación del Derecho sustancial, sobre la cual debe
pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sea ac-
tivos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas rela-
ciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados
existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de
tales sujetos. Para De la Plaza(1M> "se produce litisconsorcio necesario siempre
que, por la naturaleza de la relación jurídica material que en el proceso se crea,
los litigantes estén unidos de tal modo, que a todos afecte la resolución que en
él pueda dictarse". En igual forma Ugo Rocco considera que este tipo de litis-
consorcio "(...) deriva de la naturaleza de la relación sustancial que constituye el
objeto de la declaración de certeza por parte de los órganos jurisdiccionales".
Para Lino-Palacio'109', "...el litisconsorcio necesario implica la existencia de una
sola pretensión con pluralidad de sujetos, eventualmente legitimados, y de que,
por lo tanto, la sentencia definitiva debe tener un contenido único para todos los
litisconsortes (...)".

(108)DE LA PLAZA. Derecho Procesal Civil. V. 1, Madrid, p. 294, citado por DÁVILA, Mana Encamación. Litisconsorcio
necesario. Bosch, Barcelona, 1997, p. 28.
(109)PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. T.3, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 207.

347
ART. 93 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

De las definiciones propuestas debemos destacar las siguientes ¡deas: a) el

origen del litisconsorcio es una relación jurídica sustancial; b) la relación sustan-
cial es única para todos los litisconsortes; y c) es imposible romper la relación
material y resolver separadamente. Véase los siguientes supuestos de litiscon-
sorcio: si se cuestiona la validez de un testamento hay que demandar a todos los
herederos; si se intenta pretender la declaración de nulidad de un matrimonio, ha
de demandar a los dos cónyuges; si se pretende la nulidad de un acto jurídico
debe demandarse a todos los que sean parte de este.

2. Para un sector de la doctrina este litisconsorcio es impuesto por la naturale-

za de la relación material, la que va a tener vigencia en la relación procesal, para
que exista una sentencia útil. Otro sector considera que esta figura se justifica en
la ¡nescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales. En esta última posi-
ción se ubica el pensamiento de Montero Aroca (110) para quien el fundamento del
litisconsorcio necesario"(...) no se halla en la supuesta extensión de la cosa juz-
gada a quien no fue parte, ni en el principio de contradicción, ni en el evitar senten-
cias contradictorias, ni en la imposibilidad de ejecución de la sentencia ni en la
sentencia inutiliter data. El fundamento hay que buscarlo en la ¡nescindibilidad de
ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente
de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la
pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que
se resuelve la legitimación han de hacerla varias personas o han de hacerse frente
a varias personas".

3. El principal efecto que genera la ausencia de uno dé los litisconsortes conlle-

va a la falta de legitimidad para obrar -sea pasiva o activa- que impide un pronun-
ciamiento válido sobre el fondo, pues, hay una relación procesal inválida. No es
jurídicamente posible decidirla sino de modo uniforme respecto de cada uno de
los titulares y con la presencia de todos ellos para que alcance la cosa juzgada.
4. La existencia de este litisconsorcio conlleva la producción de ciertos efectos
en el proceso, por citar: a) la emisión de una sentencia única e idéntica para todos;
b) los términos para interponer recursos y correr traslados son comunes y simul-
táneos; c) la disposición del derecho en litigio debe provenir de todos los que
conforman parte del litisconsorcio (ver el artículo 332 del CPC); d) las excepcio-
nes procesales propuestas por uno o alguno de los necesarios, si se fundan en
hechos comunes o individuales favorecen a los demás, a diferencia del litiscon-
sorte facultativo que solo lo es a la parte que lo plantea; e) los recursos interpues-
tos por cualquiera de los necesarios favorecen o perjudican a los demás, pero el
problema radica si es que unos consienten y otros apelan. Ante este supuesto un

(110) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T.2, Bosch, Barcelona, 1995, p. 58.

348
SUJETOS DEL PROCESO ART. 93
sector de la doctrina considera que no es saludable que se admita este tipo de
apelaciones pues la apelación es por la parte y no por las personas, porque estas
no son partes; f) el Código no ha regulado sobre el pago de los gastos procesales
en caso de ser vencidos, que provengan de este tipo de litisconsorcio, pero, frente
a ello la doctrina considera que estas se deben pagar por partes iguales, pues los
integrantes del litisconsorcio representan a una parte.
5. Como reflexión final podemos decir que el proceso único con pluralidad de
partes se da cuando dos o más personas constituyen en él, la posición de
actor y/o demandado, estando legitimadas para ejercitar o para que frente a
ellas se ejercite una única pretensión (origina un único proceso) de tal modo que
el juez ha de dictar una única sentencia, en la que contendrá un solo
pronunciamiento, la cual tiene como propiedad inherente a esta, el afectar a
todas las personas parte de modo directo o reflejo.
La pluralidad de partes es un fenómeno consecuencia de la legitimación plural.
La legitimación, tanto la activa como la pasiva, puede corresponder a una única
persona pero también puede corresponder a varias, sin que ello signifique que las
personas legitimadas tengan que actuar coordinadamente o subordinadamente.
No se está diciendo que en el proceso civil puede existir una tercera posición,
distinta del actor y del demandado; se trata que dentro de esas dos posiciones
puede haber más de una persona y tratarse de un único proceso.

JURISPRUDENCIA

No puede ser considerada la cónyuge del demandado litisconsorte necesario, si no es

titular de la relación jurídica material, sin embargo, esta sí tiene interés legítimo para inter-
venir en el proceso, pues un bien de la sociedad conyugal ha sido afectado con el embar-
go, lo que le convierte en tercera legitimada.
Es posible trabar embargo sobre los bienes sociales, respecto de los derechos y acciones
que le corresponden al cónyuge deudor en dicho bien, sin embargo, no resulta Jurídica-
mente posible su ejecución o remate judicial, en razón que no existe determinado aún el
porcentaje de propiedad que le corresponde a cada uno en el bien embargado, toda vez,
que ello se establecerá liquidada que sea la sociedad conyugal, lo que sucederá luego de.
su fenecimiento (Exp. N° 97-67212-3398, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 586).

En el otorgamiento de escritura, si se advierte de la ficha del inmueble in litem, que el bien se

encuentra inscrito a favor de una tercera persona, quien transfirió el inmueble de la deman-
da, a efectos que se cumpla con el tracto sucesivo, esta debe integrarse a la relación proce-
sal como litisconsorte pasivo (Exp. N" 1363-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledes-
ma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurídica, p. 331).

Si los demandados, en segunda instancia, alegan la condición de casados, consecuente-

mente conforman indistintamente un patrimonio autónomo, dicha situación conlleva a inte-
grar la relación procesal con el emplazamiento de los cónyuges, declarando la nulidad del
saneamiento.

349
ART. 93 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El silencio, puesto de manifiesto por los demandados a través de todo el proceso y recién
expuesto en segunda instancia, implica que han actuado temerariamente al entorpecer
con aquella actitud el desarrollo nonnal del proceso, conducta que es necesario sancionar
con la imposición de una multa a cada uno de ellos (Exp. N° 439-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 332).

Procede amparar la intervención litisconsorcial del recurrente, que se encuentra dentro de

los alcances del artículo 93 del CPC, toda vez que la titularidad del bien se encuentra
pendiente de ser resuelta en el proceso y la sentencia a recaer le va a afectar, máxime,
que el interviniente alega ser legítimo propietario del bien (Exp. N° 34134-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, p. 333).

Si el título que se ejecuta es la garantía hipotecaria otorgada poruña persona jurídica, mal
puede la recurrente, en su condición de cónyuge del ejecutado, atribuirse la titularidad de
la relación jurídica sustancial, si este no ha otorgado garantía hipotecaria alguna y la obli-
gación garantizada ha sido contraída a título personal (Exp. N° 98-27990-2733, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, p. 334).

La intervención como litisconsorte necesario sustentado en el contrato de asociación en

participación suscrito con la demandada, no puede ampararse, pues este no ha interve-
nido en el contrato de arrendamiento del inmueble cuya desocupación se solicita (Exp.
N" 9896-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 337).

A efecto de dar cumplimiento al principio del tracto sucesivo, previsto en el artículo 2015
del CC, es necesario comprender en la demanda a todos los intervinientes en las transfe-
rencias efectuadas del inmueble materia del proceso, en calidad de litisconsortes necesa-
rios. El juez, por economía procesal, debe integrarla relación procesal emplazando a los
referidos litisconsortes en aplicación del artículo 95 del CPC (Exp. N° 28317-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, p. 338).

La figura del litisconsorcio necesario es la que resulta de la integración de la litis impuesta

por el orden y el interés público con el objeto de dar solución plena y eficaz ai conflicto
cuando la relación jurídica en tomo de la que gira, muestra pluralidad de sujetos que no
pueden ser excluidos del juicio sin dar lugar a un fallo sin valor jurídico para alcanzar tal
solución (Cas. N° 179-98-Lima, El Peruano, 29/08/99, p. 3370).

El caso en que una demanda recaiga sobre un bien que correspondía a una sociedad conyu-
gal o patrimonio autónomo, en donde uno de los cónyuges fallece, el juez debe integrar la
relación procesal comprendiendo a la sucesión del cónyuge fallecido, quienes por ser copro-
pietarios de la masa hereditaria dejada por este, se convierten en litisconsortes necesarios
del cónyuge supérstite (Cas. N° 891-99-Lima, El Peruano, 22/11/99, p. 4097).

Debe hacerse una interpretación sistemática de la norma procesal sobre litisconsorcio

necesario en que se debe emplazar a los que lo conforman a fin de obtener una decisi ón
válida, con la norma que manda que se constituya la representación procesal de ambos
cónyuges cuando son demandados (Cas. N° 250-98, El Peruano, 30/09/98, p. 1702).

El hecho que la empresa garantizada haya sido declarada en insolvencia, ello no obsta
que la empresa, por ser la deudora, sea considerada como litisconsorte necesaria con los
SUJETOS DEL PROCESO ART. 93
garantes hipotecarios (Exp. N° 66135-1547-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 709-710).

En la intervención litisconsorcial, la pretensión del interviniente es propia, pero jurídica-

mente conexa y paralela con la parte consorcial, por emanar de la misma causa jurídica o
título, o por ser el interviniente titular de la misma relación jurídica.

Debe desestimarse el pedido de la recurrente para ser integrada al proceso en calidad de

litisconsorte necesario, por haber sido cónyuge del causante al tiempo de la adquisición
del bien; pues, al habérsele declarado a esta, cónyuge culpable en el divorcio absoluto, el
efecto ipso jure, es la pérdida de los gananciales (Exp. N° 1505-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 355-356).

Es nula la demanda de ineficacia de anticipo de legitima, cuando no se ha dispuesto la inter-

vención litisconsorcial de los anticipados, toda vez que la decisión a recaer en el proceso, en
caso de ampararse la demanda, los va a afectar (Exp. N° 1299-97, Primera Sala Civil, Ledes-
ma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 350).

Para el otorgamiento de escritura debe considerarse a los sujetos integrantes de la rela-

ción sustantiva como sujetos de la relación procesal. SI la decisión que recaerá en dicho
proceso, afectará de manera uniforme, a quien aparece transmitiendo el bien al accionan-
te, debe ser incorporado al proceso como litisconsorte necesario (Exp. N° 75-98, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-
rídica, pp. 318-319).

Resulta improcedente considerar como litisconsorte necesario al albacea testamentario,

pues este no es representante de la testamentaría para demandar ni responder en juicio
(Exp. N" 60650-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 142).

Si se pretende la nulidad del acto jurídico se debe comprender a todos los intervinientes en
el acto cuestionado a fin que puedan hacer uso del derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva previsto en el artículo 1 del Código Procesal Civil (Exp. N° 129-96-Uma, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 137-138).

Tratándose de un bien común se debe emplazar con la demanda también a la esposa del
comprador demandado, por ser obvio su interés en las resultas del juicio. Si del
testimonio de compraventa aparece que el comprador demandado se encuentra casado,
es de presumirse por razones de temporalidad que él inmueble adquirido tiene la condición
de bien común, a tenor de lo dispuesto por el artículo 185 del Código Civil de 1936 (Exp.
N" 634-95-lca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 410-411).

Si el propio actor afirma que parte de la labor que efectuó y cuyo pago demanda fue
realizada a favor de una persona ajena al demandado, resulta básico para integrar válida-
mente la relación jurídica procesal comprenderla como litisconsorte necesario a esta (Exp.
N° 539-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 305-306).

Si bien es cierto que en el certificado de gravamen aparece que el ejecutado adquirió el terreno
en calidad de soltero, también lo es que en el contrato de mutuo con constitución de hipoteca,
manifiesta ser casado, por loque la cónyuge del demandado debe también ser emplazada.

351
ART. 93 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo
propio de uno de los cónyuges (Exp. N° 1195-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 313-315).

Encontrándose la causa en la etapa del saneamiento, el juez debe establecer válidamen-

te la relación jurídica procesal incorporando a los litisconsortes necesarios que conforme
el artículo 93 del CPC deban intervenir en el proceso a efecto que la decisión a recaer en
el mismo sea expedida en forma válida, por afectar sus derechos directamente (Exp. N"
18280-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 446-447).

El proceso actual permite la intervención de terceros, no incluidos en la demanda, debien-

do el juez identificar la presencia actual o eventual de todos aquellos sujetos imprescindi -
bles para el logro de una sentencia válida (litisconsorcio necesario) en cuyo caso el juez
integra la relación procesal, sea a petición de parte o de oficio (Cas. N° 983-98-Lima,
Editora Normas Legales S.A., Tomo 270, Noviembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.6-A.7).

La hipoteca no impide al deudor disponer la cosa hipotecada, ni la acción persecutoria que

concede la ley al acreedor convierte a este en litisconsorte pasivo necesario en el proceso
de otorgamiento de escritura pública de compraventa del inmueble hipotecado a un terce-
ro o la nulidad de la minuta de dicho contrato, en el que no ha intervenido. No es causal de
nulidad el hecho de no habérsele citado con la demanda (Exp. N° 363-93-Lima, Ledesma
Narváez, Maríanella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 532-533).

Para el pago de una deuda de la herencia debe accionarse en contra de todos los herede-
ros y no solo con uno de ellos (Exp. N° 1005-94-Lima-Cono norte, Ledesma Narváez,
Maríanella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 255-256).

En el juicio de división y partición deben intervenir todos los herederos del causante, no
solo para que se les reconozca la proporción en que deben participar, sino para intervenir
en la participación de los bienes (Exp. N" 698-95-Cajamarca, Ledesma Narváez, María-
nella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 581-582).

Cuando se demanda la nulidad de un contrato debe entenderse con todos los otorgantes
de dicho contrato.
Los contratos solo producen sus efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,
salvo que se trate de derechos y obligaciones no transmisibles (Exp. N° 738-93-lca, Le-
desma Narváez, Maríanella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 340-341).

Se atenta contra la garantía del debido proceso, si al demandar la nulidad del título de
propiedad otorgado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, no se ha emplazado a esta.
Debe admitirse la intervención del litisconsorte, si es previsible que la decisión a recaer en
el proceso, lo afectaría en forma ineludible (Exp. N" 388-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Maríanella, Ejecutorías, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 226-227).

Si ha operado la cesión de derechos, y la ejecutada al contradecir el mandato ejecutivo se

ha fundamentado en la causa que ha originado el título valor, debe incorporarse al
proceso al propio girador, puesto que los resultados del mismo necesariamente influirán
en su derecho por tener legítimo interés en el mismo (Exp. N" 1330-98, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
p. 316).
SUJETOS DEL PROCESO ART. 93
Es nula la sentencia si del contrato de alquiler-venta y de la copia del documento de
identidad se pone a manifiesto que el estado civil del demandado es de casado, hecho que
no ha sido advertido por ninguno de los justiciables ni por el juez. Si bien en el contrato
aparece el emplazado como único arrendatario, así como la demanda está dirigida contra
esa única persona, ello no enerva que el juez pueda emplazara una persona, cuando de la
demanda o contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a
afectar. Resultan de aplicación los artículos 65 y 93 del Código Procesal Civil (Exp. N"
5032-99, Sala Civil de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Ledesma Narváez,
Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 372).

Para pretender la incorporación al proceso en calidad de litisconsorte, ya sea de la parte

activa o pasiva de la relación jurídica procesal instaurada en autos, es preciso que quien la
invoque se considere titular de la relación jurídica material. La decisión que ampare la
solicitud debe necesariamente dilucidar la titularidad que invoque quien solicite su incorpo-
ración en tal calidad (Exp. N° 363-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez,
Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 385).

La intervención del litisconsorcio pasivo, exponiendo como sustento de su petición el ser

propietaria del bien del cual se pretende el desalojo, además que en su calidad de herede-
ra mayoritaria ha suscrito un nuevo contrato de arrendamiento con el demandado no resulta
procedente, pues no se advierte que la sentencia afecte a la recurrente en su calidad de
copropietaria; toda vez que la discusión en este proceso se refíere al contrato de arrenda-
miento celebrado entre el padre (causante) del demandante y el demandado (Exp. N° 839
(4347-01), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 387).

No procede la inclusión al proceso como litisconsorte necesario pasivo si quien argumenta

venir ocupando una parte del inmueble materia de desalojo, no acredita con prueba indu-
bitable que dicho bien sea parte del inmueble que se pretende la restitución. Si la preten-
sión emana de una relación arrendador y arrendatario, no habiendo el compareciente acre-
ditado tener ví[Link], obligación o responsabilidad, o que la sentencia a expe-
dirle en el proceso pudiera afectarla; se evidencia la carencia de interés y legitimidad para
obrar en el presente proceso (Exp. N° 14060-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No
Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurídica, p. 389).

353
 LITISCONSORCIO FACULTATIVO
sQMHM
Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes
independientes.
Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los
demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.83,92.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art 103.
C.P.C.M. Iberoamérica art. 55.
C.P.C. Colombia art. 50.
C.P.C.N. Argentina art. 88.

Comentario
Esta figura opera cuando en un proceso, de manera voluntaria, litiguen dos o
más personas en forma conjunta porque sus pretensiones son conexas, produ-
ciendo una acumulación de pretensiones. Nótese que la creación de este litiscon-
sorcio es por voluntad de partes y no por una exigencia legal, como sucede en el
caso del litisconsorte necesario. No es un litisconsorte propiamente dicho porque
no hay comunidad de suertes, como lo sería en el necesario, sino lo que existe es
-como señala Parra Quijano(111)- una pluralidad de partes que aprovechan el pro-
cedimiento para discutir independientemente sus pretensiones; de ahí que predo-
mine en esta figura la acumulación voluntaria, facultativa o eventual en la reunión
de pretensiones. Razones de economía procesal y de certeza en la aplicación del
derecho, justifican la existencia de este tipo de litisconsorcio. Se busca evitar la
dispersión de la actividad procesal y brindar un fácil y cómodo tratamiento de las
pretensiones, donde cada titular actúa libremente, en sus alegaciones, objecio-
nes y pruebas.
No se trata de un proceso único con pluralidad de partes, sino de un fenómeno
de acumulación de procesos. Si toda pretensión da origen a un proceso, la acu-
mulación atiende a una conexión entre pretensiones y a la economía procesal, de
modo que dos o más pretensiones (originadoras de dos o más procesos) son exa-
minadas en un mismo procedimiento judicial y decididas en una única sentencia en

(111) PARRA QUIJANO, Jaira. La intervención de terceros en el proceso civil, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 33.

354
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 94

sentido formal, aunque la misma habrá de contener tantos pronunciamientos como

pretensiones. Para Montero Aroca<112), esa acumulación no es un fenómeno con-
secuencia de la legitimación plural (como sería en el caso del litisconsorcio nece-
sario) sino de la posibilidad que dos o más pretensiones se debatan juntas y se
resuelvan conjuntamente, pero siempre teniendo en cuenta que darán lugar a dos
o más procesos que exigen dos o más pronunciamientos.
Este litisconsorte conlleva una acumulación de pretensiones que no siempre
opera por obra de ambas partes, sino que puede darse solo por la voluntad del
demandante para los casos del litisconsorte pasivo, esto es, solo la parte actora
determinará si quiere demandar a varios sujetos a la vez; en cambio en los su-
puestos del litisconsorte facultativo activo y mixto su presencia dependerá que los
sujetos que demandan se pongan de acuerdo para ejercitar sus pretensiones
dentro de un solo proceso. Gómez Orbaneja(113), haciendo referencia al origen de
este litisconsorte, presenta el supuesto que pueda formarse independientemente
a la voluntad de la parte demandante, en situaciones en la que no puede impedir
que después de constituida la relación jurídico procesal, la posición del demanda-
do, pase a sus herederos o causahabientes, y se forme un litisconsorcio. Aquí el
citado autor considera que no se trata de una excepción a la regla, porque existe
un proceso ya iniciado y que gracias a la sucesión procesal daría lugar al litiscon-
sorcio sobrevenido.
2. Es fundamental que cada uno de los litisconsortes esté en condiciones de
invocar una legitimación procesal autónoma, al margen del origen que invoquen
para constituirse, pues el resultado del proceso contenido en la sentencia defini-
tiva podrá ser distinta con respecto a cada uno de ellos. En igual forma Adolfo
Rivas(m) señala que "solamente podrán configurar un litisconsorcio facultativo
quienes estuviesen legitimados para discutir por sí e independientemente de los
otros litisconsortes, la relación jurídica sustancial que hiciera al litigio. Tal inde-
pendencia se manifiesta en el comportamiento procesal y en la disponibilidad de
disponer".
La doctrina distingue dos tipos de litisconsorcio: el propio y el impropio. El
voluntario propio que opera cuando los sujetos están vinculados por la causa o
por el objeto de sus pretensiones. Por citar, la pretensión alimentaria entablada
por la madre y los hijos (menores de edad) contra el cónyuge como demanda-
do(115). Aquí nos encontramos ante un supuesto de un litisconsorcio voluntario
activo originario cuyo punto de conexidad es uno de los elementos de la preten-
sión, el objeto o llamado petitum.

(112) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.2, Bosch, Barcelona, 1995, p. 57.
(113) Citado por DAVILA, María Encamación. Litisconsorcio necesario, Bosch, Barcelona, 1997, p. 22.
(114) RIVAS, Adolfo. "El litisconsorcio", en: Revista peruana de Derecho Procesal, Lima, Setiembre de 1997, p. 122.
(115) Con mayor abundamiento, ARRARTE, Ana María desarrolla estos ejemplos en "Sobre el litisconsorcio y la
intervención de terceros", en: Revista peruana de Derecho Procesal, Lima, Setiembre de 1997, p. 137.

355
ART. 94 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El voluntario impropio ocurre cuando las pretensiones no propiamente conexas,

por no nacer de un mismo título ni fundarse en una misma causa de pedir, sí
tienen entre ellas una cierta semejanza u homogeneidad, que justifica su acumu-
lación pues hay una vinculación por afinidad. A manera de ejemplo podemos citar
los casos de llamamiento en garantía que recoge el artículo 104 del CPC. Esta
figura consiste en llamar al tercero contra el que la parte que llama tiene una
acción de regresión. Este añade eventualmente la resolución de la responsabili-
dad e indemnizaciones a favor del denunciante y en contra del denunciado para
que sea resuelto en el mismo proceso. Véase el caso de Juan que concurre a la
farmacia X, con una receta médica para la elaboración de un ungüento. Luego de
usar el producto detectó que este le había ocasionado severos daños irreversi-
bles en la piel, por error en la preparación de este, procediendo a demandar in-
demnización a la farmacia que le vendió el producto. La farmacia demandada
conoce que el químico farmacéutico regente es quien erró en la preparación del
producto que ha generado dichos daños, situación que le permite demandar al
químico para que se le condene a la repetición del pago. Se busca con esta figura
la proposición anticipada de la acción de regreso.
Para el artículo 84 del Código Procesal existe conexidad cuando "se presentan
elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afi-
nes en ellas", lo que nos lleva a decir que estas dos modalidades descritas: la
propia e impropia, tienen a la vez regulación normativa.
3. En cuanto a ios efectos procesales que genera el litisconsorcio facultativo
señalaremos los siguientes: a) la sentencia no es idéntica para los distintos litis-
consortes, más aún, puede ser inhibitoria para unos y de fondo para otros; b) no
hay limitación para disponer del Derecho Material, pero solo resultará afectado
quien lo haya realizado; c) el recurso impugnatorio existe respecto de cada litis-
consorte, no pudiendo beneficiar ni menos perjudicar a los restantes; d) cada
litigante está obligado a probar su pretensión, pero, si un litisconsorte prueba un
hecho común en el proceso, este debe ser apreciado como si hubiera sido proba-
do por todos y cada uno de ellos. Podetti pone como ejemplo, el contrato decisivo
para el pleito, no es posible declarar que este existe para unos y para otros no.
Nuestro Código recoge en parte lo señalado al considerar el artículo en comenta-
rio que "los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás
(...)". En tal sentido, entiéndase que frente a una sentencia, que se pronuncia
sobre diversas pretensiones, una de ellas solo es apelada, mas no las otras. Esta
situación impide que se ingrese a la ejecución de las pretensiones firmes, pues la
impugnación suspende la ejecución de la sentencia, la que es un acto procesal
único, sin embargo, hay situaciones que sí se permite ello, como en el caso de
alimentos. Veamos, en el supuesto que la sentencia condene al pago del 5% del
haber del demandado a favor de la esposa y el 20% para los hijos, al interponer
apelación la cónyuge por la suma fijada a su favor, se suspende la ejecución de
esta, pero en el extremo de la pretensión apelada, mas no la de los hijos que ha

356
SUJETOS DEL PROCESO AHT. 94
quedado firme. Los actos de cada uno de ellos, no favorecen ni perjudican a los
demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. En tal sentido, el artículo
566 del CPC ha diseñado la posibilidad de esa ejecución señalando: "la pensión
de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se eje-
cuta aunque haya apelación. En este caso, se formará cuaderno separado. Si la
sentencia de vista modifica ef monto, se dispondrá el pago de este".
Como ya se ha señalado, el litisconsorcio facultativo encierra una acumulación de
pretensiones, pues existe pluralidad de sujetos que aprovechan un mismo pro-
cedimiento. No hay una parte integrada por varios sujetos y que enarbolan una
pretensión, como es en el liticonsorte necesario, sino tantos sujetos como preten-
siones existan. Cada persona es una parte, pero unida a un procedimiento a se-
guir. Todo ello nos lleva asumir la posición ya referida por Parra Quijano, sobre la
inexistencia de comunidad de suertes en este tipo de litisconsorcio. En ese orden
de ideas, no compartimos la calificación de "litisconsorcio voluntario" que el artículo
587 del CPC otorga al tercero en un proceso de desalojo. Como señala dicha
norma "el tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde
la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de
título posesorio, el juez aplicará lo dispuesto por el artículo 107". Consideramos
que debe intervenir en el proceso, pero en atención a su interés jurídico lo podría-
mos ubicar bajo la figura del tercero coadyuvante que regula el artículo 97 del
CPC, de tal manera, que si en la audiencia se advierte que este carece de título
posesorio, debe operar la extromisión, figura que a tenor del artículo 107 se orienta
a separar del proceso al tercero legitimado, no a la parte, por considerar que el
derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber comprobado su inexis-
tencia.
4. Sobre la oportunidad para conformar este litisconsorcio tenemos que se-
ñalar que puede operar originariamente con la demanda o con posterioridad a
ella, pero solo cuando se reúnen varios procesos pendientes, en cambio, no
puede existir acumulación de pretensiones por inserción. Parra Quijano(116) al
tratar este tema considera el siguiente supuesto: tres pasajeros sufren lesiones,
dos demandan el otro no. Este último no puede intentar con posterioridad nueva
demanda en el mismo proceso. "El camino que le quedaría a quien no demandó
conjuntamente es iniciar proceso separado y si es el caso, lograr la acumulación.
En conclusión, el litisconsorcio voluntario se puede formar en la demanda o por
acumulación de procesos, pero nunca porque se presente un tercero a que se
admita su demanda como un litisconsorcio voluntario".

(116) PARRA QUIJANO, Jaira. La intervención de terceros en el proceso civil, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 38.

357
 FACULTADES DEL JUEZ RESPECTO DEL
LITISCONSORCIO NECESARIO

En caso de litisconsorcio necesario, el juez puede integrar la

relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda
o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer
en el proceso le va a afectar.
Si carece de la información necesaria, devolverá la demanda y
requerirá al demandante los datos para el emplazamiento al
litisconsorte.
Si el defecto se denuncia o el juez lo advierte después de notifi-
cada la demanda, suspenderá la tramitación del proceso
hasta que se establezca correctamente la relación procesal.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 102, 103, 155.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 107.
C.P.C.M. Iberoamérica arts. 57, 61, 62.

Comentario
1. El origen del litisconsorcio no está en la relación procesal sino en la material,
objeto de la controversia. Para un sector de la doctrina la influencia de esta rela-
ción material no es para la validez de la relación procesal, sino para que la senten-
cia de fondo sea útil, para lo cual la norma permite al juez ejercer la figura de "la
integración".
La integración parte de un supuesto: la existencia de una pretensión única con
varios sujetos legitimados, de tal manera, que ella debe ser dirigida no contra uno
sino contra todos, para lo cual es necesario obtener la citación de todos.
La integración puede operar de oficio o porque las partes lo soliciten. En el
caso del demandante, opera antes de la notificación de la demanda a través de la
modificación de esta (ver el artículo 428 del CPC), pero después de notificada, el
juez evaluará la integración si fuere el caso. Si el juez advierte que es necesario
integrar a un litisconsorcio, pero ignora el lugar donde debe ser citado, la norma
ha regulado que se devuelva la demanda y se requiera al demandante los datos
para el emplazamiento del litisconsorte, lo que no impide que este recurra a los
edictos y al curador procesal si fuere el caso; sin embargo, otras experiencias

358
SUJETOS DEL PROCESO ART. 95
legislativas foráneas permiten que el juez requiera no solo al demandante sino a
ambas partes para que suministren la información, caso contrario, ordenará su
emplazamiento mediante edictos.
En el caso del demandado, este puede integrarlo bajo la figura de falta de
legitimidad pasiva, pues no comprende a todas las personas que constituyen el
litisconsorte necesario, en tal caso, se dispondrá las citaciones que falten. Si este
defecto se denuncia o el juez lo advierte después de notificada la demanda gene-
rará como efecto inmediato, la suspensión del proceso. Con la suspensión se
quiere dar la posibilidad de ejercer sus facultades procesales que ejercieron o
tuvieron oportunidad de ejercer las originarias, pues lo contrario afecta el derecho
de defensa. La suspensión no tiene plazo, solo tiene como condición el estableci-
miento correcto de la relación procesal. Si esa integración se realiza luego de la
etapa probatoria, el litisconsorte puede materializar la actuación de otros elemen-
tos probatorios, a través de la audiencia complementaria (artículo 96 del CPC).
2. El litisconsorcio necesario puede agruparse en atención a su fuente, en
propio e impropio. En el primer caso, opera cuando la ley expresamente ordena
integrar. Se trata de una carga establecida en la ley. Por citar, la pretensión de
filiación se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus here-
deros (artículo 373 del Código Civil); en la intervención excluyeme de propiedad
(artículo 533 del CPC) se dirige contra el demandante y demandado; en el retrac-
to, la demanda se dirige contra el enajenante y el adquiriente del bien (artículo 496
del CPC).
En el caso del litisconsorcio impropio no viene establecida como carga directa
de la ley, sino por la relación material que es objeto del proceso. Parra Quijano(117)
justifica este litisconsorcio en atención a que "esta relación es única, pero con
titularidad en varias personas, y el tratamiento procesal que se le dé solo puede
ser eficaz si están todas presentes o por lo menos citadas a él". A manera de
ejemplo podemos citar el caso de la pretensión sobre nulidad de matrimonio, re-
gulada en el artículo 275 del Código Civil, la que debe dirigirse obligatoriamente
contra ambos cónyuges, a pesar que la ley no lo ha regulado expresamente, pues
la naturaleza de la relación jurídico-sustancial controvertida así lo exige, caso con-
trario, como señala Dávila(118) "(•■•) la sentencia pronunciada respecto a solo uno
de ellos, no obliga de forma alguna al otro cónyuge, subsistiendo el matrimonio y
deviniendo en ineficaz la sentencia". Otro supuesto lo podemos ubicar cuando, en
la discusión del derecho de propiedad sobre una cosa, este se encuentra en po-
sesión de varios sujetos, conjuntamente, todos han de ser demandados en el

(117) PARRA QUIJANO, Jaira. La Intervención de terceros en el proceso civil, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 41
(118) DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 101-102.

359
ART. 95 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

proceso. En el caso de la resolución de contrato de compraventa, donde concu-

rran varios compradores o vendedores, también da lugar al litisconsorte necesa-
rio impropio.

JURISPRUDENCIA

En las garantías reales, son parte fundamental de la Relación Jurídica sustancial, y a

posteriori procesal, el que otorga la garantía, la persona por quien se otorga y aquella a
cuyo favor se constituye.
Si se omite incorporar a los otorgantes de la prenda vehicular cuya ejecución se pretende
y no se les notifica con la demanda, se afecta el proceso de nulidad.
El juez debe integrar la relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda o
de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar
(Exp. N3 638-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Maríanella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 354-355).

Si el juez estimó integrar la relación procesal con el cónyuge del demandado, para dar
cumplimiento a los artículos 65 y 93 del CPC, su efecto debió ser el suspender el proceso
para entablar válidamente la relación jurídica procesal.
El hecho de sujetar dicha intervención conyuga! -en un proceso de desalojo- a partir de la
audiencia única, deviene en un acto limitativo al derecho de defensa del incorporado, más
aún, cuando esta se refiere a la fígura del litisconsorcio necesario, en la que se exige para
la validez de la decisión a recaer, que el litisconsorte pasivo sea emplazado (Exp. N*396-
98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 320).

El juez puede integrarla relación procesal emplazando a una persona distinta a las partes,
si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el
proceso le va a afectar.
Si el inmueble hipotecado ha sido adquirido por la sociedad conyugal y la cónyuge no ha
sido emplazada para la ejecución, el juez debe integrar la relación procesal con ella, pues
resulta evidente que la decisión a recaer en autos también le va a afectar (Exp. N9 276-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Ga-
ceta Jurídica, p. 308).

Si se han producido los efectos de una cesión de créditos y el deudor cambiario ha opues-
to las excepciones personales correspondientes al pago de la letra, debe ser respondida
por los cedentes, pues lo que se resuelva en la sentencia definitiva, si es desfavorable al
accionante, necesariamente va a afectar a estos, los cedentes. El juez debe incorporarlos
al proceso como litisconsortes necesarios (Exp. N3 11900-3005-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 316).

A efecto de dar cumplimiento al tracto sucesivo previsto en el artículo 2015 del CC, es
necesario comprender en la demanda a todos los intervinientes en las transferencias efec-
tuadas del inmueble, en calidad de litisconsortes necesarios.
El juez por economía procesal debe integrar la relación procesal emplazando a los referi-
dos litisconsortes en aplicación del artículo 95 del CPC (Exp. N* 28317-98, Sala de Proce-
sos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 317).

360
SUJETOS DEL PROCESO ART. 95
El proceso actual permite la intervención de terceros, no incluidos en la demanda, debien-
do el juez identificar la presencia actual o eventual de todos aquellos sujetos imprescindi-
bles para el logro de una sentencia válida (litisconsorcio necesario) en cuyo caso el juez
integra la relación procesal, sea a petición de parte o de oficio (Cas. N* 983-98-Uma,
Editora Normas Legales S.A., Tomo 270, Noviembre 1998, Trujlllo-Perú, pp. A.B-A.7).

Encontrándose la causa en la etapa del saneamiento, el juez debe establecer

válidamente la relación jurídica procesal incorporando a los litisconsortes necesarios
que conforme el artículo 93 del CPC deban intervenir en el proceso a efecto que la
decisión a recaer en el mismo sea expedida en forma válida, por afectar sus derechos
directamente (Exp. N* 18280-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Nar-váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
446-447).

Al no haberse demandado a todos los intervinientes en la relación sustantiva, no existe

esa correspondencia e identidad con las personas que deben intervenir en la relación
procesal, consecuentemente se está frente a una ausencia de legitimidad para obrar pasi-
va, que el juzgador está obligado a subsanar (Exp. N* 1565-94, Tercera Sala Civil, Le-
desma Narváez, Marianella, Ejecutorías, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 167-168).

361
 AUDIENCIA COMPLEMENTARIA
mmmm
Si al momento de la integración ya se ha realizado la audiencia
de pruebas y alguno de los incorporados ofreciera medios pro-
batorios, el juez fijará el día y la hora para una audiencia com-
plementaria de pruebas que debe realizarse dentro de un plazo
que no excederá de veinte días.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 188, 202, 203, 206.

Comentario
El litisconsorcio necesario tiene su origen en la relación material que es objeto
del proceso. Necesariamente, tienen que participar todos los integrantes de la
relación sustancial, pues no puede escindirse esta. Existen varios sujetos en una
misma posición de parte que enarbolan una sola pretensión, de tal forma que se
produce una comunidad de suertes, pues la sentencia afectará a todos por igual.
Para un sector de la doctrina, la influencia de esta relación material no es para
la validez de la relación procesal, sino para que la sentencia de fondo sea útil, para
lo cual la norma permite al juez ejercer la figura de la integración. Esta parte de un
supuesto: la existencia de una pretensión única con varios sujetos legitimados, de
tal manera que ella debe ser dirigida no contra uno sino contra todos, para lo cual
es necesario obtener la citación de todos.
El litisconsorcio necesario también puede incorporarse al proceso por su pro-
pia y voluntaria intervención. En este caso, el omitido se presenta al juez, y si este
admite su intervención, ordenará -si está vencido el periodo de pruebas- la au-
diencia complementaria, en el supuesto que ofreciera medios probatorios.
La presencia del litisconsorte no va a enriquecer la relación jurídica procesal,
ya que es cotitular de la pretensión que se está haciendo valer, o es cotituiar del
derecho de contradicción y de las distintas formas como este puede ser ejercido.
La respuesta que puede generar la integración está en función del momento en
que se incorpora al proceso. Si ya se ha realizado la audiencia de pruebas y
alguno de los incorporados ofreciera medios probatorios, el juez fijará día y hora
para la audiencia complementaria. Algunos trabajos que al respecto se han es-
crito -por citar al de Parra Quijanc— plantean la no exigencia de correr traslado de
las observaciones del litisconsorte incorporado, por considerar que el que ingresa

362
SUJETOS DEL PROCESO ART. 96
al proceso no va a enriquecer la relación jurídica procesal, sino simplemente a
participar como cotitular de una pretensión o pretensiones que ya están involucra-
das con este.
Sobre el efecto que genera la declaración de parte realizada por uno, pero no
por todos, Parra Quijano considera que se tiene como testimonio frente a los
otros, pero no tiene valor de confesión ni siquiera frente a quien lo realizó.

363
 Capítulo Vil
INTERVENCIÓN DE TERCEROS,
EXTROMISIÓN Y SUCESIÓN PROCESAL

INTERVENCIÓN COADYUVANTE

Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustan-
cial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia
que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero
que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es
vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante'de
ella.
Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en
segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no es-
tén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposi-
ción del derecho discutido.

CONCORDANCIAS:
ce. art. VI.
LEY 26887 art. 141.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 267.
C.P.C.M. Iberoamérica art. 58.
C.P.C. Colombia art. 52.
C.P.C.N. Argentina arts. 90, 91
C.F.P.C. México art. 78.

Comentario
1. La norma regula la figura del tercero coadyuvante, ayudante, asistente o
adherente que interviene en el proceso a fin que una de las partes obtenga una
sentencia favorable porque tiene con esta una relación material que puede verse
afectada. El coadyuvante, solo interviene cuando el proceso está pendiente, aun
durante el trámite en segunda instancia, pues, si este tiene interés que una de las
partes triunfe en el proceso, debe ingresar para ayudar o asistir cuando todavía no
se ha definido el conflicto.

364
SUJETOS DEL PROCESO ART. 97
 Se considera al coadyuvante como parte accesoria en el proceso, a pesar que
no involucra una pretensión propia, porque hace suya una pretensión ya alegada
por la parte principal. Tiene la condición de parte secundaria y accesoria de la
principal porque actúa subordinadamente para defender las razones de un dere-
cho ajeno y en un plano distinto al de la parte principal.
La posición que sostiene que el coadyuvante no es parte en el proceso, sim-
plemente confunde las partes del Derecho material con las de la relación proce-
sal. Si bien el coadyuvante no es parte en la relación material que se viene discu-
tiendo en el proceso, sí puede serlo en la relación procesal. La redacción del
tipo en el Código nos permite señalar la intervención del coadyuvante, como
parte, a pesar que no tenga nada que ver con el derecho en litigio. Tiene un
interés tutelado por el Derecho, implícitamente, porque le otorga legitimación
para intervenir, en menor grado, que la que goza la parte principal. En tal sentido,
también puede interponer recursos impugnatorios, a favor de la parte que asiste,
a pesar que la propia parte afectada no lo realice (ver el artículo el 355 del
CPC).
2. El interviniente se incorpora en el estado en que se encuentre el proceso y
no lo retrotrae bajo ningún aspecto. Su ingreso exige que este no haya intervenido
anteladamente como parte o bajo otra calidad en el proceso porque ninguna parte
puede ser coadyuvante de sí misma. Quien asume la posición de demandante o
demandado o interviniente principal no puede convertirse en parte coadyuvante;
sin embargo, de manera excepcional podemos encontrar situaciones donde la
parte principal del proceso se convierte en coadyuvante. Es el caso del sanea-
miento por evicción regulado en el artículo 1499 del CC, "si el transferente sale a
juicio, ocupará el lugar del adquiriente como demandado hasta la conclusión del
juicio. Cuando el adquiriente lo solicite puede coadyuvar en la defensa".
3. El interés personal en el éxito de la pretensión o de la defensa de una de las
partes principales constituye uno de los presupuestos para el ingreso del coadyu-
vante, en el proceso que no solo debe dirigirse a las partes principales, sino inclu-
so a la intervención excluyente principal. La redacción del código regula el interés
cuando señala "quien tenga con una de las partes una relación jurídica (...) que
puede ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida".
4. La legitimación que tiene el coadyuvante para intervenir se sustenta en la
relación material que tiene este con una de las partes; relación que no es materia
del proceso, pero que el resultado de este afectará de manera refleja o indirecta al
coadyuvante. Esta legitimación es menos plena que la principal, porque el coadyu
vante no forma parte del Derecho material objeto del proceso. Esa es la razón
para que se incorpore como coadyuvante y no como litisconsorte. El interés que
origina la relación material no debe ser subjetivo sino que debe estar jurídicamen
te tutelado.

365
AHT. 97 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

En ese orden de ideas, no compartimos la calificación de "litisconsorcio volun-

tario" que el artículo 587 del CPC otorga al tercero en un proceso de desalojo.
Como señala dicha norma "el tercero puede actuar como litisconsorte voluntario
del demandado desde la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que
el tercero carece de título posesorio, el juez aplicará lo dispuesto por el artículo
107". Consideramos que debe intervenir en el proceso, pero en atención a su
interés jurídico lo podríamos ubicar bajo la figura del tercero coadyuvante que
regula ei artículo 97 del CPC, de tal manera, que si en la audiencia se advierte que
este carece de título posesorio, debe operar la extromisión, figura que a tenor del
artículo 107 se orienta a separar del proceso al tercero legitimado, no a la parte,
por considerar que el derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber
comprobado su inexistencia.
5. El tipo legal que regula al coadyuvante lo califica como una parte, pero con
menos legitimidad que la principal. Esta legitimación es permanente hasta la ter-
minación del proceso.
Limita su actividad procesal a todos los actos que no estén en oposición con la
parte que ayuda y que no implique disposición del derecho discutido. Tampoco
puede modificar ni ampliar el objeto del litigio ni formular reconvención, pero sí
está facultado para interponer recursos impugnatorios (véase el artículo 364
del CPC). Es importante resaltar el papel del coadyuvante para la apelación, a
pesar de la omisión de la parte ayudada. La razón está en que la cosa juzgada
también alcanza a terceros cuyos derechos dependen de los de las partes, siempre
y cuando hubieran sido citados con la demanda.
Los medios probatorios también deben estar orientados a apoyar la posición
del coadyuvado, operando inclusive en esta actuación el principio de adquisición,
por el cual, las partes se liberan del dominio de los medios probatorios para incor-
porarlo al proceso. El ingreso del coadyuvante no altera la competencia del juez,
que es el mismo que viene conociendo el proceso porque no introduce una nueva
pretensión.

^ JURISPRUDENCIA

La transferencia de un inmueble hipotecado, no importa la subrogación o sustitución de las

partes de la relación obligatoria, pues los ejecutados tienen la calidad invariable de deudo-
res, por lo que el adquiriente del bien hipotecado tiene solo derecho a participar en el
proceso, concurrentemente con los deudores, como coadyuvante, mas no como sucesor
procesal.
Debe notificársele al nuevo adquirente del predio de litis, quien se incorpora al proceso, en
el estado en que se encuentre (Exp. N* 98-8649-1652, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p.
342).

366
SUJETOS DEL PROCESO ART. 97
Apareciendo del contrato con garantía hipotecaria que el garantizado pudiera tener Interés
en el proceso, pudiendo ser común o jurídicamente relevante, el juez debió integrarlo a la
relación procesal, no como litisconsorte sino como coadyuvante, pues el decisorio no le
afectará de manera directa.
No obstante la omisión en la citación, no acarrea la nulidad de lo actuado (Exp. N9 37087-
667-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 362-363).

La intervención coadyuvante exige como elementos concurrentes: que el pretendiente

tenga con la parte una relación jurídica sustancial que genere un interés propio de ese, de
lograr la satisfacción de pretensiones existentes fuera del proceso o redunde en esa rela-
ción extrajudicial entre la parte y el interviniente adhesivo; que, no se extiendan a él los
efectos de la sentencia, pues, de lo contrario, su intervención derivaría en un litisconsorcio
(Exp. N* 3434-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 318).

El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte
que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido. El tercero coadyuvante no
tiene capacidad para impugnar una resolución que da amparo a un pedido formulado por la
parte que supuestamente aquel viene coadyuvando (Exp. N° 944-2002, Tercera Sala
Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurídica, p. 392).

[Por] la intervención de terceros, que regula el Código Procesal Civil en sus artículos 97 y
98, queda definido con absoluta claridad que la intervención voluntaria de un tercero den-
tro de un proceso ya iniciado, puede ser coadyuvante o como litisconsorte, determinándo-
se que el tercero coadyuvante no puede ser considerado como litisconsorte. Ambas figu-
ras se diferencian en que el artículo 98 del Código Procesal Civil exige que el tercero se
considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban exten-
derse los efectos de una sentencia, y por tal razón, estuviera legitimado para demandar o
haber sido demandado en el proceso (Exp. N° 929-2002, Tercera Sala Civil de Lima.
Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.
393).

367
 INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL
fi$im®m
Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a
la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una
sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para deman-
dar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir
como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de
esta.
Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en
segunda instancia.

CONCORDANCIAS:
ce. art. VI.
C.P.C. arts. 93, 101
LEY 27444 art. 60.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
[Link]. Iberoamérica art. 58.

Comentario
1. La doctrina admite la existencia de un litisconsorte intermedio, entre el vo
luntario y el necesario. Ocurre cuando existiendo varias personas, eventualmente
legitimadas para intentar una determinada pretensión, o para oponerse a ella, la
sentencia es susceptible de afectar a todos por igual, aun en el supuesto que no
haya participado o no hayan sido citadas al correspondiente proceso.
Dicho en otras palabras, este tipo de litisconsorte surge cuando una pretensión
en controversia va a afectar a personas legitimadas que no han intervenido en su
discusión a través del proceso judicial. Lo importante para este tipo de litisconsor-
cio es que exista una relación material que la ley regule, dando a varios sujetos
legitimidad para intervenir en determinados eventos que se refieran a esa relación
material, esto es, la ley permite se entable la relación jurídica procesal válida sin
que en ella participen todos los titulares, pero lo resuelto obliga a todos.
2. Atendiendo al modo de regularse la legitimación y al momento en que se
produce la pluralidad de partes en el proceso, Montero Aroca(119) distingue dicha

(119) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, 1.2, Bosch, Barcelona, 1995, p. 58.

368
 SUJETOS DEL PROCESO ARX 98

pluralidad como: necesaria y eventual en atención a la modalidad de su origen y lo

ordinario de su legitimación.
La intervención litisconsorcial surge cuando se incorporan como terceros aque-
llos que afirman su cotitularidad en la relación jurídico-material deducida en el
proceso por las partes iniciales. Este tercero hubiera podido figurar desde el co-
mienzo como parte, pero si no sucedió así fue porque su presencia no fue consi-
derada imprescindible. Su posición habilitante para intervenir se basa en la simple
afirmación de su cotitularidad. El tercero al intervenir tratará de defender derechos
propios, no ajenos, pero no ejercitará una pretensión distinta de la ya ejercitada
por el demandante. No suspenderá el proceso y se incorpora en el estado en que
se encuentre. A partir de allí, el interviniente se convierte en parte y todas las
posibilidades de actuación procesal le están abiertas. En atención a la legitimidad
que tienen estos terceros, la doctrina le conoce como intervención adhesiva autó-
noma.
Un ejemplo interesante que plantea la doctrina al tratar este litisconsorcio es
la referida a las obligaciones indivisibles. Si bien la obligación solo puede ser
cumplida o exigida conjuntamente a todos los obligados o acreedores para el
cumplimiento, esto último es producto de una opción legislativa. En el Perú, el
artículo 1176 del CC señala: "en las obligaciones solidarias, el acreedor puede
dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simul-
táneamente".
3. Al igual que el litisconsorcio necesario como la intervención litisconsorcial
siempre se va a ejercitar una única pretensión y dictar una única sentencia
frente
a todos los deudores, sin embargo, la intervención de la pluralidad de partes del
litisconsorcio cuasinecesario no viene impuesto por la naturaleza de la relación
jurídico material, como sí procede en el necesario.
Los intereses difusos, regulados en el artículo 82 del CPC, también son una
expresión de la intervención litisconsorcial. En igual forma, el supuesto que
recoge la Ley de Sociedades en el artículo 143 señala que la junta de
accionistas puede ser impugnada por cualquiera de los socios y la decisión
afecta a todos; sin embargo, debemos tener en cuenta la intervención
coadyuvante que regula el artículo 141 de la citada ley para la participación de
los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.
4. En conclusión, podemos señalar como ideas centrales de esta intervención:
a) la existencia de una relación material regulada por ley, para que en un evento
determinado existan varios sujetos legitimados; b) no requiere que la totalidad de
ellos sean citados; su intervención es voluntaria porque su presencia no es nece
saria para la validez de la relación procesal, ni menos para dictar la sentencia de
fondo; c) la sentencia a recaer afecta al interviniente litisconsorcial a pesar de no
369
ART. 98 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

haberse incorporado al proceso; d) ingresa al proceso en el estado en que se

encuentre porque no incorpora ninguna pretensión propia; e) su intervención pue-
de producirse en cualquier momento, hasta en segunda instancia.

JURISPRUDENCIA

El accionista que hubiese votado a favor del acuerdo impugnado puede intervenir a su
costa en el proceso, no como litisconsorte, sino como coadyuvante, en la defensa de la
validez del acuerdo impugnado (Exp. Ns 1368, Sala de Procesos Abreviados y de Cono-
cimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurí-
dica, pp. 360-362).

El petitorio de intervención litisconsorcial, no tiene virtualidad jurídica por tratarse de un

proceso terminado por sentencia de vista. El efecto de convertirse en parte procesal, tiene
consecuencia en el estado en que se encuentre el proceso (Exp. N9 2220-98, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-
rídica, p. 324).

El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general debe depo-
sitar los títulos de sus acciones en una institución de crédito, la que quedará obligada a
mantener en depósito hasta la conclusión del proceso, debiendo el actor acompañar a su
demanda como un requisito de admisibilidad, la constancia del depósito que le expedirá el
depositario.
Esta exigencia formal prueba la legitimidad para obrar del accionista, no siendo necesario
acreditar mediante otros elementos de juicio el interés económico o moral (Exp. Ns 624-
93-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legri-
ma, 1997, pp. 646-647).

Si el petitorio de intervención litisconsorcial tiene como fundamento el haber honrado unas

cartas fianzas en benefício de la entidad demandada, tiene interés económico el litiscon-
sorte para que esta les restituya lo que consideran indebidamente cobrado. Siendo así, le
alcanzan las mismas exigencias procesales para demandar y las que previene la ley para
la improcedencia de la demanda (Exp. N9 613-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 317).

La intervención litisconsorcial es aquella que se produce mediante la introducción en un

proceso pendiente entre dos o más partes, de un tercero que alega un derecho propio,
discutido ya en el proceso y defendido por alguna de las partes en litigio, con la cual es
cotitular de la relación jurídica discutida en este, por lo que la sentencia a dictarse tendrá
una eficacia directa sobre aquel, ocasionándole un perjuicio inmediato. Esta intervención
es proponible por quien tenga una legitimación igual, a una de las partes principales y por
ello quien hubiera tenido la posibilidad de iniciar un proceso, mas no lo ha hecho (Exp. N°
1250-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurispruden-
cia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 390).

[Por] la intervención de terceros, que regula el Código Procesal Civil en sus artículos 97 y
98, queda definido con absoluta claridad que la intervención voluntaria de un tercero den-
tro de un proceso ya iniciado, puede ser coadyuvante o como litisconsorte, determinándo-
se que el tercero coadyuvante no puede ser considerado como litisconsorte. Ambas figuras

370
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 98

se diferencian en que el artículo 98 del Código Procesal Civil exige que el tercero se
considere titular de una relación jurídica sustancíala la que presumiblemente deban
extenderse los efectos de una sentencia, y por tal razón, estuviera legitimado para
demandar o haber sido demandado en el proceso (Exp. N° 929-2002, Tercera Sala
Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurídica, p. 393).

371
 INTERVENCIÓN EXCLUYENTE
PRINCIPAL
ARTICULO 99
1m> i- ir....... » ■ ■ -- - --y

Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del

derecho discutido, puede intervenir formulando su exigencia
contra demandante y demandado. Esta intervención solo será
admisible antes de la expedición de sentencia en primera
instancia.
El excluyente actuará como una parte más en el proceso. Si
ofreciera prueba, esta se sujetará al trámite propio del proceso
en que comparece, otorgándose similares facultades probato-
rias a las partes.
La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero sí
la expedición de la sentencia.

CONCORDANCIAS:
ce. art. VI.
C.P.C. arts. 100, 101
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 105.
C.P.C. Colombia arts. 53, 59.

Comentario
Constituye una modalidad de intervención por la que un sujeto inicialmente
ajeno a la relación jurídica material inserta al proceso una pretensión incompatible
pero conexa con el que es objeto de la controversia. Para Lino Palacio (120)"(...)
esta intervención tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pen-
diente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompa-
tible con la deducida por el sujeto activo". La intervención excluyente permite ca-
nalizar las preocupaciones de una persona, cuando se da cuenta que un dere-
cho que supuestamente le corresponde está siendo disputado por otros.
En este caso, no es necesario esperar la culminación del proceso para recién
obtener el reconocimiento del derecho sino que a través de la intervención princi-
pal regulada en el presente artículo puede hacerse en el mismo proceso, por ello

(120) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T.1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 231.

372
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 99

se considera que esta figura procesal se justifica por razones de economía proce-
sal a fin de evitar la diseminación de la competencia territorial, pues permite se
incorpore una pretensión incompatible con la que se viene ventilando en el proce-
so originario. Por citar, si frente a una controversia entre A y B, ambos afirman ser
propietarios de una cosa, pero interviene C, pretendiendo ser a la vez propietario
de la misma cosa. Opera aquí una acumulación de pretensiones por inserción
cuya conexidad con la originaria se ubica en uno de los elementos de la preten-
sión, el petitorio u objeto.
De lo expuesto podemos coincidir que esta intervención opera con la existen-
cia de un tercero, titular de una relación jurídica material, propia e incompatible
con las originarias. Existe una autonomía plena de gestión, pues actúa como par-
te y no como un tercero. Su incorporación debe darse antes de la sentencia de
primera instancia y genera la suspensión de esta, mas no del proceso.
La intervención excluyente contiene una acumulación sucesiva por inserción
de pretensiones, conformando con las partes originarias un litisconsorcio pasivo.
No existe coincidencia en la doctrina para calificar si esta intervención se ubica en
el litisconsorcio necesario. Para un sector existe litisconsorcio simple y formal
pues si bien el demandante y demandado tienen un interés común: rechazar la
pretensión del tercero interviniente, por ser perjudicial para ambos, la oposición e
incompatibilidad existe a su vez entre sus pretensiones y defensas, por tanto, no
hay comunidad de intereses ni de suertes. En cambio Palacio1121', citando a Cala-
mandrei, considera que no constituye requisito que los diversos sujetos que figu-
ran en una misma posición de parte actora se encuentren aliados frente a su
contradictor ni que los litisconsortes aparezcan unidos en su actuación procesal,
"las relaciones de contradicción se entrecruzan y se contraponen entre las dife-
rentes parejas correspondientes a las diversas demandas. En lugar de un solo
encuentro general, en un frente único, el proceso se escinde en otros tantos con-
tradictorios de parejas diversas en los cuales cada litisconsorte puede encontrar-
se ya como aliado ya como adversario de cada uno de los otros".
Jairo Parra, califica a este tipo de litisconsorcio como cuasinecesario, porque
se forma no por una relación sustancial preexistente al proceso, sino por una
relación nacida de este. Esta intervención principal trabaja con tres relaciones, la
primera, que es la primigenia y comprende al demandante y demandado; la se-
gunda, dada por el tercero interviniente contra el demandado; y la tercera, que
niega el interveniente la pretensión del demandante. Si la pretensión del intervi-
niente fuese amparada, convierte en litisconsortes a las partes originales; pero si
fuese desestimada, las partes dejan de ser litisconsortes y el juez resuelve sobre
cuál de ellas tiene razón.

(121) PALACIO, Uno. [Link]., p. 203.

373
AHT. 99 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La intervención excluyente principal provoca acumulación de pretensiones

sobrevenida por inserción, la que se diferencia de la acumulación subjetiva,
mal llamada litisconsorcio facultativo, porque en esta última, las pretensiones se
dirigen contra un mismo demandado o contra un mismo demandante; pero en
la excluyente principal, la pretensión se dirige en oposición al demandante y al
demandado, a la vez, de la pretensión originaria.

JURISPRUDENCIA

Solo quien pretenda en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede
intervenir formulando su exigencia contra el demandante y demandado. A pesar de haber-
se admitido en el proceso a un tercero excluyente principal, no resulta procedente declarar
titular del derecho discutido en atención a que cuenta con derecho inscrito respecto de las
unidades catastrales de las cuales solicita el otorgamiento de escritura. La pretensión no
merece amparo, toda vez que el título con que aparejó la demanda ha sido anulado por
Resolución Ministerial, por lo que no pudiendo demostrarse la obligación contractual de la
cual se solicita el otorgamiento de escritura pública, es aplicable el artículo 200 del Código
Procesal Civil (Exp. N* 8689-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 493-495).

El proceso de otorgamiento de escritura no es el idóneo para establecer si a la litisconsor-

te, le asiste o no el derecho de propiedad del predio que según el actor le pertenece; pues
ella, ha sido incorporada a este, no como tercero excluyente principal y como tal carece de
pretensión propia que amerite pronunciamiento especial respecto del referido derecho
(Exp. N" 505-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 492-494).

Si se solicita la intervención excluyente principal y ella no se resuelve con la sola presen-

tación sino que se posterga su dilucidación hasta la sentencia, ello afecta el derecho de los
apersonados durante el proceso.
Al respecto el artículo 9 del CPC previene que la expedición de la sentencia queda sus-
pendida hasta que se resuelva el petitorio, para que en caso se ampare la relación ¡urídico-
procesal se recomponga con los favorecidos, o en contrario, se pueda apelar de ella (Exp.
A/9 1558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 325).

374
 INTERVENCIÓN EXCLUYENTE DE
PROPIEDAD O DE DERECHO
PREFERENTE

Puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca

su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia
de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien dé su pro-
piedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de
la medida cautelar.
También puede intervenir en un proceso quien pretenda se le
reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la eje-
cución forzada.
Las intervenciones descritas en este artículo se tramitarán de
acuerdo a lo dispuesto en el Sub-Capítulo 5, Capítulo II, Título
II, Sección Quinta de este Código.

CONCORDANCIAS:
C.C. art. VI.
C.P.C. arts. 99, 101, 533 a 539.

Comentario
1. Esta figura es la expresión clásica de la tercería. Se considera que cualquier
persona ajena a las partes que figuran en un determinado proceso puede invocar-
la a fin que se disponga el levantamiento de una medida cautelar ejecutada en ese
proceso.
Lo interesante de esta figura es que busca levantar la medida cautelar que
afecta a un bien de su propiedad o que se le reconozca el derecho a ser pagado
con preferencia respecto de lo obtenido en la ejecución forzada, para lo cual esta
facultado inclusive a suspender el proceso principal. Nótese que este efecto difie-
re del tercero excluyente principal, cuya intervención solo puede suspender el
pronunciamiento de la sentencia mas no del proceso.
Para Jorge Peyrano<122), la figura de la tercería compromete los siguientes ele-
mentos para su existencia: a) un sujeto procesal principal; b) ostentar un interés

(122) PEYRANO, Jorge. Procedimiento civil y comercial, T. 2, Editorial Juris, Buenos Aires, 1992, pp. 66-67.

375
ART. 10O COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

económico, en ciertos aspectos de una relación procesal pendiente, a la cual es

y permanece ajeno; y, c) interés que defiende mediante la interposición de las
denominadas tercerías.
Se considera que el tercerista es un sujeto principal porque esgrime una pre-
tensión propia a través de una demanda y lo hace contra quienes son partes
originarias del proceso en el que se ha ejecutado la medida cautelar sobre sus
bienes. Esta pretensión va a permitir la formación de un nuevo proceso, en el
cual, el tercerista será el actor y las partes originarias los demandados. No
obstante que el tercerista ostenta la condición de parte actora en el proceso de
tercería, es innegable que este continúa siendo un tercero indiferente con
relación al proceso principal, sin que ello implique que no tenga la facultad de
intervenir en dicho proceso para formular peticiones relacionadas solamente con
lo que es objeto de la tercería.
Por otro lado, es importante resaltar que el tercerista a diferencia de la inter-
vención de terceros, no tiene un interés directo en lo que se defina en el proceso
originario pues este desenlace no le va a afectar. El intereses del tercerista se
agota en liberar su propiedad o cobrar con preferencia su crédito y no tiene interés
en el derecho que se defina en el proceso originario. Hemos de destacar que
Palacio al hacer la distinción de la tercería frente a la intervención de terceros,
solo ubica en este extremo al tercero excluyente principal mas no hace extensiva
esa distinción a otras figuras de intervención de terceros. Frente a ello, Peyrano
graficando este interés plantea el siguiente ejemplo: "Primus demanda a Secun-
dus por el cobro de una deuda, procediendo a embargar un bien que cree de
propiedad de este, para así luego ejecutarlo y cobrarse con el producto de su
realización. Empero Tertius (tercerista) enterado del embargo en cuestión deman-
da a su vez a Primus y Secundus (promoviendo en su contra una tercería de
dominio), peticionando que se. deje sin efecto dicha medida cautelar. Repárese
que en ese caso, le es totalmente indiferente a Tertius que Primus triunfe o sea
derrotado en su pretensión de percibir una suma de dinero de manos de Secun-
dus. El único interés de Tertius reside en un aspecto de la controversia desatada
entre Primus y Secundus: que se cancele la medida cautelar decretada en su
curso.
Sobre este extremo, Palacio señala*123'"(...) las tercerías se distinguen de la
intervención principal porque esta última incorpora a un proceso pendiente una
pretensión incompatible con la que constituye el objeto de aquel, y asume, por
consiguiente, el carácter de parte en ese mismo proceso. De allí que la sentencia
que se dicte en este lo afecte en la misma medida que a las partes originarias. En
las tercerías, por el contrario, la pretensión del tercero no interfiere en la inter-
puesta por el actor originario".

(123) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T.1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 274.

376
SUJETOS DEL PROCESO ART. 100
 Nuestro ordenamiento concede al tercerista la posibilidad de hacer valer su
pretensión limitado a ciertos aspectos como la tercería excluyente de propiedad y
el derecho preferente. Por otro lado, constituye requisito vital para la admisibilidad
de esta tercería la existencia de una medida cautelar, caso contrario, no podría
justificarse el interés jurídico para intervenir, menos para paralizar el proceso prin-
cipal.
2. Si bien el artículo en comentario señala en forma expresa que la tercería
se promovería como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre
un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular
de la medida cautelar, hay algunas opiniones que extienden la posibilidad de
recurrir a la tercería a los procesos de ejecución de garantías. Ello en atención a
la redacción del artículo 535 del CPC que sostiene que la tercería "solo puede
fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la
ejecución".
Esta redacción de hacer referencia a la medida cautelar o para la ejecución, se
viene utilizando como justificante para contrarrestar los efectos de la ejecución de
garantías y lograr la suspensión de la ejecución de dicho proceso, en atención a lo
regulado en el artículo 535 del CPC: "admitida la tercería de propiedad, se sus-
penderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté
consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes (...)".
Sobre el particular debemos señalar que la naturaleza de la medida cautelar
es provisoria, esto es, tiene una vida procesal transitoria que se extingue hasta
que se defina el derecho en el proceso, que ordinariamente se materializa en la
sentencia.
Una vez que la apariencia del derecho, asegurado con una medida cautelar,
deja de ser aparente para tomarse en derecho cierto, la medida cautelar deja de
ser tal, para convertirse en otro tipo de afectación, según se hubiere amparado o
no el derecho asegurado; esto es, si la sentencia -en primera instancia- declara
infundada la demanda, como correlato a ello, la medida cautelar queda cancelada
de pleno derecho, aunque hubiese sido impugnada (ver artículo 630 del CPC);
pero si la sentencia declara fundada la demanda, la medida cautelar deja de ser
tal, para transformarse en una medida de ejecución. En ese sentido, léase lo
regulado en el artículo 619 del CPC que dice: "resuelto del principal en definitiva y
de modo favorable al titular de la medida cautelar, este requerirá el cumplimiento
de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecu-
ción judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar de
su propósito".
Esto implica que todo derecho asegurado con una medida cautelar, cuando
este se ha definido en una sentencia de condena, se transforma a una medida de
ejecución. Se sostiene ello, en atención a la regulación del artículo 619 del CPC
que dice: "la ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la

377
ART. 100 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

medida cautelar de su propósito"; por tanto, si durante la fase de ejecución del

proceso, un tercero tomara conocimiento de la afectación de un bien de su propie-
dad, podría promover tercería, pero ya no contra la medida cautelar, sino contra la
medida de ejecución; de ahí que la redacción del presente artículo en
comentario hace referencia a este último supuesto, a la etapa transformativa de
la medida cautelar, cuando señala que la tercería "solo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados por la medida cautelar o para la ejecución".
La Resolución del Tribunal Registral Ns 010-2004-SUNARP-TR-T sobre el par-
ticular ha sostenido que "la naturaleza cautelar o ejecutiva de la medida está dada
no por la especial situación que tiene el proceso al momento de la ejecución de la
misma sino por el fundamento y la vocación con que fue dictada por el órgano
jurisdiccional. Si la medida nació antes que exista sentencia firme se entiende que
tuvo por objeto garantizar el pronunciamiento final, que aún no está dado y que
será determinado en el transcurso del proceso. Esta medida será en estricto cau-
telar. Si la medida fue dictada cuando el proceso estaba concluido, resulta claro
que tenía por objeto garantizar ya no el dictado de la sentencia sino la ejecución
de la misma. Esta medida será de ejecución de sentencia. Véase que en ambos
casos la determinación de la naturaleza de la medida es independiente del mo-
mento de su ejecución".
La redacción del artículo 533 del CPC se justifica en atención a la tutela juris-
diccional efectiva que se busca alcanzar. La razón de ser del proceso judicial no
se agota en las declaraciones que haga la jurisdicción en relación al derecho en
conflicto sino que se orienta a la búsqueda de una tutela efectiva, "satisfaciendo"
el restablecimiento del derecho conculcado; para ello, el proceso asume diferen-
tes funciones, como la declarativa o de cognición, orientada al conocimiento de
los hechos y a la declaración o definición del derecho; la función ejecutoria dej
proceso, que a través de la ejecución forzada, busca la satisfacción del
derecho declarado, sobreponiéndose la voluntad del Estado sobre la resistencia
del ejecutado o condenado; y por último, en tanto se desarrolla la fase
cognoscitiva y de ejecución del proceso, concurre una tercera función del
proceso, cual es, la cautelar que busca asegurar o conservar una situación de
hecho o de derecho en aras de contribuir a que el derecho por definir sea
satisfecho de manera eficaz.
En atención a las funciones del proceso y a la realización de la tutela judicial
efectiva, no se puede tener una lectura sesgada de la cautela. Ella debe ser apre-
ciada en atención a la ejecución que asegura a futuro satisfacer para brindar una
tutela efectiva; si en el camino procesal, se decide contrarrestar los efectos de ese
aseguramiento con una tercería, ella debe entenderse dirigida no a la medida
cautelar en sí, sino a la ejecutada y transformada para la ejecución.
Ahora bien, es importante precisar, que cuando el artículo 533 del CPC hace
referencia al supuesto de medida para la ejecución, está referida a las cautelas
que se han dictado desde la jurisdicción y no a las que las partes, en ejercicio
378
SUJETOS DEL PROCESO AHT. 100
de su autonomía de voluntad, hayan definido. Si bien en ambos casos, tanto
las medidas cautelares como las garantías reales tienen la misma función asegu-
rativa, lo que las diferencia es su origen. En un primer caso, será la voluntad del
Estado, expresada a través de la actividad jurisdiccional de los jueces, y en el
segundo, la voluntad de los individuos expresado en su libertad de autorregular
sus relaciones jurídicas; por tanto, si contractualmente las partes han entregado
un bien en garantía, por citar una hipoteca, la que ha sido inscrita posteriormente
en Registros Públicos, cuando el acreedor inicia la ejecución de dicha garantía
hipotecaria, una tercera persona -alegando ser propietaria del bien hipotecado-
no podría invocar la tercería de propiedad contra dicha ejecución, pues la disposi-
ción sobre el citado bien inmueble ha sido realizada por quien tenía facultades
para ello, en ejercicio de sus atributos como propietario, y como tal ha procedido a
realizar dicho acto de liberalidad, como es afectar jurídicamente el bien de su
propiedad a un acreedor para asegurar el cumplimiento de una obligación asumi-
da por este o por un tercero. Si posteriormente dicho bien, con la hipoteca inscrita,
se transfiere, el nuevo adquiriente asume las consecuencias que la ejecución de
la hipoteca pueda generar. Ahora bien, el titular registral pese al tracto sucesivo,
alega no haber participado en la constitución de la hipoteca que es materia de
ejecución judicial; la discusión de los efectos nulificantes de dicho acto constituti-
vo por el propietario registral será materia de discusión bajo una pretensión
distinta a la tercería planteada; sin perjuicio que desde dicho proceso judicial, se
pueda articular los efectos suspensivos sobre el proceso de ejecución de
garantías en giro, en atención al artículo 320 del CPC, si fuere el caso.
Situación distinta es el caso del propietario de un inmueble, que sobre él se ha
constituido una hipoteca por su anterior transferente, aprovechando que el com-
prador no había inscrito en Registros Públicos la transferencia del bien. Teniendo
en cuenta la regulación del artículo 2022 del CC, "para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad de aquel a
quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las
disposiciones del derecho común". Examinando el segundo párrafo de esta nor-
ma para dirimir la preferencia de derechos (verbigracia: si uno es real y el otro
personal) se remite a una fórmula genérica cuando señala que "debe aplicarse
el derecho común, en el que evidentemente está implícito el principio registral
de prioridad del rango del derecho real sobre el personal por gozar aquel de la
oponi-bilidad erga omnes, que no tiene el segundo"*124'.
En reiterados pronunciamientos judiciales, la Salas Civiles de la Corte Supre-
ma han reafirmado el principio de la buena fe registral y la publicidad de las ins-
cripciones regístrales para sustentar la inoponibilidad de dicha transferencia al

(124) Criterio expuesto en el considerando Na 4 de la Casación N" 527-2003-Lima.

379
ART. 100 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

actual ejecutante de la garantía hipotecaria, que no fue diligente en inscribir la

transferencia del bien. Léase en ese sentido la siguiente Casación N9 527-2003-
Lima(12S), que ilustra lo que se expone: "se advierte que los jueces de mérito se
han limitado a demostrar que el bien materia de litis fue adquirido por el tercerista
con anterioridad a la concesión e inscripción de la medida cautelar cuestionada,
precisando que el título del demandante consta de fecha cierta y suerte eficacia
jurídica, pero han obviado aplicar las normas regístrales, ya que si bien el registro
para efectos de establecer el derecho de propiedad sobre un inmueble no es
constitutivo, es decir, que el derecho se constituye fuera del registro; sin embargo,
para que un derecho de propiedad inmobiliario tenga la certeza necesaria para su
protección y posibilidad de tráfico comercial requiere de su inscripción y, siendo
ello así, si bien es cierto el inmueble sublitis fue adquirido por el tercerista en fecha
anterior al embargo también lo es que para efecto del tráfico inmobiliario, quien
aparecía registralmente como propietario era solo la emplazada y en base a tal
información actuó la entidad demandada cuya presunción de buena fe no ha sido
destruida, manteniendo su derecho una vez inscrito aunque el titular del bien sea
el tercerista, por cuyas razones, la casación sustentada en la interpretación erró-
nea del artículo 2022 del Código Civil, así como en la inaplicación del artículo
2016 del mismo texto legal debe ser amparada en todos sus extremos".
Un aspecto importante a tener en cuenta es que si bien el artículo 611 del CPC,
segunda parte, afianza la regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado
aunque se encuentren en poder de terceros" es posible extender el efecto de la
acción pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afectación del bien mate-
ria de transferencia. Señala el Tribunal Registral que "sobre la figura de la acción
pauliana, Fernando Vidal Ramírez1126» considera que "habría que plantear en pri-
mer lugar que el acto fraudulento es perfectamente válido y eficaz, tanto respecto
de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedo-
res del enajenante, por cuanto pueden impugnarlo". También señala el mismo
autor<127), que "como en el régimen del Código la ineficacia solo favorece al acreedor
accionante, la declaración de ineficacia al no anular el acto no modifica la
relación jurídica entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitándose
tan solo a posibilitar que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los
bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el ámbito patrimonial del
tercero adquiriente". Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos
reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposición se declara ineficaz,
ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efec-
tos dei pago de su crédito probado mediante el expediente que se acompaña,

(125) Casación publicada en El Peruano el 3 de enero de 2005, p. 133347.

(126) VIDAL RAMÍREZ. Jorge. El acto jurídico en el Código Civil Peruano. Cultural Cuzco SA, Lima, 1988, p. 304,
citado en la Resolución de Tribunal Registral N" 076-2003-SUNARP-TR-A.
(127) Ibídem.

380
SUJETOS DEL PROCESO ART. 100
crédito que puede ejecutarlo en manos del codemandado (adquiriente) puesto
que se reputa que para los efectos del acreedor en este caso la demandante, no
ha habido acto de disposición.
No siendo una consecuencia de la acción pauliana o revocatoria la nulidad del
acto jurídico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia materia
de análisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del título que
sirvió para su extensión, y no existiendo disposición especial que disponga la can-
celación de un asiento en ios supuestos antes mencionados con la consecuente
inscripción del bien a favor de la demandante, no es procedente acceder a lo solici-
tado" (ver Resolución del Tribunal Registral Na 076-2003-SUNARP-TR-A).
Otro aspecto que resaltar se ubica en la distinción entre la tercería y la
desafectación a que refiere el artículo 624 del CPC. Señala el citado artículo que
"cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertene-
ce a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmedia-
ta, incluso si la medida no se hubiera formalizado". Situación distinta para el caso
de la tercería, pues, aquí se requiere necesariamente que ella sea consecuencia
de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien. Otro aspecto de distinción se
ubica en la calidad del caudal probatorio que se tenga para demostrar fehaciente-
mente la titularidad del bien afectado.

^ JURISPRUDENCIA

La tercería de propiedad persigue única y exclusivamente la demostración de un derecho

ajeno a la relación interpartes del cual emerge la medida cautelar (Exp. N9 4151-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 477).

Es aplicable el principio de prioridad registral cuando concurren en el registro dos titulares

de derechos de naturaleza real, en cuyo caso tendrá preferencia quien haya inscrito prime-
ro. En cambio, cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, se aplican las normas
del Derecho común.
Ante un enfrentamiento entre el derecho personal y el real, tendrá preferencia el titular del
derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal.
El hecho de haberse embargado un inmueble que en el registró aparece como propiedad
de los demandados, no podrá hacer valer su derecho de embargante contra quien, al
momento del embargo, era el verdadero propietario, a pesar que este inscriba su derecho
con posterioridad (Exp. N9 101-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p.
258).

381
ART. 100 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La naturaleza de la acción del tercerista tiene como base un derecho real que implica el
derecho de propiedad. Por otro lado, el derecho del embargante es de carácter personal,
por tratarse del cobro de una suma de dinero, cumplimiento de una obligación (Cas. N*
1702-99-Ucayali, El Peruano, 07/01/2000, p. 4508).

Cuando el artículo 534 del Código Procesal Civil expresa que la tercería de propiedad
puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere
a la subasta del mismo (Cas. N11030-98-Tacna, El Peruano, 16/04/99, p. 2902).

Interpuesta la demanda de tercería preferente de pago, se suspende el pago al acreedor

hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia; esto quiere decir que el juez debe
analizar la naturaleza de los créditos contrapuestos y determinar cuál de ellos tiene prefe-
rencia de pago sobre el otro, de lo contrario, se estaría infringiendo el principio de motiva-
ción y fundamentación de las resoluciones judiciales (Cas. Na 174-99-Lima, El Peruano,
01/09/99, p. 3411).

La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta

afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obliga-
ción ajena, y tiene como finalidad la desafectación del bien (Cas. Na 991-98-Huánuco, El
Peruano, 08/01/99, p. 2449).

Si bien los trabajadores tienen prioridad en el pago de sus beneficios sociales, ello corres-
ponde exigirse con el titulo correspondiente, esto es, con la sentencia definitiva de recono-
cimiento de los beneficios sociales, reclamado ante el juez competente (Exp. Na 232-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 491).

Tratándose de sociedad de gananciales, tos cónyuges no son partícipes de cuotas ideales,

pues, no existe la figura jurídica de copropiedad. A pesar que no existe cuotas ideales prede-
terminadas, debe considerarse que el embargo es la forma de proteger al acreedor, por lo
que cabe su concesión, no obstante no resultar posible rematar los derechos y acciones.
Nada impide afectar el bien, porque desafectar el mismo implicaría admitir que se trata de
un bien inembargable, situación que no se encuentra dentro de los alcances del artículo
648 del Código Procesal Civil (Exp. Na 4653-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 487-488).

La tercería de propiedad tiene por objeto se deje sin efecto y/o suspenda el proceso de
ejecución y/o remate de acciones y derechos.
No resulta coherente declarar fundada en parte la demanda porque el petitorio es indisolu-
ble, toda vez que se pretende dejar sin efecto toda afectación que recae sobre el inmueble
de propiedad de la sociedad conyugal, y no solo en parte, pues, bajo ese razonamiento se
mantendría vigente el embargo trabado, sin pronunciarse el órgano jurisdiccional por el
conflicto que se ha recurrido (Exp. N9 971-99, Sala de Procesos Abreviados y de Cono-
cimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurí-
dica, pp. 483-484).

El documento privado posteriora la constitución de hipoteca y sin fecha cierta, no puede

acreditar la tercería excluyante de propiedad.
SUJETOS DEL PROCESO ART. 100
Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al
que se opone. La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos (Exp. N9 3245-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 279-280).

Si no se ha acreditado que la minuta y escritura pública de compraventa se haya suscrito

con anterioridad a la inscripción del embargo preventivo, es improcedente la demanda
sobre tercería excluyeme de dominio (Exp. N 9 3960-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 145).

La tercería de propiedad, se funda en el derecho de dominio que tiene un tercero, que no

esparte en un proceso y cuyo bien ha sido afectado por medida cautelar. Para accionar se
debe acreditar la propiedad con documento público o privado de fecha cierta (Exp. N 9 N-
391-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 451).

Puede intervenir en un proceso quien pretende que se le reconozca su derecho en oposi-

ción a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida
cautelar (Exp. Na 110-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 447).

La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la

acción de tercería excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado en
su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal, que
tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la adora y su cónyuge
(Exp. Ns 3546-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 465-466).

Por la acción de tercería se pretende excluir un bien afectado por una medida cautelar.
Quien lo interpone es un tercero a la relación sustantiva que la originó y a la relación
procesal instaurada (Exp. Ns N-551-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 448).

La tercería excluyente de dominio tiene el objeto de recuperar por tercera persona, bienes
embargados que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar eran de su propiedad y no del
ejecutado (Exp. Na 2117-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 298-299).

Puede intervenir en un proceso quien pretende que se le reconozca su derecho en oposi-

ción a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida
cautelar.
El juez de la pretensión principal es competente para que conozca la acción de tercería
interpuesta (Exp. N9110-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 447).

La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la

acción de tercería excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado
en su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal,

383
ART. 100 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

que tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la adora y su

cónyuge (Exp. N3 3543-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Le-
desma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
465-466).

No procede calificar, en el proceso sobre ejecución de garantías, la intervención excluyen-

te de derecho preferente, si el recurrente ha hecho uso de las intervenciones previstas en
el artículo 100 del CPC, a través del proceso de tercería (Exp. Na 80-99, Sala de Proce-
sos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gace-
ta Jurídica, p. 343).
 REQUISITOS Y TRAMITE COMÚN DE LAS
INTERVENCIONES
BWGOTI
Los terceros deben invocar interés legítimo. La solicitud
tendrá la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera
aplicable, debiendo acompañarse los medios probatorios
correspondientes.
El juez declarará la procedencia o denegará de plano el pedido de
intervención. En el primer caso, dará curso a las peticiones del
tercero legitimado. Solo es apelable la resolución que deniega la
intervención. Los intervinientes se incorporan al proceso en el
estado en que este se halle al momento de su intervención.

CONCORDANCIAS: art. VI.

ce. arts. IV, IX, 97, 98, 99, 100, 107, 130, 131, 424, 425,
C.P.C. 690, 726.

LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art. 60.
C.P.C.N. Argentina arts. 92, 93, 94, 95, 96.

Comentario
1. La idea clásica del proceso, conformada por la intervención de dos partes,
ha sido superada por el proceso moderno para permitir la presencia de otros suje-
tos, que inicialmente eran extraños, pero que ingresan a este, quedando conver-
tidos en partes, de tal manera, que en el proceso van a existir varias personas
unidas en una determinada situación. Esta reunión puede darse en atención a la
posición de las partes en el conflicto, esto es, asumiendo un rol activo, pasivo y
mixto; también puede configurarse en atención a su origen o fuente, esto es, por
la voluntad de las partes o por exigencia de la ley; esta reunión puede formarse al
inicio del proceso o en el transcurso de este.
2. En sentido lato podemos decir que tercero es aquel que no es parte en el
proceso, sin embargo, esta idea tan simple no puede ser aceptada, pues bajo
similar lógica podrían ser comprendidos los amigos, familiares, conocidos, etcéte-
ra. Tercero es quien en el momento de trabarse la relación jurídico procesal no
tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado. Es aquel que,
pudiendo intervenir en el proceso, no lo ha hecho, pero tiene la posibilidad de
vincularse con posterioridad a él.

385
ART. 101 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Para ser considerado tercero es necesario tener un interés jurídico relevante

que justifique su ingreso al proceso ya iniciado. Como señala Parra Quijano*128',
"(...) alguien es tercero en un proceso, en un momento presente, pero, con la
posibilidad futura de llegar a ser parte, ya que quien no tiene esa posibilidad futura
será un tercero sin ningún interés para el Derecho Procesal".
Por otro lado, las atribuciones de los terceros, depende del mayor o menor
grado de interés jurídico relevante invocado. Cuando mayor sea el grado de inte-
rés, mayor será el número de facultades. Por citar, el interés del tercero coadyu-
vante está en menor grado que el interés de un excluyente principal, en tal senti-
do, nuestro ordenamiento le permite al primero incorporarse en el estado en que
se encuentre el proceso, incluso durante el trámite en segunda instancia, en cam-
bio, el excluyente principal solo puede hacerlo hasta antes que se expida senten-
cia en primera instancia, pudiendo inclusive suspender la emisión de esta, por
insertar una nueva pretensión.
3. Tercero es un sujeto que puede intervenir, eventuaimente, en el proceso
pendiente, porque la ley le facilita su incorporación, siempre y cuando posea un
interés jurídico relevante, cuyas atribuciones concedidas estarán en la medida de
ese interés. Para Jorge Peyrano(129) tercero es"(...) el sujeto procesal eventual no
necesario para la prestación de la actividad jurisdiccional que, sin ser parte, tiene
la chance de participar en una relación procesal pendiente en la medida del inte
rés jurídico que ostente y a través del instituto técnicamente denominado inter
vención de terceros".
El fundamento de la intervención de terceros, es el de evitar la actividad juris-
diccional múltiple, obviando de ese modo la promoción de procesos que en defini-
tiva pasarán a ser resueltos en una sentencia única, y además produce los efec-
tos de la cosa juzgada con relación a todos los interesados.

4. La Intervención de terceros puede realizarse de dos maneras:

1) voluntaria, por iniciativa de los propios terceros; 2) forzada o coactiva, por
iniciativa de las partes o del juez.
Hay intervención voluntaria cuando el tercero asume la iniciativa de ingresar al
proceso ya iniciado porque lo afecta o porque puede afectarlo. Su intervención
esta legitimada por el interés jurídico relevante que exhiba. La intervención de
terceros reconoce varias subcategorías, con caracteres disímiles. A mayor dosis
de interés jurídico relevante le corresponde una figura de intervención voluntaria
donde el tercero cuenta con mayor número de atribuciones.

(128) PARRA QUIJAN0, Jaira. La intervención de terceros en el proceso civil, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 30.
(129) PEYRANO, Jorge. El procedimiento civil y comercial, T.2, Juris, Santa Fe, 1992, p. 63.

386
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 101

Son expresiones de la intervención voluntaria regulada en el Código Procesal, la

intervención coadyuvante (artículo 97), intervención litisconsorcial (artículo 98), in-
tervención excluyente principal (artículo 99) e intervención excluyente de propiedad
o derecho preferente (artículo 100) Con relación a la intervención forzada u obligada
de los terceros, nuestro Código ha consagrado las siguientes figuras: la denuncia
civil (artículo 103), el llamamiento en garantía (artículo 104), el llamamiento poseso-
rio (artículo 105) y el llamamiento por fraude o colusión (artículo 106).
Doctrinariamente se distinguen tres tipos de intervención voluntaria: 1) la prin-
cipal o excluyente, 2) la adhesiva simple o coadyuvante y 3) la adhesiva autónoma
o litisconsorcial.
El primer caso se da en el supuesto que el tercero interponga, frente a las
partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el sujeto acti-
vo. El Código ha regulado esta figura en el artículo 99 del acotado.
La adhesiva simple queda tipificada cuando el tercero, por tener un interés
jurídico que coincide con el derecho alegado por cualquiera de los litigantes prin-
cipales, toma participación en el proceso, a fin de coadyuvar al éxito de la preten-
sión o de la oposición; su posición no es autónoma sino dependiente de la parte
con la cual asiste. Esta intervención ha sido acogida en el artículo 97 del CPC.
La adhesiva autónoma o litisconsorcial, se configura en la situación que el
tercero interviene en el proceso pendiente, para hacer valer un derecho propio
frente a alguna de las partes originarias y se adhiere a la calidad de actora o
demandada asumida por la otra u otras. Asume la calidad de parte autónoma que
puede actuar, como tal, al mismo nivel que el correspondiente a los litigantes
principales. El artículo 98 del CPC consagra este tipo de intervención.
La intervención obligada de terceros queda configurada cuando, a pedido de
cualquiera de las partes originarias, el órgano jurisdiccional dispone la citación de
un tercero, respecto de quien se considera que la controversia es común, a fin
que participe en el proceso pendiente y que la sentencia que se llegue a dictar
pueda ser eventualmente opuesta. Doctrinariamente y bajo la influencia alemana
se distinguen los siguientes casos de intervención obligada: a) la denuncia de litis-
o litis denuntiatio, b) el llamamiento al proceso del tercero pretendiente y c) la
llamada al poseedor mediato o laudatio o nominatio auctorís.
5. En todo tipo de intervención, indispensablemente concurren dos requisitos:
a) que el proceso esté pendiente entre las partes y b) que el interviniente sea un
tercero, esto es, alguien que no sea ya parte en tal proceso. La comparecencia
tardía del rebelde no puede confundirse con la intervención de terceros porque, a
pesar de no haber comparecido, desde el inicio de la litis, siempre ha sido parte.
En el caso de la intervención obligada, debe existir como requisito indispen-
sable, una controversia en común para que la sentencia que se dicte pueda

387
ART. 101 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

eventualmente serle opuesta. Para Chiovenda'130» "cualquiera de las dos partes

puede llamar en causa a un tercero, respecto del cual estime que la cuestión
debatida es común. Tiene por condición no un interés cualquiera, sino que la cues-
tión debatida sea común a un tercero, lo que supone que el demandante y deman-
dado se encuentren en pleito en virtud de una relación jurídica común al tercero o
conexa con una relación ertque el tercero se encuentre con ellos, de modo que
sea cuestión del mismo objeto y la misma causa petendi, que pudieran servir de
fundamento de pleito frente al tercero o por parte del tercero, o que hubieran
podido dar al tercero la posición de litisconsorte junto al actor o al demandado".
Kenny(131> opina que habrá controversia común cuando se entienda que la eventual
decisión judicial que resuelva sobre la relación o situación jurídica planteada en
el proceso y que constituye la causa de la pretensión, pueda de alguna manera
afectar, alterar, gravitar o comprometer la relación o situación jurídica extracon-
tenciosa existente entre una de las partes y el tercero.
La sentencia afectará al tercero, después de su citación, como a los litigantes
principales. Ello lleva a reconocer que el tercero, ha de revestir la calidad de parte,
junto a la de las partes originarias del proceso. Solo por medio de una pretensión
dirigida contra el tercero se puede dictar una sentencia con un contenido que
alcance y pueda tener respecto de él, los efectos de la cosa juzgada; véase esto
en el caso del saneamiento por evicción, en la que el demandado está obligado a
citar o denunciar al vendedor (tercero en la relación procesal) para que acuda al
proceso en su defensa, pues, este tiene con el citado una futura acción de sanea-
miento por la evicción sufrida. Al respecto el inciso 1 del artículo 1500 del CC
señala "el adquiriente pierde el derecho a exigir el saneamiento: si no pidió y cuidó
que se citara al transferente con la demanda del juicio de evicción".

El pedido de citación del tercero constituye una verdadera pretensión procesal.

Está compuesta por: elemento subjetivo conformado por los sujetos pasivo y ac-
tivo de la pretensión (el citante y el citado o, lo que es lo mismo, la parte que pidió
la intervención obligada y el tercero).

Con el pedido de citación del tercero, para que intervenga en forma obligada
en el proceso pendiente, genera el fenómeno de la acumulación subjetiva de pre-
tensiones, compuesta por aquella pretensión y la existente entre los litigantes prin-
cipales por cuyo motivo ambas deben ser sustanciadas y decididas en el proceso
único.

(130) CHIOVENDA, Giussepe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. T. 2. Trad. Gómez Orbaneja, Cárdenas editor.
México, 1989, p. 295.
(131) KENNY, Héctor Eduardo. La intervención obligada de terceros en el proceso civil, Depalma, Buenos Aires
1983, p. 33.

388
SUJETOS DEL PROCESO ART. 101
^ JURISPRUDENCIA

La intervención de terceros en el proceso solo se posibilita cuando aún no ha concluido el

proceso.
Si la venta del bien gravado a favor del tercero que solicita ser parte en el proceso, se ha
realizado cuando el bien se encontraba en proceso de remate, y se ha pactado que el
precio a pagarse se destinará al pago de la obligación pendiente con el ejecutante, no
procede admitir su apersonamiento al procesal (Exp. N9 226-99, Sala de Procesos Eje-
cutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurí-
dica, pp. 359-360).

No procede incorporara los nuevos adquirientes del vehículo con el que fuera atropellada
la adora, como denunciados civiles, pues el contrato de compraventa aparece legalizado
después de ocurrido el evento dañoso. Un documento privado adquiere fecha cierta desde
su presentación ante el notario público para que legalice las firmas o certifique la fecha
(Exp. N9 1590-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 327).

No debe admitirse por regla general el apersonamiento en un juicio, cualquiera sea su

estado, a quien no ha sido parte en el mismo, ni debe darse intervención a extraños, a no
ser en los casos en que el que comparezca esté legitimado procesalmente, por tener un
interés legítimo que sea protegible jurídicamente (Exp. N9 363-93-Lima, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 532-533).

No puede admitirse por regla general el apersonamiento en un juicio, cualquiera sea su

estado, a quien no es parte en el mismo, a no ser que el compareciente esté legitimado
procesalmente por tener un interés que sea protegible jurídicamente. Todo interés legíti-
mo lleva aparejada la correspondiente acción ante los tribunales (Exp. N3 1167-94-Piu-
ra, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
503-509).

(...) Un tercero no puede interponer excepciones ni cuestiones probatorias, pues no es el

titular de la relación jurídica sustancial (...) (Cas. N* 3060-99-Lima, Sala Civil Transitoria,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 348-349).

La debida composición del proceso con la intervención de litisconsorte, cuando ya está

entablada la relación procesal entre actor y demandado, no puede quedar librado única-
mente a la voluntad de las partes y terceros intervinientes, sino a la necesidad de confor-
marse una relación jurídica válida teniéndose en cuenta los efectos de la definición de la
controversia, que por esta razón cuando el juez estima necesaria o admite la intervención
de un tercero por su situación legitimada, tal decisión es inimpugnable, confomie lo dispo-
ne el artículo ciento uno segunda parte del Código Procesal Civil (Cas. N9 192-95-Lima,
Editora Normas Legales S.A., Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujilio-Perú, pp. A.16-
A.17).

En nuestro procedimiento no puede admitirse por regla general el apersonamiento en un

juicio, cualquiera sea su estado, a quien no ha sido parte del mismo ni debe darse interven-
ción a extraños; a no ser en los casos en que el que comparezca esté legitimado procesal-
mente por tener un interés que sea protegible jurídicamente, pues es indudable que todo

389
ART. 101 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
interés legítimo lleva aparejada la correspondiente acción ante los tribunales (Exp. N11167-
94-Piura, Editora Normas Legales S.A., Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú,
np. A.16-A.17).

La denuncia civil, si bien no se encuentra considerada dentro de los supuestos del artículo
700 del CPC, nada obsta para que sea empleada por el demandado como medio de defen-
sa si considera que el tercero tiene una obligación o responsabilidad en el derecho discu-
tido (Exp. N9 97-57546-2742, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 319).
 DENUNCIA CIVIL

El demandado que considere que otra persona, además de él

o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en el
derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre y
domicilio, a fin de que se le notifique del inicio del proceso.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 95, 103, 104, IOS, 155, 587.

LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art 106.
C.P.C.M. Iberoamérica art 63.
C.P.C. Colombia art. 54.

Comentario
La norma consagra la figura de la litis denuntiatio y consiste que ante la peti-
ción de cualquiera de las partes originarias o de oficio, se dispone la citación de un
tercero para que participe en el proceso pendiente, porque la sentencia a dictarse
en él, pueda serle eventualmente opuesta.
Esta intervención reúne dos modalidades: la citación y la integración. En el
primer caso, la citación responde a las circunstancias de existir entre alguna de
las partes originarias, y el citado, una relación jurídica que guarda relación de
conexidad, sea por la causa o por el objeto; en el segundo caso, la integración,
obedece a la necesidad de incorporar al proceso a uno de los sujetos legitimados
de una pretensión única.
Lo expuesto nos lleva a decir que en el caso de la citación, la sentencia puede
ser eficaz, aun sin citación, pues la intervención se fundamenta en razones de
oportunidad, lo que no sucede en el caso de la integración, pues hay razones de
necesidad que justifican su incorporación a fin de evitar sentencias inútiles. El
litisconsorcio necesario es una expresión de intervención forzada.
Tomando como referencia a la conexión que media entre la relación jurídica
que vincula al tercero con alguna de las partes originarias y los elementos objeti-
vos de la pretensión, la doctrina presenta tres diversos tipos de intervención coac-
tiva, todos ellos designados bajo la nomenclatura genérica de la litis denuntiatio:
a) citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitima-
do, b) citación del legitimado para intervenir y c) citación del tercero pretendiente.

391
ART. 102 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Lo interesante de este tipo de intervenciones coactivas, cualquiera sea la mo-

dalidad señalada, es que se limita a poner en conocimiento del tercero el pedido
de intervención a fin de que, si así lo desea, haga valer los derechos que estime
convenientes. Su incomparecencia no genera rebeldía, pues, la citación no impli-
ca incorporar al tercero como sujeto pasivo de la pretensión regresiva, pero aque-
lla actitud no obsta para que la sentencia lo afecte como parte principal. Por otro
lado, el citado no está obligado a aceptar un proceso concluido para intervenir,
pues ello configuraría un injusto que menoscaba su derecho de defensa; de ahí
que acertadamente se legisla la suspensión del proceso para su comparecencia.
Luego de este preámbulo, diremos que la denuncia persigue informar a un
tercero de la existencia de un proceso para que ayude al denunciante en el triunfo
sin que eventualmente se proponga en el mismo proceso la condena al denuncia-
do. En esencia, lo que se busca con esta figura es la prestación de la defensa. La
razón de la parte que cita o denuncia se da en atención, a que en caso de resultar
vencida en el proceso, podrá promover frente al citado o denunciado una preten-
sión de regreso o de indemnización.
Para la doctrina la intervención forzada de este tercero se funda en la conve-
niencia de evitar que en el juicio posterior entablado a causa de la pretensión
regresiva, el demandado pueda alegar la excepción de negligente defensa (ex-
ceptio malí processus).
La eventual sentencia condenatoria que se dicte contra el denunciante, en el
proceso que se llame al tercero, constituirá para aquel un antecedente favorable y
título para fundar su pretensión de regreso contra el tercero; pero la sentencia
condenatoria de que se trata, no puede ser ejecutada contra este último. La cita-
ción por evicción se considera como uno de los casos de denuncia de la litis y por
lo tanto como un supuesto de intervención obligada de terceros.
Lá citación por evicción consiste en que el enajenante debe salir en la defensa
de! adquiriente, citado por este en el término que designe la ley. Esta citación es
una carga procesal que pesa sobre el adquiriente y cuyo incumplimiento lo expo-
ne al riesgo de ser derrotado en la correspondiente pretensión regresiva frente al
enajenante (ver el inciso 1 del artículo 1500 y el artículo 1498 del CC). Si el venci-
do en juicio no hubiese hecho citar en el saneamiento al enajenante, o si hubiere
hecho la citación, pasado el tiempo señalado por la ley, cesa la evicción.

^ JURISPRUDENCIA

Si bien el denunciado civil ha participado en el evento dañoso en calidad de conductor del

vehículo, empero, la responsabilidad solidaria que estatuye el artículo 1983 del CC permite
que sea el actor quien elija si la pretensión puede dirigirse contra cualquiera de los
responsables solidarios o contra todos ellos simultáneamente.

392
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 102

La incorporación del denunciado civil se circunscribe a la voluntad del actor y no por la

voluntad de la parte demandada (Exp. N* 64413-97, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledésma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gace-
ta Jurídica, p. 344).

La denuncia civil realizada por el demandado no puede ser amparada, pues lo que se
busca es la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones emanadas del contra-
to de fideicomiso, en la que no tienen intervención los terceros citados en la denuncia. No
procede la denuncia civil, pues importaría modificar la pretensión de la demandante y la
relación jurídica sustancial invocada por ella, la que solo puede ser modificada por esa
parte (Exp. Ns 14640-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 345).

El pedido de la codemandada de incorporar a la compañía de seguros mediante la denun-

cia civil, por considerar que la misma debe responder conjuntamente con esta, por cual-
quier obligación derivada del accidente de tránsito que dio lugar a la interposición de la
demanda, no puede prosperar.
Cuando la adora dirige su demanda contra los que considere responsables del accidente
automovilístico del cual fue víctima, no implica que también está obligada a responder por
el mismo, la compañía aseguradora, pues la exigencia indemnizatoria es facultativa, a
elección de la parte adora.
Si bien con la copia de la sentencia se prueba que la acción penal se ha declarado prescri-
ta, ello no implica su no responsabilidad en el evento dañoso (Exp. Ns 1581-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 262).

Si existe nexo de causalidad entre la acción del condudor del ómnibus del demandado y el
daño causado, el emplazado se encuentra en la obligación de indemnizarlo. Al haberse
declarado fundada la denuncia civil interpuesta por el demandado, es menester evaluar la
responsabilidad del tercero en los hechos, y estando a que se ha establecido que el
demandado es quien se encuentra obligado a la indemnización por acción del condudor
del vehículo de su propiedad, debe declararse la extromisión porque no tiene res-
ponsabilidad alguna (Exp. N* 47770-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurí-
dica, p. 254).

La denuncia civil que se invoca como fundamento de la contradicción para sustentar el

agravio de la sentencia, no puede ser amparada si los obligados han emitido el pagaré en
respaldo de un financiamiento que el banco ejecutante les ha otorgado para la compra de
un bien, cuyas cuotas no han cancelado en su totalidad, procediendo el ejecutante a com-
pletar el título (Exp. N3 7704-2241-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 365-366).

El Código Procesal Civil no preceptúa en modo alguno la oportunidad en que debe formu-
larse denuncia civil (Exp. Na 663-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 309).

Estando a la naturaleza de la pretensión, cual es una indemnización por el uso del bien,
resulta arreglada a ley la denuncia civil de los copropietarios del bien, por alegar que la
demandada ocupa el bien con autorización de estos (Exp. N» 10570-98, Sala de Proce-
sos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 320-321).

393
ART. 102 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Si no se ha emplazado a la cónyuge del demandado, dicha omisión es imputable a dicha

parte, ya que conforme lo dispone el artículo 102 del CPC, el demandado que considere
que otra persona, además de é! o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en
si derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a fin que se le
notifique del inicio del proceso.
Debe desestimarse la denuncia, si la propia parte ha dado lugar al vicio que se denuncia y
no ofrece medio probatorio que acredite su estado civil (Exp. N3 1576-98, Sala de Proce-
sos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 322-23).

Si no se formuló denuncia civil en la primera oportunidad que se tuvo confonve al Código

Procesal Civil, es aplicación el principio de la convalidación conforme al artículo 172 de la
norma procesal.
En la presente demanda de desalojo por ocupación precaria no se ha emplazado a la
sociedad conyugal, sino al demandado personalmente en cuanto este posee en forma
precaria el inmueble objeto de la litis (Cas. N3 388-95-Lambayeque, Editora Normas
Legales S.A., Tomo 251, Abril 1997, Trujillo-Perú, pp. A.14-A.16).

La denuncia civil consagrada en el artículo 102 del Código Procesal Civil permite incorpo-
rar al proceso a un tercero que no habiendo sido demandado expresamente, asuma las
obligaciones o responsabilidades que surjan del derecho discutido, de tal manera que
sean emplazados con la demanda y entablen relación procesal con el demandante, no así
con el denunciante que puede conservar su condición de codemandado o ser excluido del
proceso (Cas. N9 678-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 263, Abril 1998,
Trujillo-Perú, pp. A.12-A.14).

La evicción requiere de la privación total o parcial en la propiedad, cuando el adquiriente

está en el goce de la cosa, y que se haya originado en una causa de derecho y no de
hecho.
La obligación de saneamiento caduca en el plazo de un año a partir de la fecha en que se
produjo la evicción y opera de pleno derecho como forma de conclusión de proceso sin
declaración sobre el fondo (Exp. N3 2890-98, Sala de Procesos Abreviados y de Cono-
cimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurí-
dica, pp. 206-207).

Habiendo las demandadas tomado conocimiento del proceso hace un año, resulta extempo-
ráneo que en segunda instancia formulen denuncia civil (Exp. N3 512-95, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 255-257).

Si bien es cierto que en el certificado de gravamen aparece que el ejecutado adquiri ó el

terreno en calidad de soltero, también lo es que en el contrato de mutuo con constitución
de hipoteca, manifiesta ser casado, por lo que la cónyuge del demandado debe también
ser emplazada.
Tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en
suelo propio de uno de los cónyuges (Exp. N3 1195-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
313-315).

Tratándose de un bien común se debe emplazar con la demanda también a la esposa del
comprador demandado, por ser obvio su interés en las resultas del juicio.
Si del testimonio de compraventa aparece que el comprador demandado se encuentra
casado, es de presumirse por razones de temporalidad que el inmueble adquirido tiene la

394
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 102

condición de bien común, a tenor de lo dispuesto por el artículo 185 del Código Civil de
1936 (Exp. N' 634-95-lca, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorías Supremas Civiles,
Legrlma, 1997, pp. 410-411).

No obstante que el demandado tiene la condición de casado y suscribe el contrato como

propietario del inmueble en su condición de soltero, la sociedad de gananciales es irrenun-
ciable.
La acción de otorgamiento de escritura debe entenderse con la cónyuge del demandado
quien es la actual ocupante del bien a efecto de garantizar un debido proceso (Exp.
N9 1011-95-Arequipa, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorías Supremas Civiles,
Legríma, 1997, pp. 164-165).

Si la sala superior declaró procedente el pedido de denuncia civil interpuesta por el ejecu-
tado, a fin de que sea también emplazada su cónyuge, es nula la sentencia que se pronun-
cia sin haber emplazado a la citada cónyuge, no obstante el pedido oportuno (Exp. N 997-
63742-141, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 339).

En la pretensión sobre mejor derecho de propiedad, no se puede sanear el proceso si no

se ha emplazado al vendedor, quien se ha obligado con los acreedores de buena fe.
El juez de oficio debe integrar a la relación procesal, incluyendo al tercero que ha vendido
el inmueble de litis, tanto ai demandante como al demandado, pues le va a afectar la
decisión a recaer en autos (Exp. N* 584-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 357-358).

Al no acreditar la parte demandada, encontrarse al día en el pago de la renta convenida,

resulta de amparo la pretensión de desalojo por falta de pago.
Si el demandado señala su cond'ición de casado, es su obligación acreditar su estado civil,
demostrar que su cónyuge se encuentre ocupando el bien y que haya formulado denuncia civil
en el estadio respectivo, para poder amparar su derecho (Exp. N 9 859-98, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 470).

395
 TRÁMITE Y EFECTOS DE LA
DENUNCIA

Si el juez considera procedente la denuncia, emplazará al de-

nunciado con las formalidades establecidas para la notificación
de ¡a demanda, concediéndole un plazo no mayor de diez días
para que intervenga en el proceso, el cual quedará suspendido
desde que se admite la denuncia hasta que se emplaza al de-
nunciado.
Una vez emplazado, el denunciado será considerado como litis-
consorte del denunciante y tendrá las mismas facultades que
éste. La sentencia resolverá, cuando fuera pertinente, sobre la
relación sustancial entre el denunciante y el denunciado.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 93, 95, 102, 104, 105, 155, 587.

LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 271.
C.P.C. Colombia arts. 55, 56.

Comentario
1. El objeto del proceso es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial. No solo busca satisfacer las pretensiones en el menor tiempo sino que
además sea más productivo, de tal manera que permita que con un mínimo de
esfuerzo procesal se obtenga un mayor rendimiento del Derecho material. Bajo
esa premisa, el Código Procesal permite que a través de la denuncia civil se noti-
cie a un tercero de la existencia de un proceso, para que ayude al denunciante en
el triunfo, sin que eventualmente se proponga en el mismo proceso la condena al
denunciado.
Según Jaira Parra, "hay denuncia cuando la parte, que en caso de ser vencida
en un proceso, tiene acción reversiva contra un tercero, por tanto, solicita que se
le comunique a este, la pendencia del proceso, para facilitarle que comparezca y
le ayude a evitar así la excepción de negligente defensa en el proceso que poste-
riormente podría iniciar contra el llamado, en el supuesto que pierda".
El tercero denunciado que se pretende incorporar forzosamente debe ser em-
plazado con las formalidades establecidas para la notificación de la demanda;
concediéndole un plazo no mayor de diez días para que intervenga en el proceso.

396
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 103

Esta intervención provoca la paralización temporal del proceso, desde que se

admite la denuncia hasta que se emplaza al denunciado.
2. El denunciado en el proceso es considerado como litisconsorte del denun
ciante y tendrá las mismas facultades que este. Un caso excepcional a estas
citaciones obligadas es el saneamiento por evicción, que consiste en que el ena
jenante sale a la defensa del adquiriente. Señala el artículo 1498 del CC que la
citación debe realizase dentro del plazo para contestar la demanda.
Desde el punto de vista procesal, la citación por evicción constituye un aviso
para que si lo desea, el citado tome intervención en el proceso, debiendo limitarse
a asumir o no la defensa del citante. Si no la ejerciere, su responsabilidad se
establecerá en el futuro proceso que corresponda. Si el citado no compareciere, o
habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa, el proceso proseguirá
con quien pidió la citación, salvo los derechos de este contra aquel. Es decir, los
derechos del citante frente al citado de evicción no resultan afectados y la respon-
sabilidad de este último será resuelta en otro proceso.
Si el citado comparece y asume la defensa, caben dos posibilidades: obrar
conjuntamente como litisconsorte del citado, con las mismas facultades procesa-
les de este, tal como lo regula la última parte del artículo 103 del CPC; desplazar
al denunciante en la defensa y asumir el citado la posición de parte, hasta el final
del proceso (ver el artículo 1499 del CC).
3. La primera casación1132' que emitió la Corte Suprema estuvo dedicada preci
samente al problema de la representación de la sociedad conyugal. De la citada
casación se advierte que solo al impugnante, no obstante ser casado, se le ha
emplazado con la demanda de desalojo. El recurrente en su escrito de apelación
contra la sentencia de primera instancia, hizo alusión a que ambos cónyuges han
debido ser emplazados con la demanda y que al no haberse procedido así, se
está recortando el derecho de defensa de su esposa. Dicha alegación, importa
una denuncia civil en los términos señalados por el numeral ciento dos del Código
Procesal Civil, por lo que en el presente proceso ha debido observarse la regla
contenida en el artículo ciento tres del mismo cuerpo legal. Que como señala el
artículo 65 del CPC, la sociedad conyugal es representada por cualquiera de los
partícipes si son demandantes y por los dos cónyuges si son demandados; que el
citado artículo constituye una garantía al debido proceso en favor de los patrimo
nios autónomos y sus integrantes, dentro de ellos, las sociedades conyugales.
[Link] el Código precisa que "la sentencia resolverá, cuando fuera perti-
nente, sobre la relación sustancial entre el denunciante y el denunciado" debemos

(132) Casación Na 01-94-La Libertad, emitida el 2 de mayo de 1994.

397
ART. 103 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
entender que ella opera cuando no solo hay una denuncia civil sino una preten-
sión incorporada además a ella, por citar el caso del llamamiento en garantía. La
diferencia entre la denuncia y el llamamiento en garantía es procesal. Implica, "si
además de comunicar el pleito a un tercero, este resulta vinculado como parte y
puede ser condenado; en. el evento que el llamante pierda el proceso ocurre el
llamamiento en garantía; si en cambio lo que se persigue es simplemente noticiar
a un tercero de la existencia del proceso para que ayude al llamante en el triunfo,
sin que eventualmente se proponga en el mismo proceso la condena dei denun-
ciado, aparece la simple denuncia". En la denuncia se busca la prestación de la
defensa, en el llamamiento en garantía la proposición anticipada de la acción de
regreso; por tanto, la sentencia resolverá en dichos casos, de incorporación de
pretensiones sucesivas, lo que fuere pertinente.

JURISPRUDENCIA

Ante la pretensión indemnizatoria por haber pagado negligentemente cheques girados con
firmas notoriamente falsificadas, no procede la denuncia civil formulada por el banco de-
mandado para que se incorpore al proceso, a las personas en cuyas cuentas comentes se
depositaron los cheques falsificados, porque corresponde al acreedor hacer valer la soli-
daridad entre los supuestos deudores (Exp. Na 19723-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 363-364).

El Código Procesal Civil no preceptúa en modo alguno la oportunidad en que debe formu-
larse denuncia civil (Exp. N9 663-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 309).

Merece declarar la nulidad de la sentencia, si el juez no se ha pronunciado sobre la proce-

dencia o improcedencia de la denuncia formulada, a pesar de haberla puesto en conoci-
miento de la adora y haber admitido el escrito del denunciado (Exp. N9 570-95, Quinta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 207-209).

Al no acreditar la parte demandada, encontrarse al día en el pago de la renta convenida,

resulta de amparo la pretensión de desalojo por falta de pago.
Si el demandado señala su condición de casado, es su obligación acreditar su estado civil,
demostrar que su cónyuge se encuentre ocupando el bien y que haya fonnulado denuncia
civil en el estadio respectivo, para poder amparar su derecho (Exp. Na 859-98, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-
rídica, p. 470).

398
 ASEGURAMIENTO DE PRETENSIÓN FUTURA
■ lRTICULO'104]
l^H.: ¿mitin JWO^II—■■. i^fwWwiaMami -nawfr *#

La parte que considere tener derecho para exigir de un tercero

una indemnización por el daño o perjuicio que pudiera causarle
el resultado de un proceso, o derecho a repetir contra dicho
tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede
solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto de que en el
mismo proceso se resuelva además la pretensión que tuviera
contra él.
El llamamiento queda sujeto al trámite y efectos previstos en el
artículo 103.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 102, 103.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 270.

Comentario
Hay llamamiento en garantía, según Parra Quijano<133), cuando "al llamamiento
del tercero contra el que, la parte que llama tiene una acción de regresión, este
añade eventualmente la resolución de la responsabilidad e indemnizaciones a
favor del denunciante y en contra del denunciado para que sea resuelto en el
mismo proceso". Este mecanismo se orienta a disminuir la incertidumbre de quien
sabe que, en caso de perder el proceso, se condenará también a quien le dio
cualquier tipo de garantía que permitiría una acción de regresión.
Como ya hemos señalado, la denuncia civil también implica un simple llamar
do, pero en el caso del llamamiento en garantía, se plantea eventualmente una
pretensión por parte del llamante frente al llamado. La relación jurídica procesal
es enriquecida por la nueva pretensión que plantea el llamante, para que, en caso
de perder el proceso, lo indemnice quien ha traído al proceso.
Técnicamente algunas legislaciones no distinguen la denuncia civil del llama-
miento en garantía. Si se llama a un proceso a alguien, a fin de que se entere de
la existencia de la litis, existirá denuncia; si eventualmente con la denuncia se

(133) PARRA QUIJANO, Jaira. La intervención de terceros en el proceso civil, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 151.

399
ART. 104 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

ejercita una acción para involucrar una pretensión contra el llamado, aparecerá el
llamamiento en garantía. La diferencia como lo señala Parra'134' está en"(...) si en
la denuncia se puede ejercer la acción revérsica o, por el contrario, habrá que
recurrir a un proceso posterior para ejercer la acción".
Siguiendo la influencia alemana se considera que es mejor que se discuta en
otro proceso la acción de regresión mientras que la corriente italiana considera
que se haga en el mismo proceso. Ello no justifica la existencia de dos figuras
procesales, es mejor hablar de denuncia del pleito, pero que eventualmente y por
economía se permitiría la acción de regresión. Nuestro Código se orienta por esta
última posición, como podemos ver de la redacción de los articulados 102 y 104
respectivamente, pues, con la denuncia solo comunicamos el pleito a un tercero,
pero, si este tercero resulta vinculado como parte y puede ser condenado en el
evento que el llamante pierda el proceso, ocurre el llamamiento en garantía o
como lo denomina el Código, el aseguramiento de pretensión futura.
Se busca pues con esta figura la proposición anticipada de la acción de regre-
so. El principio de economía procesal justifica esta intervención porque el juez que
conoce la causa es quien estará en mejores condiciones de resolver sobre la
responsabilidad del llamado frente al llamante, evitando así sentencias contradic-
torias. Opera aquí técnicamente una acumulación subjetiva de pretensiones so-
brevenida, cuya conexidad puede darse por afinidad o por algún elemento en
común de la pretensión. Véase el caso de Juan que concurre a la Farmacia X, con
una receta médica para la elaboración de un ungüento. Luego de usar el producto
detectó que este le había ocasionado severos daños irreversibles en la piel, por
error en la preparación de este, procediendo a demandar indemnización a la far-
macia que le vendió el producto. La farmacia demandada conoce que el químico
farmacéutico regente es quien erró en la preparación del producto que ha genera-
do dichos daños, situación que le permite demandar al químico para que se le
condene a la repetición del pago. Se busca con esta figura la proposición anticipa-
da de la acción de regreso. El principio de economía procesal justifica esta inter-
vención porqué el juez que conoce la causa es quien estará en mejores condicio-
nes de resolver sobre la responsabilidad del llamado frente al llamante, evitando
así sentencias contradictorias.

^^ JURISPRUDENCIA

SI se ha pactado que el precio pagado se devolverá en la oportunidad que el vehículo sea

vendido, sin haberse fijado plazo alguno, debe tenerse en consideración, que dado el
tiempo transcurrido y las circunstancias del caso, el emplazado se encuentra en la obliga-
ción de efectuar dicho pago, en vía de devolución del precio entregado, máxime si conser-
va en su poder el vehículo.

(134) Ibíd., p. 155.

400
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 104

Aun cuando del documento de mutuo disenso se infiere que el vehículo sería entregado a
una tercera persona, en vía de consignación para la venta del mismo, empero, dicha con-
dición no le atañe al demandante, porque, como consecuencia de la resolución el deman-
dado tiene libre disponibilidad del bien, por tener la condición de propietario, resultándote
ajeno al accionante la forma que se adopte para la venta del bien, más aún, cuando no se
ha probado que el demandante haya ejercido derechos de posesión del bien con posterio-
ridad a la resolución precitada (Exp. N3 21586-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gace-
ta Jurídica, pp. 222-224).

El titular de la acreencia de los servicios de luz, agua y teléfono es un tercero, por lo que la
parte adora está facultada a requerir el pago en vía de repetición, luego de honrados
dichos pagos.
Si no ha cumplido con el pago, carece de legitimidad para obrar (Exp. N9 4229-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marlanella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 204-205).

La acción indemnizatoria puede dirigirse contra el asegurador por el daño, quien responde
solidariamente con el responsable diredo de este.
No resulta atendible el argumento que la compañía aseguradora ha quedado liberada de
responsabilidad por el siniestro, al no haber la asegurada cumplido con reportar el acci-
dente, pues, no corresponde ventilarse dentro de este proceso, los incumplimientos con-
traduales que se alegan (Exp. Ns 1416-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Ma-
rlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 258-259).

El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene
contra el deudor, lo que en buena cuenta importa el ejercicio del derecho de repetición
(Exp. Ns 1510-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 114-116).

Por imperio de la ley en nuestro país, toda empresa que explota una aeronave está obliga-
da a contratar con una compañía de seguros la cobertura de los eventuales daños mate-
riales y personales que puedan sufrir los pasajeros.
Es válido el emplazamiento de la compañía aseguradora por ser la llamada a cubrir el pago
del resarcimiento económico por los daños ocasionados (Exp. Na 4672-98, Sala de Pro-
cesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 424).

Cualquier estipulación que se hubiese pactado en la póliza de seguro respecto a riesgos

no cubiertos, entre el asegurador y el asegurado, no puede afectar a la vídima del daño,
pomo haber intervenido esta en su celebración. Las estipulaciones limitativas, servirán de
fundamento a la compañía aseguradora para obtener su reintegro en el supuesto que se
hubiera pagado la indemnización, por parte del asegurado en vía de repetición. El monto
de la indemnización proveniente de responsabilidad civil extracontratíual debe fijarse en
moneda nacional (Exp. N9 49008-97, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 253-254).

Contra el endosante está expedita la acción de regreso después del vencimiento de la

letra de cambio, cuando esta no es pagada (Exp. N* 510-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorías, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 412-413).

401
 LLAMAMIENTO POSESORIO

Quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como

poseedor de él, debe expresarlo en la contestación a la
demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo
apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a pagar
una indemnización por los daños y perjuicios que su silencio
cause al demandante, además de la multa prevista en el
artículo 65. Para el emplazamiento al poseedor designado se
seguirá el trámite descrito en el artículo 103.
Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reempla-
zará al demandado, quien quedará fuera del proceso. En este
caso, el juez emplazará con la demanda al poseedor. Si el
citado no comparece, o haciéndolo niega su calidad de poseedor,
el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia
surtirá efecto respecto de este y del poseedor por él designado.
Lo normado en este artículo es aplicable a quien fue demanda-
do como tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otra
persona.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. aits. 65párr. 4, 102, 103, 587, 588.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 59.

Comentario
1. El artículo regula la figura del laudatio o nominatio auctorís. Este llamamien-
to es aplicable a todos los casos en que el demandado, que carece de legitima-
ción procesal para intervenir en el proceso, realice las diligencias pertinentes para
colocar la pretensión del actor en condiciones viables frente al verdadero legitima-
do para intervenir.
Esta figura es conocida como "llamada al poseedor mediato o citación del legi-
timado para contradecir". Según la doctrina, este tipo de intervención obligada de
terceros se da cuando formulada una pretensión real contra quien tiene la pose-
sión de una cosa ajena, este pone en conocimiento del poseedor mediato la
existencia del proceso, a fin de que asuma el rol de demandado y pueda aquel
desvincularse del proceso.

402
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 105

Esto significa que denunciada la persona del poseedor mediato, corresponde al

actor modificar su demanda (pues no hay emplazamiento válido) y dirigirla contra este
último, permitiéndose así la extromisión del primitivo demandado. Si el actor se
opone al ingreso del denunciado, siguiendo la pretensión contra quien demandó, se
expone a que la demanda sea rechazada por falta de legitimación en el
demandado.
2. Tiene como finalidad -la litis denuntiatio- que el demandado no legitimado
se dirija al verdadero legitimado para que ocupe su puesto en la causa intentada
contra él o poner al actor en condiciones de proseguir la causa, si quiere, contra el
verdadero legitimado, provocándose así en el proceso una mutación de partes.
La exposición de motivos del Código General del Proceso Uruguayo1135», al referirse
al llamamiento posesorio dice: "...se trata de un deber de colaboración con la
justicia que obliga a quien sabe por conocimiento propio que la demanda está
erróneamente dirigida contra él a indicar el verdadero responsable, en virtud de la
situación sustantiva que se ha planteado en el proceso".
La intervención obligada solo puede darse con la participación de las partes
originarias del proceso y del tercero, a quien la sentencia también lo alcanzará, si
bien en el aspecto solo declarativo. La citación del legitimado para contradecir
produce una sustitución procesal de parte; véase en ese sentido lo que señala la
norma "si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al
demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, el juez emplazará
con la demanda al poseedor".
3. Debe precisarse que no todo tercero puede ser incorporado al proceso, por
más que se encuentre en el bien. Véase el caso del servidor de la posesión, esto
es, quien conserva la posesión en nombre del poseedor y en cumplimento de
órdenes e instrucciones suyas, por citar, la hija de los demandados que ocupa el
bien, conservándolo por estar de viaje sus padres. Dicha situación no califica a la
tercera como poseedora del inmueble de litis, para comprenderla bajo los alcan-
ces del presente artículo; tampoco está habilitada para formular el llamamiento
posesorio, a que refiere el artículo 105 del CPC, pues dicho llamamiento es un
deber que se imputa estrictamente a quien es demandado, para llamar o citar al
legítimo poseedor para que sea integrado a la litis y como consecuencia de ello,
quedar el llamante fuera del proceso. Esto es, si ha entablado la relación procesal
válidamente con los arrendatarios del predio de litis, mal se podría exigir a la
servidora de la posesión proceda al llamamiento posesorio, por no haber sido
esta emplazada con la demanda y por tanto no ser parte en el proceso. Aún más,
si por algún error lo hubiere admitido, en la audiencia de ley, el juez al advertir que
el tercero carece de título posesorio, aplicará lo dispuesto por el artículo 107 del
CPC.

(135) Tomado de la exposición de motivos del Código General del Proceso Uruguayo, elaborado por Enrique Véscovi,
Editorial Abaco, Montevideo, 1990, p. 198, citado por CARRIÓN, Jorge. Tratado da Derecho Procesal Civil,
Grijley, Lima, 2000, p. 315.
403
ART. 105 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

4. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tar-
dío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolu-
ción Administrativa Ne 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a
la discrecionalidad del juez
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.

JURISPRUDENCIA

La reivindicación es la acción real por excelencia, orientada a obtener la restitución del

bien a favor de su propietario.
Dicha pretensión atañe derechos, de quienes vienen detentando la posesión sin tener la
condición de propietarios, por lo que es importante que se involucre a todos los que ejer-
cen la referida posesión, a la par que los derechos que pudieran asistirles se diluciden en
este proceso frente al de propiedad, que se irroga el demandante.
En aras de un debido proceso, la notificación con la demanda debe dirigirse al inmueble
cuya restitución se pretende (Exp. N3 1180-99, Sala de Procesos Abreviados y de Co-
nocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, p. 171).

Mediante el ¡us vindicandi, el propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su

propiedad y evitando la intromisión de un tercero ajeno a derecho.
No se puede emitir pronunciamiento respecto al mejor derecho en el proceso por reivindi-
cación, pues por la naturaleza de la pretensión, solo debe concurrir un acreedor de la
propiedad y no varios que aleguen la condición de propietarios de un mismo bien.
Existiendo un título de propiedad, que la demandada opone al de los actores, no significa
que esta se encuentre en condición de tercera ajena al derecho en controversia (Exp. N9
4272-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 173).

404
 SUJETOS DEL PROCESO AHT. 105

Si la demandante autorizó a la demandada para que ocupara su casa, estaría acreditado

su título de posesión por el derecho de uso y habitación otorgado por la propia actora, sin
embargo, ello se desvanece desde que la emplazada señala que no reside en el predio,
esto es, no tiene la posesión sobre el bien.
Si la demandada ha señalado que ella no es la actual ocupante del predio, sino una tercera
persona, a quien se le emplazó válidamente, devolviendo esta la cédula, ello no justifica
declararla nulidad. La nulidad puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (Exp. Na 2624-93, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, p. 160).

El tercer ocupante del predio, puede actuar como litisconsorte voluntario, en este caso no
integra la relación procesal, pero habiéndose incorporado con la calidad de necesaria, se
incorpora a la relación procesal, por lo que necesariamente debe ser incluido en el pronun-
ciamiento jurisdiccional (Cas. N* 937-98-Lima, El Peruano, 21/12192, p. 2271).

Procede la denuncia civil de los subarrendatarios que ocupan el predio subíitis, toda vez
que el resultado del mismo va a afectar sus derechos.
Si se permite la incorporación al proceso del tercero que ocupa el predio, es menester
integrara los otros ocupantes del inmueble materia de la pretensión demandada, a efecto
que puedan hacer uso de su derecho a la tutela jurisdiccional (Exp. N 9 44888-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 364-365).

La ley concede acción de reivindicación al propietario no poseedor contra el poseedor no

propietario con la finalidad de recuperarlo para sí.
El accionante que prueba su derecho con la copia literal de dominio de los registros públi-
cos tiene mejor derecho de propiedad frente al contrato privado de transferencia que ofre-
ce el demandado (Exp. N3 779-93-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 303-304).

Los medios probatorios deben ser ofrscidos por las partes en los actos postulatorios.
Tratándose de terceros, en acciones de desalojo, pueden estos ofrecer las pruebas en
defensa de sus derechos a partir de la audiencia única.
No es necesario tener la posesión física e inmediata del bien, para considerar a una perso
na como poseedor del mismo. La posesión puede ser mediata o inmediata, correspondien
do la defensa de la misma al poseedor mediato, quien la ejerce en virtud de un título (Exp.
N* 165-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 348). ._

No puede considerarse poseedor al demandante por encontrarse en relación de depen-

dencia con la demandada, pues conserva la posesión a nombre de este en cumplimiento
de órdenes e instituciones de aquellos (Exp. N9 549-90-Lima, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 600-601).

405
ART. 100 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La naturaleza de la acción del tercerista tiene como base un derecho real que implica el
derecho de propiedad. Por otro lado, el derecho del embargante es de carácter personal,
por tratarse del cobro de una suma de dinero, cumplimiento de una obligación (Cas. N3
1702-99-Ucayali, El Peruano, 07/01/2000, p. 4508).

Cuando el artículo 534 del Código Procesal Civil expresa que la tercería de propiedad
puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere
a la subasta del mismo (Cas. N3 1030-98-Tacna, El Peruano, 16/04/99, p. 2902).

Interpuesta la demanda de tercería preferente de pago, se suspende el pago al acreedor

hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia; esto quiere decir que el juez debe
analizar la naturaleza de los créditos contrapuestos y determinar cuál de ellos tiene prefe-
rencia de pago sobre el otro, de lo contrario, se estaría infringiendo el principio de motiva-
ción y fundamentación de las resoluciones judiciales (Cas. N3 174-99-Lima, El Peruano,
01/09/99, p. 3411).

La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta

afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obliga-
ción ajena, y tiene como finalidad la desafectación del bien (Cas. N3 991-98-Huánuco, El
Peruano, 08/01/99, p. 2449).

Si bien los trabajadores tienen prioridad en el pago de sus beneficios sociales, ello corres-
ponde exigirse con el título correspondiente, esto es, con la sentencia definitiva de recono-
cimiento de los beneficios sociales, reclamado ante el juez competente (Exp. N3 232-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 491).

Tratándose de sociedad de gananciales, los cónyuges no son partícipes de cuotas ideales,

pues, no existe la figura jurídica de copropiedad. A pesar que no existe cuotas ideales prede-
terminadas, debe considerarse que el embargo es la forma de proteger al acreedor, por lo
que cabe su concesión, no obstante no resultar posible rematar los derechos y acciones.
Nada impide afectar el bien, porque desafectar el mismo implicaría admitir que se trata de
un bien inembargable, situación que no se encuentra dentro de los alcances del artículo
648 del Código Procesal Civil (Exp. N3 4653-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 487-488).

La tercería de propiedad tiene por objeto se deje sin efecto y/o suspenda el proceso de
ejecución y/o remate de acciones y derechos.
No resulta coherente declarar fundada en parte la demanda porque el petitorio es indisolu-
ble, toda vez que se pretende dejar sin efecto toda afectación que recae sobre el inmueble
de propiedad de la sociedad conyugal, y no solo en parte, pues, bajo ese razonamiento se
mantendría vigente el embargo trabado, sin pronunciarse el órgano jurisdiccional por el
conflicto que se ha recurrido (Exp. N3 971-99, Sala de Procesos Abreviados y de Cono-
cimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurí-
dica, pp. 483-484).

El documento privado posterior a la constitución de hipoteca y sin fecha cierta, no puede

acreditar la tercería excluyente de propiedad.
 LLAMAMIENTO ENCASO DE FRAUDE O
COLUSIÓN
BARTOLO 1Ó6 i
Cuando en cualquier etapa del proceso se presuma fraude o
colusión entre las partes, el juez, de oficio, ordenará la citación
de las personas que pueden resultar perjudicadas, a fin de que
hagan valer sus derechos. Para tal efecto, el juez puede sus-
pender el proceso por un plazo no mayor a treinta días.

CONCORDANCIAS:
CC art. VI.
C.P.C. art 50 inc. 5.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica art. 64.
C.P.C. Colombia art. 58.

Comentario
1. Esta figura regulada en el artículo 106 del CPC está íntimamente ligada a la
conducta procesal de las partes en el proceso, las mismas que deben actuar con
probidad, lealtad y buena fe. Encontramos sus antecedentes en el Código de Pro-
cedimientos Civiles colombiano. Constituye un mecanismo para contrarrestar la
actividad procesal de las partes con fines fraudulentos, para lo cual, el juez -con la
sola presunción- puede ordenar la citación de las personas que pudieren resultar
perjudicadas con dicho fraude.
El efecto inmediato que provoca este llamamiento es la suspensión del proce-
so, por un plazo no mayor de treinta días. El tercero no involucra al proceso una
pretensión; su intervención está orientada a evitar que se le cause daño con el
fraude de las partes. Por otro lado, por la simple citación de este tercero no queda
convertido en parte; solo será si manifiesta su voluntad de comparecer, por ello se
dice que este llamamiento es una modalidad de intervención voluntaria porque el
tercero puede o no concurrir y no por eso el proceso resulta afectado.
El tercero ingresa al proceso en el estado en que se encuentre con el único fin
de entorpecer el resultado malicioso de las partes, de tal forma que el juez dicte
una sentencia en sentido diverso al planificado. La integración de este tercero
conforma un litisconsorcio recíproco, porque conforme lo explica Parra Quijano<136),

(136) PARRA QUIJANO, Jaira. La intervención de terceros en el proceso civil, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 210.

406
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 106

"el tercero pretende que la parte con la cual forma el litisconsorcio triunfe en el
proceso, aunque la parte original no quiere, ese resultado y en ese aspecto exis-
ten intereses encontrados entre las diversas personas que integran el litisconsor-
cío .
Un aspecto que provoca posiciones contrarias sobre la incorporación del ter-
cero llamado se refiere a que este debe presentar pruebas pertinentes que'le
permita intervenir, pues una cosa es que el juez le cite y otra es que ingrese al
proceso. Nótese que la norma señala que si el juez presume el fraude o colusión,
de oficio, ordenará la citación, pero no su incorporación automática, la que según
Parra Quijano(137> debe reservarse en atención a las pruebas que acompañe para
ello, "...la solicitud de intervención le demostrará al juez ya con algunos elementos
de juicio si fue acertada su advertencia del fraude o colusión".
La citación de las personas que pueden ser afectadas se materializa a través
de la notificación personal al tercero, para que si lo cree conveniente comparezca
al proceso.
El tercero llamado, que interviene efectivamente, si no logra demostrar el frau-
de para que el juez dicte sentencia en sentido contrario al como ha sido solicitada,
puede igualmente interponer la pretensión de revisión (ver el artículo 178 del CPC),
inclusive con mayor razón que quien fue citado y compareció. Coincidimos con
Parra Quijano(138) cuando señala "...el tercero que intervino en las instancias e
insistió en el fraude, ha hecho todo lo posible para aprovechar las etapas norma-
les del proceso; sin embargo, con mayor amplitud y con mejores posibilidades de
éxito puede interponer el recurso de revisión".
2. La citación de tercero por la "presunción de fraude" se desarrolla bajo el
escenario de un posible proceso simulado, promovido por una actividad colusiva
dolosa. Constituye una alternativa que brinda el ordenamiento procesal para evi-
tar precisamente que se pueda materializar lo pretendido en el proceso simulado.
Como señala el artículo en comentario, se permite actuar al juez, con esa
simple "presunción", de oficio o a pedido de parte, para citar a un tercero con
interés que pueda verse afectado con el resultado de dicho proceso. La trascen-
dencia de este artículo se expresa en el rol que asumirá el tercero dentro del
proceso "simulado", como es evitar que se materialice el objetivo doloso planea-
do, véase el caso del deudor que simula deudas con un "supuesto acreedor", a fin
de afectar y desaparecer sus bienes por mandato judicial, todo ello con la finalidad
de alterar la pertenencia de ellos bajo su esfera jurídica a fin de que el legítimo
acreedor no tenga bienes de realización para su crédito; otro caso se aprecia en

(137) PARRA QUIJANO, Jaira. Op. cit., p. 206.

(138) PARRA QUUANO, Jaira. Op. cit., p. 209.

407
ART. 106 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

las pretensiones alimenticias, donde el obligado a sabiendas que a futuro será

exigido judicialmente dicha prestación por otros alimentistas (por citar, esposa e
hijos) decido ponerse de acuerdo con sus padres, a fin de simular una necesidad
alimentaria, para hacerse exigir judicialmente por ellos, los alimentos, todo ello,
para contrarrestar la magnitud de la afectación de sus ingresos a futuro, esto es,
que lo afectable no solo se distribuya exclusivamente entre la esposa e hijos, sino
que también concurra en esa distribución sus padres y lo haga de manera inme-
diata, provocando para ello un juzgamiento anticipado, al allanarse a la pretensión
alimentaria exigida'139'.
En los casos propuestos, la idea central que promueve este artículo es que el
juez (de oficio o a pedido de parte) contrarreste esta "presunta" actividad dolosa,
citando al tercero afectado al proceso. La justificante es que el proceso judicial no
puede estar al servicio de estos objetivos soterrados y maliciosos, que busquen
causar daño a terceros utilizando al propio proceso como un instrumento para
dicho fin temerario. El ordenamiento procesal no contempla únicamente la alter-
nativa de la revisión por fraude para contrarrestar los efectos de la sentencia injusta
o acuerdo homologado doloso (artículo 178 del CPC) sino que también brinda
instrumentos a las partes y al juez, para que en pleno camino procesal se evite
que ese fraude se materialice. El fraude colusivo, no solo se combate esperando
la sentencia final, también se puede contrarrestar antes de alcanzar la sentencia,
en pleno camino procesal, al permitir la incorporación de terceros, con la simple
"presunción" de un dolo bilateral. También nuestro ordenamiento permite contra-
rrestar el fraude procesal, en actos previos a su materialización, como es el caso
del allanamiento (artículo 332.7 del CPC). Como señala el referido artículo 332, el
juez declarará la improcedencia del allanamiento cuando "presuma" la existencia
de fraude o dolo procesal; en igual forma, el propio ordenamiento cataloga al dolo
como uno de los varios supuestos de mala fe procesal. El inciso 4 del artículo 112
del CPC señala que se considera que ha existido temeridad o mala fe procesal
cuando se utiliza el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con

(139) En la casuística de los juzgados civiles de Lima, encontramos el Expediente N* 5506-2000 que gira ante el 14
JCL, seguido por Andrés Darg Barbieri y otros con Jockey Club del Perú sobre impugnación de acuerdos, en
la que se ha incorporado a un tercero (empresa Amerinvest Holding Inc. Sucursal Perú) a dicho proceso, bajo
el argumento de la presunción de fraude (artículo 106 del CPC). En la resolución ejecutoriada Na 67 del 13 de
junio de 2003, el juzgado señaló lo siguiente: "la naturaleza de los acuerdos tomados en la junta general del 5
de enero de 2000 y el hecho de que la asociación demandada se allane a la demanda de su nulidad, pese a
que por escritura pública ya habría dado cumplimiento a la voluntad expresada en el acto impugnado ejecutando
una de las alternativas acordadas al celebrar con la tercera Amerinvest Holding Inc. Sucursal Per ú la
compraventa que fuera su objeto, sí constituyen indicios razonables que hacen presumir una voluntad concer-
tada entre las partes que va a perjudicar los derechos de la compradora, persuadiéndonos que el allanamiento
por ese motivo se encuentra dentro de los alcances del artículo 332.7 del CPC, y por tanto, no debió se
admitido. Esta argumentación, a su vez, nos lleva a considerar actuar con arreglo a la facultad prevista por el
numeral 106 e incorporar a la compradora para que pueda ejercer la defensa que le convenga".

408
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 106

propósitos dolosos o fraudulentos, regulando en los artículos 110 y 111 del CPC el
camino a seguir frente a dichos supuestos y la responsabilidad de los abogados y
de las partes en dichas actuaciones.
Un aspecto importante que reafirmar es que la citación del tercero afectado
con el supuesto proceso simulado, no significa la incorporación inmediata al pro-
ceso por la simple citación, sino que requiere previamente que el tercero afectado
muestre tener un interés legitimado que proteger y defender en el proceso simula-
do; la sola condición de tercero, posiblemente afectado con la decisión final a
tomar en dicho proceso, no lo legitima a incorporarse al proceso sino que tiene
este que mostrar su interés y su posible afectación para que pueda operar su
ingreso; esto es, en el caso de los alimentos, si el juez considera que se trata de
un proceso simulado entre el demandado y sus padres para burlar a terceros
alimentistas, y llama a los hijos, y estos concurren al proceso en atención a la
citación, el juez previamente a incorporarlos les solicitará muestre el interés jurídi-
co que puedan tener frente al proceso; en efecto, dicho interés no se daría en el
caso de los hijos mayores de edad, por tanto, el juez, pese a haberlo citado no lo
incorporará al proceso.
Una especial reflexión genera la incorporación de estos terceros al proceso;
ellos no van a incorporar ninguna pretensión (como sucede en el caso del tercero
excluyente principal) sino que ellos van a ingresar para evitar que el fraude colusi-
vo se materialice, esto nos lleva a preguntarnos ¿con quien hará litisconsorio, con
el actor o con el demandado? Teniendo en cuenta que ambos, supuestamente,
han promovido dicho proceso, para generarle un perjuicio a este tercero, la idea
es que este tendrá que vincularse con ambos bajo un litisconsorcio recíproco.
Esta vinculación procesal para contrarrestar la pretensión buscada por ambas
partes nos lleva a indagar sobre la condena de gastos procesales en relación al
tercero legitimado. La regla central es que la parte vencida paga, y si ei tercero se
adhiere a la parte, será la parte y no este quien asuma la condena o se beneficie
con el reembolso, situación especial operaría en el caso del tercero por fraude o
colusión, pues aquí se trata de proceso simulado promovido por un dolo colusivo
por ambas partes, por tanto, el reparto de los gastos procesales en caso se decla-
re infundada la demanda, la condena del vencido implicaría en el fondo una
compensación soterrada entre ambas partes ^demandante y demandado) de la
que el tercero legitimado no participaría, dejando a criterio del juez reconocer
prudencialmente a dicho tercero, los gastos realizados en la defensa del "supues-
to" vencedor.

409
 EXTROMISIÓN
B ARTICULO 107 j
Excepcionalmente, en cualquier momento el juez por resolución
debidamente motivada, puede separar del proceso a un tercero
legitimado, por considerar que el derecho o interés que lo legiti-
maba ha desaparecido o haber comprobado su inexistencia.

CONCORDANCIAS:
C.C. art. VI.
C.P.C. arte. IV, 101, 587.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia arts. 108, 109.

Comentario
Así como el Código permite la incorporación de terceros al proceso cuando
invoquen interés legítimo; también permite la expulsión de estos cuando el interés
que lo legitimaba ha desparecido o se ha comprobado su inexistencia.
A esta separación del proceso se le denomina extromisión, la que puede ope-
rar de oficio o a pedido de parte.
Nótese que el artículo pone énfasis en la excepcionalidad de ia medida, pues,
lo ordinario es que quien actúe en el proceso lo haga con un mínimo de interés;
esa es la justificante para la incorporación y permanencia, a contrario sensu, ope-
ra la expulsión.
Hay que recalcar que solo los terceros legitimados son los llamados a ser
separados del proceso a través de la extromisión. Las partes tienen otros meca-
nismos para salir de él, por citar, el desistimiento, entre otros.

JURISPRUDENCIA

Si los poseedores del predio, materia de prescripción, se han apersonado alegando ser
propietarios de este, por trasmisión sucesoria; denota ello, el interés legítimo para interve-
nir en esta causa, no pudiendo calificarse -a priori- la documentación adjuntada, por cuanto
el mismo deberá dilucidarse en el fallo que ponga fin a la controversia con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 107 del CPC.
Si se encuentra latente el derecho e interés que legitima a los terceros, la extromisión se
encuentra afectada de nulidad insalvable, pues trastoca así, el legítimo derecho a la

410
SUJETOS DEL PROCESO ART. 107
defensa y a un debido proceso, cuyo acatamiento es obligatorio, bajo sanción de nulidad
(Exp. Ne 474-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 346).

Para resolver la extromisión, en un proceso de desalojo, debe determinarse mediante la

inspección judicial con toma de dicho, si el inmueble materia de la pretensión se encuentra
ocupado por un tercero o si este ostenta la posesión de un predio distinto ai reclamado
(Exp. N! 216-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 386).

La figura procesal de la extromisión, está reservada expresamente para los terceros legi-
timados y no para las partes originarias de un proceso. La ratio legis de la norma está en
otorgar al juzgador la facultad expresa de integrar al proceso a un tercero en cualquiera
de las modalidades que previene la norma y en separarlo cuando considera que el dere-
cho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber comprobado su inexistencia
(Exp. N3 333-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 326).

Si no aparece del contrato que la recurrente haya asumido obligación de pago alguno, no
se puede atribuir la responsabilidad por el incumplimiento de una obligación que no es de
su cargo, pues los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan. El
instrumento procesal para separar del proceso a un tercero legitimado por haberse com -
probado la inexistencia del interés que lo legitimaba para litigares la extromisión, regulada
en el artículo 107 del Código Proceal Civil (Exp. N* 44-2002, Tercera Sala Civil de Lima.
Ledesma Narváez, Maríanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.
396).

411
 SUCESIÓN PROCESAL

mmssm
Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un
proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del dere-
cho discutido. Se presenta la sucesión procesal cuando:
1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reem-
plazada por su sucesor, salvo disposición legal en contrario;
2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores
en el derecho discutido comparecen y continúan el proceso;
3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido,
sucede en el proceso al enajenante. De haber oposición, el
enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte
de su sucesor; o,
4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante el pro-
ceso y el sujeto que adquiere o recupera el derecho, suce-
de en el proceso al que lo perdió.
En los casos de los incisos 1 y 2, la falta de comparecencia de
los sucesores, determina que continúe el proceso con un cura-
dor procesal.
Será nula la actividad procesal que se realice después que una
de las partes perdió la titularidad del derecho discutido. Sin
embargo, si transcurridos treinta días no comparece el sucesor
al proceso, este proseguirá con un curador procesal, nombra-
do a pedido de parte.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 55, 61 inc. 4, 93, 157 inc. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia arts. 110, 111.
C.P.C.M. Iberoamérica art. 46.
C.P.C. Colombia art. 60.

Comentario
1. Como bien lo advierte Juan Monroy*140', esta institución no forma parte ni es una
variante de la intervención de terceros en el proceso, sin embargo, se ha incorporado

(140) MONROY, Juan. "Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código
Procesal Civil, en: Análisis del Código Procesal Civil, UNMSM, Cuzco, Lima, 1994, p.129.

412
 SUJETOS DEL PROCESO ART..108

en esta sección en la medida que supone la presencia de una persona distinta en

el proceso después de la notificación de la demanda.
2. Se entiende por sucesión procesal a la mutación de las partes en un proceso
pendiente, fundado en quien ingresa adquiere la titularidad del derecho material a
título oneroso o gratuito. Hay una persona ajena en principio al proceso que va a
devenir en parte principal en sustitución de la que figuraba primitivamente y como tal
continúa el proceso ya iniciado. Para Juan Monroy<14l) la sucesión procesal es "la
institución que regula el trámite y efectos que produce el cambio de una persona en
la relación jurídica sustantiva después que se ha iniciado el proceso, es decir, cuan-
do ya hay una relación jurídica procesal establecida". La sucesión procesal es apre-
ciada por la doctrina procesal como una expresión de legitimidad para obrar deriva-
da o adquirida, porque el sucesor comparece ai proceso como titular de un derecho
u obligación que originariamente había pertenecido a otro justiciable.
La finalidad de la sucesión procesal es tutelar al justiciable de verse agravada
su posición procesal a causa de la muerte de la persona o enajenación del dere-
cho discutido, todo ello ocurrido en camino del proceso. Tiene como misión ase-
gurar la continuidad de la dinámica procesal alterada por los cambios de los suje-
tos originarios, de tal manera, que no se interrumpa o dificulte la actividad regular
del proceso. En ese sentido, la Casación N9 1700-2002- Áncash, de fecha 11 de
octubre de 2002, ha señalado que es nula la sentencia porque no se nombró
curador procesal a favor de los sucesores del deudor fallecido, no obstante el
apercibimiento decretado para tal fin, para cautelar los derechos del sujeto proce-
sal demandado.
3. Suelen darse explicaciones a la sucesión procesal invocado el procedimien
to sucesorio o la trasmisión de derechos en general que contempla el Código
Civil, sin embargo, la diferencia con aquellos radica -según GozainM142' en que
son derechos sin consolidación pues dependen de una sentencia judicial que los
declare, determinando con ello que la modificación en la titularidad no sea absolu
ta sino, tan solo, en la posición jurídica que ocupaba en el proceso al tiempo de
extinguirse la legitimación para obrar ostentada. No habrá sucesión procesal has
ta que no se produzca la sucesión material; es necesario que esta actúe como.
presupuesto de la segunda.
4. Hay algunos autores que han tratado de particularizar que la sucesión se
produce en caso de fallecimiento de la parte y la sustitución en caso de enajena
ción de la cosa litigiosa; sin embargo, esta posición es rebatida por Palacio'143»
para quien en ambas situaciones no solo se produce la sucesión sino que además
se sustituye o cambia de sujeto -sea activo o pasivo- que interviene en calidad de

\ltl| IUIUCIII.
(142) GOZAINI, Osvaldo. La legitimador* en el Proceso Civil, Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1996 p.163.
(143) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 326.

413
ART. 108 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
parte. Frente a la opinión de Palacio surge otras posiciones que consideran que
"la sucesión procesal opera una interpolación subjetiva o cambio de justiciables
en !a medida en que la parte que inicia el proceso, al desaparecer, deja su puesto
a un nuevo titular de los derechos de la cosa litigiosa; por el contrario en la susti-
tución procesal no opera ninguna modificación subjetiva que afecte la posición de
la parte, iniciándose el proceso por el sustituto y continuando en tal calidad hasta
la terminación del proceso".
En la sucesión procesal bajo la legitimidad derivada, se aprecia la existencia
de una relación material controvertida; en cambio en la sustitución procesal con-
curre la existencia de dos relaciones materiales controvertidas distintas, generan-
do una legitimidad extraordinaria privada, pues, una parte actuando en nombre
propio, afirma un derecho subjetivo ajeno para que no sea perjudicado por la
inactividad de este último.
Una distinción entre la sucesión con la intervención de terceros, es que esta
última permite introducir planteamientos que fundamentan un derecho propio que
afecta el objeto litigioso, como el caso de la intervención excluyente principal (ar-
tículo 99 del CPC); en cambio, en la sucesión no se modifican las pretensiones
sino la titularidad de los sujetos.
La legitimación del tercero se sustenta en que la sentencia lo afectará directa-
mente, porque en el proceso se discute un derecho que en alguna medida es
suyo; en cambio en la sucesión la legitimación se toma de quien la cede: el suce-
sor ejercita también un derecho propio, litigioso, pero adquirido durante el litigio,
sin haber tenido la posibilidad de iniciar por sí mismo el proceso.
5. Las formas de transmisión del derecho litigioso operan por causa de muerte
o a través de actos de disposición entre partes, asumiendo cada caso, particulari-
dades que las distinguen los diversos supuestos que enumera la norma.
5.1.) Refiriéndonos al primer supuesto, la sucesión por causa de la muerte,
diremos: la muerte produce la extinción de la personalidad jurídica que se requie-
re para ser sujeto de derechos y obligaciones, por tanto, resulta coherente lo regu-
lado en el inciso 1 del presente artículo.
En la sucesión mortis causa se produce la colocación de una persona en lugar
de otra sin que se extingan las relaciones jurídicas de esta última, sino que per-
manecen en cabeza del nuevo titular; y este cambio se da generalmente en blo-
que, comprendiendo un conjunto de relaciones jurídicas, sin necesidad de un acto
de transmisión específico para cada una de las relaciones jurídicas singulares.
La capacidad jurídica procesal de las personas físicas se extingue con la muerte,
hecho que corresponde tener por acreditado mediante el hallazgo o identificación
del cadáver o en su defecto mediante la declaración judicial de muerte presunta,
tal como lo regula el artículo 63 del Código Civil.

414
SUJETOS DEL PROCESO ART. 108
 Para lograr incorporarse al proceso en la misma calidad que portaba quien
fallece, es preciso acreditar la titularidad del derecho que reclama para acceder
como sucesor. La relación jurídica procesal no se integra con los herederos de
una de las partes en tanto no se verifique y demuestre su carácter de tales.
5.2) Otros supuestos de sucesión procesal por actos de disposición entre par
tes, son comprendidos en los incisos 2,3 y 4 de la norma. Veamos, el caso que se
refiere a la extinción o fusión de las personas jurídicas.
En la extinción la calidad de parte que la tiene como legitimada, a través de sus
representantes legales pervive, a diferencia de lo que sucede con las personas
individuales. La personalidad societaria subsiste para concluir las operaciones
pendientes y liquidar el patrimonio comercial, asumiendo los procesos que estu-
vieren en trámite. La legitimación para actuar no cambia y por ende tampoco exis-
te caso de sucesión procesal. La continuidad en el carácter de parte se logra por
la permanencia en el conflicto y su trámite, mientras que la legitimación se mantie-
ne a través de la representación necesaria que se encuentra acreditada en la litis.
El Código considera a la fusión de personas jurídicas como otro de los casos
de sucesión procesal, sin embargo, hay posiciones en la doctrina que no atribu-
yen tal efecto porque consideran que no se produce sucesión sustancial alguna,
desde que ningún sujeto o persona recoge el patrimonio para sí o suplanta a la
que feneció o está en vías de serlo. Esta fusión provoca una representación nue-
va que modifica la que el proceso ya se encuentra acreditada.
5.3) Otro supuesto de sucesión procesal es ia trasmisión de derechos por
actos entre vivos. Opera si durante la tramitación del proceso, una de las partes
enajena el bien objeto del litigio o cede el derecho reclamado.
Como señala la norma, el adquiriente sucede en el proceso al enajenante. De
haber oposición, el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de
su sucesor; esto significa que solo el adquiriente podrá intervenir como parte prin-
cipal cuando exista conformidad del adversario.
La enajenación del objeto litigioso, la cesión del derecho litigioso y la ¡nterverv-
ción impropia como tercero adhesivo simple son supuestos de sucesión procesal
considerados por algunos estudios.

JURISPRUDENCIA
m
Cuando una parte en el proceso está en calidad de sucesora procesal, según lo peticiona-
do a la jurisdicción correspondiente, si no hay manifestación expresa del juez admitiéndo-
lo, se habrá entendido como admitida si se contesta sin observación algún recurso que la
pretendida sucesión procesal interponga (Cas. N91935-99-Lima, El Peruano, 20/01/2000,
p. 4603).

415
ART. 108 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La cesión de derechos, como instituto de carácter sustantivo, requiere la formalidad de

estar por escrito y ser comunicado al deudor.
La ley procesal vigente autoriza expresamente que, el adquiriente por acto entre vivos de
un derecho discutido, suceda en el proceso al enajenante. De haber oposición, el enaje-
nante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor (Exp. N 3 2086-98,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 329).

La sucesión procesal se da al producirse una adquisición del derecho discutido. De no

aceptarse la variación de la relación jurídica procesal, debe aplicarse el inc. 3 del artículo
108 del CPC, esto es, que el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de
su sucesor (Exp. Ns 2098-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 330).

El demandado fallecido debe ser reemplazado por su sucesor, siendo necesario para ello
que se notifique al sucesor o sucesores en forma personal o por edicto. Es nula la designa-
ción de la curadora procesal del fallecido, sise ha obviado dicho trámite. La no comparecen-
cia del sucesor permite la designación de curador (Exp. Na 8S2-98, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 331).

Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, en-
trando este a reemplazarla como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se incurre
en nulidad y se afecta el derecho a la defensa de las partes si no se emplaza con el
mandato de ejecución a los demás sucesores del codemandado (Exp. Na 594-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
p. 332).

Será nula la actividad procesal que se realice después de que una de las partes perdió la
titularidad del derecho discutido.
No es pertinente aplicar la figura de la sucesión procesal para disponer que un sujeto no
demandado ocupe el lugar de otro sujeto en el proceso. Al haber fallecido la pretendida
demandada antes de la interposición de la demanda, no puede considerarse que hubiera
tenido en algún momento del proceso la calidad de sujeto procesal (Exp. N3 N-626-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Caceta
Jurídica, pp. 311-312).

Por la cesión de derechos opera la sucesión procesal, la misma que se rige por el artículo
108 del CPC.
La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el
derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un
título distinto (Exp. N9 793-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 310).

Se incurre en error al declarar como sucesora procesal a quien no presenta documento

alguno que indique quiénes conforman la sucesión del fallecido. La partida de matrimonio
no puede acreditar por sí sola la titularidad de la sucesión a la viuda, sino el derecho a ser
considerada como parte de la misma (Exp. Na 3384-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 324).

Por la sucesión mortis causa al sujeto de relaciones patrimoniales se le sustituye otro u

otros permaneciendo sin alteración las relaciones de las que era titular el originario sujeto

416
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 108

de derechos, produciéndose una variación solo subjetiva en la forma de manifestación de

aquellas relaciones (Exp. Ns 1266-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 56-58).

Por la cesión de posición contractual una de las partes ¡ntervinientes en una relación
jurídico obligacional de contenido patrimonial cede su posición en dicha relación, incluyen-
do sus derechos y obligaciones a favor de un tercero ajeno a dicha relación, denominado
cesionario.
A partir del momento de la formalización de dicho acuerdo ingresa en la relación en el lugar
que ocupó anteriormente el denominado cedente, quien es excluido de aquella. Resulta
indispensable que la parte que continúa integrando la relación contractual, a la que se
denomina cedido, preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de
cesión (Exp. N3 3232-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 210-211).

Si durante el proceso de sucesión intestada, fallece uno de los codemandados, todo lo

actuado con posterioridad a dicho fallecimiento no surte sus efectos con relación al code-
mandado, a quien se le ha venido notificando como si no hubiera fallecido. Habérsele
seguido el procedimiento contra el mismo e inclusive emitido sentencia con posterioridad
a su fallecimiento, conlleva a la nulidad del mismo (Exp. Na 4497-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 392-393).

En una cesión de derechos, para el cumplimiento de una obligación emanada de una letra
de cambio donde la cesionaria es giradora y tomadora del citado titulo y el cedido es el
aceptante del mismo, debe ser de aplicación el artículo 10 de la Ley de Títulos Valores
respecto de la solidaridad cartular.
La cesión de derechos produce la sucesión procesal, donde el adquiriente sucede en el
proceso al enajenante (Exp. N* 590-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 551-552).

La muerte pone fin a los atributos jurídicos de la persona y por ende, la capacidad procesal
de esta en el litigio también desaparece, debiendo continuarse el mismo a partir de dicho
evento con los llamados por ley.
Si el demandado ha fallecido antes que el Supremo Tribunal absuelva el grado, debe
reservarse el pronunciamiento hasta tanto no se prosiga la causa con quienes son los
llamados por ley a defender sus intereses y derechos (Exp. N3 1391-89-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 535-536).

Si se han producido los efectos de una cesión de créditos, el deudor cambiario ha opuesto
las excepciones personales correspondientes ai pago de la letra que, en todo caso, debe
ser respondida por los cedentes, pues lo que se resuelva en la sentencia definitiva, si es
desfavorable al accionante, necesariamente va a afectar a los cedentes. El juez debe
incorporarlos al proceso como litisconsortes necesarios (Exp. AP 98-11900-3005, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 358-359).

Si ha operado la cesión de derechos, y la ejecutada al contradecir el mandato ejecutivo se ha

fundamentado en la causa que ha originado el título valor, debe incorporarse al proceso al
propio girador, puesto que los resultados del mismo necesariamente influirán en su derecho
por tener legítimo interés en el mismo (Exp. N8 1330-98, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 316).

417
ART. 108 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El fallecimiento de un emplazado no es causal para manifestar la conclusión del proceso sin
declaración sobre el fondo. Corresponde al juez de la causa ordenar se notifique a los suce-
sores del demandado fallecido para que contesten la acción bajo apercibimiento de nom-
brarles curador procesal (Exp. N" 36129-99, Primera Sala Chil Subespeclallzada en Pro-
cesos Sumarfsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvéez, Marianella. Jurispruden-
cia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 370).

El juez ejecutor debe guardar especial atención, a fin de no extender los efectos coercibles
y coactivos de la sentencia sobre bienes que no sean de propiedad del fallecido. El artículo
661 del Código Civil es claro en indicar que el heredero responde de las deudas y cargas de
la herencia, solo hasta donde alcancen los bienes de esta (Exp. N° 1322-2002, Tercera Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvéez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurídica, p. 397).
 Capítulo VIH
DEBERES Y RESPONSABILIDADES
DE LAS PARTES, DE SUS ABOGADOS
Y DE SUS APODERADOS EN EL PROCESO

DEBERES DE LAS PARTES,

ABOGADOS Y APODERADOS

Son deberes de las partes, abogados y apoderados:

1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en to-
dos sus actos e intervenciones en el proceso;
2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos
procesales;
3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes
en sus intervenciones;
4. Guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxi-
liares de justicia;
5. Concurrir ante el juez cuando éste los cite y acatar sus ór-
denes en las actuaciones judiciales; y,
6. Prestar al juez su diligente colaboración para las actuaciones
procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por
inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de
cinco Unidades de Referencia Procesal.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. IV pan. 2, 8, 9, 51, 52, 54, 58, 68, 110, 112.
C.P. art. 398.
D.S. 017-93-JUS arts. 5 pan. 2, 135, 136, 184 incs. 12 y 13; 185 ¡na 3,
201 inc. 4,288 incs. 2, 3 y 5,292.
[Link]. 474-99-P-CSJL arts. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia arts. 88, 89.
C.P.C.M. Iberoamérica art 80.
C.P.C. Colombia art 71.
ART. 109 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Comentario
1. El proceso debe responder a un leal debate procesal en el que se expresen
en forma clara y enumerada los hechos del conflicto a fin de evitar emboscadas
posteriores del adversario.

Se busca dar moralidad al proceso al incorporar en el ordenamiento procesal

estructuras normativas con contenido ético, pues la conducta del justiciable no
puede ser indiferente al derecho procesal.

La buena fe, la lealtad, la veracidad, la probidad son predicados que se involu-

cran en el principio de moralidad que recoge los incisos 1 y 2 del artículo en co-
mentario. Este es definido como el conjunto de reglas de conducta, presididas por
un imperativo ético a las cuales deben ajusfar su conducta las partes, abogados y
apoderados en el proceso. Mediante este principio se proscribe del proceso la
malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos adecuados para
ganar pleitos. Véase el siguiente pronunciamento: "la esposa e hijos del recurren-
te, son parte del proceso y pese a ello no comunicaron en forma oportuna el
fallecimiento de uno de ellos. Un proceso no puede tramitarse contra una persona
que ya no existe, caso contrario, generará una nulidad inconvalidable, por lo que
siendo así son nulos todos los actos procesales dictados a partir de la fecha de
fallecimiento. De lo expuesto se aprecia la mala fe de la recurrente y de los suce-
sores y de sus abogados patrocinantes, por lo que el juez tiene la facultad para
imponer las medidas disciplinarias y coercitivas que le confieren los artículos 52 y
53 CPC"<144).

El Derecho Procesal al imponer y sancionar un comportamiento indebido, im-

pide que la conducta contraria perjudique al justiciable o a la justicia misma. Ase-
gura al juez contra el engaño y a la contraparte contra el perjuicio. En ese sentido
es de advertir los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional cuando
el justiciable utiliza los recursos procesales de manera dispendiosa y maliciosa,
acarreando una desatención de otras causas que merecen atención. Véase en el
caso Magali Medina Vela y Mónica Adaro (Exp. N° 6712-2005-HC/TC) en que el
Tribunal sosteniendo los argumentos citados -entre otros- impuso la multa de 20
URP al abogado defensor de Medina Vela. En igual sentido, en el caso Universi-
dad "Los Angeles" de Chimbóte (Exp. Ns 8094-2005-PA/TC-LlMA) el Tribunal Cons-
titucional impuso el pago de 10 URP como sanción por incumplimiento de los
deberes propios del ejercicio profesional, al considerar que "la conducta temeraria
no solo debe imputarse a la parte demandante sino también al abogado que auto-
rizó el escrito de demanda y los sucesivos recursos".

(144) Resolución emitida por la 4a Sala Civil de Lima, Expediente N" 2797-06, fecha: 10 de noviembre de 2006.

420
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 109

2. El principio de autoridad, unido a elementales exigencias de orden, imponen

la necesidad de que los actos procesales se cumplan dentro de un marco de
respeto y compostura.
Este deber incumbe tanto a las partes como a sus representantes o asistentes
en el sentido de observar una conducta compatible con el buen orden del proceso
y con la autoridad, dignidad o decoro del juez.
Las transgresiones del deber consisten en la indebida perturbación de algún
acto procesal que se desarrolla en presencia del juez y en la utilización -a través
de escritos o audiencias- de expresiones indecorosas u ofensivas, cualquiera
sea el sujeto procesal al que se dirijan. En estos casos, el juez está facultado (ver
el artículo 52 del CPC) para testar las expresiones agraviantes o descomedidas,
pero de ninguna manera justifica alguna sanción penal, por no ser justiciable "las
ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o aboga-
dos en sus intervenciones orales o escritas ante el juez" (ver el inciso 1 del artículo
133 CP).
3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tar-
dío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolu-
ción Administrativa N9 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal -
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de ésta a
la discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago
de la multa.
En el caso del inciso 6 del artículo en comentario, debe distinguirse el monto
de la sanción, cuando no se presta al juez una diligente colaboración para las
actuaciones procesales, de la que proviene por cuestiones temerarias o de mala

421
ART. 109 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

fe. En el primer supuesto, la sanción es fijada en un monto no menor de tres ni

mayor de cinco URP, a diferencia del segundo, que corresponde una sanción no
menor de cinco ni mayor de veinte URP.

JURISPRUDENCIA

Es fundada la nulidad si se demuestra fehacientemente que el accionante conocía el do-

micilio actual de. los encausados y no como falsamente adujo en su oportunidad. El juez
no puede convalidar la falsedad, debiendo aplicar las sanciones de ley, más aún, si los
demandados han solicitado la nulidad en la primera oportunidad que tuvieron para
hacerlo (Exp. Ns 1524, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 376-377).

El órgano jurisdiccional no se encuentra en la obligación de verificar, previamente, si el

abogado que interviene se encuentra suspendido o no en el ejercicio de su profesión.
No se encuentra impedido el abogado del ejercicio profesional, si la medida disciplinaria
no ha quedado consentida (Exp. Ns 1066, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídi-
ca, pp. 367-368).

SI los hechos constituyen grave falta disciplinaria, los mismos que han servido de funda-
mento para la sanción administrativa del demandante, se desvirtúa la afírmación que se le
haya sancionado subjetiva, arbitraria y desproporcionadamente a los cargos formulados
(Exp. N9 807-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 506-508).

Procede exonerar del pago de costos y costas del proceso a la parte ejecutada, por cuanto
la conducta procesal asumida por la actora está reñida con los deberes de veracidad,
probidad, lealtad y buena fe que deben observarse en el proceso, pues reclama el total de
la suma consignada en el título valor, no obstante la existencia de un saldo deudor (Exp.
Ns 61916-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 447-448).

Son deberes de las partes, el concurrir ante el juez cuando este lo cite y prestar su diligen-
te colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados
con una multa.
Procede formular denuncia penal contra el demandado ante la negativa de concurrir a las
citaciones efectuadas por el colegiado.
Debe ampararse la demanda si existe un reconocimiento tácito de la verdad de los hechos
expuestos por la demandante, así como el evidente deseo de evadir y perturbar la labor
jurisdiccional (Exp. Ns 1368-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 281-282).

Si en la realización de la audiencia tanto el personal del juzgado como el policial fueron

objeto de agresión física y verbal, dichos hechos constituyen indicios razonables de la
comisión de un delito previsto como violencia y resistencia a la autoridad, que deben ser
puestos en conocimiento del Ministerio Público (Exp. N* 317-97, Cuarta Sala Civil, Le-
desma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 506).

422
 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE
LAS PARTES, SUS ABOGADOS, SUS
APODERADOS Y LOS TERCEROS
LEGITIMADOS
mmassasi
Las partes, sus abogados, sus apoderados y los terceros legiti-
mados responden por los perjuicios que causen con sus actua-
ciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proce-
so aparezca la prueba de tal conducta, el juez, independiente-
mente de las costas que correspondan, impondrá una multa no
menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Pro-
cesal.
Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la
responsabilidad será solidaria.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. IV, 50, 109 inc 2, 111, 112, 113 inc. 1, 186, 441,
538, IV.
LEY 26887 arts. 149, 360, 384.
D.S. 017-93^/US arts. 9, 292.
RADM. 474-99-P-CSJL arts.1yss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia arts. 72, 73.

Comentario
1. La norma consagra el deber del juez de impedir y sancionar cualquier con-
ducta ilícita o dilatoria, enunciado que es coherente con la orientación publicista
del proceso de no permitir que el juez sea, un tercero neutral, un mero espectador.
en la contienda.
Las tendencias del proceso moderno coinciden en aumentar los poderes del
juez en la dirección y conducción del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la
conducta de los justiciables en este.
Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el
proceso son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sanción carecen de jurici-
dad, por ello el Código regula en los artículos 109 y 112 del CPC supuestos
típicos, reglas concretas de conducta, que determinan el comportamiento
procesal de los justiciables y sus abogados.

423
ART. 110 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
 2. La conducta moral se presume, lo que se sanciona es la conducta inmoral
del justiciable en el proceso. Para Beatriz Quintero' 145» existe discrepancia sobre la
naturaleza jurídica de las normas procesales que regulan el principio de morali-
dad. Por citar, Couture sostiene que es un vínculo de carácter obligatorio
cuando la infracción se resuelve en la reparación pecuniaria del daño irrogado
con el proceso injusto. En cambio es carga, procesal, cuando la infracción solo
causa una situación más desfavorable al justiciable; y es deber procesal
cuando la infracción traduce en una sanción de carácter penal y disciplinario.
Para Calaman-drei se trata de una carga procesal sui géneris porque puede
resolverse, no en una egoísta defensa del interés propio, sino en una ventaja para
el adversario y en todo caso, en una colaboración para la justicia. Clemente
Díaz, considera que el principio se caracteriza por la implantación de deberes
jurídicos procesales.
3. La lealtad, la probidad, la veracidad, la buena fe son predicados morales,
que como deberes éticos no interesan al Derecho Procesal, sino cuando se esta-
blezca una sanción a aplicar en caso de conductas contrarias. En la doctrina hay
posiciones discrepantes sobre lo apropiado de las sanciones. Algunos critican la
penalización del Derecho Procesal; otros repudian las sanciones civiles como que
podrían implicar un desmedro del Derecho sustancial. Este aspecto revela la ne-
cesidad de consagrar una verdadera sistematización de la regla moral en el pro-
ceso. Frente a ello, nuestro Código ha asumido -ver el artículo 111 del CPC- una
gama de sanciones, desde la multa hasta la denuncia ante el Ministerio Público.
Ellas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en aten-
ción a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad
del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judi-
ciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resis-
tente y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una
persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en
imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tar-
dío causa en el proceso. En ese sentido es de advertir los reiterados pronuncia-
mientos del Tribunal Constitucional cuando el justiciable utiliza los recursos proce-
sales de manera dispendiosa y maliciosa, acarreando una desatención de otras
causas que merecen atención. Véase en el caso Magali Medina Vela y Mónica
Adaro (Exp. N° 6712-2005-HC/TC) en que el Tribunal sosteniendo los argumen-
tos citados -entre otros- impuso la multa de 20 URP al abogado defensor de
Medina Vela. En igual sentido, en el caso Universidad "Los Angeles" de Chimbóte

(145) QUINTERO, Beatriz. Teoría general del proceso, [Link], Bogotá. 1995, p. 107.

424
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 110

(Exp. N9 8094-2005-PA/TC-UMA) el Tribunal Constitucional impuso el pago de 10

URP como sanción por incumplimiento de los deberes propios del ejercicio profe-
sional, al considerar que "la conducta temeraria no solo debe imputarse a la parte
demandante sino también al abogado que autorizó el escrito de demanda y los
sucesivos recursos".

El cobro de las multas impuestas responde a un procedimiento coactivo que

se ejerce sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en
la Resolución Administrativa Ns 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).

La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal

(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de ésta
a la discrecionalidad del juez . Como la Unidad de Referencia Procesal está en
directa relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada
año, el artículo 421 del CPC precisa que será aplicable la URP vigente al momen-
to que se haga efectivo el pago de la multa.

JURISPRUDENCIA

Si los demandados, en segunda instancia, alegan la condición de casados, consecuente-

mente conforman indistintamente un patrimonio autónomo, dicha situación conlleva a inte-
grar la relación procesal con el emplazamiento de los cónyuges, declarando la nulidad del
saneamiento.
El silencio, puesto de manifiesto por los demandados a través de todo el proceso y recién
expuesto en segunda instancia, implica que han actuado temerariamente al entorpecer
con aquella actitud el desanrollo normal del proceso, conducta que es necesario sancionar
con la imposición de una multa a cada uno de ellos (Exp. N 3 439-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 332).

La circunstancia que el abogado patrocinante no tenga habilitación durante parte del

proceso, no puede afectar el derecho del justiciable a la tutela jurisdiccional efectiva,
máxime si se compmeba que el profesional no ha dejado de ser abogado en ejercicio y
que ha cumplido a posteriori con su obligación gremial (Exp. Ns 1814-98, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p=
284).

Debe imponerse el pago de una multa solidaria, si se evidencia que la conducta procesal
del obligado y del letrado que la patrocina han tenido como único objetivo evitar la
ejecución de la sentencia; haciendo para ello, uso abusivo de ciertos medios procesa les
que han dado lugar a un innecesario retardo en el pronunciamiento de la incidencia (Exp.
N* 95-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 295-296).

Debe desestimarse [Link]ón impuesta a la abogada bajo el argumento que para preten-
der intimidar al juzgador, hace de conocimiento mesuradamente las medidas a tomar en

425
ART. 110 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
caso de no ser atendida en su pretensión (Exp. N8 127-96, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 168-169).

Se les debe aplicar sanción al litigante y a su abogado que faltan a la verdad y no guardan
respeto y, moderación hacia la autoridad judicial.
De conformidad con el artículo 172 del CPC, puede el colegiado integrar la sentencia
recurrida (Exp. N* 698-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecuto-
rias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 232-233).

Es procedente la medida disciplinaria de apercibimiento si el abogado evidencia mala fe

en su actuar, pretendiendo como sustento de su defensa una clara posición dilatoria. La
defensa necesariamente debe encuadrarse dentro de las normas procesales (Exp. Ns N-
734-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 293-294).

Si en la realización de la audiencia tanto el personal del juzgado como el policial fueron

objeto de agresión física y verbal, dichos hechos constituyen indicios razonables de la
comisión de un delito previsto como violencia y resistencia a la autoridad, que deben ser
puestos en conocimiento del Ministerio Público (Exp. N9 317-97, Cuarta Sala Civil, Le-
desma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 506).

El juez no solo debe apreciar la objetividad del monto de los costos, sino tambi én la exis-
tencia o no de buena fe procesal de la parte vencida y las circunstancias del caso en
atención al artículo 414 del Código Procesal Civil. Para fijar el monto de los costos debe
tener en cuenta los distintos factores que ha puesto en juego el abogado en su labor de
asistencia profesional y defensa, sin perjuicio de tener en cuenta el tiempo de duración del
proceso, las dificultades de la defensa, la conducta procesal de la demandante y la natu-
raleza del derecho defendido. No resulta determinante recurrir a la Tabla de Honorarios
Mínimos del Colegio de Abogados de Lima, porque se refiere a monto m ínimos y se apli-
can solo cuando no se hubieran pactado los honorarios y estos tuvieran que ser fijados por
los jueces (Exp. N° 17021-97, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos.
Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.
544).
 RESPONSABILIDAD DE LOS
ABOGADOS

Además de lo dispuesto en el artículo 110, cuando el juez

considere que el abogado actúa o ha actuado con temeridad o
mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la
Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al
Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a
que pudiera haber lugar.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 8, 9, 110, 112, 184 num. 13, 186, 292, 538.
C.P. arts. 39, 398.
D.S. 017-93-JUS art. 292.
[Link]. 474-99-P-CSJL arts. 1 y ss.

Comentario
1. La abogacía estuvo en sus orígenes ligada al servicio del interés privado. Se
recurría al proceso, como si fuera un combate, para vencer. En este duelo legali
zado, el Estado era un espectador pasivo, encargado solamente de hacer respe
tar las reglas de juego. En dicho combate -llamado proceso- vencía el más
astu
to, el más experto, sin embargo, ello era lícito para el Estado.
Esa concepción ha sido superada hoy en día, pues la función de los abogados
en la sociedad no es la defensa del interés privado. Debe servir fundamentalmen-
te al interés público, a la justicia.
2. Debemos señalar que en el ejercicio de la abogacía concurren dos siste
mas: a) la abogacía libre y b) la abogacía del Estado. Se argumenta que dado el
carácter público de su función, se debe transformar a todos los abogados en
empleados del Estado retribuidos con estipendio fijo, lo que llevaría a que no se
interese en multiplicar o dilatar un pleito para aumentar sus ganancias profesiona
les. Este sistema se cuestiona porque la mentalidad crítica y combativa del abo
gado no puede ser la de un empleado. La defensa de las causas constituye una
contienda en la que está en juego la reputación profesional y no una monótona
rutina de oficina.
Nuestro sistema procesal acoge el sistema de la abogacía libre o denominada
"ejercicio privado de las funciones públicas". El Estado ha renunciado a ejercer
directamente, la inspección sobre la profesión del abogado y ha optado por el
427
AHT. 111 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

sistema de la abogacía libre porque se cree que el autogobierno para la profesión

jurídica es la mejor garantía de resolver las causas. Ese autogobierno se ejerce
de manera gremial o corporativa, a través de los colegios profesionales. De ahí,
que uno de los requisitos para el patrocinio del abogado es ser miembro de la
orden del Colegio de Abogados (ver el artículo 285 de la LPOJ).
3. La intervención del abogado en el proceso sirve para librar al juez de la igno
rancia de los hechos pretendidos y eliminar la mala fe de los contrincantes. En un
sistema como el nuestro, la justicia no podría funcionar si el juez tan solo tuviera
contacto con la impericia jurídica de los litigantes. En ese sentido, la LOPJ reivindi
ca la labor del abogado señalando que este actúa como servidor de la Justicia y
como colaborador de los magistrados (ver el inciso 1 del artículo 288 de la LOPJ).
El abogado es un precioso colaborador porque recoge los materiales del litigio,
traduce en lenguaje técnico las expresiones del cliente y las presenta en forma clara
y precisa.
La presencia del abogado debería ser garantía de seriedad y buena fe. No
obstante ello, es iluso pensar que la profesión goza de la simpatía de la opinión
pública. Por el contrario, se considera al abogado como el artífice de sofismas,
burlador de la justicia y culpable de la ruina de sus clientes.
La defensa más eficaz frente a esos cargos ha de ser la existencia de un
cuerpo de letrados, conscientes de su función que niegan tajantemente su asis-
tencia a las pretensiones deshonestas y se resistan a interponer en los juzgados
un proceso, si no están convencidos que es fundada. Si el ejercicio de la abogacía
no fuera instigador de la multiplicidad de pleitos infundados, sería el más eficaz
remedio para el conflicto.
4. Todas las enunciaciones que puedan formularse con relación a la conducta
de los abogados en el proceso, son moralmente valiosas, pero requieren de jurici-
dad, esto es, que se transformen en reglas concretas de conducta que determi
nen el comportamiento procesal y la sanción correspondiente. En tal sentido, el
artículo 109 del CPC recoge los deberes imputables al abogado y la sanción pe
cuniaria a imponerse. En igual forma, dichos deberes resultan también reproduci
dos en los incisos 2, 5 y 7 del artículo 288 de la LOPJ.
Señala el artículo en comentario que "cuando el juez considere que el abogado
actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones
respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio
de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar".
En tal sentido, debemos precisar que los magistrados tienen facultad disci-
plinaria sobre los abogados, de ahí que pueden sancionarlos si formulan pedi-
dos maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los
hechos o no cumplan los deberes indicados en los incisos 1, 2, 3, 5, 7, 9, 11 y
12 del artículo 288 de la LOPJ. Dichas sanciones son comunicadas a la

428
 SUJETOS DEL PROCESO AHT. 111

Presidencia de la Corte Superior y al Colegio de Abogados respectivo (ver el

artículo 292 de la LOPJ).
Por otro lado, se advierte de la redacción de la norma, que la sanción jurídica
a la inconducta del abogado no sólo se agota en la medida disciplinaria o
sanción pecuniaria sino que también involucra la sanción penal, si fuere el
caso. Sobre este particular véase el caso de la sentencia penal impuesta a un
abogado que patrocinó a dos partes contrarias dentro de un mismo proceso
judicial, configurando el delito de prevaricato, en la modalidad de patrocinio
indebido o infiel (artículo 421 del CP)<146>.
Con relación a la sanción pecuniaria debe señalarse que la multa de
pagarse inmediatamente después de impuesta, tal como señala el artículo 420
del CPC. Constituyen ingresos propios del Poder Judicial y en ningún caso
procede su exoneración; solo cabe la impugnación (apelación sin efecto
suspensivo) de la liquidación hecha por el secretario del juzgado, si el obligado
cuestiona el valor de la Unidad de Referencia Procesal (URP) utilizada para
hacer la liquidación. Debe tenerse en cuenta que el valor de la URP equivale al
10% de la Unidad Impositiva Tributaria, la misma que sirve también de base
para estimar el valor de los aranceles judiciales.
5. En relación con la actuación de los abogados en el funcionamiento del siste-
ma de justicia, Luis Pasara sostiene que los abogados, más que un aporte son un
obstáculo al proceso. Muchas veces, en lugar de ser una ayuda a la labor del juez,
su actuación se convierte en un factor de dilación del proceso o simplemente en
un paso poco trascendente que a la larga el juzgador ignora en su última deci-
sión(147). Lilia Ramírez Várela, al comentar dicho trabajo resalta cuatro ¡deas bási-
cas, que a continuación la reproducimos: "los abogados se diferencian de acuer-
do ai nivel social al que sirven y según esto el servicio es más eficiente, razón por
la que la mayoría de la población tiene una defensa pobre. La investigación
explica que una pequeña parte de los abogados asesora a las grandes empresas y
a la clase más acomodada del país. Las características de estos es: ser los
más caros, y también los mejores preparados, los más eficientes y por lo tanto
los que prestan mejor atención al cliente. De otro lado están la mayoría de los
abogados, los que defienden a las clases más bajas. Las características
generales de estos son que están deficientemente preparados desde un punto
de vista técnico, cobran poco y su intervención en los procesos es intermitente;
es decir, no llevan un caso de manera continua sino que se dedican a hacer
escritos eventuales, de ahí que este grupo sea el que genera mayor
desconfianza de la población.

(146) Ver Expediente N" 2004-1143/[Link], causa seguida contra Víctor Valdez Cahua por delito de prevaricato
en agravio del Estado. Caso comunicado a las instancias judiciales de Lima, mediante oficio circular N 9 210-
2005-P-CSJAN/PJ
(147) PASARA, Luis. Los abogados de Lima en la administración de justicia: una aproximación preliminar, Instituto
Defensa Legal, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005.
429
ART. 111 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La segunda idea en el trabajo de Pasara considera que pese a la diferencia-

ción entre tipos de abogados, en ambos sectores parece primar la promesa de
ganar a toda costa el caso, "valga lo que valga"; lo que podría incluir prácticas
contra la ética y hasta delitos. Un tercer punto del estudio analiza la relación abo-
gado-cliente y se la señala como asimétrica, pues el lenguaje jurídico engorroso
hace prácticamente imposible que el cliente pueda controlar al abogado. Como
último punto importante aparece la preocupación en torno a la labor que realiza el
Colegio de Abogados de Lima para controlar las prácticas corruptas; el análisis de
las denuncias resueltas por esta instancia encontró que son mínimas las sancio-
nes, primando mayoritariamente la impunidad".

JURISPRUDENCIA

Al haberse demostrado la falsedad de la existencia de la litispendencia alegada por el

ejecutado, quien tiene la profesión de abogado, debe ser sancionado, pues ha infringido el
deber de proceder con veracidad, lealtad y buena fe, entorpeciendo la administración de
justicia (Exp. N9 99-20409-2460, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 348).

Habiéndose nombrado peritos a efectos de establecer el saldo deudor impago, y conmina-

do a la demandada y su abogado para que pongan a disposición del juzgado los libros
necesarios para la práctica de la pericia, estos no han prestado las facilidades necesarias
para realizar la pericia contable, situación que justifica la medida coercitiva de multa im-
puesta a la parte y a su abogado, más aún si ha transcurrido un año y medio sin avance
sustancial en el proceso (Exp. Na 4265-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídi-
ca, p. 349).

La inhabilitación del abogado no puede perjudicar el derecho del justiciable, tanto más si
esta no fue comunicada oportunamente a efectos que pudiera contar con los servicios de
otro letrado (Exp. N9 347-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 229).

Es procedente la medida disciplinaria de apercibimiento si el abogado evidencia mala fe

en su actuar, pretendiendo como sustento de su defensa una clara posición dilatoria. La
defensa necesariamente debe encuadrarse dentro de las normas procesales (Exp. N' N-
734-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 293-294).

430
 TEMERIDAD O MALA FE

Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes

casos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico
de la demanda, contestación o medio impugnatorio;
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la rea-
lidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expe-
diente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines cla-
ramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; y,
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el
desarrollo normal del proceso.
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asistan a la
audiencia generando dilación.(*)

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. IV, 109, 110, 111, 178, 424 irte. 7, 538.
LEY 26887 arts. 360, 384.
D.S. 017-93-JUS art. 292.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 74.

Comentario
La norma en comentario ha tratado de precisar los alcances de la temeridad o
mala fe, a pesar de que se trata de patrones axiológicos. Los estándares jurídicos"
que enuncia permite a los jueces determinar hasta dónde se extiende el límite de
la conducta lícita de las partes y dónde comienza la reñida con el deber de lealtad
y probidad.
La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o
defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con
una mínima pauta de razonabilidad. Tanto el inciso 1 y 2 de la norma se orientan
(*) Inciso incorporado por ei artículo 2 de la Ley N9 26635
(23/06/96).
431
ART. 112 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

a regular los supuestos de temeridad. Bajo esa línea, podemos citar como teme-
ridad, el interponer un medio ¡mpugnatorio, sustentado en situaciones tácticas
ajenas a los hechos del proceso, construyendo sobre la base de falacias, supues-
tos errores y agravios, que reparar en la sentencia.
La mala fe, es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación
de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento
del proceso o a retardar su decisión. Tanto los incisos 5,6 y 7 regulan los diversos
supuestos de la mala fe.
Especial comentario merece la redacción del inciso 4 que hace referencia a los
procesos simulados. Aquí el proceso es utilizado como un instrumento para mate-
rializar el fraude procesal en perjuicio de un tercero. Los actos procesales que
forman parte del proceso son perfectos por donde se los mire, pero, lo que encie-
rra de ilícito es el fin hacia el que se dirigen. Se utiliza el proceso para "fines
claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos". En atención a ello,
podríamos hablar del fraude con el proceso, como una expresión de colusión, de
dolo bilateral, en el que predomina el concierto de voluntades de las partes, para
lograr una decisión jurisdiccional que cause agravio a terceros. El proceso por
simulación procesal es una modalidad de la mala fe procesal.
En resumen, mientras la temeridad se vincula con el contenido de las peticio-
nes comprendidas en la pretensión o en la oposición; la mala fe se halla referida al
comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales.
En conclusión, el principio de moralidad domina el ordenamiento legal bajo
reglas concretas de conducta, las que cuando son afectadas contemplan la apli-
cación de una sanción (ver el artículo 111 del CPC). Las reglas que se fijan en este
artículo, se describen en actos contrarios al deber de colaboración en la marcha
del proceso; actos que utilizan el proceso para la satisfacción de intereses fraudu-
lentos; actos que atentan contra el deber de información veraz; actos que afectan
la actuación de la prueba, entre otros.

^ JURISPRUDENCIA

El hecho de presentar simultáneamente, bajo el mismo tenor e igual contenido, cuatro

demandas con el patrocinio de los mismos letrados, constituyen actos de temeridad que
deben ser sancionados, pues, se orientan a quebrar indirectamente el sistema, para aco-
gerse a la competencia de una judicatura que pueda resultar más adecuada a las expecta-
tivas de la parte.
Cualquier discrepancia que se pueda tener con el contenido de un mandato judicial debe
ser objeto del medio ¡mpugnatorio respectivo, pero, no propiciar el dictado de resoluciones
que puedan resultar contradictorias frente a un mismo tema (Bxp. N s 45S8-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 366-367).

432
SUJETOS DEL PROCESO ART. 112
Existe temeridad procesal cuando por razones injustificadas, las partes no asisten a la
audiencia generando una evidente dilación en el proceso. El principio de economía y cele-
ridad procesal se afecta, además del normal desarrollo del trámite del proceso, contribu-
yendo además a elevar la carga procesal del juzgado. El artículo 110 del Código Procesal
Civil otorga al juez la facultad de aplicar apremios a las partes, por sus actuaciones proce-
sales temerarias (Exp. N° 68-2000, Sala Subespecializada en Procesos Sumarísimos
y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurídica, p. 534).

433
 ATRIBUCIONES

£/ Ministerio Público ejerce las siguientes atribuciones:

1. Como parte;
2. Como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le
cite; y;
3. Como dictaminados

CONCORDANCIAS:
C. art 159.
C.C. arts. 49, 96, 108, 121, 122, 250, 987.
C.P.C. arts. IV, 82, 114 a 118, 203, 481, 507, 512, 574.
C.P. ConsL arts. 15, 32.
C.N.A. arts. 138 a 145.
D. LEG. 052 arts. 66, 84, 85, 89, 96.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia arts. 69, 70, 71, 72, 73.
C.P.C. Colombia arts. 41, 42, 43.

Comentario
1. El proceso civil no es un ámbito normal para que actúe el Ministerio Públi-
co, pero razones de defensa de la legalidad, del interés público tutelado por la
ley y la satisfacción del interés social, justifican su ingreso a través de la jurisdic-
ción. Ejerce una función postulante o requiriente frente al órgano jurisdiccional
para que cumpla con su función de juzgar. La Constitución Política, al referirse
al Ministerio Público, lo califica de autónomo, cuya principal misión es la defensa
de la legalidad y la recta administración de justicia. Representa a la sociedad en
juicio, ejerce la acción penal y conduce la investigación del delito (ver el artículo
158delaConst).

No cabe hacer una referencia general a la presencia del Ministerio Público en

el proceso civil, sin que previamente se establezca en qué casos concretos y bajo
qué condición, la ley prevé la actuación de este órgano. Nuestro Código admite la
434
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 113

diferenciación funcional, en atención a que este actúe como parte o como autor
de un dictamen, esto es, entre fiscal parte y fiscal dictaminador. También permite
su actuación como tercero legitimado, pero solo en los casos que por ley se le
cite.
2. Cuando el Ministerio Público interviene como parte en el proceso civil, pue-
de interponer pretensiones y oponerse a ellas, realizar en el proceso todos los
actos propios de las partes. El Ministerio Público asume la condición de parte, de
manera especial, porque su interés no es privado sino que actúa en defensa de la
legalidad. La legitimación del Ministerio Público es extraordinaria, pues parte de la
imposibilidad práctica de la defensa individual del Derecho subjetivo, pues, se
orienta a la protección de intereses públicos. En tal sentido, podemos citar la de-
manda interpuesta por la Sexta Fiscalía Provincial de Lima contra las Asociacio-
nes The Edge Social Club" y The Piano Social Club" sobre nulidad de constitu-
ción(148). Señalaba la fiscalía demandante que las asociaciones habían sido cons-
tituidas con fraude a la ley, por existir restricciones en el ingreso, bajo el argumento
que es de uso exclusivo de socios, sin embargo, dichos hechos constituyen
práctica discriminatoria en razón de la condición socioeconómica o la raza de las
personas que pretenden ingresar a sus instalaciones. La Cuarta Sala Civil de
Lima, confirmó la sentencia que declara fundada la demanda y ordena la nulidad
de los actos jurídicos de constitución, ordenando su disolución.
3. En su actuación procesal, el Ministerio Público ostenta la representación de
la sociedad y la defensa de la legalidad conjuntamente; por lo tanto, no puede
realizar actos de disposición del derecho material como el desistimiento de la
pretensión o el allanamiento, aunque síes pasible que pueda desistirse del proce-
so. Veamos a continuación algunos supuestos donde el Ministerio Público actúa
como parte:
La nulidad de matrimonio que regula el artículo 275 del Código Civil; la disolu-
ción de la asociación por actos contrarios al orden público o las buenas costum-
bres que describe el artículo 96 del Código Civil. Especial comentario merecen los
casos de divorcio por causal o por separación convencional. Según los artículos
481 y 574 respectivamente, señalan que el Ministerio Público es parte en los pro-
cesos y como tal no emite dictamen; sin embargo, debemos apreciar que en el
divorcio por causal, la parte resistente u opositora a la pretensión planteada es el
cónyuge agresor, a diferencia de la separación convencional, donde la parte opo-
sitora lo asume el Ministerio Público. Los roles del Ministerio Público, procesal-
mente, no son los mismos en el divorcio por causal y en la separación convencio-
nal. En el primer caso, la parte demandada está definida por el cónyuge emplazado

(148) Dicho caso se registró ante el 14 JCL, bajo el Exp. N« 21815-1999. La ¡ueza emitió la sentencia declarando
fundada la demanda y ordenando la nulidad de los actos jurídicos de constitución de las citadas asociaciones.
La 4* Sala Civil de Lima confirmó el 3 de setiembre de 2003, por unanimidad dicho fallo.
435
ART. 113 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

y en el segundo caso, ambos cónyuges se juntan, en una sola parte actora, para
emplazar al Ministerio Público para la disolución del vínculo conyugal. El rol de
parte del Ministerio Público está definido solo en este último caso.
4. El Ministerio Público puede intervenir como tercero con interés, en casos
que la ley expresamente lo cite. Concurren diversos supuestos, como el caso de
la designación de curador del desaparecido. El artículo 47 del Código Civil
consi
dera que puede solicitar que se designe curador quien invoque legítimo interés en
los asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Minis
terio Público.
En el supuesto de las fundaciones, el artículo 108 del Código Civil permite
solicitar la modificación de los fines de la fundación, con citación del Ministerio
Público, cuando haya cesado el interés social.
5. La intervención del Ministerio Público puede reducirse también a una labor
dictaminadora, de expresión de una opinión jurídica, que suele denominarse dic
tamen. Cuando es dictaminador, su intervención es apreciada -por algunos sec
tores de la doctrina- como asesoría al órgano jurisdiccional, sin embargo, esa
explicación supone alterar todo el sistema de actuación jurisdiccional basado en
el conocimiento y aplicación del Derecho objetivo. Opera una situación interme
dia, el interés público no llega al extremo de legitimar al ministerio pero la existen
cia de aquel hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cuál es la opi
nión del Ministerio Público en el extremo concreto.
En las pretensiones sobre prescripción adquisitiva de predios rústicos, el ar-
tículo 507 del Código Procesal considera que cuando el emplazado se haya de-
clarado rebelde, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar
sentencia.
En el supuesto de la responsabilidad civil de los jueces, el artículo 512 del
Código señala que antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite
dictamen sobre la procedencia de esta.
La impugnación del acto administrativo también merece que sea
dictaminado, tal como lo prevé el artículo 544 del Código Procesal.

Irr^ JURISPRUDENCIA

En los procedimientos sobre autorización para disponer derechos de incapaces, el Minis-

terio Público es parte en los procesos, solo en los casos en que no haya consejo de familia
constituido con anterioridad (Exp. N9 0514-97, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 138).
436
SUJETOS DEL PROCESO ART. 113
La carencia de uno de los requisitos que señala el artículo 140 del Código Civil conduce a
la nulidad absoluta y radical del acto, no surte efecto alguno, no es susceptible de con-
firmación y puede ser planteado por quien tenga interés, por el ministerio o declarada de
ofício por el juez, sin que sea preciso petición de parte, cuando resulte manifiesta (Exp.
N3 1365-94-Callao, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorias Supremas Civiles, Le-
grima, 1997, pp. 145-147).

Los niños y adolescentes tienen como sus representantes a sus padres que ejercen la
patria potestad, por lo que son ellos, sujetos de emplazamiento, interviniendo el represen-
tante del Ministerio Público como dictaminador.
Al desconocer el paradero de la madre biológica, es válido el emplazamiento por edictos.
Ante su inactividad debe nombrarse un curador procesal para ejercer el derecho de defen-
sa en forma diligente (Exp. N 9 923-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 123).

437
 Cuando la ley requiera dictamen fiscal, este será fundamentado.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 113, 115, 116, 117.
C.N.A. art. 141.

Comentario
1. A pesar de que en el proceso civil predomina [Link]ía de voluntad de los
particulares, se permite que el Ministerio Público actúe en él, sea como parte,
como tercero o como dictaminador. Cuando el Ministerio Público interviene para
dictaminar, el documento que contiene la expresión u opinión jurídica, se denomi
na dictamen.

El rol dictaminador del Ministerio Público es apreciado -por algunos sectores

de la doctrina- como asesoría al órgano jurisdiccional, sin embargo, esa explica-
ción supone alterar todo el sistema de actuación jurisdiccional basado en el cono-
cimiento y aplicación del Derecho objetivo. Opera una situación intermedia, el in-
terés público no llega al extremo de legitimar a este, pero la existencia de aquel
hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cuál es la opinión del Ministe-
rio Público en el extremo concreto.

Veamos a continuación algunos casos donde el Ministerio Público asume el rol

de dictaminador:

En las pretensiones sobre prescripción adquisitiva de predios rústicos, el ar-

tículo 507 del Código Procesal considera que cuando el emplazado se haya decla-
rado rebelde, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar
sentencia.

En el supuesto de la responsabilidad civil de los jueces, el artículo 512 del

Código señala que antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite
dictamen sobre la procedencia de esta.

La impugnación del acto administrativo también merece que sea dictaminado,

tal como lo prevé el artículo 544 del Código Procesal.
2. A propósito de la fundamentación del dictamen fiscal, es importante resaltar
lo siguiente. En el Perú existía una interesante publicación llamada "Anales Judi
ciales" que contenía los diversos fallos de la Corte Suprema de la República. En el

438
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 114

primer tomo de dicha colección, publicado en el año 1906, apreciamos una refe-
rencia que felizmente ha sido superada en estos tiempos. Las resoluciones que
expedía la Corte Suprema sobre los recursos de-nulidad carecían de
motivación en el mismo fallo, pues, se limitaban -por lo general- a la parte
resolutiva cuyos fundamentos estaban en el dictamen del Ministerio Público que
lo precedía como trámite esencial e imprescindible. Esta manera de producir la
jurisprudencia daba, a criterio del compilador Fuentes Castro, mayor
importancia a los dictámenes fiscales, lo que llevó a decir que en ellas se
hallaba la razón legal, y en la resolución el mandato imperativo.
3. La defensa de los intereses y derechos del Estado se rige por el Decreto Ley
Ns 17537. En él se establece que "el Ministerio Público está obligado a dictaminar
en todas las instancias, en los litigios en que el Estado sea parte y sus miembros
deben remitir a los procuradores generales copia de sus dictámenes para facilitar
su actuación funcional" (ver el artículo 21). En atención a este dispositivo, es
una práctica generalizada que basta que el Estado sea parte -demandada o
demandante- para que el proceso requiera del pronunciamiento del Ministerio
Público, en cada instancia; sin embargo, ello merece algunas precisiones, para no
aceptar esta afirmación.
La personalidad jurídica del Estado la podemos ubicar bajo dos aristas: a)
como persona de Derecho Privado, en igualdad relativa con las demás personas
jurídicas e individuales y b) como entidad suprema de Derecho Público, con jerar-
quía para establecer la ley y hacerla cumplir.
Cuando el Estado opera como del persona de Derecho Privado es igual a los
particulares, de ahí que el artículo 27 del CPC señala que "cuando el conflicto de
intereses tuviera su origen en una relación jurídica de Derecho Privado se aplican
las reglas generales de la competencia", las mismas que están contenidas en el
artículo 14 del CPC.
Este carácter bifronte tiene utilidad práctica, porque permite garantizar el dere-
cho de los ciudadanos que pactan obligaciones patrimoniales con el Estado. En
ese sentido, si se pretende el cobro de una suma dineraria por la adquisición de
útiles de escritorio (que por su cuantía corresponde al Juzgado de Paz Letrado) á
una Universidad Nacional, la misma que es un organismo autónomo estatal, será
el Juez de Paz Letrado el competente y no el Juez Civil, a pesar de que el inciso 4
del artículo 49 de la LOPJ concordante con el artículo 28 del CPC, señale a este
último como competente, por referirse a asuntos contra el Estado. La razón es
que el conflicto de intereses tiene origen en una relación jurídica de Derecho Pri-
vado, por tanto, aplicando las reglas generales de la competencia le corresponde-
rá al Juez de Paz Letrado del domicilio de la Universidad demandada.
En otros supuestos, ajenos a la actividad privada del Estado, es juez com-
petente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del Gobierno

439
AHT. 114 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Central, Regional, Departamental, Local o ente de Derecho Público que hubiera

dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama. En ese sentido, frente a la
decisión del Consejo Nacional de la Magistratura, de no ratificar a un magistrado
de Huancayo, sería competente el Juzgado de Lima. Léase la ejecutoria suprema
Na 953-2004 de fecha 6 de mayo de 2004 que dice: "frente al conflicto positivo de
competencia entre un juzgado especializado de Huancayo y otro de Lima, dispo-
ne que sea juez competente el de Lima, pues, el acto calificado por el demandante
como violatorio de los derechos constitucionales tuvo su origen en un acuerdo
del Consejo Nacional de la Magistratura, organismo cuya sede se encuentra en la
ciudad de Lima".
Cuando el artículo 21 del citado Decreto Ley N s 17537 señala que el Ministerio
Público está obligado a dictaminar en todas las instancias, en los litigios en que el
Estado sea parte, debe entenderse que está referido al Estado cuando actúa
como entidad suprema de Derecho Público, con jerarquía para establecer la
ley y hacerla cumplir y no cuando actúa como persona de Derecho Privado. Sos-
tenemos ello, porque el citado Decreto Ley 17537, acoge como forma de actua-
ción judicial, la competencia del Estado como persona de Derecho Público, esto
es, la regulación está dirigida a un escenario particular, la intervención del Esta-
do como persona de Derecho Público; en ese sentido, el artículo 11 del Decreto
Ley N9 17537 dice: "el Estado solo podrá ser demandado ante los jueces de la
capital de la república cumpliéndose con los requisitos exigidos (...). Estas dispo-
siciones no admiten excepción alguna. Las demandas que no cumplan con estos
requisitos serán rechazadas de plano y devueltas al interesado, bajo responsabi-
lidad del juez". Todo ello nos lleva a afirmar que el dictamen del Ministerio Público
operará en los casos en que el Estado es parte, como persona de Derecho Públi-
co, por tanto, si encontramos al Estado operando como persona de Derecho Pri-
vado, no le será aplicable el Decreto Ley citado, pues, se acogerá a las reglas del
Código Procesal Civil. En ese caso, léase el siguiente pronunciamiento recaído
en el Expediente NQ 53935-2007, 41 JCL(149). Aquí en una pretensión de desalojo por
vencimiento de contrato, donde el Estado había asumido la condición de arren-
datario de un bien inmueble, se rechaza el pedido de la Procuraduría a fin que
previamente a la vista de la causa e informe oral, se remitiera los autos al Ministerio
Público para el dictamen de Ley. Otro caso encontramos en el Expediente Na
3656-2007, del 38 JCL(150), donde se demanda al Ministerio de Salud, para el pago
de la deuda generada por la venta de pasajes aéreos a diferentes ciudades del
país; en dicho proceso, no intervino como dictaminador el Ministerio Público.
Como se ve la idea preponderante en dicha decisión es la actuación del

(149) Resolución de fecha 21 de abril de 2008, emitida por el 41 Juzgado Civil de Urna, en los seguidos por Carlos
Marcos Verdeguer con UGEL N9 7 del Ministerio de Educación sobre desalojo.
(150) Expediente N" 3656-2008 en los seguidos por Promotora de Turismo S.A. con Ministerio de Salud sobre obli-
gación de dar suma de dinero, ante el 38 Juzgado Civil de Lima.

440
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 114

Estado como persona de Derecho Privado (arrendatario de un inmueble), situa-

ción que no es extensiva para los casos en el que el Estado asume el rol de
persona de Derecho Público, por citar, cuando es demandado el Estado peruano
por indemnización por errores judiciales, ante el funcionamiento anormal del sis-
tema judicial.
En el caso de las municipalidades, también concurre la ¡dea generalizada que
debe ser de conocimiento del Ministerio Público, para el dictamen de ley, cuando
sean parte, (véase el pronunciamiento recaído en el Expediente Ns 440-2007-
Sala Transitoria Mixta de Lima - Norte)'151'. La justificación que se invoca en la
citada resolución señala que la Municipalidad demandada, se representa por su
Procurador Público Municipal, por tanto, le es aplicable la regla del artículo 21 del
Decreto Ley Ne 17537, sin embargo, no compartimos dicho criterio pues, dicha
municipalidad era demandada para que pague determinado monto dinerario, co-
rrespondiente "al importe de los cheques debidamente protestados y devueltos
por carecer de fondos y que fueron emitidos por concepto de pago por la contrata-
ción de servicios no personales para la recolección, transporte y disposición final
de residuos sólidos domiciliarios".
El artículo 29 de la Ley Orgánica de Municipalidades señala "la representación
y defensa de los intereses y derechos de las municipalidades en juicio se ejercitan
a través del órgano de defensa judicial conforme a ley, el cual está a cargo de
procuradores públicos municipales y el personal de apoyo que requiera. Los pro-
curadores públicos municipales son funcionarios designados por el alcalde y de-
penden administrativamente de la municipalidad, y funcional y normativamente
del Consejo de Defensa Judicial del Estado"; por tanto, si la intervención de la
municipalidad como parte, se realiza como persona de Derecho Privado, no le
sería de extensión los alcances del artículo 21 del Decreto Ley N9 17537, esto es,
el Ministerio Público no debe intervenir en el proceso como dictaminador, situa-
ción contraria es si el proceso judicial deriva de un acto de Derecho Público en
discusión, como el que se expone en los seguidos por Electrolima S.A. con el
Consejo Distrital de La Victoria, de la provincia de Lima, por indemnización por
enriquecimiento indebido. Señala el caso que mediante Acuerdo de Consejo Ns
11-89-SE del 18 de abril de 1989, la municipalidad demandada impuso a Electro-
lima SA una multa como sanción por la falta de alumbrado público en algunas
calles de su distrito, disponiendo además la cobranza coactiva; posteriormente
mediante una acción de amparo se logró se declare inaplicable el referido acuer-
do, porque la municipalidad no tenía [Link] imponer multas por la defi-
ciencia o alteración que se produzca en el servicio público de alumbrado; por lo

(151) Resolución de fecha 20 de setiembre de 2007, en los seguidos por Gren World E.I.R.L con Municipalidad
Distrital de San Martín de Porres sobre pago dinerario.

441
ART. 114 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que la empresa afectada demanda la indemnización por los perjuicios económi-
cos irrogados con la imposición de la multa, proceso que previamente para emitir
sentencia requiere del dictamen del Ministerio Público*152'.

JURISPRUDENCIA

Al emitirse la sentencia de primera instancia no se ha requerido el dictamen del Fiscal

Provincial. La entidad recurrente al apelar de la sentencia del a quo no formuló nulidad
respecto de la alegada omisión. En tal virtud, existe convalidación tácita del acto procesal,
tanto más si el dictamen fiscal es meramente ilustrativo y no influye en el sentido de la
decisión final. Los demás argumentos esgrimidos están orientados a la revaloración de los
medios probatorios aportados al proceso, lo que no puede ser materia de casación, en
atención a la naturaleza de iure del presente medio impugnatorio (Cas. N° 949-2008-Lima,
Primera Sala Civil Permanente Suprema, 14 de abril 2008).

Es obligación del Ministerio Público dictaminar en todas las instancias, en los litigios en
que sea parte el Estado. Es nula la sentencia si el juez emite sentencia sin contemplar
esta exigencia (Exp. Ns 4353-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 397-
398).

El fiscal provincial civil debe emitir dictamen previo a la resolución que ponga fin a la
instancia, en aquellas causas que versen sobre intereses o derechos patrimoniales o no,
de los menores y los incapaces, en defensa de la familia y de la sociedad.
Es nula la sentencia que omite tal dictamen (Exp. N 3 2893-97, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 334-335).

La nulidad de la sentencia planteada por el representante del Ministerio Público, por no

haber emitido dictamen en primera instancia, queda subsanada en virtud del principio de
convalidación, aún más si en esta instancia se han remitido los autos al Ministerio Público,
con lo cual se da cumplimiento a la finalidad prevista por Ley (Exp. N 9 4334-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 213).

Cuando el Estado es parte de emitir pronunciamiento en todas las instancias, los autos
deben ser enviados al representante del Ministerio Público para que emita su opinión. Si
bien el juez ha omitido remitir los autos al fiscal provincial, dicha omisión se convalida con
el dictamen fiscal superior en atención a los principios de trascendencia y convalidación
que rigen el tratamiento de las nulidades procesales (Exp. N° 2215-2000, Sala de Proce-
sos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 403).

(152) Ver resolución del 19 de mayo de 2008, recaída en el Expediente N° 8185-97 que gira ante el Tercer Juzgado
Civil de Lima.

442
 PLAZOS

Los representantes del Ministerio Público cumplirán los plazos

establecidos en la ley, bajo responsabilidad. Cuando la ley no
fije plazo para determinado acto, este no será mayor que el que
corresponde al juez.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 113, 114, 116, 117.

LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica arts. 36-42.

Comentario
El plazo es el tiempo o lapso fijado para una acción. En el campo del proceso
se define como el espacio de tiempo concedido a las partes para comparecer,
responder, probar, alegar, consentir o negar una pretensión.
Cuando la norma señala que "los representantes del Ministerio Público
cumplirán los plazos establecidos en la ley" podemos advertir dos
justificaciones que subyacen en dicho enunciado: el principio de legalidad, del
cual es defensor el Ministerio Público y el principio de igualdad de todos ante la
ley.
Si asumimos el supuesto que este organismo actúa en el proceso como parte,
nada podría justificar que se le otorgue un trato diferenciado, caso contrario, esta-
ríamos vulnerando el principio de igualdad procesal. Este último principio no de-
manda una igualdad aritmética sino como señala Couture "una razonable Igual-
dad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pequeñas
desigualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso, no quebrantan
el principio".
En caso de vacío legal sobre plazos determinados para lograr la respuesta del
Ministerio Público, la norma opta por integrar ese vacío con la fórmula "que dicho
plazo no sea mayor que el que corresponde al juez". Opera una autointegracion
de la norma.
443
 OPORTUNIDAD

El dictamen del Ministerio Público, en los casos en que proce-

da, será emitido después de actuados los medios probatorios y
antes que se expida sentencia.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 113, 114, 117;
[Link]\. ait. 141.

Comentario
La intervención del Ministerio Público puede reducirse a una labor dictaminado-
ra, de expresión de una opinión jurídica, que va a estar recogida en un dictamen.

Antes de que se expida sentencia y luego de actuados los medios probatorios,

se considera oportuno que el Ministerio Público emita dictamen, pues la etapa
procesal en la que se ubica el proceso se torna adecuada para brindar conoci-
miento de mayor envergadura sobre lo que se está discutiendo, máxime que ya
se han agotado los medios probatorios que puedan o no afirmar las pretensiones
en discusión.

Véase el supuesto de la prescripción adquisitiva de predios rústicos regulado

por el artículo 507 del Código Procesal que considera que cuando el emplazado
se ha declarado rebelde, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de
pronunciar sentencia; en igual forma, el artículo 21 del Decreto Ley N2 17537
(Consejo de Defensa del Estado) señala que "el Ministerio Público está obligado a
dictaminar en todas las instancias, en los litigios en que el Estado sea parte y sus
miembros deben remitir a los procuradores generales copia de sus dictámenes
para facilitar su actuación funcional"; sin embargo, frente a la oportunidad en la
que debe aparecer el dictamen, hay algunos criterios que condenan de nulidad la
afectación a la oportunidad, mientras que hay otros que asumen por válida la
convalidación, si fuere el caso. Véase los siguientes pronunciamientos en el distri-
to judicial de Lima. "El fiscal provincial civil debe emitir dictamen previo a la reso-
lución que ponga fin a la instancia, en aquellas causas que versen sobre intereses
o derechos patrimoniales o no, de los menores y los incapaces, en defensa de la
familia y de la sociedad. Es nula la sentencia que omite tal dictamen"'153» con el

(153) Expediente N» 2893-07. Sexta Sala Civil de Urna.

444
 SUJETOS DEL PROCESO ART. 116

siguiente caso: "La nulidad de la sentencia planteada por el representante del

Ministerio Público, por no haber emitido dictamen en 1 instancia, queda subsana-
da en virtud del principio de convalidación, aún más, si en esta instancia se han
remitido los autos al Ministerio Público, con lo cual se da cumplimiento a la finali-
dad prevista por ley"(154).

JURISPRUDENCIA

La nulidad de la sentencia planteada por el representante del Ministerio Público, por no

haber emitido dictamen en primera instancia, queda subsanada en virtud del principio de
convalidación, aún más si en esta instancia se han remitido los autos al Ministerio Público,
con lo cual se da cumplimiento a la finalidad prevista por ley (Exp. N s 4334-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianeila, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 213).

(154) Expediente N° 4334-98, Sala de procesos abreviados y de conocimiento.

445
 CAUSALES DE EXCUSACIÓN Y
ABSTENCIÓN

Los representantes del Ministerio Público deben excusarse o

abstenerse de intervenir en el proceso por las causales que afec-
tan a los jueces. No pueden ser recusados.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 305, 307, 311, 313.
[Link].P. art.41.
D. LEG. 052 art. 19.

Comentario
1. El Ministerio Público es el órgano encargado de cooperar con la administra-
ción de justicia, velando por el interés del Estado, la sociedad y los particulares
mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, para observar las leyes y pro-
mover la investigación y represión de los delitos.
Es tan trascendente la función de este ministerio que el sistema procesal le
exige un mínimo de garantías en su actuación, que alejen cualquier duda o cues-
tionamiento sobre la idoneidad personal y moral de su intervención. En tal sentido,
se busca que las opiniones del Ministerio Público sean equilibradas y que no es-
tén afectadas por intereses afectivos, políticos, económicos o sociales.
Para contrarrestar las influencias funestas en la actividad del Ministerio Públi-
co, se permite que este se excuse o abstenga de intervenir invocando referentes
objetivos que recogen los artículos 305 y 307 del CPC, referente a las causales de
impedimento o recusación de jueces. Las causales de impedimento están descri-
tas en el artículo 305 del CPC y se refieren a actividades procesales (véanse los
incisos 1 y 5), a razones de parentesco y representación (véanse los incisos 2 y 3)
y las que atribuyen beneficios o dádivas (véanse el inciso 4).
Como señala Gimeno Sendra: "en la medida que la primera y más importante
de las funciones del Ministerio Público es la promoción de la acción de la justicia
en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho,
para la adecuada asunción de dicha función precisa el Ministerio Público de la
autonomía funcional e imparcialidad suficiente que le permitan solicitar la desinte-
resada aplicación del Derecho objetivo. Cumple una función de ser custodio de la

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 SUJETOS DEL PROCESO ART. 117

Ley". Imparcialidad, que según Montero Juan(155), no puede suponer solo que el
titular de la potestad jurisdiccional no sea parte, sino que ha de implicar también
que su juicio ha de estar determinado solo (...) por la actuación del Derecho obje-
tivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena a esa función influya
en el juicio.
2. Por otro lado, debe advertirse que la norma no permite la recusación de los
fiscales, ello es atendible porque no ejercen función jurisdiccional que les permita
asumir la definición de los conflictos. Su intervención es meramente consultiva,
opinante, de ahí que tampoco resulte atinente argumentar el prejuzgamiento con
respecto a las opiniones expresadas en sus dictámenes. Palacio(1S6) define a la
recusación como "el medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de
un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situación con alguna de las
partes, o con la materia controvertida en aquel, sean susceptibles de afectar la
garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la función judicial".
3. La abstención, es el deber de cada fiscal de apartarse del conocimiento del
proceso por considerar afectada su imparcialidad, no solo por las causas recogi-
das en la recusación e impedimento de los jueces, sino en las fundadas por moti-
vos graves, de decoro o delicadeza. Nótese que la redacción del artículo 313 del
CPC adopta una fórmula flexible para su procedencia, porque admitiendo motiva-
ciones subjetivas del juez, tiende a respetar todo escrúpulo serio que este mani-
fieste en orden a una posible sospecha sobre la objetividad de su actuación. En
ese sentido la redacción de la norma señala: "cuando se presentan motivos que
perturban la función del juez, este, por decoro o delicadeza, puede abstenerse
mediante resolución debidamente fundamentada".

(155) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Juridiccional. T.2, Bosch, Barcelona, 1995, p. 105.
(156) PALACIO Uno, Derecho Procesal Civil, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 304.

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 RESPONSABILIDAD
■[Link]
El representante del Ministerio Público es responsable
civilmente cuando en el ejercicio de sus funciones actúa con
negligencia, dolo o fraude. El proceso se sujeta al trámite que
corresponde al de responsabilidad civil de los jueces.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 113 a 117, 481, 507,510, 512, 787.
D. LEG 052 arts. 14, 51 al 61.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia art. 74.

Comentario
La primera y más importante función del Ministerio Público es la promoción de
la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el
Derecho, para lo cual, precisa este organismo de la autonomía funcional e impar-
cialidad suficiente, que le permitan solicitar la desinteresada aplicación del Dere-
cho objetivo.
El Ministerio Público cumple una función de ser custodio de la ley; sin embar-
go, no siempre dicha función es asumida con responsabilidad y diligencia por los
llamados a cumplirla, generando daños que deben ser resarcidos.
La norma en comentario atribuye responsabilidad civil a los representantes del
Ministerio Público que se alejen del cumplimiento de sus funciones, sea por dolo o
negligencia, para lo cual, el proceso judicial a seguir se sujeta al trámite que co-
rresponde al de la responsabilidad de los jueces. Los artículos 509 al 518 del
Código regulan la tramitación al respecto.

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