PARTE ESPECIAL, 10. EL HOMICIDIO EN RINA 10.1, CONCEPTOS GENERALES La Comisién Redactora recogid del Cédigo Penal espafiol de 1848 el precepto que en el texto nacional esta en el art. 392, que regla lasituacién que se presenta con el homicidio causado en una riza. Aindicacion del senor Reyes, al iniciar el estudio del Proyecto de Cédigo, se pretendié reprimir con dureza esta figura, “conside- rando a cada uno de los culpables como verdadero homicida” e imponiéndoles una pena correspondiente a dicha calificacion 2” criterio que felizmente fue modificado con posterioridad. El art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor: “Cometiéndose un homicidio en rina o peleay no constando el autor de la muerte, pero si los que causaron lesiones graves al occiso, se impondra a todos éstos la pena de presidio menor en su grado maximo. Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondra a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio”. 10.2. NATURALEZA DEL DELITO No es facil establecer la naturaleza de esta figura, cuya calidad de tipo penal independiente podria controvertirse, aunque en la practica no ofrece relevancia, por cuanto es una norma de muy escasa aplicacién en los tribunales nacionales, y en las legislaciones extranjeras se observa una tendencia a su supresién, en especial en los c6digos modernos. En Espafia se elimind, en Colombia y Perti no existe esta figura delictiva. Se puede explicar el art. 392 por la necesidad existente en épocas pasadas de castigar el homicidio cuando no se contaba con cargos para atribuirlo a una persona determinada, se trataba de solucionar un problema de caracter probatorio,”* que en el hecho se proyecté al establecimiento de una responsabilidad obje- 7 Comision Redactora, Sesion N° 79, de 3 de mayo de 1872. 28 Cfr, Pacheco, op. cit., t. IIL, p. 29; Quintano Ripollés, op. cit., t. II, p. 200. 121 eprroriat JURIDICA be cut (A DE ITBROS FS UN DELITO B rooosDERECHO PENAL tiva, lo que merece serias reservas y forma la conyicci6n de que se trata de un precepto desfasado en el tiempo. En el pais ha sido objeto de preocupacién esta norma, lo que ha dado origen a cuidadosos estudios.”” En realidad es un delito sui géneris de lesiones,* no es uno de homicidio,*' puesto que lo sancionado son las lesiones o la violencia ejercida sobre el fallecido, pero no su muerte; tampoco se trata de un delito de sospecha,?” por cuanto aunque se sepa positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es el autor de la muerte, la norma debe aplicarse. Se trata de una figura anémala, inadecuada, que si bien esta en el parrafo del homicidio, lo que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en contra de la integridad fisica de una persona durante una rifia. Pero se exigen ademas dos circuns- tancias que deben concurrir copulativamente: que en esa rifia materialmente se cometa un homicidio y la condicion objetiva de punibilidad de que se ignore quién es el autor de esa muerte. Algunos autores han pretendido sostener que la riva constitui- ria un delito de peligro concreto—peligro que se produciria por el solo hecho de que se participe en ella-, cuya sancién quedaria sujeta a la causacion de lesiones graves y a la condici6n —que califican de punibilidad— de la muerte de una persona durante la misma;2"* dentro de tal concepto —como delito de peligro— se comprenderian también a las lesiones en rifa sancionadas por los arts. 402 y 403. Esta tiltima tesis es interesante, pero de dificil aceptaci6n en nuestro sistema, en verdad la existencia de esta 3 ” Constiltese a Bustos, Grisolia, Politoff, op. cit. D. P, uM, p. 57, en especial nota 2 de p. 58; Yaiie: Rifia”, Revisia de Ciencias Penates, t. XXV, p. 209. 2 Cfr, Bustos, Grisolia, Politoff, op. cit., p. 340; Bajo Fernandez, op. cit., p.74. ®! Cfr, Labatut, D. P,, t. I, p. 180; Bustos, Grisolia, Politoff, op. cit., p. 340; Bajo Fernandez, op. cit., p. 74. Para Etcheberry es un homicidio simple o parri- cidio (D. P, t. IIL, p. 56); segtin Bustos —comentando el texto del Codigo Penal espaiiol- es un delito contra la vida (Manual, parte especial, p. 52). 2 En contra opina Labatut, para quien importa una presuncién de auto: (D. P,t Il, p. 181); Bustos estima que se esta ante un delito de sospecha, porque habria una presunci6n de autoria en el sujeto activo que empleé la violencia (Manual, p. 52); otro tanto hace Munoz Conde (op. cit., p. 57). 2 Bustos, Grisolia, Politoff, op. cit., pp. 340-341 yay eprroriat JURIDICA be cuite 122 pp. 330 y ss.; Etcheberry, Sergio, “Homicidio en LAFOTOCODIAPARTE ESPECIAL, figura penal carece de toda justificacién y procederia eliminarla del catdlogo de delitos. 10.8. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA FIGURA Ellegislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante una rina, pero lo que en el hecho castiga son las lesiones graves 0 la violencia ejercida previamente sobre la victima. E] art. 392 enumera los siguientes requisitos para su aplicacién: a) el homicidio de una persona sin que se sepa quién fue el autor, b) que ese homicidio se haya producido en una rita o pelea, y c) que esté acreditado quién caus6 en esa oportunidad lesiones graves a la victima 0, por lo menos, quién emple6 violencia en su contra. a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor El art. $92 requiere que alguien haya sido victima de un delito de homicidio, que haya fallecido a consecuencia de la actividad dolosa de otro sujeto, cuya identidad se ignora El desconocimiento del autor de la muerte es una condici6n importante establecida por la norma, porque si se sabe quién lo es, correspondera que se aplique la normativa propia del homicidio o del parricidio, segtn las circunstancias. En este caso el autor de las lesiones graves o de la violencia responderd conforme a las reglas generales (arts. 397 y ss.), a saber, por las lesiones graves 0 los actos de fuerza que ejecutd, y no conforme al art. 392. Esta ausencia de conocimiento de quién es el autor del homicidio no es un elemento del delito, sino una condicion objeteva de punibilidad, se trata de una circunstancia ajena a la actividad del autor de las lesiones, necesaria para aplicar la pena senalada en el art. 392, por ello no es un elemento tipico de la figura.*** Como el art. 392 se refiere al homicidio causado en rifia, debe tratarse entonces de un delito de homicidio y no de una simple 24 Autores como Bajo Fernandez afirman que no es condicién objetiva de punibilidad, se trataria de una cuestién de falta de prucha. En efecto, siempre las condiciones en referencia no dan motivo por s{ mismas a que por cllas responda el agente (op. cit., p. 75), lo que aqui si sucederia, atendido a que la mayor pena impuesta al agente encontraria alli su raz6n de ser. 128 eprroriat JURIDICA be cut (A DE ITBROS FS UN DELITO B rooosDERECHO PENAL muerte, que podria ser consecuencia de un caso fortuito (durante una tormenta se produce una rifa y, en tanto se desarrolla, un rayo mata a uno de los intervinientes), 0 podria ser un deceso culposo (uno de los participantes choca con otro, que resbala y al caer muere por una fractura craneoencefalica). La disposicién exige que se cometa un homicidio y la regla es que sdlo los dolosos lo son (por excepcién se tipifican los culposos), de manera que el art. 392 no podria hacer referencia a la culpa?” Se ha planteado calificar al homicidio de uno de los contendientes como una condicién objetiva de punibilidad,?* pero tal afirmacién es discutible. La condicién de punibilidad esta al margen de la actividad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el hecho en que consiste no modifica su responsabilidad, simple- mente posibilita que se haga efectiva la sanci6n; no sucede asi en la especie, porque pasa a calificar esa responsabilidad al agravar la que corresponde por las lesiones 0 la violencia.2” Tampoco se trata de un delito calificado por el resultado, ya que el homicidio no es el resultado de la rifta; la ley penal distingue claramente entre la rina y el delito de homicidio, sin perjuicio de que no pueda castigarse este tiltimo como tal por ignorarse quién es el responsable. Como esa muerte no es posible vincularla al dolo 0 culpa del autor de las lesiones, necesariamente debe concluirse que se trata de una responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde todo punto de vista es criticable e inaceptable. b) Que el homicidio haya tenido lugar en una rita o pelea 2 El homicidio debe haberse causado durante una risa o pelea, 5 segtin las expresiones del legislador, voces que podrian inducir a mds de una duda en cuanto a su alcance. Hist6ricamente se ha entendido que se refieren al concepto de rina tumultuaria; en 2© Opina en sentido contrario Bajo Fernandez, quien no ve inconveniente para que también queden comprendidas las muertes atribuibles a culpa (op. cit., p. 76); esta interpretacién puede ser valedera para la disposicién del primitivo Cédigo espanol, que sancionaba la rifta “si hubiese resultado muerte”, nocién muy distinta a la del texto nacional que requiere la comision de un homicidio. © En esa forma la califican Bustos, Grisolia, Politoff, op. cit. p. 341; Mu- fioz Conde, op. cit., p. 59. 2” Cf. Bajo Fernander, op. cit., p. 75. yay eorroriat FURIDICA pe cuite 124 LAFOTOCODIAPARTE ESPECIAL, efecto, el comentador de la norma espaniola que sirvié de modelo ala disposici6n nacional, Francisco Pacheco, expresaba: “aqui se trata de esas muertes ocurridas en una revuelta de varios”.?5 Por rifia ha de entenderse el mutuo acometimiento de un grupo de individuos, normalmente indeterminado (se acepta que por lo menos deben ser tres), existiendo confusién del sentido en que lo hacen (quedan comprendidos los apaciguadores) 2%" Generalmente se trata de un tumulto, en el que hay gran desorden que hace confusa la determinaci6n de la actividad que desarrollan los que en ella intervienen.2” Hay consenso de que ha de tratarse de por lo menos tres sujetos siempre que se agredan mutuamente, porque si dos atacan al tercero, deja de haber rifia, los autores de las lesiones o de la muerte estan determinados. Lo trascendente es el desorden, la confusi6n entre atacantes y agredidos, parte de Ja doctrina estima que deben haber bandos contrincantes. Algu- nos autores exigen que la rina se inicie de manera espontanea, repentina;*" pero no parece que tal condici6n sea fundamental, la contienda puede tener comienzo en forma ordenada o prede- terminada, y en su desarrollo volverse tumultuaria y adquirir el caracter de rifa en el sentido normativo. ©) Queen la ritta se ejerza violencia en contra de la victima o se le causen lesiones graves En la rina, finalmente, deben haberse causado lesiones graves 0 em- pleado violencia en contra de la persona que posteriormente muere, y conocerse a los autores de esas lesiones. El legislador consideré un sistema subsidiario para reaccionar en contra del homicidio cau- sado en rifia si se ignora quién es el autor de este delito; agrava 28 Pacheco, op. cit,, t III, p. 29. 2» En fallo reciente la jurisprudencia ha precisado el concepto de rifia 0 pelea en el sentido indicado, en sentencia dictada por la Corte Suprema (Jallos del Mes, aiio 1995, N° 436, p. 158, sent. 4"). 20 Labatut, D. P, t. Il, p. 181; Etcheberry, D. Pt IIL, p. 57. * Cuello Calén, op. cit, t Il, p. 454; Labatut, D. P, t IL, p. 181; Etche- berry, D. P, t IIL, p. 59. 2 Quintano Ripollés, op. cit.,t. II, p. 200; Bajo Fernandez, op. cit, p. 77; Bustos, Grisolia, Politoff, op. cit., p. 45. 125 eprroriat JURIDICA be cut (A DE ITBROS FS UN DELITO B rooosDERECHO PENAL Ja sanci6n de los autores que infirieron lesiones graves a la victi- ma, y al lesionador le impone la pena de presidio menor en su grado maximo (inferior a la del homicidio, pero superior a la de las lesiones simplemente graves); si no consta quiénes causaron lesiones graves, pero si aquellos que emplearon violencia en su contra, se sanciona a éstos con presidio menor en su grado medio (castigo mas alto que el de las lesiones de mediana gravedad). Se eleva la sanci6n del que lesiona gravemente a la victima o del que emplea violencia en su contra, siempre que esa persona sea sujeto pasivo de un homicidio en el referido incidente y se ignore quién fue su autor. No se trata de reprimir un delito de homicidio, sino de lesio- nes, imponicndo al autor de las mismas una sancién mas rigu- rosa, porque en esa oportunidad se cometié un homicidio cuyo autor se desconoce. Se establece asi una evidente responsabilidad objetiva.25 10.4. EL TIPO SUBJETIVO DE LA FIGURA Lo comentado con anterioridad permite concluir que lo sancio- nado en el art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio, en cuya comisi6n deben concurrir determinadas circunstancias que enumera, a las cuales ya se ha hecho referencia. El tipo subjetivo requiere de dolo, integrado por un doble “querer”, el de participar en una rina o pelea y el de lesionar a Ja victima (aquella misma que con posterioridad, pero durante 28 Para Bustos, Grisolfa, Politoff, “la rifta es un delito de peligro concreto, pero en el cual no es la experiencia comtin la que basta para fundar el nexo de probabilidad, sino que es la propia ley la que fija el grado de peligrosidad al crear una condicin objetiva de punibilidad” (op. cit, p. 348). Estos au- tores hacen un excelente esfuerzo sistematico para calificar el homicidio en rita como delito de peligro; pero precisamente al reconocer que seria una condicién de punibilidad el deceso de la vietima, la idea de peligro aparece normativamente superada, porque para reprimir la rifta en particular se esta exigiendo la lesin de un bien juridico: la muerte de una persona, o sea, el mero peligro es insuficiente, se requiere que el peligro se concrete. Todo ello sin perjuicio de que la nocidn de peligro pueda haber estado subyacente en Ia mente del legislador cuando establecié Ia figura del art. 892. LAFOTOCODIA JURIDICA be cue 126PARTE ESPECIAL, Ja rifla, alguien procedera a matar dolosamente), no se exige que ese dolo se extienda a la muerte de la victima2!! Quedan excluidos los simples malos tratos 0 lesiones causados con cul- pa. y ello porque figuras como las regladas en el art. 392 deben ser interpretadas restrictivamente, como todos los tipos penales, pero ademas porque la voz “violencia” que emplea en su inciso segundo conlleva una voluntad dirigida a maltratar 0 emplear fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de cui- dado inherente a la culpa. 10.5. Sup fOS ACTIVO Y PASIVO El sujeto de las lesiones 0 violencia reprimidas, conforme al art. 392. debe ser uno de los que intervienen en la rina. Si el autor es un individuo ajeno a la pelea, no es aplicable la disposicion y respon- dera de las lesiones que infirié, conforme a las reglas generales (la persona que desde la ventana de su morada observa la rifia y aprovecha de lanzar una pedrada a la victima, que queda lesionada de gravedad, circunstancia que aprovecha uno de los peleadores para herirla mortalmente con una daga). El sujeto pasivo debe ser uno de los contendientes y, ade- mas, la victima —luego de lesionada— ha de ser objeto del delito de homicidio durante la rifia. No alcanza la disposicién a la muerte de un sujeto ajeno a la pelea, aunque sea a consecuen- cia de ella (el transetinte que inocentemente pasa por el lugar y recibe una pedrada lanzada por uno de los contendientes), el homicidio en este caso se rige por las reglas generales y no por el art. 39; 10.6. CONSUMACION, ITER CRIMINIS Como se trata de un delito de lesiones con sanci6n calificada, se perfecciona cuando las lesiones graves se han consumado. E] pos- terior homicidio de la victima es un elemento del tipo del delito =" Mujioz Conde, op. cit, p. 59. 28 fr. Bajo Fernander, op. cit., p. 80. 127 eprroaiat JURIDICA be cut (A DE ITBROS FS UN DELITO B rooos