Clase: Temas Selectos

Objetivo: Comentar algunos delitos de alta incidencia en México

Rubén Quintino Zepeda

Índice

I. Delincuencia Organizada y Asociación Delictuosa.................................................................2

1.1. Aspectos generales.............................................................................................................2

1.2. Aspectos específicos...........................................................................................................9

II. Delitos de posesión...................................................................................................................11

III. Extorsión...................................................................................................................................16

IV. Secuestro..................................................................................................................................19

V. Narcomenudeo..........................................................................................................................21

1. Introducción...........................................................................................................................21

2. Antecedentes.........................................................................................................................22

3. Características generales del proyecto..............................................................................23

4. Características particulares del proyecto...........................................................................25

5. Tipos penales relativos al narcomenudeo contenidos en la Ley General de Salud....26

6. Observaciones al tipo penal descrito en el artículo 475..................................................27

7. Observaciones al tipo penal descrito en el artículo 476..................................................28

8. Observaciones al tipo penal descrito en el artículo 477..................................................29

9. Observaciones al tipo penal descrito en el artículo 478..................................................30

10. Conclusiones.......................................................................................................................32

VI. Lavado de dinero.....................................................................................................................32

VII. Trata de personas..................................................................................................................33

VIII. En Casos de Trata de Personas: ¿cómo Imputar un Hecho a una Persona Moral?...35

1
I. Delincuencia Organizada y Asociación Delictuosa

1.1. Aspectos generales

El concepto más importante del Derecho penal, quizá sea el concepto de

imputación.1 Cuando Samuel Pufendorf se vio influenciado por la teoría de la
imputación de Aristóteles, entonces sería el primero en introducir el concepto de
imputación en el campo del Derecho penal. Aristóteles comenzó por definir a la
acción como la expresión de la voluntad que, según él, siempre contenía una
causalidad. Pero después se descubrió que la causalidad no puede ser el objeto
de la imputación, sino que, en realidad, el objeto de la imputación está en la
puesta en marcha de la voluntad.2 El concepto de imputación en Pufendorf tenía
dos acepciones: como imputativitas, y como imputatio. La imputativitas
representaba al concepto de acción (la cual tenía como factores la dirección de la
voluntad y el dominio del hecho), mientras que la imputatio consistía en el juicio de
valoración que recaía sobre un hecho causado por el hombre. 3 Pufendorf basó su
teoría de la acción y de la imputación en Aristóteles, puesto que su concepto de
imputación consistía en la relación entre un hecho y una persona, entendida ésta
como “causa libre” del hecho.4 Para Pufendorf la expresión “imputar” significaba:
“reconocer el efecto de una acción voluntaria como perteneciente al actuante.”5

En la época de Anselm von Feuerbach, la estructura del delito estaba conformada

por dos partes: la imputatio facti y la imputatio iuris; mientras que, como tal, la
imputación era entendida como la relación entre las dos perspectivas anteriores.
Para Feuerbach la imputación no era una característica del delito, sino solamente
“un criterio de aplicación de la ley penal”. La imputación en Feuerbach, así
entendida, se aproximaba a la imputatio de Pufendorf: una operación judicial
realizada ex post, con el fin de valorar determinado comportamiento.6

1
Al respecto consúltese ¿Cómo Clasificar un Hecho Conforme al Código Nacional de Procedimientos
Penales?, de Rubén Quintino Zepeda, Ed. Viento y Balza, México, 2014.
2
Sacher de Köster, Mariana, Evolución del Tipo Subjetivo, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1998, p. 22.
3
Welzel, Hans, citado por Prado, Luis Regis y Érika Mendes de Carvalho, en Teorías de la Imputación
Objetiva del Resultado, Ed. Ara Editores, Perú, 2007, p. 31, nota 16.
4
El concepto de imputación de Christian Wolf fue el siguiente: “imputación, sea de un suceso, sea de la
omisión de una acción, se llama al juicio a través del cual quien actúa es declarado Urheber de aquello que
se realiza a través de la acción, sea esto algo bueno, sea algo malo, sea para él o sea para otros.” Al respecto,
Joachim Hruschka, La imputatio ordinaria y extraordinaria en Pufendorf. Sobre la historia y el significado de
la diferencia entre actio libera in se y actio libera in sua causa, trad. Nuria Pastor Muñoz, en Imputación y
Derecho Penal, de Joachim Hruschka, Ed. Cátedra Garrigues, Navarra, 2005, p. 80.
5
Sacher de Köster, Evolución del Tipo Subjetivo, Op. cit., p. 24.
6
Prado, Luis Regis y Érika Mendes de Carvalho, Teorías de la Imputación Objetiva del Resultado, Ed. Ara,
Perú, 2007, pp. 37 y 38.

2
Luego Hegel hizo un concepto de imputación que, de alguna manera ha
permanecido hasta el día de hoy. Para Hegel, un hecho sólo podía ser imputado
como responsabilidad de la voluntad. Él estimaba que no le debía ser imputado a
una persona, algo que no fuera obra suya, por ejemplo, que no se le debía imputar
a una persona aquello que fuera producto de la mera casualidad. Los penalistas
hegelianos, como Berner, distinguieron entre causalidad e imputación, aunque si
bien no alcanzaron a desarrollar una teoría de la imputación objetiva, misma que
tendría que esperar hasta las contribuciones de Karl Larenz. Decía el hegeliano
Berner: “imputar” significa “poner en cuenta de un sujeto algo objetivo,” “el
concepto de acción agota toda la esencia de la imputación”.7 Por eso llegó a la
siguiente conclusión: “podemos decir simplemente, que la imputación consiste en
un juicio que afirma la existencia de una acción real.”8 Después, cuando se hizo la
distinción entre los elementos externos de la acción (injusto objetivo) y los
elementos subjetivos de la misma (culpabilidad), (lo cual solamente sería posible a
partir de 1867, cuando Ihering le brindó autonomía a la antijuridicidad), ello
repercutió para que el concepto de acción hegeliano ─defendido por Berner─ se
cayera definitivamente, puesto que, a partir de entonces: se sustrajo la imputación
del concepto de acción.9

Sería hasta 1928 cuando Karl Larenz hiciera referencias importantes a la teoría de
la imputación de Hegel, de tal manera que, en 1930, Honig retomó a Larenz y
logró distinguir entre causalidad e imputación. Honig afirmaría que el objeto de la
imputación, tenía que ser el resultado causado. Consideraba Honig que no era
posible que, en el campo del Derecho, todo suceso se hiciera depender de una
relación causal existente entre acción y resultado, pues para él, la causalidad era
demasiado amplia.10

De este modo, sería Honig el primero en diferenciar entre “juicio de imputación” y

“juicio causal”. Dado lo anterior, hoy sabemos que la causalidad no es la única
condición para la imputación de un resultado,11 tal como lo establece el párrafo
último del artículo 487, del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP):

“Artículo 487. (…) La sola causación del resultado no podrá

fundamentar, por si sola, la responsabilidad penal.”

Actualmente, la sola causalidad del resultado no puede fundamentar, por si sola,

responsabilidad penal alguna, sino que además será necesario, que se acredite la
7
Berner, citado por Enrique Bacigalupo, en Derecho Penal, Parte General, Ed. Ara, Perú, 2004, p. 191.
8
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ara, Perú, 2004, p. 191. Kant estuvo basado en la
obra de Wolf para definir la imputación, al respecto consúltese Teorías de la Imputación Objetiva, de Luis
Regis y Érika Mendes, Op. cit., p. 27, nota 2.
9
Prado, Luis Regis y Érika Mendes de Carvalho, Teorías de la Imputación Objetiva del Resultado, Op. cit., p.
53.
10
López Díaz, Claudia, Introducción a la Imputación Objetiva, Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2004, p. 54.
11
Rudolphi, Hans-Joachim, Causalidad e Imputación Objetiva, trad. Claudia López Díaz, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 13 y 14.

3
presencia de una conducta dolosa o culposamente realizada. Actualmente,
conforme al CNPP, una vez que alguien ha realizado una conducta típica, se le
formula un título de imputación, el cual, para efectos meramente procesales,
recibe el nombre de: clasificación jurídica del hecho. El título de imputación o
clasificación jurídica, tiene como elementos básicos:

1. El tipo penal que se atribuye;

2. El grado de ejecución del hecho típico;
3. La forma de intervención;
4. La naturaleza dolosa o culposa de la conducta; y, de ser el caso:
5. La clase de concurso aplicable al supuesto de hecho específico.

Puede advertirse una cierta prelación lógico-numérica entre el primero y los

restantes elementos de la clasificación jurídica, en la medida en que, si la
conducta no es típica, no puede existir grado de ejecución, ni forma de
intervención, tampoco la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, y, menos
aún, concurso alguno. A la inversa, si la conducta es típica, entonces,
necesariamente, deberá estar dotada de un grado de ejecución, una forma de
intervención, la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, y, de ser el caso, de
alguna clase de concurso.

¿Cómo se clasifica un hecho en casos de delincuencia organizada?

En virtud de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 141 del CNPP, el

Ministerio Público, deberá llevar a cabo la clasificación jurídica correspondiente.

La clasificación jurídica, es una figura jurídica que gira alrededor de cada etapa del
proceso, conforme al estándar de prueba correspondiente. Enseguida
observaremos cómo puede llevarse a cabo la clasificación jurídica en los casos de
delincuencia organizada.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el párrafo octavo del

artículo 16, establece:

“Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de

tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o
reiterada, en los términos de la ley de la materia.”

Esta definición de delincuencia organizada, según estima Moreno Hernández, era

totalmente innecesaria.12

Por su parte, La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en su artículo 2,

establece:

12
Moreno Hernández, Moisés, Política criminal y justicia penal en materia de delincuencia organizada, en La
Situación Actual del Sistema Penal en México, p. 349.

4
 “Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en
forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras,
tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos
siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de
la delincuencia organizada.”

Los “delitos-fin” o “delitos predicado”, susceptibles de ser cometidos en el marco

de la delincuencia organizada, según el artículo 2 de la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, son:

1) terrorismo;
2) terrorismo internacional;
3) delitos contra la salud;
4) falsificación o alteración de moneda;
5) robo de hidrocarburos;
6) operaciones con recursos de procedencia ilícita;
7) piratería;
8) acopio y tráfico de armas;
9) tráfico de indocumentados;
10) tráfico de órganos;
11) corrupción de personas menores de edad;
12) pornografía infantil;
13) turismo sexual contra personas menores de edad;
14) lenocinio contra personas menores de edad;
15) tráfico de menores;
16) robo de vehículos;
17) trata de personas y,
18) secuestro.

Los “delitos-fin” numerados anteriormente suponen la lesión a bienes jurídicos de

especial importancia, tales como la libertad corporal, la salud pública, el libre
desarrollo de la personalidad y la seguridad de la nación.

Un amplio sector de la doctrina mexicana estima que el artículo 2 de la Ley

Federal contra la Delincuencia Organizada constituye un tipo penal autónomo, es
decir, independiente a los “delitos-fin” o “delitos-predicado”.13

El pasado 14 de abril de 2011, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal

del Segundo Circuito, emitió una tesis aislada en la que hace constar que el tipo
penal de delincuencia organizada, no solamente se puede configurar mediante
hechos de coautoría, sino también a través de la llamada “autoría directa”, que
supone realizar el hecho por sí mismo, de manera individual.

13
Reyes Loaeza, Jahaziel, El Sistema Acusatorio Adversarial a la Luz de la Reforma Constitucional, Ed. Porrúa,
México, 2011, pp. 225 y 226.

5
Tal criterio parte de la base de que el tipo de delincuencia organizada es un delito
que se configura con la mera “pertenencia” a un grupo organizado.14 Sin embargo,
la delincuencia organizada es susceptible de configurarse en forma de coautoría,
en la medida en que los integrantes hayan tomado la decisión de pertenecer a la
delincuencia organizada.15

Evidentemente, con la globalización se han transformado las reglas de coautoría

para los casos de la delincuencia organizada.16 De esta manera, se han elaborado
“tipos penales que sancionan la sola pertenencia al grupo delictivo”.17

Quienes compartan el criterio de la tesis antes referida, dirán que la mera

“pertenencia” a un grupo organizado basta para colmar el tipo de delincuencia
organizada, situación que en la terminología de Lampe, permitiría calificar a la
delincuencia organizada como un “delito de status”.

14
DELINCUENCIA ORGANIZADA. LA FORMA DE INTERVENCIÓN DELICTIVA EN ESTE DELITO SE ACTUALIZA A
TÍTULO DE AUTORÍA DIRECTA Y MATERIAL EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 13, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO
PENAL FEDERAL, AUN TRATÁNDOSE DE LA INCORPORACIÓN DEL ACTIVO A GRUPOS CRIMINALES
PREEXISTENTES. Se actualiza una inconsistencia técnica referida al fundamento legal que pretende basar la
forma de intervención delictiva en el delito de delincuencia organizada conforme al artículo 13 del Código
Penal Federal, cuando se invoca en la sentencia la fracción III de dicho numeral, al no resultar aplicable
como fundamento. Dicha fracción se refiere a lo que la doctrina denomina autoría ampliada o coautoría por
codominio del hecho, la cual implica un supuesto de distribución de actividades necesarias para la
actualización del núcleo típico, por ejemplo, privar de la vida en el homicidio o aprovechamiento sin derecho
en el robo, pero tal hipótesis no se surte tratándose del delito de delincuencia organizada, pues en éste, de
acuerdo con la tendencia derivada incluso de los tratados internacionales en la materia, se previene como
conducta punible la "pertenencia" en sí misma, de manera dolosa, a un grupo delincuencial organizado, y no
se refiere sólo al acto fundante de la organización sino también a la pertenencia constatada como residuo de
la incorporación potencialmente posterior y aceptada; por tanto, la forma de intervención delictiva en este
delito se actualiza a título de autoría directa y material, aun tratándose de la incorporación a grupos
criminales preexistentes, toda vez que el núcleo típico se reduce al verbo rector de "pertenecer" de modo
doloso a una agrupación delictiva con los requisitos y las finalidades previstas por la ley (plurisubjetividad y
propósitos delictivos específicos), lo que implica que dicho actuar de "pertenecer" se satura con un acto
instantáneo y personal de integrar dicho grupo dadas las condiciones respectivas, y ese actuar se realiza de
manera individual y completa sin necesidad de división de actos conformadores de la efectiva comprensión
de la conducta punible, que lo es, por ende, en todo caso, a título de autor material, esto es, autoría directa
e individual para cada uno de los integrantes (artículo 13, fracción II, del ordenamiento mencionado); acudir
a la citada fracción III implicaría confundir la forma de intervención del activo con el carácter plurisubjetivo
que caracteriza a la figura delictiva para efectos clasificatorios en relación con la exigencia de un número
determinado de sujetos pertenecientes. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL
SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 265/2010. 14 de abril de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: José
Nieves Luna Castro. Secretario: Fernando Horacio Orendain Carrill.
15
Mancera Espinosa, Miguel Ángel, Autoría mediata, una manera de resolver el concurso de personas en las
desapariciones forzadas y ejecuciones de Estado, en La Influencia de la Ciencia Penal Alemana en
Iberoamérica, tomo I, Op. cit., pp. 184 y 185.
16
Borja Jiménez, Emiliano, Acerca de lo Universal y lo Particular del Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch,
México, 2012, p. 82.
17
Azzolini Bincaz, Alicia, Sacrificio de inocentes en aras de la seguridad, en La Situación Actual del Sistema
Penal en México, Op. cit., p. 127.

6
Por ejemplo, para Cancio Meliá, la propia organización criminal “constituye el
sujeto del injusto penalmente relevante”, de ahí que “la transferencia de la pena
derivada del injusto de la organización a los miembros de ésta tendría lugar en
virtud de su adhesión”.18

En cambio, para Silva Sánchez: “el injusto propio de la organización no es un

injusto merecedor de pena y, por tanto, tampoco puede sentar las bases de la
transferencia de penas a los miembros de la organización…los únicos autores de
injustos merecedores de pena serán los miembros de la organización que
intervengan directamente en la comisión de hechos delictivos contra bienes
jurídicos concretos (los llamados ‘delitos fin’ de la organización), o la dominen en
los términos de los aparatos organizados de poder.”19

Al respecto, al menos tres posturas podemos comentar.

La primera sostuvo que el contenido del injusto en los delitos de organización se

correspondía con el “ejercicio abusivo” del derecho de asociación.20

la segunda propuesta estimó que el contenido del injusto en los delitos de

organización se explica debido a la necesaria anticipación de la barrera de
protección,21 atendiendo a la especial peligrosidad de las organizaciones
criminales y a la gravedad de los “delitos-fin” correspondientes.

Finalmente, una tercera posición es de la idea de que el contenido del injusto de

los delitos de organización se colma en atención al ataque a ciertos bienes
jurídicos colectivos, como el orden público, la seguridad nacional o la paz
jurídica.22

Esta teoría da por hecho que el tipo penal de delincuencia organizada es

autónomo y sanciona al miembro de la delincuencia organizada solamente por el
hecho de pertenecer a ella (“injusto de adhesión” por la sola pertenencia), de

18
Silva Sánchez, Jesús-María, en la Introducción al libro Delitos de Organización, Ed. IB de F., Buenos Aires,
2008, p. 5.
19
Silva Sánchez, Jesús-María, en la Introducción al libro Delitos de Organización, Op. cit., p. 6.
20
Cancio Meliá, Manuel, El injusto de los delitos de organización: peligro y significado, el libro Delitos de
Organización, Op. cit., p. 30.
21
Cancio Meliá, Manuel, El injusto de los delitos de organización: peligro y significado, el libro Delitos de
Organización, Op. cit., p. 33. Cancio Meliá explica: “Rudolphi hizo varios estudios en el contexto de las
consecuencias jurídico-penales de la primera ola de actos terroristas de la Fracción del Ejército Rojo, y en los
que este autor diseñó la aproximación teórica de la anticipación”, pero “después de la aparición de los
trabajos de Rudolphi, la teoría de la anticipación experimentó un crecimiento continuado de adhesiones,
pero quedando estancada en el estatus de ‘doctrina minoritaria en continuo crecimiento’, mientras que el
sector doctrinal que se pronunciaba a favor de un bien jurídico universal ostenta ‘aún’ la condición de
‘doctrina dominante’.”
22
Cancio Meliá, Manuel, El injusto de los delitos de organización: peligro y significado, el libro Delitos de
Organización, Op. cit., pp. 30, 40 y 41.

7
donde se sigue que “se transfiere” la responsabilidad penal del colectivo u
organización (es decir el “injusto sistémico”) al miembro formal de la misma.

Desde esta perspectiva el título de la imputación para el miembro formal de la

delincuencia organizada, sería: delincuencia organizada consumada
permanentemente donde intervino el autor directo en forma de acción dolosa.
Como se aprecia, el criterio de la tesis antes citada, se corresponde con el modelo
de transferencia aquí esbozado.

El modelo derivado de la transferencia del injusto al miembro formal de la

delincuencia organizada, choca con los principios rectores del Derecho penal de
acto, debido a que el miembro formal de la delincuencia respondería solamente
por su situación que guarda (status), al más puro estilo del llamado Derecho penal
de autor.

En este sentido, el miembro formal de la delincuencia organizada estaría

respondiendo por la peligrosidad que encierra toda la organización. Dicho
brevemente, este modelo no respeta el principio de culpabilidad.

Para construir un modelo de imputación acorde con los principios del Derecho
penal de acto, podemos partir de las siguientes bases:

a. Un amplio sector de la doctrina mexicana estima que el tipo penal de

delincuencia organizada goza de autonomía. Y que en estos casos un
bien jurídico colectivo es el que se quebranta (por ejemplo, la seguridad
pública).

b. El hecho de que se reconozca la autonomía del tipo penal de

delincuencia organizada, no imposibilita que neguemos que alrededor
del mismo puedan configurarse casos de tentativa o de participación
(inducción o complicidad). Lo contrario significaría extender demasiado
el tipo penal en cuestión.

c. Independientemente del criterio jurisprudencial, antes citado, y que

se corresponde con el modelo de transferencia ya criticado, siguiendo la
estructura del artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, podemos suponer que se trata de un tipo penal susceptible
de cometerse mediante coautoría. Esto permitiría apreciar en el
miembro de la delincuencia organizada, a un “miembro activo”, que
lesiona o que pone en riesgo a cualquiera de los bienes jurídicos
individuales correspondientes a los “delitos-fin”.

d. Si partimos de la base de que el tipo de delincuencia organizada

debe imputarse a título de coautoría, en atención a los elementos
subjetivos específicos que exige el mismo tipo penal, entonces,
aplicaríamos las reglas del concurso ideal de delitos, con el científico
propósito de ligar los “delitos-fin” con la delincuencia organizada.
8
 e. Los “delitos-fin” pueden imputarse al miembro de la delincuencia
organizada, no obstante que hayan sido cometidos en grado de
tentativa. Pero el tipo penal de delincuencia organizada no debe
abarcar a los partícipes (inductores o cómplices) de los “delitos-fin”,
pues de lo contrario ampliaríamos demasiado el tipo penal de
delincuencia organizada.

Sobre las bases anteriores, podríamos construir el siguiente título de imputación:

Delincuencia organizada consumada permanentemente donde intervinieron los
coautores en forma de acción dolosa, en concurso ideal con cualquiera de los
“delitos fin” a que hace referencia el artículo 2 de la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada; donde se aprecia que el “delito-fin”, fue consumado (o
realizado en grado de tentativa) por los coautores en forma de acción (u omisión)
dolosa.

1.2. Aspectos específicos

¿Cuáles son las bases principales para clasificar un hecho de DO?

HE aquí la fórmula general para imputar un hecho cometido por la delincuencia

organizada:

1. Tipo penal que se atribuye: Delincuencia organizada

2. Grado de ejecución del hecho: Consumada permanentemente
3. Forma de intervención: Donde intervinieron los coautores
4. Naturaleza de la conducta: En forma de acción dolosa

5. Clase de concurso: En concurso ideal con

6. Tipo penal que se atribuye: Tipo fina

7. Grado de ejecución del hecho: Consumado (o cometido en grado de tentativa)
8. Forma de intervención: Donde intervinieron los coautores
9. Naturaleza de la conducta: En forma de acción dolosa

Sin embargo, algunas tesis jurisprudenciales aisladas, precisan que el tipo

autónomo de delincuencia organizada se puede actualizar mediante:

Consumación instantánea;
Autoría directa; y,
Concurso real.

Esto parece ser una apreciación equivocada pues toda organización supone la
intervención de por lo menos tres personas, las cuales, no han de actuar en forma
individual sino conjuntamente, (en coautoría).

9
La consumación, no ha de ser instantánea sino permanente, pues el tipo de
delincuencia organizada exige que los coautores se organicen “de hecho”, “en
forma permanente o reiterada”.

Caso 1. x1, x2 y xn (exservidores públicos) se organizaron para cometer

peculado.

Caso 2. x1, x2 y xn (exservidores públicos) se organizaron para cometer

peculado y operaciones con recursos de procedencia ilícita.

En el primer caso la clasificación jurídica para x1, quedaría como sigue:

Peculado consumado continuadamente donde intervino el coautor en forma de

acción dolosa.

En este caso no existe Delincuencia Organizada, puesto que organizarse para

cometer peculado no puede ser una conducta constitutiva de Delincuencia
Organizada. Dicho en otros términos, el peculado no es uno de los tipos fin o de
los tipos predicado que exige la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

En el segundo caso la clasificación jurídica para x1, quedaría como sigue:

Delincuencia organizada consumada permanentemente donde intervinieron los

coautores en forma de acción dolosa, en concurso ideal con:

Operaciones con recursos de procedencia ilícita consumada continuadamente

donde intervinieron los coautores en forma de acción dolosa, en concurso real
con:

Peculado consumado continuadamente donde intervino el coautor en forma de

acción dolosa.

Nótese cómo DO (Delincuencia Organizada) y ORPI (Operaciones con Recursos

de Procedencia Ilícita) se unen mediante las reglas del concurso ideal de delitos.
Mientras que, por su parte, el peculado se une a través del concurso real.

¿Por qué entre DO y el tipo predicado aplica el concurso ideal?

Dado que el tipo de DO es de consumación permanente, dado que además es un

tipo penal autónomo que cuenta con elemento subjetivo específico, debido a ello,
han de cumplirse ciertas reglas:

Primera: En los delitos de consumación permanente, si el segundo tipo que

concurre se lleva a cabo para originar o para mantener el estado antijurídico al
que conlleva el tipo uno, entonces, dado que existe unidad de acción, han de
aplicarse las reglas del concurso ideal entre ambos tipos penales.

10
 Segunda: Cuando un tipo penal tiene un elemento subjetivo específico en que
se establece que una determinada conducta ha de llevarse a cabo “para”
alcanzar un fin determinado, dado que existe unidad de acción, han de
aplicarse las reglas del concurso ideal entre ambos tipos penales.

Detengámonos un poco el concepto de unidad de acción.

Existe unidad de acción:

a. Cuando la ejecución de un segundo tipo penal “parece como un elemento

subjetivo del primero”, como en el caso en que alguien lesiona para
secuestrar.23

b. Cuando un segundo delito se presenta como agotamiento del primero; 24 por

ejemplo, falsificación y posterior circulación de moneda.

c. Cuando en los delitos imprudentes se origina en una pluralidad de resultados

y en una multiplicidad de violaciones del deber de cuidado, pero siempre que
los resultados sobrevengan simultáneamente.25 Por ejemplo, cuando alguien
choca sin luces y causa lesiones más daños.

Así como hay unidad de acción también puede existir unidad de omisión; por
ejemplo, cuando con intención homicida alguien les niega alimentos a cinco
personas recluidas.26 En tal caso existe “unidad de omisión” y, por ende, concurso
ideal.

II. Delitos de posesión

1. Antecedentes

Hacia el año 81 a.C., la ley romana contra bandidos y envenenadores, castigó con
pena de muerte la tenencia de veneno, aunque no estuviera clara todavía la
intención de darle muerte a una persona.27

Enseguida algunos antecedentes legislativos en Alemania:

a. En 1884 tuvo logar la regulación de la “posesión de explosivos sin

autorización policial”. 28

23
Villavicencio T, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Ed. Grijley, Perú, 2010, p. 683.
24
Villavicencio T, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Ed. Grijley, Perú, 2010, p. 684.
25
Villavicencio T, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Ed. Grijley, Perú, 2010, p. 685.
26
Villavicencio T, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Ed. Grijley, Perú, 2010, p. 685.
27
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 12.
28
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 12.

11
 b. En 1925 el Pacto Internacional Sobre el Apio “contenía la obligación de
prohibir toda posesión de estupefacientes obtenidos a través de personas no
autorizadas”.29

c. En 1972 los alemanes regularon la posesión de drogas. Contemplaron

incluso la posesión del consumo propio.

d. En 1991 “el comité ministerial del Consejo de Europa sugirió el examen de la

introducción de punición por la posesión de material de pornografía infantil.”30

e. En 1993, a raíz de la mencionada recomendación del Comité de Ministros del

Consejo de Europa, “se sometió a pena en Alemania la posesión de
pornografía infantil.”31

Los delitos de posesión han sido analizados:

En 1994 por Cornelius Nestler;

En 1996 por Otto Lagodny;
En 1999 Struensse;
En 2001 Ken Eckstein; y,
En 2003 Schroeder.32

En México falta trabajar en las características generales de los delitos de

posesión.

2. ¿Qué es la posesión?

Los delitos de posesión de un objeto determinado son muy variables. Por ejemplo,
la posesión de armas de fuego, de explosivos, de drogas y de pornografía infantil.
Aunque muchas veces la legislación hace una alusión indirecta al verbo “poseer”,
mediante expresiones tales como “almacenar”, “tener” o “custodiar”.33 La posesión
es un estado voluntario de dominio que ejerce una persona sobre una cosa.34

Poseer una cosa bien puede llevarse a cabo mediante acción u omisión. De hecho
la problemática que encierra esta clase de delitos consiste en que la conducta de
acción u omisión no está del todo revelada.

3. Derecho penal del enemigo y delitos de posesión

29
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 12.
30
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 12.
31
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 17.
32
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 101.
33
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 11.
34
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 114: “la posesión es un estado
voluntariamente construido de dominio de una persona sobre una cosa”.

12
Entre los “indicios” del llamado Derecho penal del enemigo, destacan:

a. La reincidencia y la habitualidad delictiva.35

b. Los llamados delitos de status o de organización (como la pertenencia a una

banda u organización delictiva); y, por supuesto,

c. Los delitos de posesión o tenencia.

Actualmente los alemanes conocen “más de cien preceptos que conminan con
pena la posesión de objetos”.36

4. ¿Cuáles son las clases de posesión?

Los alemanes distinguen entre:

a. Delitos de tenencia.

b. Delitos puros de posesión (posesión de armas o de drogas).

c. Delitos de posesión con la intención de utilización o preparación (“para

emplear”, “para distribuir”, “para vender comercializar”).

En los delitos de tenencia la omisión se presenta como “la omisión de interrumpir o

acabar la tenencia”. Por ejemplo, en un caso de posesión de arma de fuego, “al
autor se le reprocha, que omite abandonar la tenencia del arma y mantiene la
posibilidad de un inmediato recurrir a ella”.37 Aunque, “definir tener como un mero
no abandonar, un no acabar la tenencia”, no es del todo correcto, pues “el tenedor
debería tener también la conciencia actual de que podría arrojar, destruir o
entregar la cosa”.38 De ahí que, para un sector de la doctrina, en los delitos de
tenencia, en “el tener” no se puede ver la forma de una conducta de omisión.39

En los delitos de posesión con la intención de utilización, la preposición “para”

significa “con la intención de”.40 Se trata delitos cuyo elemento subjetivo específico

35
Polaino Orts, Miguel, Funcionalismo Penal y Autodeterminación Persona, Ed. Flores Editor, México,
2013, p. 51.
36
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 97.
37
Struensse, Eberhard, Los delitos de tenencia, en Temas sobre Teoría del Delito, trad. Fernando
Córdoba, Ed. INACIPE, México, 1999, p. 175.
38
Struensse, Eberhard, Los delitos de tenencia, en Temas sobre Teoría del Delito, trad. Fernando
Córdoba, Ed. INACIPE, México, 1999, p. 177.
39
Struensse, Eberhard, Los delitos de tenencia, en Temas sobre Teoría del Delito, trad. Fernando
Córdoba, Ed. INACIPE, México, 1999, p. 177.
40
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 105.

13
(“para”) denota: “una tendencia interna trascendente”. 41 Los delitos de posesión
igual pueden abarcar una categoría llamada “delitos de tenencia”.

5. ¿En qué consisten los delitos de infracción al deber de permiso?

Algunos delitos de posesión implican una infracción al deber de permiso, puesto

que su descripción típica puede establecer: al que sin permiso, licencia o
autorización administrativa posea ciertas cosas. Enseguida dos criterios
interesantes:

“Mediante esta limitación a una posesión sin autorización no se convierten los

tipos penales correspondientes en meros tipos de desobediencia, en tanto que
el legislador parte de que, si falta la autorización, es porque no se dan los
presupuestos de la misma”.42

“El legislador alemán considera inválida una autorización obtenida mediante

amenaza, soborno o colusión, así como un permiso conseguido por mor de
informaciones incorrectas o incompletas”.43

Vale preguntar si la autorización administrativa, licencia o permiso, cuando ha sido

obtenida sin engaño o cohecho, excluye el tipo. Claus Roxin estima que la
posesión de armas, “implica siempre un cierto peligro, y por eso será típica
aunque la misma sea autorizada”.44

6. Expansión del Derecho penal y delitos de posesión

Los delitos de posesión son delitos de peligro abstracto, en la medida en que “no
se requiere que ese peligro sea constatado”. 45 De hecho se habla de una doble
expansión o un doble adelantamiento de los delitos de posesión:

“Una primera expansión se produce en la punibilidad de una mera utilización de

objetos peligrosos sin tener en cuenta su resultado [por ejemplo la utilización
ilegal de un arma]. La segunda ampliación [expansión o adelantamiento]
consiste en que se somete a pena ya la mera posesión de determinados
objetos.”46

41
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 104.
42
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 113.
43
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 114.
44
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 1994, p. 759.
45
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 102.
46
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, p. 102.

14
Lamentablemente, en estos casos, el sospechoso únicamente la posibilidad de
refutar el efecto indiciario de la posesión, “a través de la referencia a otro fin
distinto”.47 Veamos algunos ejemplos:

a. En la posesión de armas de fuego: “la peligrosidad reside en la posesión y no

en la precedente adquisición.”48

b. En la posesión de explosivos: se atenta contra la Seguridad Pública.49

c. Posesión de aparatos para la falsificación de monedas.50

d. En la posesión de pornografía infantil: se atenta contra el libre desarrollo de

la personalidad.51

e. En la posesión de pasaportes falsos, billetes falsos: los legisladores suelen

anticipar las barreras de protección.52

En general, como bien dice Schroeder, “la penalización de la posesión, sirve para
ahorrarse la prueba de la adquisición de objetos y para excluir que se objete la
prescripción de la adquisición de la posesión”.53

7. Ejemplos

Schroeder plantea este caso:

Caso 1. “A, residente en el extranjero, recibe de su vecino la notificación de

que, en su parcela, ha sido depositado un paquete de droga. No hay nadie que
pueda extraer la droga de la parcela. A decide mantener la droga.”54

En tal supuesto, ¿cómo ha de imputarse la posesión de droga?, ¿estamos en

presencia de una omisión?

47
Schroeder, Friedrich-Christian, La posesión como hecho punible, Trad. Miguel Polaino-Orts, en
Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores, México, 2019, pp. 110 y 111.
48
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 21.
49
Hassemer, Winfried, y Francisco Muñoz Conde, La Responsabilidad por el Producto en Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, p. 70.
50
Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, trads. Juan Bustos y Sergio Yáñez, Ed. Jurídica de Chile, 12ª edición alemana y 3ª edición
castellana, 1987, p. 260.
51
Schünemann, Bernd, Protección de bienes jurídicos, ultima ratio y victimodogmática, sobre los límites
inviolables del Derecho penal en un Estado de Derecho liberal, trad. Ricardo Robles Planas, en Límites al
Derecho Penal, Principios Operativos en la Fundamentación del Castigo, Ed. Atelier, Barcelona 2012, p. 83:
La posesión de revistas de pornografía infantil, se justifica, por parte de la doctrina mayoritaria, “porque sólo
de esa manera podría compensarse la creciente indefensión de los niños ante los abusos sexuales”.
52
Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General, 1991, p. 211.
53
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, Trad. Miguel Polaino Orts, Ed.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 18.
54
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 25.

15
Schroeder concluye que la fundamentación de la posesión “también puede tener
lugar mediante una omisión (por ejemplo, la ausencia de resistencia frente a una
importunación de la posesión), así como mediante el mantenimiento de la
posesión a través de una acción (resistencia frente a la sustracción).”55

Sin embargo, hacia 1996, Lagodny planteaba que: “al poseedor no le queda
posibilidad legal alguna de deshacerse, en determinadas circunstancias, de la
posesión. Para ello únicamente entran en consideración la destrucción, el
deshacerse del objeto de la entrega de los objetos prohibidos.”56

III. Extorsión

¿Dónde está regulada la extorsión?

Su inclusión al Código Penal Federal data de 1984, 57 sin embargo, el CP para la

CDMX, establece:

“Artículo 236. Al que obligue a otro a dar, hacer, dejar de hacer o tolerar algo,
obteniendo un lucro para sí o para otro causando a alguien un perjuicio
patrimonial, se le impondrán de diez a quince años de prisión y de dos mil a tres
mil unidades de medida y actualización.

(…)

Además de las penas señaladas en el primer párrafo del presente artículo, se

aumentará de cuatro a ocho años de prisión, cuando en la comisión del delito:

I. Intervenga una o más personas armadas, o portando instrumentos peligrosos;

II. Se emplee violencia física;

III. Se emplee cualquier mecanismo o amenaza, para hacer creer a la víctima, la

supuesta intervención en el delito de algún grupo vinculado a la delincuencia
organizada o asociación delictuosa (…); o

IV. Se emplee violencia física o moral para exigir el cobro de un daño, derivado de
un hecho de tránsito.

Asimismo, las penas se incrementarán en una mitad cuando se utilice como medio
comisivo la vía telefónica, el correo electrónico o cualquier otro medio de
comunicación electrónica y cuando el delito emplee imágenes, audios o videos de
contenido sexual íntimo.”

55
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 23.
56
Lagodny, citado por, Friedrich-Christian Schroeder, en La Posesión como Hecho Punible, p. 26.
57
Moreno Hernández, Moisés, La reciente política legislativa penal en México (los vaivenes de la política legislativa penal
mexicana), en La Política Legislativa Penal Iberoamericana en el Cambio de Siglo, 2008, p. 288, nota 21.

16
¿En qué consiste la extorsión?

La extorsión “consiste en el empleo de violencia o amenazas de un mal relevante,

en virtud de las cuales el afectado se ve en una situación de necesidad, ante la
que lleva a cabo un acto de disposición patrimonial”.58 Por ejemplo:

Caso 1. x1 (marido divorciado) amenaza por teléfono a su ex pareja con maltratar

a su hijo en caso de que ella no le transfiera alguna cantidad de dinero.

a. Tentativa
b. Consumación

Bien dice Claus Roxin, “la amenaza extorsionadora es una tentativa, porque el
próximo acto parcial, constituye ya el cumplimiento del tipo”.59

¿Cuál es el bien jurídico que se protege?

La extorsión atenta contra la libertad y contra el patrimonio.60 Por ejemplo:

Caso 2. x1 (extorsionador) quiere que x2 compre su silencio, bajo amenaza de

hacer revelaciones comprometedoras.

a. Tentativa de extorsión
b. Actos preparatorios de extorsión

¿La extorsión concurre con el tipo de amenazas?

Si la amenaza no es un elemento constitutivo de otro delito, como por ejemplo la

extorsión, entonces, aplica el concurso de delitos.61

En Alemania, con el Decreto de Armonización del ordenamiento jurídico penal (29

de mayo de 1943) la extorsión consideró importante el medio comisivo “amenaza”
como “medio limitado” a la “amenaza de un mal relevante”, además de restringirlo
a través de la cláusula de “reprobabilidad”.62

¿Admite tentativa?

En una carta anónima se me quiere extorsionar para el pago de una determinada

cantidad, en lo personal no me produce temor dicha solicitud, aviso a la policía, y
58
Hruschka, Joachim, La conducta de la víctima como clave para un sistema de los delitos patrimoniales que llevan consigo
sustracción, trad. Pablo Sánchez-Ostiz, en Imputación y Derecho Penal, Estudios sobre la Teoría de la Imputación, Ed. Cátedra
Garrigues, Navarra, 2005, p. 219.
59
Roxin, Claus, Acerca de la tentativa inacabada del autor individual, trad., Manuel A. Abanto Vásquez,
en La Teoría del Delito en la Discusión Actual, Ed. Grijley, Perú 2016, p. 248.
60
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 284.
61
Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal Parte Especial, decimosexta edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 163.
62
Jakobs, Günther, Las coacciones por medio de amenazas como delito contra la libertad, trad. Carlos J. Suárez González, en
Estudios de Derecho Penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 463.

17
el sujeto es atrapado al momento de recibir el dinero. Sólo hay tentativa y no
consumación, porque la amenaza no fue causal para la disposición del patrimonio
ni éste fue perjudicado.63 La tentativa empieza con la carta amenazante dirigida a
la víctima de extorsión.64

Caso 3. “El esposo de una Fiscal (a la vez Juez) ofreció a un acusado el cese de
una investigación preparatoria a cambio de cinco mil euros y el cierre de un
contrato de consultoría con su esposa. El caso fue descubierto (…)”.65

a. Tentativa de extorsión
b. Actos preparatorios de extorsión

¿En qué momento se consuma?

La extorsión “se consuma tan pronto como el apremiado entrega el dinero, aunque
el autor no llegue a recibirlo, pero se termina cuando éste consigue el botín.”66

Roxin criticó a Herzberg, respecto de su concepto de tentativa: “se dan muchas

facilidades a la labor de los extorsionadores cuando su punibilidad recién
comenzare con la recepción del dinero extorsionado”.67

¿Admite un error de tipo?

En la extorsión la ventaja patrimonial constituye un elemento del tipo y por tanto,

un error sobre dicha ventaja patrimonial constituye un error de tipo.68

“La disposición llevada a cabo por coacción no determina la estafa, así como la
condicionada por engaño no determina la extorsión.”69

Caso 4. x1 (erróneamente) creyó haber intervenido en el cobro del rescate de un

secuestro, no de una extorsión, como en realidad aconteció.

IV. Secuestro

“Artículo 163 Bis. Comete el delito de privación de la libertad en su modalidad de

secuestro express, el que prive de la libertad a otro por el tiempo estrictamente
indispensable para cometer los delitos de robo o extorsión, previstos en los
artículos 220 y 236 de este Código respectivamente, o para obtener algún
beneficio económico.
63
Kern, Eduard, Casos Prácticos de Derecho Penal, 1956, pp. 37 y 99.
64
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 551.
65
Schroeder, Friedrich-Christina, La renuncia a la sanción en el Derecho penal alemán, trad. Pablo
Guillermo Lucero, en Fundamentos de Dogmática Penal, Ed. Flores Editor, México, 2019, p. 224.
66
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 557.
67
Roxin, Claus, Acerca de la tentativa inacabada del autor individual, trad., Manuel A. Abanto Vásquez,
en La Teoría del Delito en la Discusión Actual, Ed. Grijley, Perú 2016, pp. 245 y 246.
68
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 495.
69
Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General, 1991, p. 291.

18
A quien cometa este delito se le impondrá de veinte a cuarenta años de prisión y
de quinientos a dos mil días multa. Para el caso de este delito no se aplicará
sanción alguna por los delitos de robo o extorsión.”

Caso 1. x1 y x2 breves minutos encerraron al propietario de una casa (x3),

mientras ellos sacaron determinados utensilios.

a. Robo
b. Robo + Secuestro exprés

Veamos el siguiente criterio: “el que sin derecho priva a otro de su libertad
personal por breves minutos reteniéndolo en un transporte colectivo o en un
ascensor, no comete delito de secuestro”.70

Caso 2. x1 (dentro de los tres días siguientes a la detención de x2) dejó en

libertad a su víctima de secuestro.

a. Consumación
b. Desistimiento

Veamos el siguiente criterio: “En el delito formalmente consumado no es posible,

por principio, ningún desistimiento.”71 En este sentido el desistimiento a que se
refieren los casos de secuestro, en realidad son asuntos de mera atenuación de la
pena.

Caso 3. x1 (después de haberse enterado de la consumación del secuestro)

ayudó a x2 en el cobro del rescate. En este caso x1 es:

a. Coautor
b. Cómplice

Veamos el siguiente criterio: “En los delitos permanentes, incluso tras la

consumación siguen siendo posibles la coautoría y la cooperación o complicidad
durante toda su duración, por ejemplo si alguien participa posteriormente en la
privación de la libertad.” “En cambio, en los delitos de estado tras la consumación
por regla general sólo caben el encubrimiento y el favorecimiento como delito
conexos”.72

Caso 4. x1 secuestró a x2 en un momento en que la pena era de 20 a 50 años de

prisión. Luego, (para cuando la víctima fue liberada y x1 puesto a disposición) la
pena aumentó de 30 a 70 años de prisión. Márgenes de punibilidad aplicables:

70
Villanueva Garrido, Gustavo Adolfo, El Funcionalismo y la Imputación Objetiva en la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional, Ed.
Ediciones Nueva Jurídica, segunda edición, Bogotá, 2011, p. 327.
71
Welzel, Hans, Derecho Penal, Parte General, trad. Carlos Fontán Balestra, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 203.
72
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 1994, pp. 330 y 331.

19
a. De 20 a 50
b. De 30 a 70

Veamos el siguiente criterio: Si la pena se agrava durante el transcurso de una

detención prolongada, “se aplicará la ley que esté vigente en el momento de la
terminación del hecho”.73

Caso 5. x1 (patrón), sin darse cuenta, dejó encerrado a su empleado dentro de un

almacén. Luego de ser consciente de lo anterior permaneció indiferente. Privación
ilegal de la libertad:

a. En forma de acción dolosa

b. En forma de comisión por omisión dolosa

Veamos el siguiente criterio: La privación ilegal de la libertad, sí es posible a través

de omisión.74

Caso 6. x1 (víctima de secuestro) sorprendió por la espalda a su agresor x2.

Solamente así logró escapar de una casa de seguridad. ¿Se justifica por legítima
defensa la lesión que sufrió x2?

a. Sí
b. No

Veamos el siguiente criterio: “es admisible la legítima defensa especialmente en

los delitos permanentes, en tanto se mantenga la situación antijurídica.”75

Caso 7. x1 (secuestrador) trasladó en vehículo a su víctima x2, quien

lamentablemente perdió la vida tras un accidente de tránsito donde el responsable
fue un automovilista ebrio x3. ¿x1 responde por la muerte de x2?

a. Sí
b. No

V. Narcomenudeo

1. Introducción

Se dice que los delitos contra la salud afectan al bien jurídico colectivo salud
pública.76 Según esto, el bien jurídico es la salud de la población, “ya que el
consumidor se encuentra bajo dependencia de las drogas, poniendo con ello en
73
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 1994, p. 162.
74
Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, trads. Juan Bustos y Sergio Yáñez, Ed. Jurídica de Chile, 12ª edición alemana y 3ª edición
castellana, 1987, p. 291.
75
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 1994, p. 621.
76
Hirsch, Hans Joachim, El Derecho penal y procesal penal ante las nuevas formas y técnicas de la criminalidad, trad. M. Carmen
Alastuey Dobón, en Derecho Penal Obras Completas, tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 64.

20
peligro la sanidad pública”. 77 Sin embargo, como bien comenta Schroeder, tal
punto de vista resulta cuestionable, ya que la misma ley ha dejado impune el
consumo propio de la droga. La creciente cantidad de consumidores y las
actividades relacionadas al tráfico de drogas, quizá permitan situar el problema en
“el peligro de transmisión”, más que en la salud pública. Al respecto veamos
algunos puntos de vista.

La salud pública como bien jurídico intermedio

Para un sector importante de la doctrina, el bien jurídico “salud pública”, “no

existe”.78 Sin embargo Schünemann ha creado la expresión “bien jurídico
intermedio”, a partir del cual, ve en la salud pública un bien jurídico abstracto-
concreto, dice:

“Hace ya décadas acuñé el término bien jurídico intermedio…quiero anotar que

por lo menos considero el arriba criticado Derecho penal de los estupefacientes,
de manera reducida, posible de legitimar en la medida en que para la protección
de los jóvenes la fundamentación de una soberanía estatal del tráfico de
estupefacientes como bien jurídico intermedio puede ser legítima”.79

Por ejemplo, en su momento, señalamos cómo el libre desarrollo de la

personalidad tenía que ser un bien jurídico abstracto-concreto, esto es, personal y
suprapersonal a la vez. Schünemann comenta: “Resulta que el único bien jurídico
a considerar, el de la salud pública, en realidad no es un bien jurídico colectivo,
sino que consiste en la salud de cada ciudadano en particular, agrupada en un
concepto abarcador. Por lo tanto, se trata de un bien jurídico individual, el cual no
puede ser lesionado por el consumo voluntario de cannabis por un individuo, como
tampoco por disfrutar de un asado de cerdo bien grasoso o cabalgar como
actividad de tiempo libre.”80

Sin embargo, normalmente se indica que los delitos contra la salud pública son
“delitos de peligro abstracto”.81

Expansión o adelantamiento de los márgenes de punibilidad

En los delitos asociados al tráfico de drogas, “se adelanta la consumación para

conceder a la Policía la posibilidad de intervenir en el momento propicio para
hacerlo”.82 De hecho, las prisiones están repletas de ladrones fracasados y de

77
Schroeder, Friedrich-Christian, La Posesión como Hecho Punible, p. 15.
78
Kaiafa-Gbandi, María, Una mirada hacia los puntos centrales de la evolución de la dogmática jurídico-penal alemana ante el
cambio de siglo desde la perspectiva de un miembro de la ciencia jurídico-penal griega, en el libro La Ciencia del Derecho Penal ante el
Nuevo Milenio, Op. cit., p. 301.
79
Schünemann, Bernd, ¡El Derecho Penal es la Ultima Ratio para la Protección de Bienes Jurídicos! Sobre los límites inviolables del
Derecho penal en un Estado liberal de Derecho, 2007, p. 48.
80
Schünemann, Bernd, El sistema del ilícito jurídico-penal: concepto de bien jurídico y victimodogmática como enlace entre el
sistema de la Parte General y la Parte Especial, en Obras, Tomo II, 2003, p. 341.
81
Hassemer, Winfried, y Francisco Muñoz Conde, La Responsabilidad por el Producto en Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, p. 57.

21
vendedores minoristas de drogas prohibidas.83 Por ejemplo, veamos el caso de
España, donde:

“La regulación contenida en el texto de 1995 duplica la pena prevista en la

regulación anterior…de modo que la venta de una dosis de cocaína…supone una
pena de tres a nueve años de privación de la libertad…potencialmente superior,
por ejemplo, a la correspondiente a un homicidio por imprudencia grave (uno a
cuatro años)”.84

Efectivamente, entre las características de la expansión de Derecho penal está la

punibilidad adelanta a la fase de preparación.

2. Antecedentes

Comentarios Proyecto de Reformas a la Ley General de Salud

28 de noviembre de 2005, se adicionó un párrafo tercero a la fracción XXI del

artículo 73 de la Constitución Política, en donde se dispone:

Que las leyes federales establecerán los supuestos en los que las autoridades
del fuero común puedan conocer y resolver sobre delitos federales, tratándose
de las materias concurrentes previstas en la Constitución.

Conforme a lo anterior se concede a las Entidades federativas la facultad de

investigar, perseguir y sancionar delitos como el narcomenudeo.

2 de octubre de 2008, el Presidente de la República presentó ante la Cámara de

Senadores un Proyecto de Decreto para reformar y adicionar diversas
disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código
de Procedimientos Penales.

9 de octubre de 2008, el Senador René Arce presentó la iniciativa con Proyecto

de Decreto, por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley
General de Salud, del Código Penal Federal y del Código de Procedimientos
Penales.

23 de abril de 2009, el Pleno de la Cámara de Senadores aprobó las iniciativas de

referencia.

30 de abril de 2009, la Cámara de Diputados del Congreso recibió la Minuta

Proyecto de Decreto de referencia.

82
Jakobs, Günther, Criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico, trad. Enrique Peñaranda Ramos, en Estudios
de Derecho Penal, Op. Cit., p. 294.
83
Zaffaroni, Raúl Eugenio, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Parte General, 2006, p. 13.
84
Cancio Meliá, Manuel, Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito, Op. cit., p. 132.

22
3. Características generales del proyecto

1. Se clarifican ciertos conceptos tales como:

“La Tabla de Orientación de Dosis Máximas

de Consumo Personal e Inmediato”:

Que sirve para indicar las cantidades de narcótico en posesión que caben bajo
el rubro de “consumo personal”.

“La farmacodependencia”:

Que se entiende “como el conjunto de fenómenos del comportamiento,

cognitivos y fisiológicos, que se desarrollan luego del consumo repetido de
estupefacientes o psicotrópicos”.

“Los narcóticos”:

Que alude “a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales

que determinan la Ley General de Salud, los Convenios y Tratados
Internacionales”.

“La posesión”:

Que “implica la tenencia material de narcóticos o la existencia de éstos dentro

de un radio de acción y disponibilidad de la persona”.

2. Se evita imponer alguna pena en los casos de que el sujeto activo sea una
persona enferma o alguien que pertenezca a un grupo indígena:

“Respecto a los enfermos”:

No se les castigará cuando posean narcóticos cuya venta al público sea

explicable debido a los requisitos especiales de adquisición, y dichos
medicamentos sean necesarios para el tratamiento de la persona que los
posea. Desde luego que tampoco se les castigará a las personas que posean
los narcótico, cuando dichas personas demuestren estar al cuidado del
enfermo.

“Respecto a los indígenas”:

No se les castigará cuando posean peyote u hongos alucinógenos cuando se

demuestre que serán utilizados en las ceremonias, usos o costumbres que
hayan sido reconocidos por las autoridades.

23
3. Se reconoce que las autoridades ministeriales y policiales (federales y locales)
podrán realizar “operativos en coordinación”.

Lo anterior conforme a lo dispuesto en la Ley General del Sistema Nacional de

Seguridad Pública, artículos: 2, 4, 7 fracción X, 24 y 40.

4. Para los prestadores de servicios de salud (del Sistema Nacional de Salud) y

para los establecimientos (de los sectores público, privado y social) que realicen
actividades preventivas, será obligatorio que atiendan al Programa Nacional para
la Prevención y Tratamiento de la Farmacodependencia, que elaborará la
Secretaría de Salud.

Lo anterior conforme a lo dispuesto en el Capítulo IV de la Ley General de

Salud, en donde se indicarán los procedimientos y criterios para la prevención,
tratamiento y control de las adicciones.

5. Los Gobiernos de las Entidades federativas (incluido el Jefe de Gobierno del

Distrito Federal) tendrán la obligación de promover y llevar a cabo campañas
permanentes de información y orientación al público, para prevenir daños a la
salud causados por los narcóticos.

Al respecto se emplearán un conjunto de definiciones, tales como:

“farmacodependiente”, “consumidor”, “farmacodependiente en recuperación”,
“atención médica”, “detención temprana”, “prevención”, “tratamiento”,
“investigación en materia de farmacodependencia” y “suspensión de la
farmacodependencia”.

6. La Secretaría de Salud tendrá la obligación de ofrecer a la población un Modelo

de Intervención Temprana, para avanzar en la prevención de adiciones y en la
promoción de una vida saludable.

La Secretaría de Salud deberá coordinar y promover, con los sectores público,

privado y social, las acciones para prevenir la farmacodependencia. Al propio
tiempo, les proporcionará atención integral a grupos “de alto riesgo” donde se
tenga una mayor probabilidad de uso, abuso o dependencia de narcóticos.

7. Las dependencias de salubridad (tanto federales como locales) tendrán la

obligación de crear “Centros Especializados en Tratamiento, Atención y
Rehabilitación para Farmacodependientes”.

La ubicación de los Centros en cuestión “se basará en estudios rigurosos del

impacto de las adicciones en cada región del país”.

8. La Secretaría de Salud realizará ciertas investigaciones para determinar las

características y tendencias de la farmacodependencia, e investigará el impacto
individual, familiar y colectivo de la misma.

24
 La Secretaría de Salud deberá diseñar políticas públicas y evaluar el impacto de
los programas preventivos que se lleven a cabo.

4. Características particulares del proyecto

1. La Ley General de Salud, en su artículo 193 bis, determina que cuando alguno
de los Centros Especializados en Tratamiento, reciba por parte del Ministerio
Público el reporte del no ejercicio de la acción penal, entonces citará al
farmacodependiente o consumidor, para proporcionarle orientación y conminarlo a
tomar parte en los programas contra la farmacodependencia.

Al tercer reporte del no ejercicio de la acción penal que reciba el Centro

Especializado, “el tratamiento para el farmacodependiente será obligatorio”.

2. El Ministerio Público, según se dispone en el artículo 478 de la Ley General de

Salud, no ejercitará acción penal “si el inculpado se somete y cumple
voluntariamente el tratamiento médico respectivo para atender su
farmacodependencia, o en el caso de los no farmacodependientes que al efecto
señale la autoridad sanitaria”.

Si el inculpado incumple con el sentido de lo anterior el Ministerio Público

“podrá ejercer acción penal”, “beneficio que no se aplicará cuando la posesión
del narcótico se realice por tercera o ulterior ocasión”.

3. Según se indica, el sentido del legislador es que “el farmacodependiente es un

enfermo que requiere tratamiento”, “por lo que es inadmisible que su adicción sea
castigada con una pena”.

4. En los artículos transitorios se indica que las legislaturas locales y la Asamblea

Legislativa del Distrito Federal contarán con un plazo de un año a partir de la
entrada en vigor del presente Decreto para realizar las adecuaciones a la
legislación que corresponda, para efectos de lo dispuesto en el artículo 474 de la
Ley General de Salud. La Federación y las Entidades federativas contarán, a su
vez, con un plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del Decreto que se
apruebe, para realizar las acciones necesarias, según sea el caso, a fin de dar
cumplimiento a las atribuciones contenidas en el mismo.

5. Tipos penales relativos al narcomenudeo contenidos en la Ley General de

Salud

En el proyecto de reforma pretende adicionar a la Ley General de Salud el

Capítulo VII denominado “Delitos contra la Salud en su Modalidad de
Narcomenudeo”, dicho capítulo está integrado por los artículos: 473, 474, 475,
476, 477, 478, 479, 480, 481 y 482. Ahora bien, los tipos penales relativos al

25
narcomenudeo están descritos en los artículos: 475, 476, 477 y 478, mismos que
se trascriben a continuación:

“Artículo 475. Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a

cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún
gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que
resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.

Cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga capacidad para
comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente; o que aquélla
fuese utilizada para la comisión de los mismos se aplicará una pena de siete a
quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa.

Las penas que en su caso resulten aplicables por este delito serán aumentadas
en una mitad, cuando:

I. Se cometan por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar,

investigar, juzgar o ejecutar las sanciones por la comisión de conductas
prohibidas en el presente capítulo. Además, en este caso, se impondrá a dichos
servidores públicos destitución e inhabilitación por un tiempo igual al de la pena
de prisión impuesta;

II. Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o

dentro del espacio comprendido en un radio que diste menos de trescientos
metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan; o,

III. La conducta sea realizada por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal

relacionado con las disciplinas de salud en cualquiera de sus ramas y se valgan
de esta situación para cometerlos. En este caso se impondrá, además,
suspensión e inhabilitación de derechos o funciones para el ejercicio profesional
u oficio hasta por cinco años. En caso de reincidencia podrá imponerse,
además, suspensión definitiva para el ejercicio profesional, a juicio de la
autoridad judicial.”

6. Observaciones al tipo penal descrito en el artículo 475

El tipo penal descrito en el artículo 475 de la Ley General de Salud, se refiere a

aquellos casos en los que una persona comercie o suministre “sin autorización”
alguno de los “narcóticos previstos en la tabla”, en una cantidad inferior a la que
resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.

Los verbos rectores del tipo penal en comento son “comercializar” y “suministrar”
alguno de los narcóticos previstos en la tabla a que hace referencia el artículo 479
de la misma Ley.

26
Los verbos rectores del tipo penal en comento también son elementos normativos
del mismo tipo penal, pues su comprensión o entendimiento dependen de lo
establecido en las fracciones I y VII del artículo 474, en donde se dice:

“Artículo 473. Para los efectos de este capítulo se entenderá por:

I. Comercio: la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico;

(...)

VII. Suministro: la transmisión material de forma directa o indirecta por cualquier

concepto de la tenencia de narcóticos;”

La consecuencia de que los propios verbos rectores de un tipo penal sean a la vez
elementos normativos del mismo, es la siguiente: que se amplía el núcleo del tipo
penal. Por eso, nadie negará que sería un comportamiento típico (“descrito en el
artículo 475”) el que una persona compre o adquiera alguno de los narcóticos
previstos en la tabla (claro, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por
mil el monto de las previstas en dicha tabla). Y sería una conducta típica descrita
en el artículo 475, aunque en realidad los verbos “comprar” o “adquirir” se hayan
extraído de la fracción I del artículo 473.

De la misma manera, sería un comportamiento típico “descrito en el artículo 475”

el que una persona realice “la transmisión material de forma directa o indirecta por
cualquier concepto de la tenencia de narcóticos” (fracción VII del artículo 473), en
cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en
dicha tabla.

Cuando un tipo penal nos remite a otra disposición (como en este caso el artículo
475 nos remite a las fracciones I y VII del artículo 473), se le denomina: tipo penal
en blanco. Ahora, la característica principal de los tipos penales en blanco es que
tienden a quebrantar el principio de legalidad; dadas estas circunstancias, se
recomienda profundizar en el ámbito de los tipos penales en blanco para descartar
cualquier posibilidad de que se pudiera quebrantar el principio de legalidad.

Lo que sí merece todo nuestro rechazo es el segundo párrafo del artículo 475, en
donde se indica que “cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no
tenga capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al
agente; o que aquélla fuese utilizada para la comisión de los mismos se aplicará
una pena de siete a quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días
multa.”

Como se aprecia, se pretendió agravar el tipo básico al que alude el primer párrafo
del artículo en estudio, pero, dicha agravante no tiene otra naturaleza distinta a
una de las formas de autoría para llevar a cabo el hecho; nos referimos a la
autoría mediata, misma que consiste en instrumentalizar la voluntad de una
persona para llevar a cabo un hecho típico.
27
Además, hay que recordar que normalmente a la víctima se le define como el
titular del bien jurídico, por lo que esta definición de víctima no podría ser
empleada en el campo del narcomenudeo, en donde no se trata de un bien
jurídico personal sino suprapersonal.

Tampoco pasa desapercibida la desagradable expresión en el sentido de que se

agravará la pena cuando la víctima “no tenga capacidad..para resistir al agente”.

7. Observaciones al tipo penal descrito en el artículo 476

Se transcribe a continuación el artículo 476:

“Artículo 476. Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a

trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la
tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades
previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere
esta Ley, siempre y cuando esa posesión sea con finalidad de comercializarlos
o suministrarlos, aún gratuitamente.”

El tipo penal descrito en el artículo 476 de la Ley General de Salud, se refiere a

aquellos casos en los que una persona posea alguno de los “narcóticos previstos
en la tabla” (en una cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto
de las previstas en dicha tabla) “con la finalidad de comercializarlos o
suministrarlos”.

Así, actuará típicamente la persona que posea alguno de los “narcóticos previstos
en la tabla” “con la finalidad de comercializarlos o suministrarlos”.

Nuevamente, debemos estar a lo establecido en el artículo 473 en donde se indica

qué se entiende por “comercio” y “suministro”, resultado de lo cual se ampliará el
núcleo del tipo penal, tal como se ha visto anteriormente, pues también se trata de
un tipo penal en blanco.

Además, sobresale el hecho de que el tipo penal descrito en el artículo que se

analiza exige un elemento subjetivo específico distinto al dolo, que consiste en
realizar la conducta “con la finalidad” de comercializar o de suministrar los
narcóticos. Lo cual significa que dicha conducta sólo podrá configurarse
dolosamente, al igual que la conducta descrita en el artículo 475.

Obsérvese que no se agravará la pena en los casos en que una persona

instrumentalice la voluntad de otra, valiéndose por ejemplo de la inimputabilidad
del sujeto instrumentalizado, como sí ocurre en los casos a que se refiere el
artículo 475.

28
8. Observaciones al tipo penal descrito en el artículo 477

Se transcribe a continuación el artículo 477:

“Artículo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta
ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla
en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha
tabla, sin la autorización a que se refiere esta Ley, cuando por las
circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a
comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente.

No se procederá penalmente por este delito en contra de quien posea

medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla,
cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de
adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los
necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas
sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder.”

El tipo penal descrito en el artículo 477 de la Ley General de Salud, se refiere a

aquellos casos en los que una persona posea alguno de los “narcóticos previstos
en la tabla”, en una cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto
de las previstas en dicha tabla: “cuando por las circunstancias del hecho tal
posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos”.

Importa resaltar el segundo párrafo del artículo en análisis, en donde se dice lo

siguiente:

“No se procederá penalmente por este delito en contra de quien posea

medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla,
cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de
adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los
necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas
sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder.”

Significa que ni siquiera iniciará la averiguación previa cuando una persona posea
“medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla”,
cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de
adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los
necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas
sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder.

Ya se habrá notado que en diversas ocasiones los artículos 475, 476 y 477 aluden
a la expresión “sin la autorización a que se refiere esta Ley”; pues bien,
suponemos (porque no está expresamente determinado) que la así llamada
“autorización a que se refiere esta Ley”, es precisamente el supuesto de hecho
descrito en el último párrafo del artículo 477; aunque otra “autorización a que se

29
refiere esta Ley”, es la que está descrita en el artículo 478 de cuyo análisis nos
ocupamos a continuación.

9. Observaciones al tipo penal descrito en el artículo 478

Se transcribe a continuación el artículo 478:

“Artículo 478. El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto
en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o
consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o
inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y
fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley. La
autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o
centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la
farmacodependencia.

El Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción penal a la

autoridad sanitaria de la Entidad federativa donde se adopte la resolución con el
propósito de que ésta promueva la correspondiente orientación médica o de
prevención. La información recibida por la autoridad sanitaria no deberá
hacerse pública, pero podrá usarse, sin señalar identidades, para fines
estadísticos.”

Conforma a lo establecido en el artículo 478 de la Ley General de Salud, el

Ministerio Público no ejercerá acción penal cuando una persona posea alguno de
los “narcóticos previstos en la tabla”, sin la finalidad de comercializar o de
suministrarlos, siempre y cuando:

a. Se trate de un farmacodependiente o de un consumidor;

b. La cantidad del narcótico sea igual o inferior a la prevista en la tabla;

c. El narcótico sea para el estricto consumo personal; y,

d. La posesión ocurra fuera de los lugares señalados en la fracción II del

artículo 475.

Dicho sea brevemente, el Ministerio Público librará el no ejercicio de la acción

penal cuando una persona posea una cantidad de narcótico igual o inferior a la
cantidad señalada en la tabla. Pero en estos casos se debe demostrar que dicha
posesión del narcótico no es para comercializar el mismo.

30
10. Conclusiones

Respecto de los tipos penales descritos en el proyecto de reforma a la Ley

General de Salud (artículos 475, 476, 477 y 478), vale concluir lo siguiente:

Primero: Cuando una persona posea el narcótico de referencia con la finalidad

de comercializarlo o de suministrarlo, se le impondrá de 3 a 7 años de prisión
(artículo 476).

Segundo: Cuando una persona comercialice o suministre el narcótico de

referencia, se le impondrá de 4 a 8 años de prisión (artículo 475).

Tercero: Cuando una persona posea el narcótico de referencia sin la finalidad

de comercializarlo o de suministrarlo, se le impondrá de 10 meses a 3 años de
prisión (artículo 477).

Cuarto: Cuando un farmacodependiente o consumidor posea una cantidad de

narcótico igual o inferior a la cantidad señalada en la tabla, y el narcótico sea
para el uso personal, entonces, el Ministerio Público dictará el no ejercicio de la
acción penal (artículo 478).

VI. Lavado de dinero

Caso 1. x1 (mediante diversos actos) aparentó como lícitos ciertos bienes,

productos o recursos, a sabiendas de que procedían de un delito previo.

Bien jurídico: “aún no está claro qué es exactamente lo que debe protegerse con
la norma del blanqueo de dinero”.85

Tipo penal. La forma como debe estructurarse el tipo penal de lavado de dinero,
sostuvo Roxin a principios de siglo, “constituye una cuestión científica de primer
rango todavía no resuelta”.86

Dolo eventual. Un elemento subjetivo específico como el “a sabiendas” no admite

ser configurado a través de dolo eventual.87

Elementos subjetivos específicos. El legislador exige una determinada

“intención”, “propósito” o expresiones equivalentes: “para engañar”, “para…”, “a
sabiendas”. En estos casos está excluido el dolo eventual.88
85
Stratenwerth. Günter, Sobre la legitimación de los “delitos de conducta”, trad. Ramón Ragués i Vallés, en Límites al Derecho
Penal, Principios Operativos en la Fundamentación del Castigo, Ed. Atelier, Barcelona 2012, p. 246.
86
Roxin, Claus, La ciencia jurídico-penal ante las tareas del futuro, trad. Manuel A. Abanto Vásquez, en La Teoría del Delito en la
Discusión Actual, Ed. Grijley, primera reimpresión, Perú, 2007, p. 17.
87
Roxin, Claus, En el Epilogo al libro Desviación del Curso Causal y “Dolus Generalis”, 2004, p. 72.
88
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 1994, p. 415.

31
Lavado de dinero. El blanqueo de capitales es una manifestación de la expansión
del Derecho penal.89

VII. Trata de personas

1. Introducción

El Derecho penal debe proteger los bienes jurídicos más relevantes, de modo que
la imposición de alguna sanción penal siempre supone la lesión o la puesta en
riesgo del bien jurídico protegido. A su vez, el principio de dignidad humana, que
está para garantizar el libre desarrollo de la personalidad, impide que
determinados intereses –moral, ideología, religión, entre otros– puedan
constituirse como bienes jurídico-penales. La dignidad humana es el bien jurídico
de mayor jerarquía, por eso no admite preservar algún otro bien jurídico a costa de
resquebrajar la dignidad de una persona.

2. Antecedentes

Desde 2012, la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en
Materia de Trata de Personas, estableció:

“Artículo 2. Esta Ley tiene por objeto: (…) tutelar la vida, la dignidad, la libertad,
la integridad y la seguridad de las personas, así como el libre desarrollo de
niñas, niños y adolescentes, cuando sean amenazados o lesionados por la
comisión de los delitos objeto de esta Ley”.

Desde entonces cabe preguntar, en realidad: ¿cuál es el bien jurídico que se

protege en los casos de trata de personas?

3. Primera aproximación al bien jurídico que se protege en casos de trata

Una posible interpretación (literal) del artículo en cita, pudiera conducir a la

respuesta siguiente. En los casos de trata de personas se protege:

“(…) la vida, la dignidad, la libertad, la integridad y la seguridad de las personas,

así como el libre desarrollo de niñas, niños y adolescentes”.

Sin embargo, los bienes jurídicos antes referidos, tienen diversas cualidades:

La libertad: Es un bien jurídico personal y disponible.

La integridad: Es un bien jurídico personal y disponible.
La seguridad: Es un bien jurídico personal y disponible.
La vida: Es un bien jurídico personal e indisponible.

89
Silva Sánchez, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, segunda edición, 2006, p. 13.

32
 El libre desarrollo: Es un bien jurídico suprapersonal e indisponible.
La dignidad humana: Es un bien jurídico suprapersonal e indisponible.

4. Un caso concreto

Vallamos a un caso concreto de turismo sexual:

Una persona (x1), ofertó un viaje a (x2, x3 y x4), promoviendo también los
servicios sexuales de ciertas personas menores de edad (x5, x6 y x7). Al
respecto, en la citada Ley General se dispuso:

“Artículo 18. Se impondrá pena de 15 a 25 años de prisión (…) al que promueva

(…) a que una o más personas viajen al interior o exterior del territorio nacional
con la finalidad de que realicen cualquier tipo de actos sexuales, reales o
simulados, con una o varias personas menores de dieciocho años de edad
(…)”.

Veamos la secuencia de los hechos:

Momento 1. El sujeto x1 hizo la propaganda respectiva.

Momento 2. Las personas x2, x3 y x4 recibieron la propaganda.
Momento 3. Las personas x2, x3 y x4 viajaron al lugar de los hechos.
Momento 4. Las personas x5, x6 y x7 practicaron los actos de referencia.
Momento 5. Las personas x2, x3 y x4 regresaron a su lugar de origen.

Conforme a lo previsto en el artículo 18 antes transcrito: ¿en qué momento se

consumó la conducta típica de turismo sexual? A partir del momento 1, puesto que
estamos ante un tipo penal de mera actividad y de resultado formal. Si esto es
cierto, entonces, para la consumación del turismo sexual:

No es necesaria la existencia de los clientes explotadores (x2, x3 y x4);

Como tampoco es necesaria la existencia de las personas menores de edad

(x5, x6 y x7).

El hecho de que no sea necesaria la existencia (real) de las víctimas menores de

edad (x5, x6 y x7), se corrobora puesto que conforme a lo previsto en el citado
numeral, los actos sexuales en cuestión, pueden ser “reales o simulados”.

5. Segunda aproximación al bien jurídico que se protege en casos de trata

Del caso anterior se infiere que la Ley General para Prevenir, Sancionar y
Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas, ha adelantado sus barreras
de protección, de tal manera que el turismo sexual se entiende consumado a partir
del momento 1, sin que ni siquiera sea necesaria la presencia (real), ni de las
personas menores de edad ni de los clientes explotadores.

33
Por tanto, para colmar la hipótesis prevista en el artículo 18, dado que no es
necesaria la existencia (individual) de las víctimas (x5, x6 y x7), tampoco es
necesario referirse a los siguientes cuatro bienes jurídicos personales:

Vida
Libertad
Integridad; y,
Seguridad.

En cambio, para colmar la hipótesis normativa a la que nos hemos referido, sí será
necesario argumentar cómo se han lesionado los siguientes bienes jurídicos
suprapersonales:

Dignidad; y,
Libre desarrollo.

Consecuentemente, los bienes jurídicos personales: vida, libertad, integridad y

seguridad, no deberían constituir el verdadero objeto de protección de la Ley
General que se analiza.

6. Opinión personal

En mi criterio, el bien jurídico que realmente se protege en los casos de trata de

personas, es el libre desarrollo de la personalidad que deriva de la dignidad
humana.

7. Conclusión

El libre desarrollo de la personalidad que deriva de la dignidad humana (verdadero

objeto de protección de la Ley en comento), es un bien jurídico abstracto-concreto,
estructurado en dos dimensiones: una personal y otra supra-personal.

VIII. En Casos de Trata de Personas: ¿cómo Imputar un Hecho a una Persona

Moral?

1. Introducción. Conforme a lo dispuesto en la parte conducente del artículo 421,

del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), en México las personas
morales tienen el deber de controlar a las personas físicas que las integran.
Controlarlas para prevenir la comisión de ciertos delitos. ¿Qué delitos? Aquellos
que conforme al catálogo respectivo, pudieran generar responsabilidad penal a las
propias personas morales. Enseguida los aspectos principales para atribuir un
hecho a una persona moral.

2. Planteamiento del problema. Supongamos que al interior del Hotel-Brindis, el

recepcionista x1, acordó con el lenocida x2, darle las comodidades necesarias al
cliente explotador x3, así como demás interesados, con tal de prostituir a
determinadas personas menores de edad (x4 y xn). Supongamos también que el
34
Hotel-Brindis, a pesar de diversos requerimientos, ha decidido postergar la puesta
en marcha de algún programa de prevención delictiva. Además, partamos del
supuesto en que la Entidad Federativa donde acontecieron los hechos, el Código
Penal establece que el lenocinio es un tipo penal susceptible de generar
responsabilidad penal para las personas morales. Bajo estas consideraciones:
¿cómo podríamos atribuir los hechos ocurridos al Hotel-Brindis?

3. Primera aproximación al caso. Las personas morales en México, desde el 18

de junio de 2016, tienen el deber de controlar a las personas físicas que las
integran, para prevenir determinados delitos. A partir de entonces, tal deber suele
cumplirse mediante ciertos programas de prevención delictiva (compliance-penal),
cuya puesta en marcha, normalmente, le corresponde a quien se desempeña
como Oficial de Cumplimiento. De ahí que, en un momento dado, por la
prostitución de las personas menores de edad, válidamente podrían responder:

a. El recepcionista x1.
b. El lenocida x2.
c. El cliente explotador x3; así como, en un segundo supuesto,
d. El Oficial de Cumplimiento (supongamos que sea z1).

En el caso arriba planteado, más que trazar un cuadro completo, veamos cuál
sería el título de imputación para cada personaje. Para ello se recomienda que,
cuando varias personas intervienen en un mismo hecho, debemos formular el
título de imputación a la persona más cercana a los hechos. De ahí que el título de
imputación, (o clasificación jurídica), para cada uno de los personajes antes
enlistados, quedaría como sigue:

a. Para el lenocida x2: Lenocinio (diversos dos en concurso real) consumados

continuadamente donde intervino el autor directo en forma de acción dolosa.

b. Para el recepcionista x1: Lenocinio (diversos dos en concurso real)

consumados continuadamente donde intervino el partícipe-cómplice en forma
de acción dolosa.

c. Para el cliente explotador x3: Lenocinio (en la modalidad de cliente

explotador) consumado instantáneamente donde intervino el autor directo en
forma de acción dolosa.

En un segundo caso, como el recepcionista x1, pudiera ser que el Oficial de

Cumplimiento (z1), también estuviera coludido con el lenocida x2. En tal supuesto,
el título de imputación para z1, podría quedar como sigue: Lenocinio (diversos dos
en concurso real) consumados continuadamente donde intervino el partícipe-
cómplice en forma de acción dolosa.90

90
Obsérvese cómo pueden concurrir, (a través de las reglas del concurso real), dos tipos consumados continuadamente.

35
Cabe mencionar que la persona moral, (en este caso el Hotel-Brindis), puede
responder penalmente, con independencia de que se les atribuyan o no los
hechos a x1, x2, x3 ó z1.

En cambio, dado que la participación siempre es accesoria, (a por lo menos una

forma de autoría), para que respondan x1 y z1, en su calidad de cómplices,
previamente debe mencionarse que el lenocida x2, es el autor del hecho principal.

4. Segunda aproximación al caso. En términos generales, para que una persona

moral pueda responder penalmente, deben colmarse, de inicio, tanto el tipo
objetivo como el tipo subjetivo. El tipo objetivo se colma, a través de los siguientes
criterios normativos de imputación:

a. La existencia de una persona moral (PM).

b. La existencia de una persona física competente (PFC).

c. La existencia de un hecho típico de referencia (HTR).

d. Que el HTR esté previamente descrito en el catálogo de los delitos

susceptibles de generar responsabilidad penal para la PM.

e. Que tratándose de un HTR culposamente cometido, el mismo debe estar

dentro del catálogo de los delitos susceptibles de configurarse culposamente.

f. Que el HTR, en materia de prevención, directa o indirectamente, esté

relacionado con el giro u objeto social de la PM.

g. Que el HTR obedezca a la infracción del debido control de la PM sobre la

PFC.

h. Que el HTR denote la creación de un riesgo no permitido (o defecto de

organización).

i. Que el defecto de organización o riesgo no permitido (también llamado riesgo

organizacional) se concretice en el resultado.

j. Que el resultado típico pertenezca al fin protector de la norma.

Faltaría el tipo subjetivo, esto es, el dolo o la culpa de la persona moral (PM). Una
PM actúa culposamente cuando, en términos generales, infringe tanto su debido
control como el deber objetivo de que se trate.91 En cambio, obra dolosamente la
persona moral que tiene conocimiento del riesgo organizacional de que se trate.
Aplicado al caso concreto que nos ocupa:

91
Digo en términos generales toda vez que, tratándose de delitos de omisión, además debe especificarse
cuál fue el deber jurídico de actuar que culposamente infringió la PM.

36
 a. La PM es el Hotel-Brindis, mientras que la PFC es el recepcionista x1. De tal
modo que el HTR se corresponde a hechos probablemente constitutivos del tipo
de lenocinio, el cual está previamente descrito en el catálogo de los delitos
susceptibles de generar responsabilidad penal para la PM.

b. Ahora bien, dado que el HTR no admite configurarse culposamente, no es

necesario verificar que esté dentro del catálogo correspondiente a los delitos
susceptibles de configurarse culposamente.

c. Por otro lado, el HTR (lenocinio), en materia de prevención, está

directamente vinculado al giro u objeto social del Hotel-Brindis. Además, en el
caso concreto que nos ocupa, el HTR obedece a la infracción del debido control
del Hotel-Brindis sobre el recepcionista x1, lo cual puede corroborarse con la
falta de programas para prevenir el lenocinio.

d. De ahí que, el HTR denota la creación de un riesgo no permitido, mismo que

se concretizó en el resultado, el cual, desde luego, pertenece al fin protector de
la norma.

Concerniente al tipo subjetivo (dolo de la PM), el mismo se puede corroborar en la

medida en que, desde junio de 2008, las personas morales tienen conocimiento en
el sentido de que deben controlar a las personas físicas que las integran, a fin de
prevenir determinados delitos, relacionados tanto con su giro u objeto social, como
con el catálogo respectivo.

5. Tercera aproximación al caso. Colmados el tipo objetivo y subjetivo, la

conducta de la persona moral es típica. Sin embargo, restaría señalar los demás
elementos de la clasificación jurídica, es decir:

a. El grado de ejecución (para saber si la consumación es instantánea,

permanente o continuada).

b. La forma de intervención (para precisar si la persona moral es autora o

partícipe).

c. La modalidad de la conducta (acción u omisión); así como, de ser el caso,

d. La clase de concurso correspondiente (real o ideal).

6. Conclusión. En el caso que nos ocupa, el título de imputación o clasificación

jurídica para la persona moral, podría quedar como sigue: Lenocinio (diversos dos
en concurso real) consumados continuadamente donde intervino la autora directa
en forma de acción dolosa-eventual.

37