KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL

POSITIVISMO Y LA DIRECCION
NEOKANTIANA*
Por el doctor
RICARDO AZPURUA AYALA
— 1—

Nos interesa en este apartado explicar los motivos de orden

filosófico y también epistemológico que impiden a Kelsen la
aceptación del derecho natural y que lo obligan a negarlo en to­
das sus manifestaciones, sobre todo, cuando en su opinión, apare­
ce bajo la forma de teoría científica, ya que para el maestro de
Viena la palabra iusnaturalismo constituye una expresión que
comprende tanto las concepciones tradicionales del Derecho Na­
tural de fundamento teológico o racional, como cualquier doctri­
na axiológica y la consideración de la justicia incondicionada y
de los demás valores jurídicos. Los intereses políticos y de clase
son, por otra parte, en muchos pasajes de su obra, considerados
como fundamento del iusnaturalismo.1
* Este ensayo forma parte de un trabajo más amplio intitulado: El de­
recho natural y la idea de la justicia en la obra de Hans Kelsen.
1. En el primer coloquio del Internationales Forschungszentrum fur
grundfragen der W issenschaften in Salzburg, en “referate” intitulado
Die Grundlage der Naturrechtslehre, expuso Kelsen lo siguiente al
analizar el pensamiento de Aristóteles: “Ninguna de las virtudes éti­
cas nos viene de la naturaleza, y como la justicia es una virtud no nos
puede ser dada por la naturaleza ya que por tal entiende Aristóteles
el necesario e invariable transcurso del acontecer (Geschehens). En
la naturaleza cae la piedra y se eleva el fuego. El hombre no es
justo por naturaleza como la piedra que cae o el fuego que se eleva.
La piedra no puede caer o elevarse. El fuego no puede dirigirse
hacia arriba o hacia abajo. Justo es el que se comporta como debe
comportarse, pero que puede comportarse de otra manera, y ser, por
lo tanto, injusto. Lo que es por naturaleza es necesariamente como
es y no puede ser de otra manera. La justicia como virtud «no es
de la naturaleza ni está contra la naturaleza». Si la justicia no nos
está dada por la Naturaleza no se puede dar un Derecho Natural ya
56 RICARDO AZPURUA A Y A LA

Tres elementos importantes influyen en su obra y determi­

nan en Kelsen su concepción excluyente de un Derecho Natural
o de la idea de una justicia absoluta: el positivismo científico, el
idealismo trascendental de Kant y la nueva versión de este últi­
mo pensamiento a través de la filosofía neokantiana, especial­
mente en la obra de los filósofos de Marburgo, Cohén y Natorp.
Paso a referirme al primer punto.
Kelsen hereda muchas de las ideas y principios fundamen­
tales del positivismo, en cuya atmósfera ha nacido y se ha des­
arrollado su pensamiento. No apuntamos aquí al hecho de que co­
mo jurista pueda ser considerado como un positivista, calificati­
vo que expresa la negación del Derecho Natural o, al menos, la
negación de la validez del mismo como determinante de, un de­
recho positivo.2 Quiero expresar que en su obra influye eficaz­
mente la manera de pensar de su tiempo, dominada en mucho por
el positivismo científico, que se caracteriza fundamentalmente
por la negación absoluta de la metafísica, por tra ta r de establecer
la legalidad de la naturaleza sujetándose únicamente a la expe­
rimentación, por convertir la filosofía en una teoría de las cien­
cias, por limitar la realidad al campo de lo experimental y causal,
suprimiendo cualquier otro horizonte, y por el relativismo, im­
plícito en los postulados anteriores, y que será el primer blanco
de ataque de la reacción filosófica de fines de siglo.
que el mismo es la Justicia dada por la Naturaleza” (Das naturrecht
in der politischen theorie, editado por Franz-Martin Schmolz. Sprin-
ger-Verlag. Viena, 1963). En otra parte, dice Kelsen: “Pero la ne­
cesidad eminentemente política de una justificación absoluta, o de
una escala también absoluta para valorar un ordenamiento jurí­
dico (como se acostumbra a formular lo m is m o )...” (Hans Kelsen:
“La autodeterminación del Derecho”. Revista de la Facultad de D e­
recho, N" 27. Traducción de Ricardo Azpúrua Ayala. Caracas, 1964,
pág. 5).
2. Marcel Virally, siguiendo en esto a Marcel Waline y Roberto Ago,
ante la incertidumbre del término positivismo jurídico, hace el inten­
to de diferenciar tres tendencias jurídicas a las cuales se les puede
designar con el mismo nombre. La primera (positivismo tradicional)
es la mayoritaria y está representada por aquellos autores (Jellinek,
Carré de Malberg, Austin, etc.) que no se hacen problema de las
consecuencias filosóficas del mismo. La segunda, representada por
“el normativismo jurídico con su maestro Kelsen, que lleva con ri­
gor, hasta sus últimas consecuencias, los principios sobre los cuales
reposaba la teoría clásica”, y la tercera, integrada por los nombres
de Léon Duguit, Gastón Jezé y Georges Scelle, teñida de preocupa­
ciones sociológicas. El acuerdo, aunque sea aparente, de las diver­
sas tendencias puede encontrarse, según Virally, en la afirmación
de que solamente es derecho el derecho positivo, como también en
la afirmación de que “la obligación jurídica se define como una obli­
gación sancionada por coacción socialmente organizada” (véase Mi-
chel Virally: La pensée juridique. París, 1960. pág. V I).
 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 57

Kelsen reacciona contra el positivismo científico, dentro del

mismo. Por ello conviene estudiar el papel que juega dicho mo­
vimiento en su teoría fundamental de lo jurídico y las limitacio­
nes de orden filosófico que le impone.
Kelsen niega rotundamente la posibilidad racional o cientí­
fica del conocimiento metafísico, como veremos posteriormente
al estudiar la influencia de Kant en su pensamiento. La conse­
cuencia de esto es que queda excluida cualquier instancia tras­
cendente o criterio objetivo de valoración, lo que hace caer inevi­
tablemente al pensador vienés en el relativismo axiológico, al
considerar como emocionales y subjetivos los motivos que de­
terminan la idea de la justicia.
Ello lo obliga a buscar la fundamentación de la validez del
derecho en la presuposición, en el pensamiento jurídico, de una
norma básica o fundamental, por lo cual toda la construcción de­
rivada de dicha norma fundamental tiene que tener el carácter
hipotético de la misma. Es claro que el intento kelseniano de es­
tablecer los principios a priori, que sean las condiciones de posi­
bilidad, universales y formales del conocimiento jurídico, viene
a constituir una especie de construcción trascendental que unifica
y constituye dicho conocimiento en cuanto conocimiento jurídico.
Este intento puede, naturalmente, ser considerado como un es­
fuerzo de superación del relativismo, al menos en el plano lógico
o trascendental. Tal cosa, aunque constituya un paso atrás en el
plano de la filosofía, debe ser calificada como un esfuerzo de so­
brepasar la limitación impuesta por el relativismo positivista. La
norma fundamental es concebida como condición hipotética de la
validez del ordenamiento, como presupuesto del pensar jurídico y
no como hipótesis científica sujeta a la verificación experi­
mental.3
Como influencia directa del positivismo e intento afortuna­
do de liberación del mismo (al menos en la concepción típica del
siglo X IX ), puede considerarse su esfuerzo por establecer un prin­
cipio de legalidad para la ciencia del derecho paralelo al de la
ciencia natural. Para esta última el principio lo es el de la cau­
salidad y para la primera la normatividad, que se expresan en
juicios de identidad y en juicios normativos, respectivamente.
Ambas clases de juicios tienen el carácter de juicios hipotéticos
y lo que los distingue irreductiblemente es la categoría funda­
mental que los determina: ser y deber ser.
3. N o nos parece fundada, por lo tanto, la crítica de Marcel Virally
cuando dice: “No se puede formular una hipótesis en forma cien­
tífica que en la medida que ella puede ser verificada por la obser­
vación o la experimentación, aunque ésta no sea inmediatamente
realizable” (La pensée juridique, pág. X V ).
58 RICARDO AZPURUA A Y A L A

Dentro del espíritu positivista, aunque rebasando sus limita­

ciones epistemológicas en lo referente al derecho, podemos consi­
derar también el intento kelseniano de constituir una teoría pura
del derecho, lo que puede traducirse como teoría de la ciencia
jurídica, o teoría fundamental del derecho, como gustan de lla­
mar esta investigación los juristas de lengua española: Die Reine
Rechtslehre ist eine Theorie des positiven Rechts. Des positiven
Rechts schlechthin, nicht einer speziellen Rechtsordnung. Sie
ist allgemeine Rechtslehre, nicht Interpretation besonderer natio-
naler oder internationaler Rechtsnormen” (La Teoría Pura del
Derecho es una teoría del derecho positivo. Del derecho positi­
vo en cuanto tal y no de un orden específico. Es teoría general
del derecho y no interpretación de normas determinadas de de­
recho nacional o internacional).4 E stá claro que la investigación
del maestro vienés constituye algo que va más allá de la mera
ciencia del derecho. La Teoría Pura del Derecho constituye el
fundamento de la dogmática a la cual le estaría dado como obje­
to el estudio de los ordenamientos positivos históricos y concre­
tos, lo cual se posibilitaría precisamente por los principios o con­
ceptos a priori, en su carácter de universales y necesarios, obje­
to, estos últimos de la teoría pura en cuanto investigación tras­
cendental de lo jurídico. Los contenidos estarían excluidos de es­
ta investigación formal que, en cuanto metodología constitutiva
de su objeto no podría ser otra cosa que teoría pura. Así como
Kant en su Filosofía trascendental se proponía investigar las con­
diciones de posibilidad de la ciencia física, dejando a esta últi­
ma el estudio experimental de los fenómenos y el establecimien­
to de leyes, de parecida manera Kelsen se propone el estudio de
las condiciones formales (¿categoriales?) del conocimiento ju­
rídico, dejando a la dogmática el estudio particular de los orde­
namientos jurídicos concretos.5 Tal cosa representa, repetimos
de nuevo, una vuelta a la filosofía crítica pero también un paso
en la superación del positivismo.5

4. Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. Pranz Deuticke. Leipzig y Viena,

1934, pág. 1.
5. “Puede ser considerada (la Teoría Pura del Derecho) como el des­
arrollo de planteamientos que ya se anunciaban en la ciencia del
derecho positivista del siglo XIX” (Hans Kelsen: Reine Rechtslehre,
pág. IV).
6. “En la terminología kantiana la pregunta sería: ¿Cómo es posible
el derecho en cuanto tal? Debe quedar claro, sin embargo, que el
traslado del interrogante por la posibilidad de la naturaleza al do­
minio de otros objetos constituye algo forzado al sentido originario
del planteamiento (Fragestellung) de Kant, aunque él mismo haya
intentado ese traslado. En los postulados del pensamiento empírico
aflora a plena luz el pensamiento de Kant de que posible es aquello,
y sólo aquello, que posee la aptitud de encontrar un camino en la
 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 59

El pensamiento de Kelsen, a pesar de su maravillosa cohe­

rencia y de su precisión en el uso de las palabras, ha variado
en ciertos aspectos a partir de la publicación de su primera obra
en 1911, lo cual repercute indudablemente en cierta ambigüedad
terminológica.
En efecto, la teoría de la ciencia jurídica, objeto del quehacer
científico kelseniano ha sido denominada unas veces Teoría Pu­
ra del Derecho (a partir fundamentalmente del año 1934), otras
Ciencia del Derecho a secas, o Jurisprudencia, y también Teoría
General del Derecho (desde 1945). ¿ Se puede establecer entonces
una delimitación entre la dogmática o ciencia del derecho y la teo­
ría pura? ¿Es la teoría pura ciencia, teoría de la ciencia, o filo­
sofía ?
Conviene dejar claro que para el pensador vienés su inves­
tigación no puede ser comprendida dentro de la filosofía del de­
recho, ya que el objeto de la última está constituido por el proble­
ma de la justicia, constituyendo una rama de la ética. La Teoría
General del Derecho (como la denomina en 1962) se ocupa del
“derecho como es efectivamente, es decir, del derecho positivo,
tanto nacional como internacional. Su objetivo consiste en ana­
lizar la estructura del derecho positivo y de fijar las nociones fun­
damentales del conocimiento de ese derecho”.7
Sin embargo, tal investigación de la estructura o, como lo ex­
presaba en sus primeras obras, de los conceptos formales de lo
jurídico, es considerada principalmente por los representantes de
la filosofía del derecho, de lengua española (Legaz y Lacambra,
Recaséns Siches) como una investigación de carácter lógico, por
lo tanto, formando parte de la Filosofía Jurídica. Kelsen le nie­
ga este carácter y la reduce (bajo la influencia del positivismo)
a una teoría de la ciencia o, como intentó en sus obras primeras, a
una teoría del conocimiento jurídico (kantismo).8
Es evidente que dentro del orden de ideas del normativismo
kelseniano se abren dos caminos para desarrollar una teoría del
realidad (R ealität), es decir, de ser objeto de percepción sensorial”
(Fritz Schreier: “Uber die Lehre vom «Möglichen Recht»”. Logos.
Band XV, 926, pág. 365).
7. Archives de Philosophie du Droit. N'-1 7. Sirey. Paris, 1962, pág. 131.
8. “La teoría pura del derecho se relaciona con la ciencia del derecho
positivo como base para la superestructura. De la misma manera
que, en general, el conocimiento de lo posible necesariamente prece­
de al conocimiento de lo real, así el conocimiento de la teoría pura
del derecho precede lógicamente al conocimiento de la ciencia jurí­
dica positiva; la relación es la misma que la de la filosofía con las
ciencias individuales en el sistema de Kant” (William Ebenstein: La
Teoría Pura del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México,
1947, pág. 34).
60 RICARDO AZPU R UA A Y A L A

derecho positivo en general. Uno consiste en utilizar la observa­

ción para llegar a una generalización (no a un concepto universal
y necesario); el segundo consiste en apuntar al aspecto a priori o
formal como posibilidad o presupuesto del conocimiento jurídico.
Este último camino lo siguió Kelsen al principio. El primero, fun­
damentalmente a partir de su permanencia en los Estados Unidos.
Por ello, dice Kelsen que si en el año 1934 (año de la aparición
de la primera edición de la Reine Rechtslehre “se contentaba con
formular los resultados particularmente característicos de una
teoría pura del derecho, me propongo hoy resolver los problemas
más esenciales de una teoría general del derecho según los prin­
cipios de la pureza metódica de la ciencia del derecho. . . ” 9 Estas
palabras revelan, indudablemente, una evolución en el pensa­
miento de Kelsen, debido fundamentalmente a su alejamiento gra­
dual de los presupuestos neokantianos que circunscribían la in­
vestigación al mero aspecto lógico y formal, lo que en cierto sen­
tido puede considerarse como un paso afirmativo pero que cons­
tituye, no hay que negarlo, un regreso velado hacia el positivis­
mo de la escuela de Bergbohm y de Merkel, condicionados en su
búsqueda de generalizaciones jurídicas a la metódica de la obser­
vación histórica y empírica. La fenomenología con su concepción
del eidos de lo jurídico, podría haber constituido un paso ade­
lante para superar, por un lado, el formalismo, y lograr, por el
otro, un concepto esencial que posibilitara la estructuración de
las dogmáticas particulares sin constituir una categoría trascen­
dental o concepto puro.
El año 1941 trató Kelsen de integrar los términos de general
y de puro en su teoría, acentuando, por una parte, el aspecto em­
pírico de la investigación al establecer que de la comparación de
todos los fenómenos jurídicos es que se. puede poner de manifies­
to la naturaleza del derecho para “determinar su estructura y
formas típicas, independiente de las variaciones de contenido que
exhibe en las edades y pueblos diferentes”.10 Siguiendo este mé­
todo de comparación, se obtienen los principios fundamentales
de lo jurídico. Aquí ya no se tra ta de usar un método trascen­
dental que nos dé las condiciones de posibilidad del conocimiento,
y que (según la concepción neokantiana) constituya el objeto
científico y le preste unidad. Desaparece lo formal (por cuanto
el estudio comparativo no puede independizarse de los conteni­
dos variables e históricamente condicionados) y lo puro de la

9. Hans Kelsen: Théorie Pure du Droit (traducción francesa de la 2’

edición alemana de la Reine Rechtslehre, por Charles Eisenmann.
Dalloz. París, 1962, pág. X III).
10. Hans Kelsen: “The Pure Theory of Law and Analytical Jurispruden­
ce”, contenido en el libro What is Justice? University of California
Press, Berkeley y Los Angeles, 1960, pág. 266.
 KELSEN Y SU PO SICION FRENTE AL POSITIVISM O 61

teoría queda limitado a impedir en la investigación cualquier

contaminación de política.
^ El año 1945 confiesa Kelsen que la “orientación de la teoría
jurídica pura es, en principio, la misma de la llamada jurispru­
dencia analítica” y más adelante: “Toda afirmación sostenida por
la ciencia jurídica tiene que hallarse fundada en un orden jurí­
dico positivo o en la comparación del contenido de ordenamientos
diversos”.11 Esta vía conduce al logro de conceptos jurídicos ge­
nerales, pero nunca a criterios de validez universal y necesaria,
objeto del método trascendental. Sin embargo, en la misma obra
que comentamos la norma básica sigue desempeñando su papel
de condición del conocimiento, de presupuesto del conocimiento
jurídico: “Interpretar jurídicamente el material empírico que se
presenta como derecho, sólo es posible a condición de que la nor­
ma básica se presuponga como válida. E sta última es el presu­
puesto necesario de toda interpretación positivista del material
jurídico”.12
La influencia kantiana se hace de nuevo presente en la mis­
ma página y en forma más clara, al deducir la existencia de la
norma básica en la conciencia jurídica por el análisis del juicio
jurídico. La norma básica responde al interrogante sobre la
posibilidad de tales juicios. Es su condición, y por ello constituye
el objeto jurídico en su unidad trascendental. Ahora bien, ¿puede
lograrse esto por el análisis y comparación del contenido de los
diversos ordenamientos ?
Kelsen considera la existencia de una ciencia del derecho la
cual describe su objeto por proposiciones o reglas de derecho.
El carácter de estas reglas es descriptivo. Describen un deber
ser. Por lo tanto, pueden ser falsas o verdaderas. En cambio,
las normas jurídicas (objeto de dicha ciencia del derecho) tiene
un carácter prescriptivo. Prescriben una conducta como debida y
no pueden ser verdaderas o falsas, sino válidas o no válidas. Para
hablar de ciencia del derecho se necesitaba entonces la presencia
en nuestro pensamiento de un principio que haga posible el que
la “sociedad sea comprendida como un orden normativo de la
conducta recíproca de los seres humanos”.13 Este principio viene
a ser la imputación que juega en el mundo normativo el papel
del principio de causalidad en las ciencias de la naturaleza. Por
lo tanto, la ciencia del derecho, o sea, la descripción teórica de
normas jurídicas está precedida por una teoría del conocimiento
11. Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado. (Traducción
de Eduardo García Maynez). Imprenta Universitaria. México, 1958,
pág. VIII.
12. Idem., pág. 137.
13. Hans Kelsen: Théorie Pure du Droit, citada anteriormente, pág. 105.
62 RICARDO AZPURUA A Y A L A

jurídico que, por las características que hemos señalado con an­
terioridad, viene a constituirse como teoría pura del derecho.
Tal teoría es el fundamento de la ciencia. Tal concepción se
encuentra en la más auténtica tradición positivista que, en algu­
nos aspectos fundamentales, viene, a constituir un desarrollo de
presupuestos kantianos. Por ello, no es de extrañar que el re­
torno a la filosofía desde el positivismo se efectúe como un re­
greso a Kant y al idealismo crítico, a través de la lógica y de la
teoría del conocimiento.
^^^

Cuando Kelsen establece la oposición entre las categorías

irreductibles de ser y deber ser lo hace en un plano lógico-formal,
en relación a los juicios que determinan. Juicios enunciativos y
normativos. No tiene la palabra ser ningún matiz metafisico.
Solamente lógico. Habla, por otra parte, Kelsen del reino del
ser pero con ello se refiere a la naturaleza, por cuanto los juicios
que la explican (es decir, las leyes naturales) son juicios enun­
ciativos determinados en nuestro entendimiento por la categoría
de ser. No se trata, por lo tanto, de una consideración ontològica,
sino de una explicación gnoseològica.
Por otra parte, y es consecuencia de lo anterior, la natu­
raleza es concebida entonces a la manera kantiana, es decir, como
el objeto de conocimiento de las ciencias naturales, sometido a
la legalidad causal. El determinismo en el reino del ser se con­
trapone a la libertad en el reino del deber ser. Las reglas de de­
recho describen lo que debe ocurrir y no lo que ocurre efectiva­
mente. La validez propia de la norma jurídica descrita por la
regla de derecho se mantiene dentro del campo normativo libre de
cualquier determinismo. La eficacia de la norma, que constituye
un problema fáctico, puede ser explicado causalmente. Ahora
bien, el deber ser es una categoría lógico-formal, o un principio
que determina los juicios normativos, y constituye, por lo tanto
(en sentido neokantiano), el objeto de la ciencia jurídica y le
presta su unidad. No interesa, por lo tanto, a la ciencia del de­
recho, que el deber ser, el cual solamente expresa la forma como
una norma determina la conducta humana, sea en realidad o que
deba ser según alguna instancia de justicia o de Derecho Natural,
trascendente al deber ser de la norma en cuanto tal. El deter­
minismo causal tiene su puesto en el reino de la naturaleza, deí
ser. No es problema, por lo tanto, de la ciencia normativa, la
cual presupone la libertad de la persona al considerarla centro de
imputación de un deber ser, ya que otra cosa vendría a constituir
una utilización del principio de causalidad. Se trata de dos es­
quemas de interpretación diferentes, según Kelsen. La conducta
 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 63

humana, en cuanto parte del reino del ser (naturaleza), se en­

cuentra determinada causalmente y puede ser objeto de otras
ciencias (causal-explicativas). Sin embargo, se puede interpre­
ta r “la conducta humana en tanto que regida por normas según
leyes sociales, es decir, según leyes morales, religiosas o jurí­
dicas, sin recurrir a la exceptuación de las leyes causales. Nin­
gún determinista exige con seriedad que un criminal no sea cas­
tigado y que un héroe no sea recompensado, porque el crimen
y la hazaña heroica han sido determinados de acuerdo con las
leyes causales”.14
El principio de causalidad, o mejor dicho, “el pensamiento
causal”, es interpretado por Kelsen como una derivación del prin­
cipio de retribución, típico de la mentalidad primitiva, en donde
se consideraba la naturaleza como parte de la sociedad, dentro del
mundo normativo, por cuanto el hombre en ese nivel histórico se
rige por intereses emocionales y subjetivos y no por un afán de
carácter teórico.
El principio de causalidad está condicionado históricamente
en el pensamiento de Kelsen.15 La mente del hombre primitivo or­
dena los hechos percibidos por los sentidos según otro principio
(el de retribución): “El concepto del principio de causalidad —una
base fundamental del pensamiento científico, que se desarrolla
lenta y dificultosamente en la mente humana—, se halla ente­
ramente fuera del alcance del hombre primitivo”.16 No consti­
tuye, por lo tanto, en el pensamiento del ilustre vienés, una exi­
gencia universal y necesaria del pensamiento, sino algo logrado
históricamente: “La causalidad no es, como se ha pensado, una
forma mental dada con necesidad natural a la conciencia humana,
un concepto innato del entendimiento, sino que hay períodos en
la historia del espíritu humano en que todavía no se pensaba
causalmente, es decir, en que no se tenía conciencia todavía de la
causalidad como una ley absolutamente válida de todo acon­
tecer”.17
Con la aparición de la causalidad se establece una separa­
ción clara entre la sociedad y la naturaleza, por constituir obje­
tos de conocimiento determinados por principios diferentes. Este
14. Kelsen-Cossio: Problemas Escogidos de la Teoría Pura del Derecho,
citada anteriormente, pág. 27.
15. Kant concibió la causalidad como una categoría a priori, condición de
posibilidad del conocimiento. Tal cosa constituye para Kelsen un re­
troceso en relación con el pensamiento de Hume.
16. Hans Kelsen: Sociedad y Naturaleza. Editorial De Palma. Buenos
Aires, 1945, págs. 10 y 11.
17. Hans Kelsen: “La aparición de la ley de causalidad a partir del prin­
cipio de retribución”, aparecido en La idea del derecho natural y otros
ensayos. Editorial Losada. Buenos Aires, 1946, pág. 56.
64 RICARDO AZPURUA A Y A L A

dualismo llega hasta nuestros días: “En razón de esta distinción,

se ha aislado la explicación causal de las relaciones que concier­
nen a las cosas, de la interpretación normativa de los vínculos
que conciernen a los hombres como personas. La ciencia natu­
ral moderna es el resultado de una emancipación del espíritu hu­
mano respecto de la interpretación social de la naturaleza, es de­
cir, respecto del animismo”.18
Pero las cosas no quedan así, y es precisamente en el am­
biente espiritual del positivismo científico donde se intenta in­
terpretar a la sociedad con el instrumental de leyes derivado del
principio de causalidad. Sin embargo, Kelsen opone la imputación
como principio básico de la ciencia normativa, estableciendo una
separación irreductible en sus primeras obras, debido a la influen­
cia neokantiana, la cual se atenúa posteriormente debido princi­
palmente a las críticas rectificadoras de los juristas fenomenó-
logos y a su contacto con la doctrina y jurisprudencia angloame­
ricanas. No niega, sin embargo, la legalidad de una ciencia causal
destinada a la sociedad pero dirigida al comportamiento efectivo
de los hombres, inclusive en su relación con el derecho.
Modernamente, el principio de causalidad hace crisis. Kelsen
mismo, influido por Schrodinger, se pregunta si la formulación
de tal principio no debe ser esencialmente modificada, y si tal
cosa, vistos los resultados de la física moderna, no constituye
“una transformación muy significativa de nuestra imagen del
mundo”. La legalidad inviolable de la naturaleza desaparece. La
necesidad absoluta es sustituida por una probabilidad estadística
y, según Reichenbach, no se puede predecir en el mundo físico
sino bajo el concepto de probabilidad. Con ello desaparece el úl­
timo remanente religioso en la interpretación de la naturaleza,
consecuencia del principio de retribución. Por ello, dice Kelsen:
“Incluso durante el siglo XIX, la ley de causalidad era concebi­
da como una norma, a saber, como expresión de la divina volun­
tad. El último paso en esta emancipación de la ley de causalidad,
relativamente a la norma de retribución, consiste en el hecho de
que la primera se despoja de su carácter normativo y deja, por
tanto, de ser concebida como inviolable”.19
Las anteriores consideraciones tienen por objeto poner de
manifiesto los elementos positivistas del pensamiento de Kelsen
(recuérdense los tres estadios de Augusto Comte), que lo impul­
san a considerar el desarrollo del principio de causalidad y su au­
tonomía definitiva con respecto del principio de retribución, co­
18. Kelsen-Cossio: Problemas Escogidos de la Teoría Pura del Derecho.
Editorial Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires, 1952, pág. 19.
19. Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado, citada ante­
riormente, pág. 53.
 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 65

mo un progreso del componente, racional sobre los emocionales.

Este desarrollo es realizado a través de un proceso de generali­
zación y objetivación, en el cual la causalidad ya no se relaciona
con la culpa del ser humano o de una naturaleza concebida ani-
místicamente (como se hizo todavía entre los griegos), sino que
enlaza los hechos de la naturaleza dejando afuera el sujeto, la
sociedad, o la naturaleza como sujeto de culpa. E sta superación
del antropocentrismo se lleva a cabo con Copérnico y Kepler.
Por ello, llega Kelsen a negar cualquier Derecho Natural o
su posibilidad, por cuanto considera que hay un momento en que
el principio de retribución está a la base de la construcción iusna-
turalista, y es aquel en que la naturaleza aparece como una so­
ciedad ideal, originando la dualidad de naturaleza (modelo per­
fecto) y sociedad (copia imperfecta). De la naturaleza, como
creación divina se deriva el Derecho Natural o divino, y de la
sociedad, el derecho positivo, obra del hombre.
Posteriormente, la naturaleza no es concebida bajo la misma
legalidad normativa que presupone una voluntad divina.20 Su le­
galidad es entonces distinta de la de la sociedad. El Derecho Na­
tural pierde, según el profesor de Viena, sus bases de sustenta­
ción al concebirse la naturaleza con criterios causales (Kant, el
positivismo), y no como sociedad universal y fuente de normación
de un Derecho Natural, ante la cual la sociedad histórica, y su
derecho, como obra humana, tendría que ser considerado como
una copia imperfecta. Dice Kelsen: “Es el dualismo de Dios y
el Hombre, de lo trascendente y lo empírico. Con la emancipación
de la interpretación causal de la naturaleza respecto de la nor­
mativa, es decir, de la naturaleza como una creación colocada bajo
el dominio de la voluntad divina, desaparece el dualismo de lo tras­
cendente y lo empírico, al menos del campo de la ciencia natural;
y con ello queda conmovido también el campo de la teoría de
la sociedad. En este sentido, puede decirse que el dualismo de na­
turaleza y sociedad desplaza el dualismo metafísico”.21 La inter­
pretación causal de la naturaleza aleja al hombre de la interpre­
tación religiosa fundamentada en una legalidad trascendente. El
paso definitivo se efectúa en este siglo con la crisis de fundamen­
tos ocurrida en la ciencia física, que concede su autonomía com­
20. “Si seguimos cuidadosamente la historia de la idea de causalidad,
llegaremos a la conclusión sorprendente de que, al menos hasta Hume,
la ley de la causalidad fue considerada como una norma, dirigida a
la naturaleza, prescribiendo a las cosas un comportamiento definido,
porque se consideraba como la expresión de la voluntad divina”
Hans Kelsen: “Causality and Retribution”, contenido en el libro
What is Justice?, editado por la University of California Press. Ber-
keley y los Angeles, 1960, pág. 231.
21. Hans Kelsen: “La aparición de la ley de causalidad a partir del prin­
cipio de retribución”, anteriormente citada, pág. 97.
66 RICARDO A ZPU R U A A Y A L A

pleta al principio de causalidad, al independizarlo de cualquier

adherencia normativa que le puediera quedar, por considerar las
leyes naturales sin la pretensión de una necesidad absoluta sino
como “enunciados de probabilidades estadísticas”.22 Esto permite
a la sociología moderna aspirar a un conocimiento de la sociedad
fundado en leyes que no tienen un carácter de inviolabilidad como
se consideraban las leyes naturales antes de la crisis moderna de
la ciencia física. En esta dirección, como dijimos al principio, se
efectúa un cambio total en la concepción de la relación de la natu­
raleza y la sociedad, por cuanto no solamente la sociedad sino
también la naturaleza dejan de ser objeto de uná legalidad invio­
lable.. Ello permite, según Kelsen, la consideración de la sociedad
como un trozo de la naturaleza.
En este orden de ideas, típico en la producción kelseniana,
se excluye cualquier resto de posible fundamentación iusnatura-
lista, porque no es posible pensar de esa manera un derecho eterno
e inmutable que se corresponda con un orden de la naturaleza,
fundado sobre una base de probabilidad estadística que viene a
constituir la negación definitiva de un mundo concebido como la
expresión de una voluntad absoluta o divina, y, por lo tanto, in­
violable.

***

Los postulados metódicos vigentes en el movimiento positi­

vista no satisfacen la necesidad espiritual de un conocimiento uni­
versal y necesariamente válido. Por otra parte, la existencia de
elementos a priori en la estructuración de la experiencia, no dejó
de inquietar a muchos pensadores de la época. La ciencia positi­
va, sometida a sus propios límites experimentales, necesitaba de
una teoría de la ciencia en donde quedara claramente establecida
su posibilidad y su metodología, y ello debido, entre otras cosas,
a la presencia de los primeros signos de la crisis de sus funda­
mentos y a los nuevos problemas que resultaban del impresionan­
te desarrollo de la técnica. El positivismo no ofrecía las sínte­
sis teóricas suficientes.
La vuelta a la filosofía se realiza a través de la teoría del co­
nocimiento, con el fin de poner de manifiesto los principios ló­
gicos de la fundamentación crítica del conocimiento científico de
la naturaleza, lo que viene a constituir un regreso a Kant y al
método trascendental, explicable desde el punto de vista del po­
sitivismo, que afirmaba como presupuesto básico la imposibili­

22. Idem., op. cit.

 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 67

dad de la metafísica y de cualquier conocimiento diferente al fe­

nomenal, objeto de las leyes naturales.23
La realización de este programa lo intenta el movimiento
neokantiano, principalmente la escuela de Marburgo, ya que el
criterio de verdad se desdibuja en otras derivaciones del positi­
vismo limitadas al dato inmediato (trabajos de Avenarius y
Mach, etc.).24
Se regresa a Kant, pero a partir del positivismo, por lo cual
la fundamentacíón de la objetividad del conocimiento y de su
validez universal y necesaria, no pueden ser establecidas, a par­
tir de una ontología. Pero los neokantianos y su método crítico
no sólo se sitúan en la posición contraria a cualquier usurpación
metafísica, sino que también lo hacen contra el empirismo caren­
te de razones de legalidad. La superación del psicologismo es
parte del programa neokantiano. Por ello Natorp, en su confe­
rencia de 1912, minimiza la importancia en este aspecto de las
Investigaciones Lógicas de Husserl. De Kant estiman como lo
más importante el método trascendental. El neocriticismo mar-
burguiano consistirá fundamentalmente en un desarrollo del mis­
mo. Se trata, por lo tanto, de utilizar dicho instrumento en la
forma adecuada a las nuevas circunstancias culturales, rectifi­
cando, inclusive, por requerirlo así el carácter progresivo del mé­
todo, al filósofo de Königsberg: “Así, pues, en este fundamen­
tal pensamiento de la filosofía como método y, por cierto, como
método de una infinita evolución creadora, mantenemos el núcleo
y el contenido básico del «método trascendental»; es el método
del idealismo y con él creemos obtener firme e inconmovible el

23. Erich Kaufmann afirma en su crítica a la Filosofía del Derecho de

los neokantianos que los motivos por los cuales se realizó la re­
cepción de Kant fueron, por una parte, el poder oponer el raciona­
lismo apriorístico del maestro de Königsberg con su predominio in-
condicionado de la legalidad racional al empirismo, materialismo y
relativismo de la vida moderna; por la otra, se concibió esa legalidad
apriorística y racional como formal y “ese racionalismo formal fue
bien recibido en su tiempo debido a su ausencia de contenido, por
cuanto no molestaba a las ciencias especiales en el cultivo de los
contenidos y del material empírico” (Erich Kaufmann: Kritik der
Neukantischen Rechtsphilosophie. Nueva impresión de la edición de
1921. Scientia Verlag Aalen, 1964, pág. 6).
24. “El colapso notorio de los sistemas especulativos (Fichte, Schelling
y Hegel) constituía la prueba de que había llegado el momento de
regresar a los simples principios fundamentales de la ciencia ver­
dadera, promulgados por Kant hacía ochenta años y que habían sido
menospreciados en el desenvolvimiento filosófico posterior. Desde
muy distintos sitios se levantó, por las décadas de 1850 a 1860, el
llamado: hay que volver a Kant” (Karl Vorländer: Geschichte aer
Philosophie. Leipzig, 1911, pág. 418).
68 RICARDO A ZPU R UA A Y A LA

corazón de la filosofía de Kant, llevada por vez primera a un

puro desarrollo”.25
El método trascendental es para los neokantianos una acti­
vidad creadora que constituye el objeto por cuanto su unidad
funda “el conocimiento y, con ello, el acto creador de la cultura”.
La idea del método receptivo de observación positivista sujeta al
factum se cambia en una concepción que da al pensamiento prio­
ridad sobre el factum objeto de la experiencia, y que, en este
sentido, desarrolla aún más el pensar de Kant al hacer desapa­
recer totalmente la cosa en si, por calificar como resabio meta-
físico el considerar la existencia de dos factores del conocimien­
to, uno constituido por lo dado en la intuición, y el otro, por el
pensamiento. La primera desaparece, y queda el segundo como
pura espontaneidad creadora del conocimiento y, por lo tanto, del
objeto, por cuanto no hay objeto que no sea objeto de conocimien­
to. El entendimiento debe, por lo tanto, construir conceptualmen­
te el objeto. El resultado será algo categorialmente determina­
do por el mismo entendimiento. Si la naturaleza se constituye
como objeto del conocimiento científico-natural, será necesario,
rectificando la obra de Kant, determinar los presupuestos a priori
y las categorías que posibiliten la constitución de otros objetos
del conocimiento no naturales. Este cometido lo intenta también
la escuela neokantiana.
Joaquín Xirau analiza el momento desde donde partirá la
escuela de Marburgo, con gran claridad: “La ciencia necesita es­
tructuras previas a las sensaciones, anteriores y posteriores a su
curso evanescente. En la imposibilidad de hallarlas en una arqui­
tectura constitutiva del Ser, es preciso buscarlas en la actividad
constituyente y sintética de la conciencia. La ciencia sólo es po­
sible porque el material amorfo de las sensaciones es apto para
ser elaborado por la actividad organizadora del intelecto. Las
viejas categorías del Ser pasan a ser formas de la actividad sin­
tética del juicio que construye objetos con el material de las sen­
saciones”.26 En efecto, tal cosa trató de hacer Kant cuando se
propuso distinguir el conocimiento puro del empírico, ya que de
la experiencia solamente obtenemos juicios que calificamos de
universales por el valor convencional que atribuimos al método
inductivo, ya que si un juicio es pensado con rigurosa (strenger)
universalidad no puede considerarse como producto contingente
de la experiencia, sino como independiente de ella, es decir, a prio­
ri. Por ello, dice Kant que “para demostrar la realidad de los
principios puros a priori en nuestro conocimiento, podría mostrar­
25. Paul Natorp: Kant y la Escuela de Marburgo. Universidad Nacional
Autónoma de México. 1956, pág. 31.
26. Joaquín Xirau: La Filosofía de Husserl. Editorial Losada, Buenos
Aires, 1941, pág. 26.
 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 69

se lo indispensable que son éstos para la posibilidad de la expe­

riencia misma, y, por tanto, exponerlos a priori”.27
Este camino desemboca en el formalismo, por cuanto en la
investigación trascendental de la posibilidad del conocimiento se
le plantea a Kant “la cuestión de cuánto puedo esperar alcanzar
con ella (la razón misma y su pensar puro) si se me quita todá
materia y ayuda de la experiencia”.28 El punto de vista formal
se desarrolla en la filosofía jurídica neokantiana en forma exa­
gerada. Sin embargo, el viraje fundamental de la lógica hacia
el formalismo se efectúa en Kant con su consideración de las
categorías como formas de pensamiento que posibilitan la ex­
periencia.29
La escuela neokantiana de Marburgo influye poderosamente
en el formalismo de Stammler y de Kelsen. Cohen y Natorp son
sus exponentes más significativos. Parten del pensamiento de
Kant, pero en un esfuerzo de rectificarlo o reelaborarlo al acen­
tuar la importancia definitiva del método trascendental, para
poner a Kant “de acuerdo consigo mismo”. Se acentúa en ellos
el aspecto formal de la filosofía con la eliminación casi absoluta
de los contenidos. La metodología adquiere una importancia de­
finitiva por cuanto el método crea o determina el objeto. La ló­
gica se separa totalmente de la metafísica con la negación abso­
luta del concepto de la cosa en sí, como vimos anteriormente, por
cuanto no existe ninguna realidad independiente del pensamien­
to. El idealismo lógico llega a su punto culminante. Hermann
Cohen afirma que la realidad sólo puede ser pensada en el pensar
conceptual. Kant había partido en la Estética Trascendental de
la sensibilidad pura. Tal cosa constituye una inconsecuencia para
Cohén, por cuanto si el pensamiento puro es lo determinante pa­
ra producir (erzeugen) el Ser verdadero, no debe buscarse su ori­
gen en algo situado fuera del mismo pensamiento: “La filosofía
no debe comenzar con la intuición pura, sino con el pensamiento
puro. Por lo tanto, no con una estética trascendental sino con una
lógica trascendental como teoría del conocimiento” (Karl Vor­
länder: Geschichte der Philosophie, pág. 424). El pensamiento se
libera de cualquier contenido concreto por cuanto produce el ob­
jeto del conocimiento en su actividad creadora autónoma. Utili­
zando el método trascendental deben encontrarse los fundamen­
tos de legalidad de la ciencia: “El método trascendental pone de
27. Kant: Crítica de la Razón Pura (traducción de Manuel G. Morente).
Madrid, 1960.
28. Kant: Idem., pág. 9.
29. Sobre el formalismo lógico de Kant y sus derivaciones en las inves­
tigaciones lógicas modernas, sobre todo en la lógica simbólica, Manuel
Granell: Lógica. Manuales de la Revista de Occidente. Madrid, 1949,
pág. 27.
70 RICARDO AZPURUA A Y A LA

manifiesto los fundamentos lógicos del conocimiento científico.

Trae a la conciencia los presupuestos formales y materiales de las
disciplinas particulares. Señala, sobre todo, que los conceptos más
superiores que utiliza la investigación científica, las categorías,
no provienen de la experiencia, sino que poseen un carácter aprio-
rístico”.30 La actividad sintética y creadora del pensamiento se
expresa en el juicio determinado por las categorías. Veremos
posteriormente la importancia de esto último en el pensamiento
de Hans Kelsen.
Las categorías hacen posible el conocimiento científico, pues
son las condiciones necesarias que lo determinan. Claro está, que
el conocimiento científico al que se refiere la escuela de Marbur-
go es fundamentalmente el de las ciencias naturales. Kelsen, so­
metido a este orden de ideas, intentará una lógica del deber ser
para las ciencias normativas. El normativismo viene a convertir­
se en un sistema de juicios determinado por la categoría de “de­
ber ser”.81
A través de la influencia de Cohén, y en menor grado de la
escuela de Baden (Windelband), se integra Kelsen en el movi­
miento de retorno a Kant propugnado por Liebmann a princi­
pios de la segunda mitad del siglo XIX. También por el contac­
to directo con la obra del filósofo de Königsberg.
Ahora bien, Kelsen no desarrolla las ideas contenidas en el
pensamiento ético-formal de Kant, como tampoco los principios
de su filosofía del derecho, por cuanto la última tiene un funda­
mento de derecho natural. Kant definió el derecho como “el con­
30. Johannes Hessen: Die Philosophie des 20. Jahrhunderts. Rottenburg,
1951, pág. 44.
31. “En la norma jurídica se enlaza a una condición determinada una
consecuencia también determinada, como en el juicio de la ley de
la naturaleza pero en lugar del nexo causal que une la consecuencia
con la condición, aparece en la primera un principio de vincula­
ción diferente” (Hans Kelsen: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre.
Scientia Aalen, 1960. (Tercera edición, pág. V I). Posteriormente dis­
tinguirá claramente Kelsen entre norma jurídica y regla de derecho
o proposición normativa. Las últimas constituyen los juicios por me­
dio de los cuales la ciencia del derecho describe las relaciones jurí­
dicas que son las creadas por los órganos competentes (Rechtsnor-
m en). Con ello Kelsen establece la diferencia entre la función de la
ciencia del derecho y la función de la autoridad jurídica. De las prime­
ras se predica su validez o su falta de validez. De las segundas su ver­
dad o falsedad: “Las normas jurídicas son creadas por los órganos ju­
rídicos y deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de
derecho. Las proposiciones de derecho son juicio hipotéticos que enun­
cian que en relación a un determinado orden jurídico, nacional o in­
ternacional, dado al conocimiento jurídico, si ciertas condiciones de­
finidas por ese orden se realizan, deben tener lugar determinadas
consecuencias” (Hans Kelsen: Théorie Puré du Droit. Traducción
francesa de la 2® edición alemana. Dalloz. París, 1962, pág. 97).
 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 71

junto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de un individuo

puede coexistir con el arbitrio de otro, bajo una ley universal de
libertad”.
El punto de partida está para Kelsen en la Crítica de la Ra­
zón Pura, por cuanto intenta un análisis trascendental del cono­
cimiento jurídico que es a su vez Teoría del Conocimiento del
mismo. Por ello, la investigación estará limitada al análisis de
aquellos conceptos y categorías que sirvan de fundamento lógico
a dicho conocimiento, y también al estudio del juicio-proposición
que exprese la legalidad jurídica específica.32
Estos conceptos tendrían que ser a priori para constituir la
posibilidad de cualquier experiencia jurídica, y formales por cuan­
to su contenido o materia le sería aportado por la ciencia dog­
mática. De allí el carácter de teoría de la ciencia jurídica de la
investigación kelseniana. Teoría pura en el sentido de impedir,
por razones metodológicas evidentes, cualquier contaminación
con la consideración genética, causal o axiológica.
Tal programa intelectual había sido señalado con una pre­
cisión admirable por el jurista Stammler, de la dirección neokan-
tiana de Marburgo, según se desprende de un trabajo bastan­
te desconocido, citado por Alexander Graf zu Dohna: “Pero Kant
no realizó consecuentemente en relación al derecho y la justicia
la obra genial que había construido para el conocimiento de la
naturaleza y la buena voluntad. Caminó en la explicación de
estos temas por las vías de las viejas concepciones del Derecho
Natural y del Derecho Racional. En vez de establecer fructífera­
mente las ideas metódicas de la filosofía crítica y de ofrecer el
sistema de las formas puras de la conceptuación y del juicio ju ­
rídico, se hundió muy pronto en el intento de presentar precep­
tos de validez absoluta”.33 Hasta dónde puede considerarse la
obra de Stammler como un conjunto de problemas bien plantea­
dos mejor que como un haz de soluciones, no va a ser tratado
por ahora. Su concepción de la justicia y de un Derecho Natural
de contenido variable lo separan definitivamente de Kelsen.34
32. “El punto de partida de los Hauptprobleme está en la contraposición
fundamental entre deber ser y ser que Kant descubrió en cierto mo­
do, en su intento de fundamentar la autonomía de la razón práctica
en relación con la razón teórica, del valor con respecto a la realidad,
y de la moral con la naturaleza” (Hans Kelsen: Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre. Tercera edición. Scientia Aalen, 1960, pág. V I).
33. Alexander Graf zu Dohna: “Rudolf Stammler zum 70. Gerburtstag”,
en Kant-Studien. Band XXXI, H eft 1. Pan-Verlag Rolf Heise. Berlin,
1926, pág. 1.
34. Stammler se expresaba: “La concepción histórica materialista se con­
tenta con señalar que el uso de la idea de la justicia es diferente
para determinados hombres, clases, pueblos y edades. Pero, ¿quién
quiere negar esta sombría verdad? Tal cosa no libera, sin embargo,
72 RICARDO AZP U R U A A Y A LA

Todo lo anteriormente expuesto tiene por objeto m ostrar la

importancia de la obra de Kant y de la influencia de los neokan-
tianos en el pensamiento de Hans Kelsen. Esto no quiere decir
que la Teoría Pura del Derecho y muchas de sus derivaciones no
hubieran sido posibles sin los presupuestos dichos. Todo lo con­
trario. Muchos discípulos y seguidores del maestro de Viena
aceptan sus conclusiones teóricas sin afirmar sus antecedentes
neocriticistas, como aquellos que conjugan su adhesión al iusna-
turalismo con una aceptación más o menos completa de los resul­
tados fundamentales de la teoría fundamental de lo jurídico lo­
grados por el maestro de Viena (Verdross, Legaz Lacambra, Re-
caséns Siches). Otros intentan integrar la fenomenología con
los hallazgos más significativos de la teoría pura (Reinach,
Schreier y Félix Kaufmann). No faltan aquellos que interpre­
tan a Kelsen fenomenológicamente, al considerar la teoría pura
como una transposición del método de la reducción fenomeno-
lógica.35 Los presupuestos neokantianos determinan, sin embargo;
esenciales puntos de vista del pensamiento kelseniano que lo obli­
gan a excluir definitivamente la posibilidad de un Derecho Na­
tural o la idea de la justicia incondicionada. La aceptación
del método trascendental de la Escuela de Marburgo es la nega­
ción de toda trascendencia, por no quedar en ella otra cosa que
el pensamiento como función creadora, espontánea y constituyen­
te. Cualquier instancia de justificación distinta del pensamiento
es excluida y constituye una contradicción. Por eso, Natorp hace
suyas las palabras del poeta alemán con respecto al mundo: “No
está fuera; ahí lo busca el loco. Está en ti; tú lo produces pe­
rennemente” . . .
La obra de. Kelsen es rica en ideas y en sugerencias. Sus tra ­
bajos no solamente contienen un contexto de pensamientos tra ­
bados sitemáticamente, sino también multitud de investigaciones
secundarias de maravillosa riqueza. Se podrían citar trozos de
Kelsen que señalan una nueva dirección no seguida, un camino
no trajinado hasta el último paso. Su pensamiento, no hay du­
da, ha sufrido cambios. Algunos profundos, como él mismo lo
confiesa. Sin embargo, prescindir de los presupuestos neocríti-
del deber de lograr la idea única que reposa como fundamento de
todas esas diferencias”. Cita de Alexander Graf zu Dohna (Idem.,
pág. 4).
35. “Si la fenomenología, se reduce, como lo hemos visto, a una opera­
ción de purificación, ¿no es efectivamente la preocupación esencial
de Kelsen elaborar una teoría pura del derecho (Reine Rechtslehre),
es decir, en el fondo una ciencia fundada sobre una teoría eidética del
derecho para devolverle a este último su propia estructura, su esen­
cial significación, más allá de todos los elementos facticios a través
de los cuales es aprehendido en la experiencia cotidiana del cono­
cimiento del derecho?” (Paul Amselek: Méthode Phénoménologique et
Théorie du Droit. L.G.D.J. París, 1954, pág. 46).
 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 73

eos para la interpretación de su obra, sería suprimirle a la mis­

ma sus bases teóricas de sustentación, ya que la obra de Kelsen
se construyó sobre tierra neokantiana, y aunque ésta no fuera
absolutamente necesaria para llegar a los resultados de la teoría
pura (en cuanto logro independizable, de su autor), sí lo es para
la interpretación de dicha teoría desde el punto de vista del pro­
fesor de Viena. Hans Kelsen, en su largo camino intelectual, ha
intentado armonizar la herencia neocrítica con los aires nuevos
de la filosofía contemporánea. Su conciencia de investigador
atento no podía permanecer anclada a una etapa ya lejana del
renacimiento filosófico europeo. Sin embargo, a pesar de algu­
nas concesiones hechas en años anteriores, que no modifican lo
esencial de su teoría, afirma en la segunda edición francesa de
la Teoría Pura (1962) que, conforme a la teoría del conocimiento
de Kant, “la ciencia del derecho en tanto que conocimiento del
derecho, tiene, como todo conocimiento, un carácter constitutivo
y crea su objeto en tanto que lo comprende como un todo que
tiene una significación, es decir, como un todo inteligible”.36 No
se vaya a creer por esto, que la ciencia del derecho juega un pa­
pel constitutivo del derecho en cuanto tal, como ha sido señalado
en varias oportunidades, llegándose a considerar a la misma, in­
genuamente, como fuente del derecho positivo. La palabra crea­
ción debe entenderse, como lo explica el mismo Kelsen, en un sen­
tido estrictamente intelectual; por lo tanto, como algo esencial­
mente diferente de la creación del derecho por los órganos ad hoc.
El derecho positivo, es decir, las normas jurídicas creadas por
las autoridades vienen a ser el objeto descrito por la ciencia del
derecho. Por ello, según el pensador de Viena, los principios ló­
gicos y las reglas de razonamiento no se aplican directamente a
las normas jurídicas por cuanto son prescripciones, sino a las
reglas o proposiciones jurídicas que las enuncian.
Podemos enumerar en la obra de Kelsen los puntos en don­
de se manifiestan en forma determinante los elementos neocríti-
cos, aunque acompañados, como tiene que suceder en toda obra
rica y múltiple, de otras matizaciones. Son los siguientes: a)
Exclusión de todo tipo de trascendencia, ya que afirmarla sería
destruir la unidad constitutiva del método trascendental. Nega­
ción, en consecuencia, de la metafísica y, por lo tanto, de toda
concepción de Derecho Natural, b) Separación de la Lógica y de
la Metafísica. Juicios normativos determinados por la categoría
irreductible del “deber ser”, c) Consideración de la regla de de­
recho como juicio, d) Exclusión de los contenidos concretos y
particulares, e investigación de las formas puras. Formalismo.
Apriorismo. e) Pureza metodológica. Repudio del sincretismo de
métodos, f) Función de la conciencia como constitutiva del ob­
36. Hans Kelsen: Théorie Pure du Droit, citada anteriormente, pág. 98.
74 RICARDO A Z PU RU A A Y A L A

jeto del conocimiento científico. Exclusión de cualquier referen­

cia a una instancia independiente de la conciencia, g) Unidad
del ordenamiento jurídico como consecuencia de la unidad sin­
tética de la conciencia. Papel del principio de contradicción. Diso­
lución de los dualismos. Imposibilidad lógica de pensar un De­
recho Natural, h) La norma básica o fundamental como unidad
trascendental o condición gnoseológica de normatividad del mate­
rial jurídico.
Nos hemos referido anteriormente a algunos aspectos con­
tenidos en los puntos expresados porque así lo exigía la inteli­
gencia de los temas tratados, en el orden de su exposición. Nos
limitaremos por ahora a exponer lo estrictamente necesario, a
la comprensión del problema del Derecho Natural en la obra
del pensador vienés.
Algunos intérpretes de Kelsen han expresado la idea de que
al lado del análisis de los ingredientes lógicos, objeto de la teoría
pura del derecho, y de su concepción trascendental y metodo­
lógica, es posible encontrar sitio para la justicia incondicionada
o para un contexto jerarquizado y objetivo de valores. No se
dan cuenta, como observamos anteriormente, que si bien es cier­
to que tal intento puede lograrse, es decir, la integración del as­
pecto lógico-formal desarrollado por el maestro de Viena con una
concepción axiológica o iusnaturalista coherente, no podemos, si­
tuados dentro de su pensamiento, preguntarnos por tal posibi­
lidad
El papel jugado por lo trascendental impide cualquier acce­
so a la trascendencia. Para ello era necesario esperar el cambio
pendular del pensamiento occidental. El movimiento de regreso
a las cosas lo posibilitaría por la idea de que las categorías
no podían lograrse sin la experiencia, que implica lo objetivo,
siendo dudoso el deducirlas de la actividad autónoma del pensar
p u ro ...
Kant dirigió muy fuertes ataques a la metafísica que se ha­
cía en su tiempo. Su Crítica constituye el tribunal que asegura
a la razón “en sus pretensiones legítimas y que ,en cambio, aca­
be con todas las arrogancias infundadas, no por medio de afir­
maciones arbitrarias, sino según sus eternas e inmutables leyes”.37
Kelsen llega al extremo en la dirección antimetafísica, alejándose
en este aspecto del mismo Kant (debido a su experiencia positi­
vista y neokantiana), puesto que el filósofo de Königsberg, al
negar la cosa en sí como cosa o como ente o, mejor dicho, como
objeto de conocimiento, no la considera como un derivado arbi­
trario de la razón (al igual que los postulados que fundamentan
37. Kant: Crítica de la Razón Pura, citada anteriormente, pág. 7.
 KELSEN Y SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 75

lo absoluto), sino como una de las ideas que en su pensamiento

ejercen una función reguladora del pensamiento, y que en el
desarrollo posterior de su obra servirán de base a la ética (idea
de la libertad como posibilitación del mundo moral fuera del mun­
do fenomenal o de la experiencia). Herman-J. De Vleeschauwer
observa que la crítica fundamental de Kant estaba dirigida a la
metafísica wolfiana por sus deficiencias metodológicas y que “pro­
clamar la ruina de la metafísica equivale, en la pluma de Kant,
a suspenderla temporalmente con el fin de asegurar su por­
venir”.38
Kelsen se aleja definitivamente de la metafísica. En su obra
es absoluta la negación de cualquier instancia trascendente. Por
ello le parece imposible el pensar siquiera la posibilidad de un
Derecho Natural o el establecimiento de una escala de valores
que no sea exclusivamente la de la legalidad.
Indudablemente que el método trascendental kantiano viene
a significar el traslado del antiguo sentido del orden objetivo del
universo centrado en Dios al Yo como fundamento de la función
unificadora, sintetizadora y objetivadora de la conciencia. Por
ello Rommen, desde el punto de vista del iusnaturalismo teoló­
gico, puede expresarse con las siguientes palabras: “Por otra
parte, este orden se da en la naturaleza misma, no es producto
de la razón humana, que proyectaría sus categorías subjetivas en
un mundo exterior cuyo orden inmanente permanecería incog­
noscible, sino un orden objetivo, independiente de nuestro pen­
samiento y del producto de nuestro pensamiento”.39
También rechaza Kelsen cualquier tipo de Derecho Natural
metafisico, por cuanto en la concepción clásica que lo posibilita
el deber ser resulta del ser, ya que el orden natural y la idea de
naturaleza tienen un fundamento ontològico. De allí que la lla­
mada razón especulativa tenga el primado sobre la razón prácti­
ca, el conocimiento sobre la conducta, la inteligencia sobre la vo­
luntad, tanto en relación al Creador del orden (Dios) como en re­
lación al sujeto sometido a ese orden (el hombre). Rommen, a
quien citamos por representar un pensamiento totalmente opuesn
to al de Kelsen, dice con gran claridad: “El hombre no cristali­
za su acción, de modo ciego, en una materia desconocida. Por
lo cual no hay dos “razones”, sino que el alma racional, después
de haber conocido el ser como verdad (ontològica), ordena esta
verdad que ha conocido, al obrar práctico. La afirmación confor­
me a la cual la filosofía moral o ciencia del obrar moral, es la pro­
38. Herman-J. De Vleeschauver: La evolución del pensamiento kantiano.
Universidad Nacional Autónoma de México. 1962, pág. 10.
39. Enrique Rommen: Derecho Natural (Historia-Doctrina). Editorial
Jus. México, 1950, pág. 141.
76 RICARDO AZP U R UA A Y A LA

longación de la metafísica o ciencia del ser, supone la afirmación

paralela de la razón práctica como prolongación de la razón es­
peculativa”.40
Por ello, la recia tradición del tomismo se mantuvo siempre
a la defensiva contra cualquier tipo de voluntarismo, sobre todo
contra el representado por Duns Escoto y Guillermo de Ockham,
en cuyos sistemas priva la voluntad sobre la inteligencia, crite­
rio que abstraído de su ambiente espiritual religioso servirá de
fundamento a las concepciones positivistas modernas (teorías de
la voluntad y del interés), en las cuales la voluntad (no ya la de
Dios, sino la real y concreta voluntad de los hombres, o la del
Estado), determina lo jurídico-positivo.
Kelsen no solamente considera el deber ser (sollen) como
la cópula típica del juicio normativo, neutra a cualquier connota­
ción de carácter ético, moral o axiológico, sino que al concebirla
como categoría irreductible niega por anticipado cualquier deri­
vación del ser al deber ser, o viceversa. Es conveniente repetir
que el ser al cual se refiere Kelsen no es el Ser objeto de la Me­
tafísica, sino el ser de la naturaleza en cuanto categoría que po­
sibilita los juicios enunciativos que expresan las leyes de la na­
turaleza ¿Es posible un Derecho Natural en una concepción de
esta índole?
Tienen razón, por lo tanto, los que afirman que Kelsen ex­
cluye la posibilidad del Derecho Natural, de la Metafísica y de. la
Religión. Esto es cierto, al menos, como lo expresa en muchas
ocasiones, en cuanto objeto posible del conocimiento científico o
racional. Pero también es cierto que tal actitud no proviene de
una intransigente mala fe o de muy particulares intereses, sino
de razones metódicas de su formación científica, aspecto que, por
el momento, no nos toca juzgar y que lo obliga las conclusiones
muy determinadas, las cuales excluyen la fundamentación meta­
física y el consuelo religioso.
Ante los postulados que están a la base de la fundamenta­
ción religiosa-metafísica del derecho positivo sentimos el más
profundo respeto, por creer que han sido desde los griegos hasta
la fecha los más eficaces para legitimar el mando de unos hom­
bres sobre otros y estructurar un orden aceptable, pero no por
ello consideramos adecuada la actitud irracionalmente agresiva
contra hombres rectos y científicos puros que, como Hans Kel­
sen, han prestado servicios inestimables a la renovación y verda­
dera estructuración de la ciencia del derecho, sobre todo cuando
es posible aprovechar muchos de sus resultados esenciales sin
aceptar por ello sus presupuestos filosóficos. . .
40. Idem., pág. 144.
 KELSEN V SU POSICION FRENTE AL POSITIVISM O 77

El año 1928 escribía Kelsen textualmente: “El deseo de fun­

damentar el ser de las cosas impulsa al hombre a preguntarse
por lo que hay detrás de las cosas. Como para esa pregunta no
existe respuesta en la experiencia (lo que quiere decir que no
se puede lograr en el dominio del mundo de los sentidos contro­
lado y ordenado por la razón), se ase a la atrevida suposición de
la existencia de un dominio situado más allá de la experiencia,
el cual encierra los fundamentos y causas buscados por el ser hu­
mano, como también las ideas o arquetipos de todas las cosas de
este mundo de aquí, es decir, las cosas como son “en sí”, indepen­
dientes de sus sentidos y de su razón” .41
Este afán del hombre por sobrepasar los límites impuestos
al conocimiento por la razón y los sentidos, constituye para el
maestro de Viena el germen de la Metafísica y de la Religión, de­
bido a una desconfianza del espíritu en sí mismo. Esto viene a
constituir, en pocas palabras, la negación en tal sentido, de la
Metafísica y de la Religión, que tienen, en su criterio, la función
de llenar las limitaciones y fallas del conocimiento.
Esta manera de pensar, desarrollo de postulados kantianos
y positivistas, demuestra, sin lugar a dudas, que las críticas di­
rigidas por Kelsen a las premisas fundamentales del iusnatura-
lismo obedecen, no solamente a la exigencia de pureza metódica
para la constitución de una teoría fundamental (pura) del de­
recho que comprenda las condiciones formales del conocimiento ju­
rídico (aspecto lógico), sino que son consecuencia, repetimos, de
un presupuesto filosófico negador de la Metafísica, o, al menos,
de la posibilidad de su conocimiento racional o científico: “Sola­
mente porque es evidente que el hombre no posee ninguna con­
fianza auténtica ni en sus propios sentidos ni en su propia razón,
es por lo que no puede encontrar reposo en el mundo del cono­
cimiento por él mismo creado y elaborado”.42
Estas palabras reflejan la crisis tremenda del hombre de
Occidente al romper su ligamen con lo religioso. Los sustitutos
encontrados hasta ahora para el vacío dejado por la ausencia de
Dios, no han calmado su afán metafísico. El hombre moderno
se concibe a sí mismo como finito y, existencialmente, como des­
ligado de cualquier instancia suprema. Por ello considera sus
obras como algo imperfecto e inacabado. La conciencia de la
propia limitación fundamenta su indeclinable afán de trascenden­
cia y de heterogeneidad. En ese anhelo profundo por trascen­
derse a sí mismo se encuentran las raíces del amor, de la Me­
41. Hans Kelsen: Die Philosophischen grundlagen der Naturrechtslehre
und des Rechtspositivismus, publicado por la Kant-Gesellschaft. Pan
Verlag R. Heise, Charlottenburg, 1928.
42. Hans Kelsen: Idem., pág. 42.
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tafísica y de la Religión. De allí su íntima relación. La criatura

humana al ascender a la categoría de imago Dei se sintió más
segura y satisfecha. Aumentó su dignidad y se integró en un
orden eterno. Al creer en un derecho trascendente e inmutable,
o en una justicia incondicionada y absoluta, aseguraba para las
difíciles relaciones humanas, al menos en principio, un criterio
de justificación objetivo e independiente de su quehacer propio
y terreno. Esta concepción hizo crisis, efectivamente, en tiempos
de la Reforma y fue evolucionando hasta nuestros días. El hom­
bre se sintió de nuevo menesteroso de amparo. Trató prometei-
camente de vivir sin Dios (Nietszche), o de traer a Dios a la
tierra (Feuerbach), o de sustituir a Dios por la ciencia o por la
técnica. Sobre los resultados cada quien puede juzgar por sí
mismo.