Unidad 2

Fuentes:

La palabra fuente significa manantial, lugar donde brota el agua, llevado este concepto al derecho
significa lo mismo pero aplicado en modo figurado. Puede ser definido como la idea de dónde o como
nace el derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de producción
o creación de las normas jurídicas obligatorias en un estado. Se puede distinguir entre fuentes

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formales y fuentes materiales.

- Formales u obligatorias: Los jueces y legisladores deben acudir a ellas. (La ley. Costumbre
praeter legem, Costumbre secundum legem (la ley te manda a seguir la ley del lugar).
Contrato (solo es obligatoria para las partes).
- Materiales o no obligatorias: Son argumentos muy fuertes y firmes, aunque no tengan
fuerza obligatoria. (La jurisprudencia. Costumbre contra legem. Derecho comparado).

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Jerarquía:
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La ley como norma general:

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La ley es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes. Es la regla social

obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Caracteres:


La ley presenta los siguientes caracteres:

- Socialidad. Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar
las relaciones interindividuales.
- Obligatoriedad. Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que
obedece.
- Origen público. La ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en la línea de la
soberanía política diferenciándose de las reglas impuestas por poderes privados.
- Coactividad, Esta característica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la
ley que es su medio de expresión típico. Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas:
las primeras procuran un restablecimiento de la situación precedente a la infracción; las
segundas se inspiran en el castigo corrector del infractor.

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 - Normatividad. Abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede
comprendido en el ámbito de su aplicación, lo que distingue a la ley de otras expresiones del
poder público. No es indispensable que la ley sea perpetua, pues su vigencia temporaria
puede haber sido establecida desde su origen. Tampoco es imprescindible que rija a todos
los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, es
decir, que tenga un carácter general y abstracto para que su vigencia no se agote con la
aplicación a un caso determinado.
Orden jerárquico de las leyes en el derecho argentino:

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En nuestro país, por razón del sistema federal adoptado por la constitución política, conviven dos
ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el Gobierno de la Nación y el
provincial que proviene de la potestad legislativa de cada Provincia. Para evitar las fricciones y los
antagonismos de esos dos órdenes la Constitución Nacional ha deslindado las competencias propias
de uno y otro poder público, el nacional y el local. En la cima de la jerarquía de las leyes están las
Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada estado, el Estado Nacional y los
Estados provinciales.

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El principio de la supremacía de la Constitución:
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La Constitución es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones
y deberes de los gobernantes, así como también las consiguientes garantías de los derechos de los
gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitución, y las constituciones provinciales
a la nacional.
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La ley en sentido

- material: Es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Responden a

este concepto: la Constitución Nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el
Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos
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reglamentarios del P. E.; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de policía, los
reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen
normas de carácter general.


- formal: Es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a través de
'lo dispuesto en los arts. 68 a 73 de la Constitución. Las leyes, en sentido formal, reciben un número
que las Identifica. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material.
Revisten el doble carácter las expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan
normas generales. Por el contrario, si esas expresiones se refieren a asuntos concretos de gobierno,
como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un monumento, o el otorgamiento
de una pensión, sólo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material porque no estatuyen
norma jurídica alguna.

La interpretación de la ley, problemas que plantea:

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Principios fundamentales:

La interpretación y aplicación de la ley por el juez:

Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas jurídicas, se está
aplicando el derecho. Esa aplicación va a tener como resultado final una sentencia.

La doctrina de subsunción tiene su origen en las ideas de Kant, se trata de ver si lo hechos de la

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realidad concuerdan con los hechos previstos en la norma como hipótesis para en tal caso aplicar los
efectos que prevé esa norma.

El razonamiento que hace el juez al administrar justicia, asume la forma de un silogismo. La

sentencia no es una consecuencia automática derivada de dos premisas lógicas, sino que es el
resultado de una valoración compleja de elementos psicológicos, éticos, económicos y jurídicos, que
concurren para formar un juicio, articulado en base a un esquema silogístico. El derecho se presume

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conocido por el juez, como por cualquier otro ciudadano, por lo que no corresponde probar la
existencia de una norma jurídica aplicable para la resolución del proceso.

Sin embargo, hay dos excepciones: el derecho consuetudinario y el derecho extranjero. El juez no
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puede negarse a aplicar una norma jurídica, salvo que ella no exista como tal.

La costumbre: La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto

comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a
una necesidad jurídica.
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Caracteres y clases:

- Uniformidad en el modo de realización del hecho, sin alteraciones substanciales con relación
a los hechos anteriores;
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- Repetición constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre;1

- Generalidad de la práctica del hecho que habrá de ser efectuado por todo el pueblo;
- Duración de la práctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar lapsos.


Costumbre "secundum legem". Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una

disposición de la ley. Art. 17 del Código Civil dice así: "Los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos...".

Costumbre "préster legem". Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la
ley. François Gény entiende que esta clase de costumbre reviste el valor de fuente del derecho.

Costumbre "contra legem". Es la constituida en contradicción con la ley, sin que corresponda
distinguir entre "consuetudo" abrogatoria y "desuetudo"; pues como dice Gény, en ambos casos hay
desuso de la ley.
1
Derecho consuetudinario, también llamado usos o costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que
no están escritas, pero se cumplen porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas.

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Su valor jurídico:

La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley es la forma
reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organización jurídica
de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita. Sólo
cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma
jurídica en un texto escrito. En la actualidad el desarrollo científico del derecho elaborado sobre la
base del estudio de la ley escrita y todas sus posibilidades, ha reducido la costumbre a zonas

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estrechas, pero con todo no deja de hacer sentir su influencia especialmente a través de la
jurisprudencia.

La doctrina de los autores y su influencia en la evolución del derecho:

La doctrina es la fuente formal del Derecho que está constituida por las opiniones escritas de los

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estudiosos del Derecho al reflexionar sobre las normas jurídicas. Se suele tener en cuenta los trabajos
de juristas destacados.

La doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinión pública en la política, el
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que es muy considerable, pues orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho y prepara,
por su labor crítica y por el valor de la enseñanza, muchos cambios en la legislación y en la
jurisprudencia. Esto explica la importancia de la doctrina en la evolución del derecho, pero aún
respecto del derecho positivo vigente la doctrina es elemento capital de su conocimiento, porque la
jurisprudencia, que hace vivir el derecho, suele tomar los principios de sus decisiones de la cantera
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inagotable que le proporciona la doctrina de los autores.

La Jurisprudencia:

La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las
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decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.

De una serie de fallos coincidentes sobre una misma cuestión jurídica, brota una gran fuerza de
convicción de que si una cierta regla ha inspirado la adhesión de los jueces es porque ella resulta
justa, y por ello, la misma doctrina ha de seguir siendo aplicada.


Para que exista jurisprudencia se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su
sucesiva confrontación en diversos casos (En ese caso sería una fuente formal). Pero,
excepcionalmente, podrá ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si cuenta con la
aprobación de la crítica y constituye el apoyo referencial de ulteriores sentencias: es el "leading-
case" que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores (En este caso sería una fuente
material).

La sentencia como fuente de derecho:

La jurisprudencia, entonces, se constituye por la reiteración uniforme de las sentencias judiciales.

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La sentencia es un acto jurisdiccional emanado de juez competente, que está fundado en derecho y
soluciona un conflicto, por modo que obliga a las partes.

Caracteres:
Tiene dos elementos:

- El elemento racional aparece en los considerandos de la sentencia sin los cuales ésta
carecería de validez. Contiene el razonamiento seguido por el magistrado para llegar a la

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conclusión que se estima correcta y atiende al fundamento en que se sustenta el orden
normativo aplicado.
- El elemento de autoridad, o jurisdiccional, resalta en la parte dispositiva de la sentencia
que impone con la fuerza de un Poder del Estado (el Judicial) la decisión que el órgano al que
pertenece ese poder (el juez) ha definido declarando la solución de derecho que corresponde
aplicar en el caso dado.

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Naturaleza jurídica:
En cuanto a su naturaleza jurídica, la sentencia es concebida como un acto jurídico que tiene la
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peculiaridad de emanar de un órgano jurisdiccional que ejerce un poder del Estado.
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