PENAL I

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 LECCION 1
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
1. DERECHO PENAL
a) Concepto, caracteres, contenido
El derecho penal es la rama del derecho público que estudia al delito y su pena, al conjunto de leyes penales y a su interpretación.
Es el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena, de esta manera protegiendo bienes jurídicos y
delimitando a su vez la potestad del Estado de castigar con la pena determinando cuales son las conductas ilícitas.
La doctrina ha elaborado definiciones, las más conocidas:
 Soler: “parte del derecho, compuesto por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva”.
 Fontán Balestra: “rama del ordenamiento jurídico, que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción”.
El derecho penal se compone de dos grandes conjuntos temáticos: una parte general, que abarca la problemática de la legitimación de
la pena; y, por otro lado, la teoría de la ley penal, la teoría del delito o imputación y la teoría de la sanción.
La teoría de la ley penal, estudia sus características, su relación con el resto del orden jurídico y, sus principios específicos, es decir,
lo que distingue a las normas penales de las que pertenecen a otras ramas del derecho.
Las normas penales se componen de un presupuesto, que es la descripción de una conducta, y una consecuencia que está prevista
para la hipótesis de que el presupuesto se cumpla. La norma que reprime el homicidio simple dice, al que matare a otro (presupuesto),
se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años (consecuencia).
Lo específico de las normas penales es que el presupuesto es un delito y la consecuencia una pena o una medida de seguridad, que
también está condicionada a presupuestos. Debe haberse cometido un acto que genere responsabilidad penal: por ejemplo, un
homicidio. Su autor debe ser un sujeto a quien no corresponde imponer una pena, como sucede con los enfermos mentales o los
menores de edad.
Teoría del delito: su fin consiste en establecer y determinar los límites de libertad y delito. Es decir, que las resoluciones judiciales
resulten lo más previsible posible.
Teoría de la sanción: su fin consiste en determinar la responsabilidad penal que se le atribuye a una persona.
En cuanto a sus características, es:
 Derecho Público: regula relaciones entre individuos (infractores) y el Estado, y su fin es proteger el interés público.
 Diferenciador: a diferencia de las restantes ramas del Derecho es el medio con el que provee a la seguridad jurídica, la
coerción penal, porque tiene carácter específicamente preventivo o reparador.
 Normativo: está formado por un conjunto de normas que regulan el proceder que los hombres deberán observar en la
sociedad.
 Valorativo: valora las conductas del hombre, distinguiendo entre buenas (conforme a derecho) o malas conductas (contrarias a
derecho); esta ultimas deben ser castigadas.
 Finalista: vela por el respeto de las normas. Tiene por fin proteger bienes jurídicos.
 Sancionador: finalidad del derecho penal se logra a través de la aplicación de sanciones (multa, prisión, reclusión,
inhabilitación) para que el autor no cometa nuevos delitos. Es punitivo: castiga los actos delictivos.
 Regulador de actos externos: significa que el derecho penal solo sanciona actos externos que modifiquen el mundo exterior o
amenacen con hacerlo.
 Derecho personalísimo: las penas y sanciones se aplican a quien cometió el delito.
 Constitutivo: significa que él mismo describe las conductas a las que se les debe imponer una sanción.
 Autonomía científica: como ciencia del Derecho Penal tiene su propio método.
El derecho penal está constituido por leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de la conducta que
los constituya, o la sustituye, en ciertos casos por una medida de seguridad, estableciendo a la vez reglas que condicionan la
aplicación de las mismas.
Es una ciencia amplia que engloba disposiciones dotadas de coerción penal propias de otras disciplinas del ordenamiento jurídico.
b) Relaciones con las restantes manifestaciones del derecho
Derecho penal con el Derecho Constitucional
Es la principal relación ya que la constitución organiza al estado marcando el carácter y orientación del Derecho Penal. La ley
fundamental constituye la primera manifestación legal de la política penal, por lo cual la legislación penal se establecerá acorde a ella.
La Constitución es fuente de la ley penal.
 Faculta al Congreso dictar el Código Penal.
 Consagra principios fundamentales como el principio de legalidad y de reserva.
 Art. 174: inviolabilidad de la propiedad privada.
Delitos constitucionalizados: además de la prohibición de estas penas, la CN contiene disposiciones referidas a delitos en particular.
Se trata de delitos constitucionalizados, o figuras penales que han sido expresamente incluidas en la CN:
a) Art.15: abolición de la esclavitud, compra y venta de personas.
b) Art.36: enriquecimiento ilícito.

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Derecho Penal con los Derechos Humanos
Hay una serie de principios penales que emergen de nuestra Constitución Nacional, pero que hoy se explicitan con mayor claridad en
los instrumentos internacionales de DDHH. La interpretación de nuestras leyes penales se realiza en consonancia con los principios de
la CADH, por razones teóricas y constitucionales, y por razones prácticas.
 El Art. 9 establece el principio de legalidad y la retroactividad de la ley más benigna.
 El Art.10 establece el derecho de indemnización al condenado por error judicial.
Derecho penal con el derecho penal procesal
El derecho procesal es el que regula la forma en que se realiza el derecho penal, por lo tanto, se habla de Derecho Penal de Fondo y
Derecho Penal de Forma (que sería el Derecho procesal penal).
c) Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o validez de la norma
1. Tutela de bienes jurídicos.
2. Tutela de valores éticos-sociales.
3. Tutela de validez de la norma.
En cuanto a las funciones específicas que cumple el derecho penal, la doctrina ha sostenido distintas posturas, a partir de la teoría del
objeto (delito) de esta disciplina.
a) El delito como hecho socialmente dañoso: concibe al delito como toda conducta que produce un daño social o lesiona
bienes jurídicos. Desde esta óptica, la función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos. Esta teoría
se considera amplia, tanto que ni siquiera es opuesta a la de los “valores ético-sociales.”
b) El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales: concibe al delito como toda conducta que
lesiona un valor ético. Conforme a esa concepción, la función del derecho penal reside en la protección de ciertos deberes
ético-sociales, asegurando su cumplimiento.
c) El delito como hecho de desobediencia a la ley: (Jakobs-Funcionalismo) concibe al delito como toda conducta contraria al
texto legal. Por ende, la función del Derecho Penal es asegurar la real vigencia de la ley.
El derecho penal, no solo tiene la misión de proteger dichos bienes jurídicos, sino también de garantizar normas que ayuden a la
sociedad a construirse de tal manera que los bienes estén amparados y respetados por la sociedad. Los valores superiores del
ordenamiento jurídico (bienes jurídicos), así como los fundamentos del orden político, la paz social, los derechos fundamentales de
ellos derivados, marcan los límites del legislador para la creación de normas penales.
Jakobs: “los bienes sólo tienen algo que ver con el derecho en la medida en que las personas deben respetarlos; se dice, entonces, que
la relevancia jurídica de los bienes es relativa, referida sólo a una determinada puesta en peligro.
El derecho penal ya no garantiza la existencia de los bienes jurídicos en sí, sino que las personas no ataquen esos bienes, y que
únicamente en esta medida se tratará de bienes jurídicos, por lo demás, de meros bienes que pueden perecer. Por lo tanto, el derecho
penal no sirve para la protección genérica de bienes que han sido proclamados como bienes jurídicos, sino para la protección de
bienes contra ciertos ataques.
Se considera que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que el derecho es la estructura de la
relación entre personas. Por lo tanto, el derecho penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, representando
sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona.”
2. Derecho penal subjetivo
Es todo ámbito de conocimiento, relacionado con la pretensión punitiva estatal (ius puniendi). Tanto la teoría de la retribución como
las preventivas y mixtas, son intentos por determinar bajo qué condiciones es legítima la amenaza y ejecución de la pena.
a) Potestad punitiva del Estado. Concepto y límites
La potestad punitiva o “ius puniendi” es la facultad que corresponde al Estado de imponer penas o medidas de seguridad ante la
comisión de delitos.
El derecho penal se encarga de garantizar la protección de la sociedad, a través de la prevención general y especial de delitos. No se
puede separar el fundamento funcional del fundamento político constitucional del “ius puniendi” que depende del modelo del Estado.
Es facultad porque el Estado, y solo el, por medio de sus órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, pero es
también un deber porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas. Ese conjunto de normas legales que
asocian al crimen como hecho, la pena como legitima consecuencia, constituye el derecho penal objetivo. Y este actúa como
instrumento que limita la facultad punitiva del Estado.
Esa potestad del Estado se manifiesta a través de la faz preventiva y represiva, ejercida por medio del derecho penal objetivo, el
derecho procesal penal, y el derecho de ejecución penal.
b) Límites a la potestad punitiva del Estado al ius puniendi
Esa facultad del Estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que debe autolimitarse en el ejercicio del ius puniendi. Este límite
está dado por el derecho penal objetivo, que constituye el límite de la facultad de reprimir, y que es deber del Estado establecer,
porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, por el hecho de que resulta garantía indispensable la
determinación de figuras delictivas anteriores a toda intervención del tipo penal por parte del Estado.

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Entre los límites impuestos al legislador penal por nuestra Constitución podemos nombrar al art. 19, el cual establece el principio de
reserva, del cual derivan los principios de exterioridad, según el cual no puede ser designado como hecho ilícito, ni por consiguiente
como delito, la conducta que no afecte los bienes jurídicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar
“ideas” ni imponer una moral determinada.
Por otro lado, el art. 18 establece el principio de legalidad, que condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones
legales (Ley previa) …”. Se considera a los instrumentos internacionales, en especial a la CADH, que actúa en carácter de límite al
derecho penal subjetivo.
Art. 18. Principio de Legalidad. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita, de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar
y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”.
Art. 19. Principio de reserva. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
b) Límites: programa penal de la CN y tratados con jerarquía constitucional
De la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de igual jerarquía, se deduce el concepto de sanción penal imperante en
nuestro ordenamiento jurídico actual. Dichos instrumentos reflejan prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho
penal y limitan su aplicación, garantizando así a los ciudadanos el derecho a la libertad.
Estas prescripciones son los llamados principios fundamentales del Derecho Penal, consecuencia necesaria de un Estado democrático.
Son la fuente suprema de validez y legitimidad de todas las normas que componen un determinado ordenamiento jurídico.
Los principios jurídico-normativos expresados en normas constitucionales o en normas rectoras de carácter legal, tienen fuerza supra
normativa por cuanto no operan como pautas directivas de la conducta ciudadana sino como superior criterio valorativo ordenador y
limitador de las restantes normas del ordenamiento nacional.
Righi: Supremacía de la Constitución. Características del derecho penal de un Estado
Según el art. 31 de la CN “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras, son la Ley Suprema de la Nación...”, y las leyes penales deben someterse a los preceptos
constitucionales.
El derecho penal ocupa una posición subordinada en el orden jurídico: ya que el derecho constitucional establece las condiciones bajo
las cuales se puede ejercer el ius puniendi estatal. De la idea del Estado democrático de Derecho se deducen principios fundamentales
de política criminal, son: seguridad jurídica; humanidad; culpabilidad; subsidiariedad y racionalidad.
La existencia de la ley penal surge conforme al respeto de la dignidad de la persona humana, caso contrario se descalifica cualquier
norma cuya consecuencia sea la degradación del hombre a expensas de la potestad punitiva estatal.
Se deben mantener pautas de proporcionalidad entre el hecho punible y las privaciones de derechos que pueden imponerse a los
responsables, se trate de penas o de medidas de seguridad.
El derecho penal de un Estado democrático de Derecho no debe ser utilizado para imponer una determinada ideología.
1) Ideas condicionantes del derecho penal respecto a la dignidad del ser humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la
ley, reserva
Entre las ideas condicionantes se encuentra:
1) Respeto a la dignidad humana: constituye un supra principio.
Este principio impone la exclusión de toda crueldad inusual. Está consagrado en la Constitución Nacional con la prohibición de los
azotes y tormentos y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura y las penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
La dignidad humana es el valor básico de la vida, y es la actitud de respeto que merece toda persona por el solo hecho de pertenecer a
la especie. De este principio deriva el principio de la indemnidad personal, es decir la sanción penal no puede afectar nunca al
ciudadano en la esencia de su persona, ni de sus derechos.
La persona no puede ser instrumento de la sanción, tampoco medio para fines más allá de la misma, ni tampoco se le pueden restringir
sus derechos que implique una limitación extrema de sus capacidades de desarrollo personal.
Ejemplos: la tortura, la desaparición forzada de personas, la pena de muerte, penas excesivamente largas de privación de la libertad,
penas que impliquen trabajos forzados, y en general cualquier tipo de penas inhumanas o degradantes.
2) La libertad
Es el estado en el que se encuentra el hombre, siendo dueño de sus actos. La libertad individual o personal significa ser libre de
presiones provenientes de la comunidad o del Estado.
Una acción moral requiere de una acción voluntaria (libertad de la voluntad) y del libre albedrio (posibilidad efectiva de elegir
libremente entre diferentes opciones). La libertad individual se encuentra garantizada en la CN, así como también en los Tratado de

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Derechos Humanos de igual jerarquía.
 Art 18 (principio del debido proceso legal).
 Art 23 (atribución presidencial para arrestar personas en caso de declaración de estado de sitio).
 Art 43 (habeas corpus).

3) Principio de racionalidad (implica actos conforme a Derecho) o principio de proporcionalidad mínima de la pena
con la magnitud de la lesión
Una pena es ineficaz y por ende no debe aplicarse cuando de esa aplicación se obtenga un resultado socialmente contraproducente. Ej.:
penas cortas privativas de la libertad que pueden crear el riesgo de la reincidencia del condenado por el contagio carcelario. Por lo
tanto, la potestad de castigar exclusiva del Estado deberá ejercerse siempre dentro de los parámetros lógicos, razonables y legales.
4) Principio de igualdad (principio básico y elemental garantista del derecho penal democrático)
El art. 16 de la constitución al establecer la igualdad ante la ley, nos dice que lo único que se puede penar es un acto, no se puede
penar a la persona, no se puede discriminar.
5) Principio de reserva (requisito esencial de todo Estado de Derecho)
Se limita entonces el ius puniendi, el cual nunca podrá ingerir en aquel ámbito de reserva de toda persona, su esfera privada, mientras
esta conducta no lesione bienes jurídicos de carácter público (el orden y la moral), o bienes jurídicos de los demás individuos (vida,
integridad física, patrimonio, honor, etc.). En definitiva, el derecho penal no puede castigar ideas ni imponer una moral determinada.
B. 2) Los principios penales de legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad, lesividad, acción
exterioridad, responsabilidad subjetiva, culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena y resocialización.
Principio de legalidad
Proviene del latín “nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay crimen, ni pena sin ley). Supone que solo la ley previa aprobada por
el parlamento crea delitos y establece penas. La garantía se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se puede
apreciar en sentencia firme, contribuye a la eficacia de la prevención general.
El principio de legalidad tiene en el derecho penal una importancia mayor que en el resto del orden jurídico , al declarar que "ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” . Implica prohibiciones de la
ley ex post facto -sin una ley que lo haya declarado punible, ningún hecho puede ser merecedor de una pena del derecho penal.
Establece 4 principios de prohibiciones:
1. Aplicación retroactiva de la ley (lex previa)
2. Aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)
3. Aplicación de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)
4. Extensión del derecho a situaciones análogas (lex stricta)
En un estado democrático de derecho el juez nunca tiene ante sí a un delincuente, sino a un ciudadano que está amparado por el
derecho a la presunción de inocencia, y que es el destinatario de la protección del principio de legalidad, en consecuencia, es la carta
magna del ciudadano.
Principio de subsidiariedad
Derivado de la necesidad. El derecho penal ha de ser la última ratio (como último requisito se utiliza el derecho penal). Así mismo
debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones penales si basta con otras menos duras.
La pena solo aparece cuando el legislador ha considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia social del bien
jurídico protegido, cuyo desconocimiento trata de prevenir del modo más perfecto posible. En estrecha conexión con tal principio está
el llamado carácter fragmentario del derecho penal. Este no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas
lesivas de los mismos, sino solo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.
Principio de proporcionalidad
Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto. Este resulta
una consecuencia del principio de igualdad. Han de excluirse entonces, penas iguales para hechos diferentes, pues esto implica
también discriminación. Así, por ejemplo: una afección a la vida nunca puede tener la misma pena que una afección al patrimonio.
Este principio exige una relación justa entre la pena sufrida y el daño causado. Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual
que otro más grave.
Principio de lesividad
Según el cual el derecho penal solo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos, y el legislador no
está facultado en absoluto para castigar solo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten bienes
jurídicos.
Principio de exterioridad
Solo son punibles los hechos exteriorizados por el hombre, no siendo punible los denominados “in mente retenta”. Para que un
hecho sea considerado delito debe haber acto que lo exteriorice, que lo manifieste, con el solo pensamiento no se cometen delitos.
Principio de culpabilidad
Contiene una doble limitación, a) no hay pena sin culpabilidad y b) la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad normal o
disminuida.

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El principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es decir,
se propone evitar la vulneración de dignidad de la persona.
Principio de judicialidad
Protege la efectividad de derechos y garantías de las personas privadas de libertad. La persona condenada a una pena de tal naturaleza
es admitida también como sujeto de derecho, y no mantiene con el Estado relación de sujeción especial alguna que pueda generar para
ella zonas de no derecho. Por lo tanto, resulta lógico que el control judicial este siempre presente y revierta todo intento de
avasallamiento administrativo.
Personalidad de la pena
Solo se debe responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el
sujeto.
Resocialización
Cuando la privación de la libertad sea inevitable habrá que evitar efectos desocializadores, se debe facilitar la adecuada
reincorporación del recluso a la vida social.
Ley penitenciaria: 24.660: Art. 1. La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con a circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
3. LA PENA
a) Concepto, fundamentos y fines. Su trascendencia en el orden a la concepción del derecho penal
Es el principal instrumento del Estado como reacción frente al delito, que consiste en una restricción de derechos que los órganos
competentes de control social imponen a toda persona a la que se considere responsable de la comisión de un hecho punible. Pero no
todas las exigencias de política criminal se resuelven con las penas, por lo que el derecho vigente prevé además las llamadas medidas
de seguridad, las que están destinadas a eliminar o disminuir situaciones respecto de las cuales el uso de penas no es digno.
La pena solo es aplicable por quien tiene la legitimidad para ello, establecido por ley.
b) Función del derecho penal y las teorías de la pena
El derecho penal es el derecho de la pena, consecuentemente cada teoría de la pena, es a su vez una teoría de derecho penal que tiene
sus propias raíces filosóficas y políticas; y así cada teoría de la pena es una concepción diferente del derecho penal en sí mismo.
En el pensamiento clásico existen dos líneas de pensamiento: a) se sostiene que el derecho penal tiene una función metafísica, que
consiste en la realización de un ideal de justicia; b) se sostiene que el derecho penal tiene una función social, caracterizada por la
prevención del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho positivo (bienes jurídicos).
La función del derecho penal está vinculada a las concepciones sobre su legitimidad: 1) si se piensa que es una función (legítima) del
Estado realizar ciertos ideales de justicia, el derecho penal será entendido como un instrumento al servicio del valor justicia; 2) si se
entiende que la justicia, en este sentido, no da lugar a una función del Estado, se recurrirá a otras concepciones del derecho penal, en
el que éste será entendido como un instrumento socialmente útil.
El valor que se asigne a estas funciones será el fundamento de la legitimidad del derecho penal . El enfrentamiento entre estos puntos
de vista dio lugar, a la "lucha de escuelas”. La disputa se centra fundamentalmente en torno a los principios legitimantes del derecho
penal, como también el fundamento y el fin de la pena.
La escuela clásica considera al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia. Por ello postula la "teorías" absolutas
de la pena y encuentra el fin en la retribución.
La escuela positiva considera al derecho penal como un instrumento al servicio del valor utilidad. Por ello postula las teorías relativas
de la pena y encuentra el fin de la pena en la prevención.
a) Teorías fundamentadoras
Se sostiene que no se trata de teorías en el sentido propio del término, sino de principios legitimantes, cuya función es la de
fundamentarlo en último término.
I. Teorías absolutas. Apoyada en la escuela clásica. Con sus representantes Kant y Hegel.
La pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente (si es la retribución a ese delito), presupone un abuso
de la libertad que es reprochable, por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena será la justicia (Hegel) o la necesidad moral (Kant).
Las teorías absolutas legitiman la pena si ésta es justa. La pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al autor un mal
(una disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente. Por ello el fin de la pena es independiente, no
les interesa el fin de la sociedad ni la persona, por eso es absoluta.
Sólo es legítima, la pena justa, aunque no sea útil. De la misma manera una pena útil, pero injusta, carecerá de legitimidad. Considera
que la pena es justa cuando mantiene pautas de proporcionalidad con el delito.
La teoría de la retribución determina que lo que legitima el ejercicio del ius puniendi es la realización del ideal de justicia, que
consiste en considerar que la culpabilidad del autor es lo que permite fundamentar el derecho subjetivo del Estado a imponer una
pena.
 Kant: para él tiene que haber una pena incluso aunque el Estado y la sociedad ya no existieran.

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  Hegel la explica como la negación de la negación del derecho, ya que la pena niega el delito, restableciendo así el derecho
lesionado. Anular el delito con una pena.

II. Teorías relativas. Se encuentra apoyada por la escuela positiva.

Las teorías relativas explican que la pena es un instrumento de motivación, y como tal una herramienta estatal de prevención del
delito. Procuran legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo.
Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los
impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una "teoría" preventivo-general de la pena.
Si el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, se tratará de una "teoría" preventivo-
especial de la pena.
Existen dos grandes grupos de teorías legitimantes llamadas relativas: a) teorías de la prevención general, b) teorías de la prevención
especial.
Teoría de la prevención general : tiende a la prevención de los delitos como consecuencia de lo cual la pena debe, actuar no
especialmente sobre el condenado sino generalmente sobre la comunidad.
La prevención general no es cuestionada, en el momento de la amenaza de la pena. Por ej, amenaza con privación de libertad al que
matare a otro.
El problema es diferente en el momento de la individualización de la pena, cuando se debe fijar la pena merecida por el autor
dentro del máximo y del mínimo; en este caso, las consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una pena superior a la que
corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad.
La prevención general negativa (teoría de la coacción psicológica): Feuerbach, apreció a la pena como una amenaza formulada en
la ley dirigida a la comunidad, con el fin de impedir el peligro de la delincuencia.
Cuanto más grave sea el mal amenazado, más fuerte será el efecto intimidante. Por esto, la prevención general requiere, límites que no
se pueden extraer de su propia lógica y que deben ser externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor).
La pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Tiene función más preventiva de delitos que
correccional, ejerciendo una coacción tanto física como psicológica sobre el delincuente y en la sociedad en general.
Las instituciones jurídicas deben ser coactivas, teniendo para ello la coerción física. Esta coerción física tiene por fin limitar y
terminar con las lesiones al orden jurídico de dos formas: 1) con anterioridad, cuando impide una lesión aún no consumada, con el fin
de dar una garantía en favor al amenazado. Por otro lado, le advierte al injuriante de la lesión jurídica; 2) con posterioridad a la injuria,
obligando al injuriante a la reparación o a la reposición.
Si la física no es suficiente, entonces surge la psicológica, dando lugar a la prevención general que es anterior al delito.
La prevención general positiva: (Teoría de la intimidación) (Welzel y Jakobs)
La finalidad es reforzar la confianza en el sistema penal. Su defensor fue el alemán Günther Jakob, propugna reafirmar las
expectativas de cumplimiento de las normas jurídicas que cualquier persona tiene, y que se ven quebrantadas cuando terceras personas
cometen un delito.
La prevención general positiva pretende que el poder punitivo refuerce los valores éticos sociales (es decir, el valor de actuar
conforme a derecho), mediante el castigo a sus violaciones. Si bien se sostenía que con ellos también protegía bienes jurídicos, la
función básica sería el fortalecimiento de la conciencia jurídica de la población.
Ambas se combinaron en la formula según la cual, la tarea del derecho penal sería la protección de bienes jurídicos mediante la
protección de valores de acción socio-éticamente elementales. Esta función explicaría que la violación a los deberes impuestos por los
valores más primarios o elementales requiera penas más severas y viceversa.
Teoría de la prevención especial: este es nuestro sistema, el de la prevención especial, art. 18, CN. Es opuesta a la retribución. Va
dirigida al autor individual. La pena pública encuentra fundamento en la necesidad de prevenir nuevos hechos del mismo autor, es
decir, evitar la reincidencia.
Su fundamento: la comisión de un delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico; la pena debe servir para
evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometió no puede desaparecer del mundo (que el autor desista, no reincida en cometer
nuevos delitos).
La "teoría" moderna de la prevención especial sostiene que es el autor lo que se debe sancionar.
la finalidad preventivo-especial de la pena lleva a que la investigación se realice en función de las distintas categorías de delincuentes
y no de manera uniforme para cualquier autor. Para ello, la ciencia del derecho penal debía atender a los resultados de las
investigaciones antropológicas y sociológicas referentes a los delincuentes.
se parte de la base de que la protección de bienes jurídicos mediante la pena requiere tres finalidades: corrección, intimidación e
inocuización. El resultado de esta combinación de los fines de la pena con la clasificación de los delincuentes en categorías
formuladas fue que la pena debía servir para: 1) corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección; 2)
intimidación del delincuente que no requiere corrección (son los delincuentes ocasionales); 3) inocuización del delincuente que
carece de capacidad de corrección.
Según Von Liszt la prevención especial debe actuar de 3 formas: asegurando a la comunidad frente a delincuentes que cometen
delitos mediante el encierro; intimidando al autor para que no cometas futuros delitos; y reservando de la reincidencia mediante su
corrección.

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Para Ferri la clasificación de Von Liszt se habría basado sólo en un criterio descriptivo (corregibilidad del delincuente), mientras lo
verdaderamente importante era una clasificación apoyada en el criterio genético. Desde este punto de vista los delincuentes debían
clasificarse en delincuentes: natos o instintivos o por tendencia congénita; locos; habituales; ocasionales; pasionales.
La prevención especial experimentó una nueva transformación en cuanto a su aspecto. Las clasificaciones de delincuentes que habían
guiado la definición de los fines preventivo-individuales de la pena fueron abandonadas y dieron paso a conocimientos pedagógico-
sociales.
En primer lugar, el fin de la pena se definió de una manera uniforme a través del concepto de resocialización. En segundo lugar, se
procuró dar cabida a las consideraciones que ponen de manifiesto la corresponsabilidad de la sociedad en el delito. En tercer lugar,
se subrayó la importancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento.
Entre los puntos débiles de esta teoría se encuentra: duración indeterminada de las penas; se podría considerar un tratamiento cuando
alguien apareciere como sujeto que entraña un grave peligro de criminalidad, sin que se pudiere probar; y, no sabe qué hace con los
sujetos que no están necesitados de resocialización.
La prevención especial negativa (Garofalo. Amenaza al autor-neutralizante): su formulación entendió a la pena como
instrumento de motivación de base coactiva, pero a diferencia de la prevención general, la amenaza está dirigida al mismo autor, a
quien se anuncia que si reincide sufrirá nuevamente la pena.
La prevención especial positiva (Von Liszt. Pretende la resocialización): trata de evitar la reincidencia intentando neutralizar las
causas que afectaron sobre el autor, a quien se procura adaptar mediante tratamientos de resocialización.
III. Teorías mixtas. Teorías de la unión
Tratan de combinar los principios de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Se trata de teorías que procuran
justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena
será legítima en la medida en que sea a la vez justa y útil.
El fin represivo y el preventivo de la pena pueden no coincidir. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes se debe resolver,
optando por uno de ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro. Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las
"teorías" de la unión en su versión moderna.
 La primera orientación da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represión sobre la prevención.
 La segunda orientación distribuye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. tiene mejores
perspectivas desde el punto de vista de la política social.
En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre la necesaria según un criterio de utilidad, pero la utilidad dejará de ser
legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena justa. Además, una pena inútil no podrá
legitimarse sólo por el hecho de ser cubierta por la culpabilidad del autor.
En la actualidad, los juristas del derecho penal sólo pueden trabajar con una serie de criterios justificantes de la pena en distintos
momentos: el momento de la amenaza, de la aplicación y de la ejecución.
Roxin, ha propuesto una concepción dialéctica de la pena, consiste que: en el momento de la amenaza, el fin de la pena es la
prevención general; en el momento de la determinación de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad
de la culpabilidad; y en el momento de la ejecución, adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevención especial).
1. Las medidas de seguridad. Su integración al derecho penal
La formulación de las medidas de seguridad constituyó una de las manifestaciones de la solución de la lucha de escuelas,
protagonizado por la teoría de la retribución y la teoría de prevención especial.
Los sistemas normativos adoptaron un sistema dualista de reacciones penales, lo que supuso poner a disposición del Estado de doble
vía:
 La pena, concebida y sistematizada bajo las pautas de un criterio retributivo de responsabilidad por el hecho.
 La medida de seguridad, centraba su preocupación en la personalidad del autor, por responder a puntos de vista
preventivo-especiales.
Distinción entre penas y medidas de seguridad
 La pena tiene contenido reparador. Debe estar condicionada a la comisión de un hecho antijurídico y a la culpabilidad del
autor.
 La medida de seguridad implica una privación de derechos que persigue una finalidad tutelar que no impone sufrimiento al
destinatario. Posee duración indeterminada, ya que sólo debe cesar cuando haya desaparecido la situación de peligro que
fundamentó su imposición, esto es cuando el sujeto que la soporta haya sido resocializado, enmendado o en su caso
incapacitado. Sería consecuencia de la peligrosidad puesta de manifiesto por una persona incapaz de culpabilidad.
Este punto de vista, jamás la pena debía ser impuesta a un incapaz o no debía considerarse legítimo imponer una medida de seguridad
a una persona capaz de ser culpable.
Es imposible su unificación, por lo que se admitió que ambas pudieran aplicarse al mismo sujeto, dando preferencia a la ejecución de
la pena, justificado en la necesidad de satisfacer primero la exigencia de justicia, restableciendo antes que nada el orden social
perturbado.
Clasificación
Sistemas Unitarios (o Monistas): solo prevén una clase de sanción (pena o medidas)
 Si establecen únicamente penas, la fundan en la culpabilidad.

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  Si establecen únicamente medidas, la fundan en la peligrosidad.
Sistemas Pluralistas: propios del derecho penal moderno, sostienen la aplicación de penas y también de medidas, se distinguen entre
ellos: sistema de la doble vía o dualistas, aplica conjuntamente penas y medidas; y sistema vicariante: aplica penas y medidas, pero
alternativamente.
En el derecho penal moderno, toda pena presupone la culpabilidad del autor en la comisión de un hecho que pertenece al pasado.
Toda medida de seguridad presupone una peligrosidad duradera del autor en relación al futuro.
Un sistema de doble vía no se caracteriza porque el ordenamiento prevé penas para capaces de culpabilidad y medidas de seguridad
para incapaces de culpabilidad, sino porque el sistema de reacciones penales prevé penas para los culpables y medidas para los
peligrosos (capaces o no de culpabilidad).
Se clasifican en:
1. Medidas pre-delictuales: se aplican antes de cometido el delito con el fin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado
estado peligroso sin delito, por ejemplo: la vagancia. Estas medidas son inadmisibles porque son contrarias al principio de
legalidad.
2. Medidas post-delictuales: se aplican después de cometido el delito con el objeto de lograr la resocialización del delincuente.
Estas medidas se pueden aplicar con la pena, o bien en lugar de ella. Ejemplo: la “reclusión por tiempo indeterminado”. Art.
52 C.P. Si bien se denominan medidas, se trata de una pena más, porque, aunque tengan por fin la rehabilitación del autor, el
sujeto es privado de su libertad y ello implica un perjuicio.
3. Medidas para inimputables: se destinan a sujetos a los que se considera sin capacidad psíquica suficiente como para ser
merecedores de una pena, tal es el caso de los dementes, los menores. No tienen carácter materialmente penal sino solo
“formalmente” por estar previstas en la ley penal. Por ejemplo, internación en el manicomio. Art. 34.
Sistema vicarial
El sistema vicarial, presupone también la coexistencia de penas y medidas (en este sentido es un sistema dualista), pero a diferencia de la
doble vía, ambas respuestas, en lugar de aplicarse alternativamente (correspondiendo la aplicación de pena al culpable y la medida al
inimputable peligroso), se sustituyen mutuamente. Podría decirse entonces, que en el sistema vicarial las medidas se aplican junto con la
pena, y el sistema de reacciones penales preverá “penas para los culpables y medidas para los peligrosos (capaces o no de culpabilidad).

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 LECCION 2
SISTEMA DEL DERECHO PENAL
1. Derecho penal objetivo
a) Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo. Relatividad de la distinción
El objeto de conocimiento del derecho penal objetivo hace referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal, formado
por las leyes que establecen delitos, penas, medidas de seguridad y formas de responsabilidad criminal. Comprende normas de
derecho penal material, que se ocupa de conductas conminadas con pena, sus presupuestos y consecuencias; y el derecho procesal
penal, que regula el esclarecimiento de los hechos punibles y la imposición del derecho del Estado a castigar.
El derecho penal objetivo se divide en:
Derecho penal material o sustantivo: contiene disposiciones de fondo que definen los delitos y determinan las sanciones. Es el D.P
en sentido estricto, y sus normas son las que establecen que, a quien comete un delito determinado, le corresponde una pena
determinada. Contiene una parte general, la cual comprende principios generales válidos para todos los delitos, y una parte especial,
dedicada al conocimiento de los distintos delitos en particular, como por ej., el homicidio, hurto, la estafa.
Describe las conductas mandadas o prohibidas y establece cuáles serán las sanciones para quienes incurran en ellas (ejemplo, en la
Parte especial del C.P.); también establece las condiciones que tienen que concurrir para la punibilidad (Parte general del C.P.).
Se divide en derecho penal común, se aplica a cualquier habitante de la Nación; y en derecho penal especial, se aplica solo a
determinadas personas (Ej.: derecho penal administrativo, derecho penal fiscal, se le aplican multas al que no cumple con sus
impuestos)
El derecho procesal penal o adjetivo (de forma), es el conjunto de normas que indican el procedimiento penal a seguir por el Poder
Judicial, cuyo fin es probar el delito para así aplicarle la pena correspondiente. Ej. Cualquier art. del CPPN.
Es el conjunto de reglas para la administración de justicia (el desarrollo del juicio penal); en orden a estas se genera un estudio
sistemático que se denomina Ciencia del Derecho Procesal Penal.
El Código Penal es sancionado por el Congreso y los códigos de procedimientos, salvo el que organiza los juicios federales, por las
provincias.
Derecho penal ejecutivo (penitenciario): es el conjunto de normas que regulan el cumplimiento material de la pena impuesta a un
delincuente determinado.
La sentencia de condena resuelve una cuestión de fondo por lo tanto es declarativa. El derecho penal o derecho ejecutivo, regula los
modos de efectivización de la pena o medidas de seguridad. Un sector importante de él es el l derecho penitenciario, el que, dada la
magnitud que aún mantienen las penas privativas de la libertad en el actual sistema penal y la incidencia de ellas sobre la persona del
autor, ha recibido un importante tratamiento. El Estado ejerce la facultad punitiva por medio de instrumentaciones que hacen posible
la aplicación y ejecución de sanciones penales o medidas de seguridad.
b) Derecho penal administrativo o derecho penal contravencional
Es un conjunto de disposiciones que asocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares con la administración, que
tiene como consecuencia una pena.
El derecho administrativo es un conjunto de normas, emanadas del poder público, que son parte del ordenamiento jurídico y que
asocian a una pena. Este incumplimiento de deberes para con la administración pública no están previstos en el código penal, se
denominan faltas o contravenciones.
c) Delitos y contravenciones.
Se sostiene que la contravención, se diferencia del delito; y la distinción está en que aquella cumple una finalidad de prevención de
que se cometan delitos. Estos son castigados aplicando sanciones que son diferentes a las penas que contempla el Código Penal.
Nunca un código local (llámese de faltas, contravencional, o de la convivencia social) podría contemplar la prisión, la reclusión o la
inhabilitación; pero sí la multa, hasta cierta entidad.

DELITOS CONTRAVENCIONES

Fuentes: su origen proviene de una ley Otras fuentes

del Congreso.

Protege bienes jurídicos a través del Protegen el orden general dentro de la vida en sociedad
derecho penal (dif.cualitativa). (dif.cualitativa).

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 Gravedad y pena- son más graves y La mayoría de las veces es más leve, pero en otras, suelen tener
tienen pena (dif.cuantitativa). penas más graves que un delito (dif.cuantitativa).

El derecho contravencional debe observar todos los principios constitucionales, de legalidad y de culpabilidad.
La diferencia cuantitativa no tiene buen argumento porque muchas veces las contravenciones son más graves en algunos casos. En
términos generales puede decirse que las faltas o contravenciones son actos ilícitos, sin mayor gravedad, a cuyos responsables debe
aplicárseles sanciones leves. Ejemplo: faltas contra la seguridad pública: exceso de velocidad; faltas contra el orden público:
ruidos molestos, provocación de desorden; contra la moral y buenas costumbres: ebriedad, prostitución públicamente ostentada.

En la doctrina existen al respecto dos corrientes:

 Sistemas tripartitos: que distingue entre delito, crimen y contravención (C.P. Francia)
 Sistema bipartito: solo considera delitos y contravenciones (CPA e italiano).
En el derecho contravencional por lo común, se considera suficiente como base de responsabilidad “la culpa”; solo excepcionalmente
se hace referencia al dolo y, la mayoría de las veces, para considerarlo factor de agravación.
2. Derecho penal argentino
a) El proceso legislativo
Antes de la sanción del Código Penal, tuvieron vigencia las leyes hispánicas como la Nueva Recopilación, las Leyes de Indias, estas
fueron aplicadas en nuestro país hasta la Revolución de Mayo. Las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro.
La primera tentativa de codificación tuvo lugar en la época de Dorrego. El control social punitivo se ejercía por leyes especiales
contra vagos y “mal entretenidos”, a los que se los incorporaba al ejército con una pena de relegación (destierro). Sancionada la
Constitución de 1860, el Congreso dicta el CP. Posteriormente se dictaron importantes leyes:
En 1863 se sanciona la ley 49, era un listado de tipos de delitos federales sin parte general, que definió los crímenes de competencia
de los tribunales nacionales y junto a las leyes 48 y 50 (corresponden al ámbito procesal) establecía la justicia federal.
En 1864 por delegación del Congreso, el Poder Ejecutivo (Mitre) encargo la elaboración de un proyecto de C.P a Carlos Tejedor
(1817-1903).
Proyecto Tejedor: (atención este es el que pide la cátedra)
El primer intento de codificación penal general fue el proyecto redactado por Carlos Tejedor por encargo del Poder Ejecutivo
Nacional iniciado en 1864. Por el lapso de tres años elaboró el proyecto para luego ser elevado. El Proyecto fue publicado en el año
1868, pero no obtuvo sanción del Congreso. Influido por el Código de Baviera de 1813, por la obra del español Pacheco; como,
asimismo, por el francés Feuerbach. En la parte especial sus fuentes inmediatas fueron el mencionado Código español, y el peruano de
1862.
Si bien este proyecto no obtuvo sanción inmediata, por parte del Congreso de la Nación, si fue sancionado por las legislaturas
provinciales. De esta manera, y hasta tanto el Congreso, cumpliese con el precepto constitucional dicho proyecto se convirtió en el
primer Código Penal argentino por sanción de las legislaturas provinciales y del propio Congreso de la Nación como Cód. local de la
ciudad de Bs. As en función de la ley 1.144 de 1881. Fue adoptado como propio por las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos,
Corrientes, San Luis, Catamarca, Tucumán y Santa Fe.
Mitre encomendó la revisión del proyecto de Tejedor a una comisión, cuyos miembros fueron reemplazados sucesivamente, hasta
quedar integrada por tres jueces, entre ellos, se encontraban Villegas, Ugarriza y García.
Caracteres del Proyecto Tejedor
1. Sus fuentes fue el C.P. Baviera. (Feuerbach)
2. Divide las infracciones en: delitos, crímenes y contravenciones
3. Las penas podían ser: corporales, privativas del honor, admitía la pena de muerte para crímenes más graves.
4. Las penas eran fijas (Ej.: 10 años de prisión), es decir no permitía al juez, graduar la pena entre un máximo y un
mínimo.
5. establecía distintos grados de culpa, y también causales de agravación y atenuación
6. Legislaba sobre reincidencia, sobre la responsabilidad civil emergente del delito y sobre menores.
7. Solo legislaba sobre delitos comunes y no sobre delito federales, ya que sobre estos últimos lo hacia la ley 49.
Proyecto de 1881 (pedido por cátedra) el proyecto Villegas-Ugarriza-García
Esta comisión fue llevada a cabo en 1881, considerando que convenía elaborar un proyecto nuevo. Así lo hizo siguiendo el modelo
español de 1870. Córdoba lo adopto en 1882.
Caracteres del proyecto
a) elimina la división tripartita de las infracciones (sistema bipartito: delitos y contravenciones);
b) elimina las penas fijas y establece penas elásticas graduables; y,
c) tiene disposiciones relativas a la validez de la ley penal.
Código Penal de 1886
Presento el proyecto de 1881. El Congreso Nacional nombra a una comisión paraque sancione un Código Penal. Esta comisión trabajo
en base al Proyecto Tejedor, y en 1886 se sanciona el primer Código penal argentino, que comenzó a regir el 1/05/1887.
Como no abarcó íntegramente a la legislación penal común fue necesario que mantuviera vigencia la ley 49.

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Proyecto 1891
Elaborado por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero, y José Matienzo. Fue el primero que proponía unificar la legislación penal.
Pese a serle criticable la incorporación de la deportación y el mantenimiento de la pena de muerte, en general, tuvo la virtud de
combinar la racionalidad y el sentido liberal del C. Tejedor.
El proyecto no se sanciono, pero incluyo en la legislación penal posterior.
La ley de Reforma de 1903
Aunque el proyecto de 1891 se había rechazado, se seguía pensando en una reforma del CP, por ende, en 1903 se sanciona la ley de
“reformas”, surgiendo luego el proyecto de 1906. Aunque no se sanciono fue base del código de 1921.
Proyecto de 1906
Incorporo a su texto, tanto la condena condicional como la libertad condicional.
Código Penal de 1921. Proyecto de 1917 (pedido por la cátedra)
En 1916 la Cámara de Diputados, nombró una comisión. Incorporo algunas reformas al Proyecto de 1906, tomando como
antecedente el proyecto de 1891. Concluyó en 1917 un proyecto cuyo contenido fue la base del Código sancionado en 1921.
El proyecto tuvo como objetivo: a) suprimir del C.P las disposiciones sobre faltas; b) la pena de muerte; y, c) disminuir el mínimo de
la pena del delito de homicidio.
En 1921 se sancionó definitivamente (30/09/1921-ley 11.179) el actual CPA que comenzó a regir el 29 de abril de 1922. Es el que
hoy nos rige. Las fuentes del Código Penal son: a) Proyecto de 1906; b) Código Alemán; c) Código Italiano y d) Código Holandés.
Se estructura en dos libros: 1) “Disposiciones generales”; y, 2) “Parte especial” designado como: “de delitos”
b) Reformas y proyectos de reformas del Código Penal. Orientaciones ideológicas
Desde la sanción de 1921 se intentó destruir el CPA mediante leyes impulsada por los jefes de la policía de la capital.
Resistió al golpe de 1930 y la dictadura de Uriburu que fusiló in situ, juzgó por consejos de guerra, sometió a civiles a la ley marcial,
pero no tocó el código penal.
Resistió el proyecto de derecho penal de emergencia en 1932 que proponía gravar la mitad de las penas. En el senado le dieron media
sanción y se agregó a la pena de muerte por electrocución.
Proyecto de 1937: el poder ejecutivo mediante decreto1936 designo a Eusebio Gómez y Eduardo Coll, la redacción de un proyecto
integral de C.P que concluyo siendo un proyecto completo de código y sustentado en los principios propios de escuela positivista.
Estos elevaron en 1937, con tendencia peligrosista, y que no fue considerado.
Proyecto de 1941: José Peco, presento un proyecto al que definía como “neopositivista”.
El proyecto de 1953 fue culminado por Ricardo Levene. Tuvieron reformas penitenciarias, entre las cuales debe contarse el cierre del
penal de Ushuaia en 1947, la supresión de los grillos y trajes cebrados, y la creación de la Dirección Nacional de Institutos Penales,
cuyo titular fue Roberto Pettinato.
Proyecto de Soler- 1960 (pedido por la cátedra): mantenía la relegación (destierro) y la pena de reclusión, este quedo sin tratar tras la
disolución de las Cámaras en 1962. A partir de ese momento, la norma serían las reformas de facto y el restablecimiento de su
estructura con el presentación de los órganos constitucionales: a) reforma masiva en 1963 (restablecido el gobierno constitucional en
1963 (Illia), el Congreso derogó casi toda la legislación penal de facto),derogación en 1964; b) en 1966 (Onganía) un nuevo régimen
de facto designo a Sebastián Soler, Carlos Fontan Balestra y Eduardo Aguirre Ovario, quienes proyectaron una reforma que fue
sancionada por la ley de facto 17.567 de ese año.
Proyecto de 1973: Restaurado el funcionamiento de las cámaras legislativas (Cámpora), se sanciono la ley 20.509 que derogó toda la
legislación penal de facto a partir de 1966, con pocas excepciones. Este fue un proyecto fue redactado por una comisión designada a
tales efectos en 1972 e integrada por Sebastian Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral.
Proyecto de 1974: en cumplimiento de la ley 20.509, que preveía la reforma de las leyes penales se creó mediante decreto número
480/73 la comisión encargada de llevar adelante tal tarea.
El proyecto se limitó exclusivamente a la parte general y puede considerarse un código nuevo, más que una reforma del código de
1921. Este trabajo contenía innovaciones importantes en el régimen punitivo, cuyas penas quedaban reducidas, en orden de gravedad
a: prisión, multa e inhabilitación, siendo su fin principal la reeducación del condenado.
Desde 1974 (Perón) avanzaron leyes de neto corte policial, como la ley 20.771 (estupefaciente), 20.840 (terrorismo) y la 20.642, que
agravaba algunas penas siguiendo a la ley de facto 17.567.
La dictadura establecida en marzo de 1976 sanciono la ley de facto 21.338, que restableció casi todas las reformas de la 17.567,
considerablemente empeoradas: penas de muerte para ciertos delitos; menor edad para la responsabilidad; agravantes por elementos
subjetivos terrorista.
Este régimen estableció dos sistemas penales al margen de los jueces: a) un sistema penal subterráneo con campos de concentración y
ejecuciones sin proceso y desaparición forzada de personas; b) y un sistema penal paralelo con penas impuestas por el Poder
Ejecutivo, sin pretexto del estado de sitio.
Proyecto de los jueces, tercera contrarreforma y Proyecto Perl-Fappiano
Restablecido el orden constitucional en 1983, se presentó en el Senado un proyecto de reformas a la parte general, elaborado sin
encargo oficial por un grupo de jueces de 1º instancia de la Cáp., que introducía penas alternativas, procurando reducir la privación de

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libertad a último recurso. Algunas de sus normas fueron tenidas en cuenta en la ley 23.057 que modificó el art. 50 a 53, reemplazando
la reincidencia ficta por la real, y los art. 26 y 27 ampliando la condenación condicional, apenas hasta 3 años de prisión.
La ley 23.077, derogó casi todas las reformas introducidas por el régimen militar y la ley 23.097 incorporó reformas en materia de
torturas. En 1987, los diputados N. Perl y Fappiano, presentaron un proyecto de parte general que siguió la línea de 1983.
Embate autoritario, leyes inconstitucionales y curiosidades
Desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de la ideología de la seguridad ciudadana. En lo legislativo la ideología de la
seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la ley 23.737 de 1989 en materia de estupefacientes,(gravemente empeorada en forma
inconstitucional en 1995, con la introducción de premios al delator, de la autorización judicial para cometer delitos por parte de
funcionarios investigadores y de la “conspiracy”, que es una supuesta forma de participación en la que puede estar en curso
cualquiera, aunque no haya hecho nada) y en los reiterados proyectos de reducción de la edad para ser penados como adultos.
Fue un proyecto del poder ejecutivo de 1990 que proponía restablecer la pena de muerte.

Proyecto de 1994
Este proyecto fue remitido con algunas reformas al Senado en 1984, sin que fuera tratado. En ese mismo año se introdujo muy
limitadamente la “probation” (suspensión del juicio a prueba) y se incorporaron algunas reformas al cómputo de la prisión preventiva,
luego derogada por efecto de una campaña publicitaria por una radiodifusora mercantil.
Código vigente
Rige en la actualidad el código sancionado por ley 11.179 con distintas reformas. El texto actual fue ordenado por decreto 3992/84.
El último intento de reforma integral se dio en 2014 cuando una comisión, integrada en mayo de 2012, elaboró un anteproyecto que
no logró sortear el Congreso de la Nación. Aquella comisión estaba integrada por el entonces diputado Federico Pinedo; el exjuez de
la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni y los juristas Ricardo Gil Lavedra y León Arslanián y la exlegisladora socialista María Elena
Barbagelata.
Otro intento de reforma integral se dio unos años antes, en diciembre de 2004, cuando mediante la resolución 303 del Ministerio de
Justicia se ordenó a una comisión que elaborara el proyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal. Ese grupo
trabajó durante dos años, pero finalmente no concluyó con el objetivo.
A estos se agrega el denominado Código Penal Justo, una iniciativa que presentara hace un tiempo el diputado nacional Sergio Massa
y que, por ejemplo, tipificaba el delito de corrupción no siendo este excarcelable.
En 2010 el Senado de la Nación convirtió en ley el proyecto que derogó las penas de prisión para los delitos de calumnias e injurias
adecuando así la legislación argentina a la sentencia del tribunal internacional.
Otra de las reformas parciales recordadas fue la incorporación en el Código Penal del delito de femicidio en 2012. Cuando en
noviembre de ese año los diputados sancionaron definitivamente la ley, el agravante hizo constar en la ley la problemática que viene
teniendo nuestro país con respecto a la violencia de género.
3. Estudio científico del fenómeno penal
a) Dogmática penal
Desde el punto de vista literal, dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, de las normas jurídicas como verdades ciertas e
indiscutibles. Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y
sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente.
El derecho penal en este sentido es el objeto estudiado por la dogmática penal y por esto que se incurre en error cuando se habla de
dogmática como escuela o corriente doctrinal.
La dogmática no es una escuela, sino un estudio de un derecho determinado.
La dogmática es una “ciencia normativa”, porque estudia normas: explica cuáles son los delitos y cuando una conducta produce la
consecuencia de la penalización. Y además realiza una labor critica, objetiva y utilitaria.
El método dogmático consiste en un análisis del texto, en su descomposición analítica en elementos (dogmas), para luego construir
una teoría interpretativa.
Tiene por objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo. Su función es averiguar y determinar el contenido
del derecho penal. No es característica propia de la dogmática penal el estudio de normas jurídicas, sino común a toda otra ciencia del
derecho ya que supone y reconoce la existencia de una ley previa y procura su interpretación, actualización y aplicación acertada.
Puede afirmarse que el derecho penal se ha valido de tantos métodos como concepciones de la coerción penal y del derecho penal
mismo ha existido. Método significa “caminos” y está condicionado por la meta a la que se pretende llegar.
1) Interpretación y analogía: utiliza los diversos métodos de interpretación de la ley penal. Se parte de la interpretación literal,
teniendo en cuenta que el “sentido literal posible” de los términos legales marca el límite de toda interpretación y que, debido
al necesario respeto al principio de legalidad penal, siempre que se trate de fundamentar o agravar la responsabilidad criminal
está prohibido ir más allá de la interpretación de la ley y no se puede recurrir a la analogía o a otros procedimientos de
creación o integración del Derecho para colmar lagunas legales. Cuando se trata de limitar la responsabilidad penal, no solo
se puede operar con la interpretación de la ley, sino que está permitido recurrir a la analogía, a principios generales jurídicos
y a otras fuentes.
2) Elaboración de categorías o conceptos generales : por inducción y abstracción, así como también por deducción de los
principios generales del derecho y de los principios constitucionales. Por ejemplo, en la teoría de la pena y las medidas de

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 seguridad, conceptos como retribución, prevención general y especial, determinación o medición de la pena en sentido
estricto y en sentido amplio, sistema monista, dualista y vicarial, etc. La formación de estos conceptos generales es el paso
previo a la sistematización u ordenación sistemática.
3) Sistematización: la dogmática penal forma un sistema donde se ordenan dichas categorías y también normas del derecho
vigente, lo que contribuye a la seguridad jurídica, a la uniformidad, racionalidad, calculabilidad y controlabilidad de la
aplicación del derecho penal.
El conocimiento científico del derecho vigente requiere, por una parte, la agrupación y ordenación sistemática de las normas penales y
de estas con las normas de otros sectores del ordenamiento jurídico, estableciendo relaciones y en su caso jerarquía entre ellas. Se
estructura normalmente el concepto general del delito en 4 elementos básicos: acción, tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad, que
deben examinarse precisamente en este orden, de tal manera que si falta un elemento anterior ya no es preciso examinar la
concurrencia de los siguientes.

En la teoría de la pena, se establece la distinción entre los posibles fines de la pena: prevención general, de intimidación o de
integración social, y prevención especial y sus manifestaciones, y se establece una jerarquía entre dichos fines de la pena en caso de
conflictos entre ellos. A su vez esa relación entre los fines de la pena se pone en conexión con los procesos de aplicación y
determinación de la pena, de cumplimiento de la misma o de aplicación de sustitutivos penales.
4) Subsunción de hechos y concreción de la ley : para la aplicación de la ley es precisa la inclusión de ella y en su caso en la
correspondiente categoría sistemática de los supuestos concretos. Aunque conceptualmente esta es la última aportación de la
dogmática a la aplicación judicial del derecho, realmente no está totalmente separada de las fases anteriores, ya que, en la
moderna orientación de la interpretación, elaboración de categorías y sistematización se tiene constantemente presente su
aplicabilidad.
La subsunción de los hechos en las normas requiere en primer lugar una adecuada selección de circunstancias y datos del
supuesto de hecho que puedan tener relevancia a efectos jurídicos, lo que requiere una reconstrucción judicial de los hechos
lo más precisa, exacta y completa posible para no despreciar factores internos o externos que puedan tener alguna
repercusión jurídica; para ello se aprecia o no lo experiencia práctica, y también la formación jurídica que permita distinguir
lo relevante de lo irrelevante.
Por otra parte, la concreción de la ley no se agota en la subsunción de un caso concreto, ni siquiera en la de los casos más frecuentes
en la práctica, sino que se completa con el examen de la aplicabilidad de la norma al máximo número posible de casos, incluyendo los
supuestos límites. Ellos permiten definir de modo completo el ámbito de la norma.
I. Orígenes del estudio científico del derecho penal escuela clásica y sus predecesores
El surgimiento del contractualismo
Como consecuencia de la revolución industrial (XVIII), se produjo la pérdida de poder de la nobleza y el ascenso de los industriales.
El poder punitivo ilimitado de los príncipes se explicaba mediante una idea de la sociedad como organismo, que lo ejercía como una
función biológica.
La clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y luego desplazarla. Para ello se valió de la
idea de sociedad como contrato. El organicismo fue reemplazado por el contrato.
Hasta el contractualismo lo que se había logrado era la limitación del poder estatal por vía del deber de establecer los límites de lo
prohibido, pero la naturaleza misma de la pena cambia su sentido a partir del planteo contractual. Si la sociedad misma se establece
mediante un contrato, el hombre que pretende acceder a la riqueza por vía no autorizada por el contrato, viola lo preceptuado por éste.
¿Cuál es la sanción? Una reparación, una indemnización. Cuando no paga esa reparación debida, se le secuestra y ejecuta (se le
expropia algo de valor).
¿Qué cosa? Su capacidad de trabajo, su libertad. Esta ideología hace de la privación de la libertad, una pena (que hasta entonces era
una medida preventiva).
¿Cuál podría ser la medida de la pena? El Talión (lo necesario para reparar el mal causado con el delito).
La teoría de la pena para Hegel: se imponía como una necesidad lógica y también tenía carácter retributivo Talional, por ser la
sanción a la violación del contrato: si el delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito o sea la afirmación del
derecho (conforme a la regla, que la negación de la negación es afirmación).
Pero esta era la pena para los hombres libres, es decir pena retributiva (con medida máxima), para los excluidos se aplicaba la medida,
que neutralizase su peligro.
Caracteres
1. Los puntos de contacto entre los penalistas clásicos (que en realidad no formaron una verdadera escuela) radican en la adhesión
a la doctrina del derecho natural y en el empleo del método deductivo (y especulativo).
2. La Escuela Clásica procura que se fije el límite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado y por ello es contraria a la
crueldad.
3. Es firme defensora de derechos individuales tanto en lo que hace al derecho de fondo, a reglas del proceso penal y al modo de la
aplicación de penas.
4. Para los clásicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico; esto es, una relación contradictoria entre el hacer del
hombre y la norma.

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 5. El Derecho Penal tiene un fin de tutela. La pena es un medio de tutela jurídica que tiende al restablecimiento del orden público
alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado.
6. Su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia, la pena
debe ser proporcionada al delito.
7. La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y en la imputabilidad moral. El hombre tiene libertad moral para decidirse en
la elección del bien o del mal. Si se decide por lo último debe ser castigado.
Los penalistas del contractualismo
Se movieron entre la necesidad contradictoria de legitimar y de limitar el poder punitivo. Hubo dos momentos dentro del penalismo
racionalista: político-criminal (Becaria). Este enuncio los principios liberales; y propiamente penal (Feuerbach).
Período político-criminal
Cesar Becaría, es el iniciador de una serie de transformaciones en materia de Derecho Penal. Su obra, “De los delitos y las penas” es
un alegato contra la crueldad de las penas imperante en aquel entonces, especialmente la pena de muerte, contra los defectos
procesales, ya que el tormento era el medio para obtener la confesión, y contra la arbitrariedad de las penas. Consideraba que las
penas debían ser proporcionales al daño social causado. Sostenía que debía abolirse la pena de muerte, basado en que nadie había
cedido, en el contrato, el derecho a la vida.
Fue impulsada por Voltaire, quien había asumido la defensa post morten de un protestante francés, Juan Calas, acusado de asesinar a
su hijo por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos años después de la ejecución de Calas, Voltaire
obtuvo la declaración judicial de su inocencia. En ese momento llegó a Francia la obra de Beccaría, y Voltaire no perdió la ocasión de
difundirla. Como resultado de esta doctrina fueron desapareciendo las penas atroces de la legislación.
Feuerbach en Alemania y Giovanni Carmignani de la Escuela Toscana en Italia. En el segundo momento las ideas de los anteriores
cobraron vida jurídica en exposiciones sistemáticas del derecho penal, que reconstruyeron el discurso usando la técnica de los
prácticos, pero con el objetivo político liberal.
Su principal característica era la deducción del derecho penal de la razón, llegando a una concepción preventiva de la pena y en otra
obra posterior propuso directamente el reemplazo de delito y pena, por ofensa y defensa.
Escuela clásica resumen sistemático: Postulados
1. Fin perseguido:
Carrara, sostenía que el fin del derecho penal es la tutela jurídica, es decir, la defensa del sistema existente, por eso es que la pena,
según él, tiende a restablecer la estabilidad u orden social más o menos quebrantado por el delito cometido.
El fin asignado al derecho penal haya su explicación en el individualismo liberalista de aquella época y que da la tónica a la escuela
clásica. Como se trata de la tutela jurídica, es necesaria la existencia de un tutor, que es el estado, de un tutelado, que es la sociedad en
los bienes y derechos de sus miembros y el ente respecto del cual la protección se ejerce, que es el delito.
2. Método (diferencia fundamental con la escuela positiva)
Emplearon el método deductivo también llamado racional deductivo, lo cual se explica porque sus integrantes eran de formación
filosófica racionalista, también trabajaban con las normas jurídicas, dejando de lado el estudio del delito como fenómeno social del
delincuente.
3. Delito
Para Carrara el delito es un ente jurídico, una infracción a la ley del Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante
en un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. El delito no es ni un hecho o
fenómeno de conducta considerado aisladamente, ni una figura delictiva o descripción de conducta contenida en la norma; es una
conducta en relación o referencia a una norma.
Al destacar que es una infracción a la ley, Carrara acepta como básico el principio de la legalidad. Existe delito cuando la ley penal se
cumple, es decir, cuando el obrar concuerda con la descripción de la ley penal.
4. Delincuente
Los clásicos no tuvieron en cuenta al delincuente, en tanto que su personalidad singular, y prueba de ello, es que no consideraron sus
cualidades subjetivas (Ej. peligrosidad), para graduar el monto de la pena. Pero, no es que lo hayan ignorado, sino que no lo tuvieron
en cuenta por dos razones fundamentales:
1. Razón política: querían evitar el peligro de los abusos y arbitrariedades cometidas por el absolutismo. El juez debía
limitarse a imponer la sanción establecidas en la ley.
2. Razón lógica: dentro de su concepción racionalista, estando la pena en proporción al delito, el silogismo judicial
funcionaba perfectamente bien, sin necesidad del delincuente.
5. Pena
La consideraban un castigo, es decir en relación al delincuente, la pena es un mal que retribuye el mal hecho por el autor del delito.
Como es lógico, es un mal al ser aplicada, pero antes de cometido el hecho desempeña una función de amenaza o intimidación (Teoría
de la Prevención general negativa o coacción psicológica de Feuerbach).
Si la pena es un castigo, nada más justo que esté proporcionada al mal cometido, es decir, al delito. Así se explica que en los C.P.
inspirados en esta tendencia encontremos penas fijas y no elásticas entre un máximo y un mínimo, como sucede en nuestro Código
Penal.
II. Positivismo biologista y sus manifestaciones. Principales expositores

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Surge en la segunda mitad del siglo XIX. Dieron nacimiento a esta escuela los siguientes hechos y circunstancias:
a) La difusión de la doctrina positivista de Comte: la sociología, por ejemplo, fundada por Augusto Comte era considerada
como ciencia natural;
b) Nacimiento de ideologías políticas que criticaron al liberalismo: en el orden político, se había producido también la
decadencia del liberalismo individualista y el correlativo de las tendencias intervencionistas (aparición y difusión del
socialismo);
c) Ineficacia del sistema penal: los principios sustentados por la escuela clásica, habían fracasado, la delincuencia aumentaba, la
reincidencia era alarmante, las penas severas no producían la intimidación buscada, etc.
Los presupuestos filosóficos de la escuela positiva fueron: a) mutabilidad del derecho; b) determinismo, con su consecuencia, la
necesidad de la defensa social por la temibilidad del delincuente; y c) la demostración de que hay causas que inciden en la
criminalidad, antropológicas, físicas y sociales.
Produjo las siguientes consecuencias: a) uso del método experimental; b) consideró al delito como fenómeno natural, no como ente
jurídico; y c) le asigno distinto carácter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad. La denominación escuela positiva se
la dio Ferri.
Representantes de esta escuela
Herbert Spencer
Utilizando elementos de la “Teoría de la evolución de las especies” de Charles Darwin, sostenía que la supervivencia era de los más
aptos, que en la lucha competitiva se fortalecían los débiles por lo que no se debía ayudarlos, que el colonialismo era una tutela casi
piadosa de los pueblos menos evolucionados para que alcanzasen el grado de civilización de los europeos. Sus ideas derivaron en un
racismo puro y el saber penal se adaptó a este marco para justificar el poder punitivo.
La cuestión penal se replanteo con un discurso que tomo el nombre de criminología (al principio de antropología criminal).
La raza humana se consideraba más evolucionada en Europa, y la criminalidad europea era un accidente biológico.
Las ideas de Spencer fueron desarrolladas por Cesar Lombroso.
Cesar Lombroso (concepto antropológico). Funda la antropología criminal, considerado el mayor exponente de esta corriente.
Representa la faz antropológica del positivismo penal.
Sus ideas se enmarcaron en un biologismo sumamente reaccionario que termino dando base a las teorías racistas del crimen del
nacional-socialismo.
La esencia de la teoría lombrosiana radicaba en que un alto porcentaje de delincuencia obedecía a una detención del desarrollo
embrionario que dejaba al delincuente con caracteres propios de una condición menor a la humana (teoría del delincuente nato).
Su teoría se hallaba en el descubrimiento de una tercera fosa occipital en el cráneo de un delincuente que correspondería a un tercer
lóbulo que existe en mamíferos superiores y no en el hombre. Toda su antropología se dedicó a buscar caracteres animales en los
delincuentes. Para Lombroso el delincuente no tenía moral y se parecía físicamente al indio o al negro, era insensible al dolor, infantil,
perverso.
En 1876 escribió su obra más famosa “El hombre delincuente”. En él estudia la criminalidad como un fenómeno natural, llegando a
sustentar la existencia del delincuente nato, en el marco de una verdadera antropología criminal. Este libro es considerado su obra
fundacional de la criminología etiológica.
Ferri dio a la escuela positiva la tendencia sociológica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropología
en el tercer volumen de la edición de “El hombre delincuente”.
Lombroso comprendió que el atavismo del delito, con la fuerza irresistible que deriva del mismo, lo había llevado más allá de la meta
que espera alcanzar.
Para completar el Código en vigencia, dio a los jueces y peritos un modo para distinguir los responsables de los no responsables, lo
cual concluye indiferenciándolos. Medita como la sociedad puede defenderse de esos irresponsables que según el antiguo código
deberían ser liberados, y que el juzga es más peligrosos que los criminales responsables.
Sobre el mismo punto Ferri dice: “Es que en realidad el factor biológico de la criminalidad (temperamento criminal) consiste en algo
específico que no ha sido todavía determinado, pero sin lo cual no se pueden explicar estos resultados diferentes, desproporcionados
por circunstancias exteriores en las cuales se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social señalados por ciertos
estigmas de anomalía orgánica o física”.
Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropológica (iniciada por Lombroso), otra sociológica (encabezada por Ferri) y
una moderna concepción dinámica biológico-criminal que en una última instancia constituye como ciencia de síntesis, la
Criminología.
Enrique Ferri, (concepto sociológico) le dio a la escuela positiva una orientación sociológica. Su obra de denomina Sociología
Criminal. Insistió en el enfoque sociológico de Spencer del delito, hasta hacer casi desaparecer al Derecho Penal, absorbido por la
sociología. Entendió a la sociología como una disciplina valorativa, pretendió por esta vía que la realidad social es la que nos indica lo
bueno y lo malo.
La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, y el fin del derecho penal era “la defensa social”. De allí que no
importara si el delincuente es imputable o no, en cualquier caso, responsable porque vive en sociedad y la sociedad tiene que
defenderse del delito.
Ferri redujo la importancia del factor individual, exagerada por Lombroso y destaco la gravitación de causas físicas y sociales. Sentó
el principio de la defensa social, formulo una clasificación de los delincuentes (locos, ocasionales, habituales y pasionales). Dentro de

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su concepción positivista, reemplazo la culpabilidad por peligrosidad y concibió a la pena como represión necesaria para neutralizar la
peligrosidad.
El delito es síntoma de peligrosidad, luego, la medida de la pena está dada por la medida de la peligrosidad. Es análogo al desperfecto
de un aparato mecánico cuando funciona mal el operador lo quita de circulación para repararlo (sanción resocializadora) y, si eso es
imposible lo tira (sanción eliminatoria).
El delito es un síntoma y no tiene por qué ser el único, se postuló a la búsqueda de otros síntomas que para la época se llamaron mala
vida, que era un confuso conjunto de los comportamientos que no correspondían a la disciplina vertical de la sociedad industrial,
traducido en la libre punición del portador de los signos del estereotipo. A eso se lo llamo estado peligroso sin delito, pretendiendo
punir a vagos, mendigos, ebrios, sin que cometiesen delitos, solo en función de su pretendida peligrosidad predelictual.
La responsabilidad penal era objetiva y se debía solo a que el infractor era una parte del organismo social. A él se le atribuye la
invención de la denominada “Escuela Social”.
Sus aportes más destacables son:
1. Descubrió que a cada fase de la civilización corresponde un tipo de criminalidad.
2. Analizo los factores que conducen al delito.
3. Hablo de una ley de saturación criminosa según la cual en un determinado momento cierto tipo de delitos se hacen intolerables
a la sociedad por su repetición y el grupo reacciona, a partir de lo cual esa forma de criminalidad va disminuyendo.
4. Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los delitos no se cometan y no haya necesidad de aplicar
sanciones.
5. Clasificó a los delincuentes en locos, ocasionales, habituales, pasionales.
6. Sostuvo que el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada a defenderse.
7. Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.
8. Se manifestó contrario a la pena de muerte.
9. Se preocupó por la situación de la víctima y para que se asegurase la reparación del daño que se le ocasiono.
Rafael Garofalo (concepto psicológico): es el representante de la tendencia jurídica en el positivismo. Oriento toda su obra a
procurar un concepto de “delito natural”. La temibilidad y el delito natural fueron los temas en los que se distinguió.
Formuló la teoría de la temibilidad o peligrosidad del delincuente, aunque sin llevarla a todas sus consecuencias.
Afirma que el delito lesiona el sentimiento de piedad y justicia en el nivel medio de cada sociedad. Por eso construía una clasificación
de los delitos, según el sentimiento que lesionasen.
Para este jurista, las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta
razón de los pueblos superiores. Consideraba como más piadosa para los irrecuperables la pena de muerte por sobre la prisión
perpetua.
A diferencia de la Escuela Clásica sostiene los siguientes principios:
1. Fin perseguido
Es la defensa social, y las penas (sanciones) son como medios para materializar esa defensa, por eso Ferri define al derecho penal
como “la ciencia que tiene por finalidad el estudio del delito como fenómeno individual y social, con el objeto de sistematizar la
defensa social preventiva y represiva.” Es decir que el derecho penal en tanto sistema normativo, sería la organización jurídica de la
defensa social.
2. Método
En oposición al racional deductivo, los positivistas, trasladaron al ámbito de las ciencias jurídicas el método inductivo experimental
(de lo particular a lo general), propio de las ciencias naturales.
La denominación de esta escuela se debe más al método de investigación empírico inductivo, también llamado positivo, que a su
orientación filosófica.
Dejan de lado la ley, lo abstracto, estudian los hechos concretos y los individuos que lo llevan a cabo. Se estudia determinado
número de actos delictivos y la personalidad de sus autores, y con esos datos experimentales, empíricos, se elabora una norma penal
adecuada a esa realidad. Se parte de hechos concretos, de hechos particulares, para elaborar una norma general que los abarque.
3. Delito
Lo consideran como un fenómeno de conducta. Lombroso es un fenómeno natural (no voluntario) debido a un determinismo
biológico y para Ferri es un fenómeno social.
Ferri investiga las causas del delito y llega a una síntesis, sosteniendo que influyen en el tres clases de factores:
 Individuales (constitución temperamental, carácter).
 De medio ambiente físico (hora, clima, temperatura).
 Sociales (vida social, trabajo).
Contrariamente a los clásicos, el hecho delictivo solo tiene para ellos el valor de un síntoma, que revela una personalidad más o
menos peligrosa.
Para los clásicos lo principal es el delito, quedando el delincuente en un plano secundario, para los positivistas ocurre al revés, lo
principal es el delincuente.
4. Responsabilidad

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Los positivistas niegan el libre albedrío. Esto significa que una persona delinque, no por decisión de una voluntad libre, sino como
consecuencia de un determinismo constituido por factores individuales, de medio ambiente, físico y social.
Interrogante: si el delincuente no ha querido cometer un delito ¿porque se le aplica una sanción?
Ferri responde: es porque vive en sociedad (es la llamada teoría de la responsabilidad social, en oposición a la teoría clásica de la
responsabilidad espiritual).
El fundamento de la responsabilidad es el hecho de vivir en sociedad. Con este principio se amplía el ámbito de la responsabilidad en
razón de sujetos, menores, enfermos, que no son responsables según los clásicos. Si lo son según los positivistas y corresponde
aplicarles una sanción, que será variable en función a la clase de delincuente.
5. Delincuente
Los positivistas colocan al delincuente en primer plano, sin importar la mayor o menor gravedad del delito cometido, porque solo es
un síntoma.
El delincuente es para el eje alrededor del cual debe girar el derecho penal. De ahí la necesidad de estudiarlos y clasificarlos, para
poder establecer en cada caso la causa del delito y la peligrosidad del delincuente, a efectos de aplicarles la sanción adecuada. Los
positivistas siempre han dedicado especial interés a la delincuencia juvenil, manteniendo un tratamiento eminentemente tutelar y
educativo.
6. Pena
Siendo la defensa social la finalidad perseguida con el derecho penal, la pena tiende a la readaptación o resocialización del
delincuente. Los positivistas preferían hablar de sanción y no de pena.
En lo que respecta a la sanción, se las clasifico en:
 Curativas: tienden a curar a los delincuentes enfermos (alcohólicos).
 Educativas: tienden a reformar al delincuente. Se aplican a los menores, internándolos en reformatorios especiales; a los que
carecen de oficio enseñándoles uno, además del aspecto moral.
 Eliminatorias: se aplican a los reincidentes, habituales, incorregibles para evitar que cometan nuevos delitos.
 De vigilancia: se aplican generalmente al recobrar la libertad, a efectos de verificar si el liberado se dirige o no por el buen
camino.

III. Positivismo jurídico o concepción clásica (causalismo-naturalismo)

Para esta corriente el único hecho en el ámbito jurídico son las leyes positivas. El único derecho y toda su base de interpretación son
las leyes positivas.
El positivismo filosófico dirige su interés al delito regulado por normas jurídicas del derecho positivo, excluyendo toda valoración
jurídica, y aplica un método jurídico natural. Se divide el delito en categorías que pretendían sostener la distinción entre: a) objetivo
externo: acción, tipicidad y antijuridicidad; y b) subjetivo interno: culpabilidad.
La acción es concebida causalmente como el “movimiento corporal voluntario”, o como “conducta humana voluntaria que causa un
cambio en el mundo exterior”.
Lo que caracteriza a la acción es el “impulso de la voluntad” definido físicamente, como “innervación muscular”; y,
psicológicamente, como “aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas”, sin tener en cuenta su contenido,
que es analizado dentro del dolo (en la culpabilidad consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurídico).
El tipo era un indicio de la antijuridicidad.
La antijuridicidad era concebida como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico, de índole negativa (regla), que se
excluía si mediaba una causa de justificación (excepción).
Culpabilidad:
 Dolo: la forma más grave de culpabilidad entendida como “dolus malus” (relación psicológica entre la conducta y el sujeto,
incluyendo los elementos volitivos y cognoscitivos).
 Culpa: era la forma más leve.
 Imputabilidad: presupuesto de dicha categoría subjetiva y psicológica, comprensiva de procesos espirituales que se desarrollan
en el interior del autor.
Estudiaban el comportamiento humano. Desarrollaban categorías sistemáticas naturalistas (A.T.A.C) podían ser constatadas por el
juez, quien podía obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios valorativos
únicamente la antijuridicidad constituía un cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista.
Von Liszt: concibió una ciencia total del derecho penal, que se encargaba de:
1. criminología: indagaba las causas del delito y el efecto de las penas.
2. político criminal: valoraba lo que surgía como resultado de la anterior.
3. derecho penal (dogmática): ponía límites a la política criminal.
La culpabilidad era la relación psíquica de la conducta con el resultado. En tanto que para el positivismo italiano (biologista), había
únicamente una causalidad material o física (monismo), para Liszt, había dos causales paralelas (dualismo): una física y otra
espiritual. En el plano teórico, esto le permitía a Von Liszt, disponer de otra causalidad con la cual limitar la imputación.
Concebía a la dogmática como limitadora de la política criminal. Consideraba que los intereses defendidos por el derecho penal eran
los individuales y, los defendidos por la política criminal eran los sociales.

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El delito era para Von Liszt un producto social y la antijuridicidad un daño social. El ilícito (injusto) era la causación física del
resultado socialmente dañoso. Negaba la autodeterminación y fundaba la responsabilidad penal sobre la “normal motivación” o
posibilidad de “normal motivación” del delincuente. Por lo que respecta a la política criminal, el programa de Liszt consistía en el
ataque a la delincuencia mediante el estudio científico de sus causas.
Atacó la teoría de la pena como retribución y sostuvo que la pena tiene un contenido teleológico preventivo general y especial,
insistiendo particularmente en su función de prevención especial, es decir sobre su accionar terapéutico sobre el delincuente mismo.
A diferencia de Binding, Von Liszt, entiende el sistema dogmático como un sistema lógico (no teleológico), en el que prima la
vinculación a la ley. La idea de fin de bien jurídico material (que Liszt entiende como interés humano que crea la vida) despliega sus
efectos en la política criminal o en la sociología criminal pero no en la dogmática.
Una definición de delito como la de Von Liszt, en la que es esencial la producción de un resultado que constituya una modificación
del mundo exterior perceptibles por los sentidos, no es evidentemente producto de una metodología formalista (los formalistas sería
tomar como punto de partida la norma y definir el delito desde esta perspectiva “como infracción”).
La teoría de la pena como fin fue manifestada por Von Liszt, se conoce como el “Programa de Marburgo”.
Karl Binding: contradictor de Liszt, su obra es la “Teoría de las normas y su infracción”, las definió como “prohibiciones o
mandatos de acción”. Afirma que el delito choca contra esas prohibiciones o mandatos, pero no contra la ley penal. Normas son, por
ejemplo, las del Decálogo, pero las normas no pertenecen a la ley penal, ni están en ellas.
El art. 79 no dice “no matarás”, sino “se aplicará tal pena al que matare a otro”.
Las normas se deducen de los tipos legales, es decir de la ley penal: si se pena la comisión de auxilio, deducimos que hay un mandato
de auxiliar. Pero ni la prohibición ni las normas, están en la ley. Por lo que puede decirse que el que hurta u omite auxiliar, no viola la
ley penal, sino que la cumple, violando la norma, que está afuera de la ley penal, pero que conocemos a través de ella.
Teoría de la pena: sostenía la tesis de la pena como retribución y se refugiaba en el positivismo jurídico.
El positivismo jurídico de Binding, se caracteriza por tomar como referencia el derecho positivo, no la ley positiva (el centro de su
construcción dogmática son las normas, que pueden ser no escritas, y no las leyes penales). Ello determina que Binding, no sostenga
una vinculación estricta del dogmático a la ley, sino que admite la construcción analógica y llega a practicar de algún modo una
política criminal encubierta en sus construcciones dogmáticas.
Esta integración de consideraciones político-criminales, en la construcción dogmática, permite hablar de la adopción por Binding, de
un método dogmático teleológico (doctrina de las causas finales, la teleología explica las cosas por referencia a su finalidad, que se
entiende como su razón de ser o existir). Esto no impide calificar al autor alemán de formalista puesto que la referencia teleológica de
su sistema es, en sí, formalista: el fin que debe conseguirse, el bien jurídico que debe protegerse, se define de modo formal
(condiciones de vida sana en una comunidad jurídica).
Para Binding, el concepto de bien jurídico es: la resolución del legislador de otorgar protección jurídica a un bien.
Escuela de político-criminal
Es la seguida por nuestro código penal, promulgado en 1921.
Fontán Balestra: distingue la política criminal como: a) ciencia (estudio de medios de lucha contra la delincuencia); b) escuela
(tendencia que sostiene una posición intermedia entre los enunciados de la E. Clásica y E. Positiva). Soler, en cambio, sostiene que no
es exacto que la política criminal constituya una disciplina jurídica, le reconoce el carácter de escuela de tendencia doctrinaria, pero le
niega su existencia como ciencia.
1. Fin perseguido: acepta la defensa social, que involucra la tutela jurídica defendida por los clásicos.
2. Método: aplica el método deductivo o inductivo, para las ciencias normativas, el método deductivo, propio de las ciencias de
la cultura (que se rigen por el deber ser) y, para las ciencias causales explicativas, el método inductivo, experimental,
empírico, propios de las ciencias de la naturaleza (regidas por el ser).Esto en cuanto a la elaboración de la ley. En cuanto a su
estudio y aplicación, el único método posible para estudiar y aplicar el derecho, es el método deductivo, ya que, una vez
elaborada la ley, ya sea buena o mala, solo corresponde su aplicación al caso concreto (método deductivo), sin que sea posible
entrar a considerar otros elementos.
3. Delito: se lo considera como un hecho humano, un fenómeno natural (escuela positiva), pero teniendo en cuenta que, para el
estudio del derecho penal, un simple hecho humano carecía de importancia, en tanto y en cuanto la ley no lo definiera como
delito (escuela clásica).
4. Delincuente: afirma que hay delincuentes anormales (alienados, débiles mentales) pero también que los hay perfectamente
normales y conscientes de su conducta ilícita y antisocial. A los anormales se los llama inimputables y a los normales
imputables (imputable es el sujeto capaz de obrar normalmente y a conciencia).
5. Responsabilidad o imputabilidad: parte del concepto de responsabilidad moral, entendiendo que el hombre goza de libre
albedrío y que por ello es responsable (imputable) de los delitos que comete. Admite la existencia de individuos “más
peligrosos”. También la existencia de individuos, que, por tener sus facultades mentales alteradas, carecen de libertad para
dirigir su conducta, es decir, no tienen la posibilidad o facultad de discernir si una conducta es buena o mala (locos), estos
serán inimputables.
6. Sanción: el hombre actúa con libertad (es imputable), la sanción tiene carácter retributivo (es pena, castigo); pero a la vez
persigue la protección de ciertos bienes jurídicos (reconocidos y tutelados por la ley), perteneciente a quienes conviven en
sociedad (la vida, la propiedad, el honor), en tal aspecto la sanción también tendría el carácter protector preventivo.
Las legislaciones positivas eliminaron las condenas de corta duración, procurando que el individuo permaneciera en libertad
(mediante los sistemas de condena condicional y libertad condicional), sosteniendo que era preferible que el individuo no tomara
contacto con el ambiente de las cárceles, como que, en tan poco tiempo, más que reeducarlos, era posible que lo contaminara. Por

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excepción para aquellos que no actúan con plenitud de sus facultades mentales (los inimputables, como los locos), se les aplican
medidas de seguridad, ellos no son responsables, pero crean un peligro para la sociedad).
La escuela de la política criminal, influyo sobre las legislaciones, especialmente en su concepción acerca de la imputabilidad
(reafirmando la distinción entre imputable e inimputables y sus consecuencias) y de la sanción (distingue entre pena y medida de
seguridad).
El código penal distingue delincuentes imputables e inimputables (art. 34, inc. 1), estableciendo penas para los primeros y medidas de
seguridad para los segundos (art. 34 inc. 1, párrafo 2 y 3), así como para los reincidentes, habituales y autores de delitos graves (art.
52 y 80).
Instituye la condena de ejecución condicional, para los delincuentes primarios, en caso de delitos leves (art. 26,27 y 28), acepta la
peligrosidad, pero no como fundamento único de la pena, sino como referencia para graduarla dentro del máximo y mínimo fijado en
sus disposiciones (art. 41, inc.2). Establece un régimen especial para menores, etc.
A partir de los primeros años del siglo XX, desaparecen las luchas entre la Escuela Clásica y Positiva, y las legislaciones de la época
se inclinan hacia la Escuela de la Política Criminal, adoptando lo mejor de clásicos y positivistas a través de dicha escuela.
IV. Normativismo o neokantismo penal
Según Welzel, se convirtió en una teoría complementaria del positivismo jurídico. Se trata del “sistema neoclásico” o
“normativismo”. Se mantienen las categorías tradicionales: a) acción: continúa con el concepto causal; y el b) tipo: pasa de indicio
de la antijuridicidad a ser el fundamento de ésta, y se propugnan la admisión de elementos subjetivos del injusto.
1. La conducta era un concepto jurídico penal con una voluntad sin finalidad y el delito violaba dos normas: una de prohibición
(se dirigía a la generalidad) y otra de determinación (personalizada). El injusto comprobaba la violación de la norma de
prohibición; la culpabilidad y de la norma de determinación.
2. Antijuridicidad: se concibe materialmente, porque va a importar más el porqué del juicio negativo de contradicción de la
norma por la conducta (porque lesiona bienes jurídicos o es socialmente dañosa) que la constatación de la contradicción formal
de la misma.
3. Culpabilidad: se pasa de la concepción psicológica de la culpabilidad (era incomprensible el carácter culpable de la culpa
inconsciente por faltar la relación psíquica del autor y el resultado, es el caso de los delitos de olvido, ej: vecino que sale de su
casa sin cerrar el gas), a una teoría normativa que entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye
como elementos del juicio de reprochabilidad de comportamiento al dolo o a la culpa.
El sistema neoclásico concibe al injusto de modo objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
V. Método finalista: ejercicio de la actividad final
Luego de la Segunda Guerra Mundial aparece el “finalismo”, influido por la teoría sociológica de Max Weber. Esta corriente no
concibe el mundo como un caos sino como un conjunto de ordenes (físico, geográfico, zoológico). No tiene al derecho positivo como
objeto esencial de la dogmática penal.
El objeto de estudio por parte de la dogmática son las estructuras lógico-objetivas, onticológicas. Son estas estructuras o relaciones
pertenecientes al mundo de lo real, del ser. Las estructuras lógico-objetivas integran la naturaleza permanente de las cosas que vincula
al legislador y a la ciencia del derecho.
Su fundador, Welzel, considera que el delito tiene un carácter genérico que es la conducta, acción o acto y tres caracteres
específicos que son: la tipicidad; la antijuridicidad y la culpabilidad.
Cuestiona la diferenciación (sistema clásico) entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que en la acción debe distinguirse
entre consecuencias del obrar del hombre dominable por su voluntad y las que no lo sean, afirmando la existencia de categorías
ontológicas previas, provenientes del campo del ser que determinan la valoración.
Si el legislador quiere ser coherente debe respetar tales estructuras previas al derecho, entre las cuales se encuentra: la estructura
final de la acción: la acción humana es ejercicio de actividad final, dirigida conscientemente en función del fin. El hombre es capaz
de conocer, dentro de unos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, por lo que puede dirigir su actividad hacia
la consecución de un objetivo, siendo esta la estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo. Esta cuestión no altera
las categorías del delito, sino que produce una “distorsión sistemática” al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al
tipo objetivo dan lugar al “tipo complejo o mixto”, quedando reducido el concepto normativo de la culpabilidad- al ser depurada de
los elementos de contenido psicológico: imputabilidad.; posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de
exclusión de la culpabilidad.
Debido a la finalidad del Derecho penal de influir sobre el comportamiento humano se sustituye la acción como “movimiento corporal
voluntario” por el “ejercicio de la actividad final”.
El tipo se convirtió en base de materia de prohibición jurídico penal que en ningún caso puede consistir en la causación de la lesión
del bien jurídico como tal (desvalor de resultado), sino que presupone también un desvalor de la acción (finalidad de la acción,
desvalorada por el derecho), dando lugar a la concepción del injusto personal. Este método no podía explicar delitos imprudentes (es
decir, aislándose de la realidad).
Von Liszt (método finalista), intento dar a la pena una función finalista, es decir utilitaria, por oposición a la concepción dominante de
los clásicos. Condujo la escuela de la política criminal, caracterizada por: a) toma el método experimental para emplearlo en la
criminología y el lógico jurídico para usarlo en el derecho penal; b) Mantiene la culpabilidad y el estado peligroso; c) Analiza el delito
como fenómeno natural y como ente jurídico; d) propugna el uso de penas y de medidas de seguridad.
VI. Tendencias funcionalistas o preventivistas
Trata de establecer la conexión entre el análisis jurídico y el empírico o valorativo, entre el ordenamiento penal y la realidad social,

20
teniendo en cuenta consideraciones político criminales.
Este modelo introduce razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar al Derecho
Penal a la realidad, sin renunciar a la seguridad jurídica como meta ultima. Entre los paradigmas funcionalistas se destacan por un
lado el de Roxin y por otro el de Jakobs. Ambos tienen en común el abandono de una dogmática de base ontológico naturalista (en la
cual el legislador debe atenerse a estructuras previas), el intento de construcción de un Derecho Penal orientado a las consecuencias
(es decir, a los fines y valoraciones político criminales) que permitan conformar un sistema abierto con un contenido racional. Esta
perspectiva implica un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito.
Funcionalismo sistémico o radical (Jakobs)
Las principales razones que explican la modificación del modelo imperante son el concepto de “sociedad de riesgos” (influencia de
la Sociología en la dogmática penal) entendido como interacciones entre individuos anónimos creadores de riesgos que a veces no
pueden controlar (ej.: tráfico automotor); y, el concepto de “razón comunicativa” según el cual el derecho penal no se desarrolla en
la conciencia individual, sino en la comunicación, sus actores son personas (el autor, la víctima, el juez) y sus condiciones no las
estipula un sentimiento individual, sino la sociedad. Esta nueva concepción se inspira en la “Teoría de los Sistemas” de Luhman.
Para Jakobs la función del derecho penal es restablecer en el plano de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma, cuando
existe infracción de la misma. La protección y confirmación de las normas se logra a través de la pena, que sirve para ejercitar a los
ciudadanos en la confianza hacia la norma.
En Jakobs se desdibuja el discurso del bien jurídico calificado como metafórico de la vigencia de las normas.
El delito se convierte en una comunicación defectuosa que realiza un agente social consistente en un comportamiento individualmente
evitable del sujeto responsable. Con respecto a las categorías del delito, niega las bases de ellos.
La acción pasa a vincularse a niveles de competencia (roles). Existirá conducta humana cuando un determinado comportamiento
tenga “sentido” en un esquema social de comunicación. La evitabilidad define la acción humana tanto en el delito doloso como en el
culposo, donde el actuar imprudente es una toma de posición que implica la falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar. La
distinción entre comportamiento activo y omisivo pierde importancia, ya que en ambos es relevante la posición del garante. De esto
deriva la admisión de Jakobs de la responsabilidad de las personas jurídicas.
1. Acción: la teoría de la imputación objetiva es elaborada por Jakobs sobre la base de la comunicación objetiva y el
quebrantamiento del rol (rol entendido como competencia organizativa sobre determinado ámbito). No se puede imputar un
resultado que no haya sido producido como consecuencia de la defraudación a expectativas del rol.
2. Tipo: con respecto al dolo, se redefine sobre la base del elemento cognitivo siendo decisiva la representación y la no voluntad.
El dolo eventual es convertido en un “dolo de peligro”, para el que se requiere que el agente haya obrado con conciencia de la
peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias. Queda como culpa solo la inconsciente.
3. Antijuridicidad: entendida desde el contexto social interactivo, se plantean límites éticos a las causas de justificación
(responsabilidad de haber generado la situación en la legítima defensa, solidaridad en el estado de necesidad agresivo,
consentimiento de la víctima).
4. Culpabilidad: concebida como infidelidad a la norma. El injusto será reprochable en función de alternativas que la sociedad
tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene sentido
aplicar la pena (ej.: enfermos mentales incurables). La culpabilidad es extraída de la prevención general y no del poder actuar
de otro modo. No es posible recurrir a criterio psicológicos, para delimitar el dolo de la imprudencia, porque solo el defecto
cognoscitivo permite exonerar de la pena más grave del delito doloso.
El concepto de autor excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, se define de modo normativista-funcionalista, como
sujeto de normas de imputación, igual que al aplicado a personas jurídicas. El autor es de hecho, condenado, en virtud de fragmentos
de imputación objetiva.
Funcionalismo moderado o valorativo (Roxin)
Recibe influencias del funcionalismo sociológico de Parsons. Perfecciona con la teoría del riesgo en lugar de causalidad para resolver
problemas de imputación objetiva en el tipo objetivo. Sostiene que existe una acción previa al tipo, y enuncia su teoría representativa
de la acción o conducta. Propone un sistema abierto de orientación teleológica apto para resolver los problemas de la práctica, basado
en tres exigencias: a) orden conceptual y claridad, b) referencia a la realidad, c) orientación a las finalidades político criminales.
Postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo, orientado por fundamentos políticos criminales de la teoría de los fines de
la pena. Surge una jerarquización del bien jurídico, que traduce la unidad sistemática del Derecho Penal y política criminal dentro de
la teoría del delito. Las categorías del delito debían contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su función político
criminal.
Para Roxin lo decisivo para el concepto de acción es que debe tratarse de una conducta que importe la exteriorización de la
personalidad humana. No habrá comportamiento humano cuando el hecho exteriorizado no sea reflejo de la personalidad del autor,
sino de la actuación del cuerpo humano como instrumento de la vis absoluta o aunque exista un componente de la personalidad, si no
se manifiesta objetivamente (exclusión de los pensamientos). Este concepto de acción abarca todas las formas de comportamiento
delictivo.
Sus dos mayores aportes a la teoría del delito son: a) haber retomado la teoría de la imputación objetiva, según la cual lo decisivo
para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasa a ser la creación por medio de la acción de un riesgo no permitido dentro del
fin de protección de la norma; y b) haber introducido la responsabilidad, la cual se trata de saber si el sujeto individual merece una
pena por el injusto que ha realizado.
El presupuesto de la responsabilidad es la culpabilidad del autor que se configura cuando se encuentra en condiciones normales
(espiritual y anímicamente) para ser motivado por la norma. La culpabilidad no es el único presupuesto para imponer una pena ya que
además debe estar justificada en la medida de la necesidad preventiva (prevención general) de punición, pero las necesidades

21
preventivas están limitadas por la culpabilidad o merecimiento (prevención especial).
El funcionalismo es tildado de “arbitrario”. Algunos autores consideran que se confunden las categorías, que se prestan a ser utilizadas
en sentido autoritario y contrario a las garantías del Estado de Derecho.
a) Criminología
La enciclopedia criminal o ciencia de la criminalidad es entendida como la reunión de disciplinas dedicadas al análisis de medios
destinados a combatir la delincuencia.
Las ciencias criminológicas o ciencias no jurídicas estudian al delincuente, constituyen una realidad que no puede ser ignorada tanto
en su existencia, como en las manifestaciones de la vida.
Ese conjunto de disciplinas lo estudia la sociología criminal, dedicada al análisis científico del delito y del delincuente, considerado
como el resultado de factores individuales y sociales, estudio realizado para estructurar el sistema de defensa social contra el delito.
Se definió a la criminología como ciencia general de la criminalidad, incluyendo la sanción. Es una ciencia de la conducta, que
estudian la conducta humana desde el punto de vista del ser de la misma.
Para estudiar la evolución de esta disciplina debemos remontarnos a algunos años atrás, en que la criminología era una disciplina
causal-explicativa del delito. Por entonces enfrentaba el problema de determinar con precisión su objeto de estudio.
Criminología positivista o tradicional
Concebida como una ciencia dotada de principios, con un método propio, el de la observación y la experimentación,
independientemente del derecho penal. Se decía que la criminología, era una disciplina “causal-explicativa” del delito o, que trataba
de esclarecer las causas u orígenes de conductas criminales.
La criminología así entendida se originaba con la obra de Lombroso. La criminología tradicional, sostiene Bacigalupo, es una ciencia
que procura una explicación del delito, como la obra de un autor determinado.
La criminología positivista dejaba fuera de su objeto el estudio del mecanismo de la criminalización y el funcionamiento del sistema
penal en su integridad, a cambio solo ofrecía el análisis de la conducta del hombre delincuente. El positivismo no reconoció en la
conducta los elementos de culpabilidad.
La criminología de la reacción social
Esta “criminología positivista” o “tradicional”, evoluciona en la criminología de la “reacción social”, la cual abarca el estudio de todo
el sistema penal de un Estado.
Muestra de ello son las construcciones más modernas de la doctrina reciente al diferenciar los conceptos de criminología,
criminalística y criminalidad, esta como catalogación de la posesión personal de la “calidad de criminal”, como asimismo a los
hechos delictivos que tienen lugar en una comunidad determinada.
b) Política criminal
La política criminal consiste en todas aquellas estrategias, instrumentos y acciones por parte del Estado tendientes a controlar y
prevenir delitos en cuanto a las conductas criminales, lo cual debe existir voluntad política a través de las instituciones y llevar a cabo
programas de prevención del delito y acciones de campo para conocer los fenómenos delictivos y atender el origen y las causas con el
objeto de erradicar y así evitar que ciertos delitos aumenten.
El fin esencial de la política criminal debe ser la búsqueda de la extinción de la criminalidad pero es una utopía, porque lo más que se
puede hacer es disminuir los índices de violencia y delincuencia porque el delito existe y ha existido y existirá porque es consustancial
al ser humano, pero no es lo mismo un índice disminuido a altos índices de criminalidad.
Ha sido considerada como disciplina integrante de la enciclopedia criminológica, que tiene por objeto fundamental el estudio de
medios necesarios para combatir la delincuencia. Considera a la política criminal como disciplina de estudio de las normas jurídicas.
Incluye esta disciplina en el grupo de las llamadas ciencias jurídicas represivas.
Se entendió por política criminal la posición de una escuela la cual era la política del Estado que guiada por la criminología se dirigía
a combatir el delito. La política criminal así entendida tenía al derecho penal como límite, concedido como la carta magna del
delincuente. La política criminal defendía a la sociedad y el derecho penal al delincuente. La política criminal y derecho penal se
hallaban en contradicción.
La política es la ciencia o arte de gobernar, de concebir ideas, estructurar proyectos en base a ellas y de transformarlas en hechos
concretos de la realidad. La política criminal será la ciencia o arte de gobernar.
Método
1. Primera fase, la política criminal, actúa orientando al legislador para la creación del derecho penal o de nuevas instituciones
jurídico-penales, o también extrapenales para la prevención de delitos. Parte de un orden jurídico penal preexistente, sobre la
base de cuya crítica positiva o negativa informa sobre la necesidad y alcance de su modificación. Puede también aconsejar, en
esta primera fase, la adopción de medidas extrapenales que pudieran ser eficaces para protección de bienes jurídicos; por
ejemplo, en medidas de asesoramiento y ayudad social, moral, económica a la embarazada como medio eficaz de prevención de
abortos.
2. Segunda fase, ya establecida en la ley penal, la política criminal, interviene dentro del proceso de elaboración dogmática,
orientando o confirmando categorías sistemáticas y tendencias interpretativas.
3. Tercera, vuelve a vincular con la 1, la política criminal interviene criticando el derecho vigente a la vista de resultados de la
labor dogmática y haciendo propuestas de reforma de lege ferenda. Puede recurrir a criterios técnicos que le proporcione la
dogmática, a principios jurídicos o políticos, a conocimientos empíricos de ciencias sociales.

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 2º EJE TEMATICO
TEORIA DE LA LEY PENAL
LECCION 3
LEY PENAL
1) Fuentes del derecho penal
Fuente de producción
En sentido estricto, sería la ley emanada del Congreso Nacional y en sentido amplio, son disposiciones emanadas de legislaturas
provinciales y de consejos municipales. Es usada en derecho penal para hacer referencia a la voluntad que origina la norma o al sujeto
legitimado para crearla. Este concepto, elimina las atribuciones antiguamente otorgadas a instituciones como la iglesia o el pater
familiae, en la actualidad, esa aptitud sólo es reconocida al Estado.
A diferencia de lo que sucede en derecho privado, los particulares no pueden crear normas penales. Por lo tanto, corresponde al
Estado la producción del derecho penal, ya sea por medio del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12; o por medio de las provincias y los
municipios en el orden provincial (art. 121).
El derecho penal procesal es objeto de regulación provincial. Existe además otra norma constitucional, en cuya virtud "el Congreso
federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal" (art 32).
Fuente de conocimiento
Alude al procedimiento para crear normas. Es fuente toda manifestación de voluntad de quien esté legitimado para crear normas. Por
ejemplo, sucede en derecho privado con los particulares, quienes pueden firmar un contrato, que es la fuente de conocimiento de sus
derechos y obligaciones. Según tengan o no fuerza obligatoria normativa pueden clasificarse las fuentes del conocimiento en
inmediatas y mediatas.
 Inmediata: tiene fuerza obligatoria por sí misma. En el derecho penal la única fuente inmediata de conocimiento es la ley
penal: leyes del Congreso Nacional, Código Penal y leyes penales especiales, leyes de legislaturas provinciales y ordenanzas
municipales. Se aplica el principio de legalidad.
 Mediata: no tiene fuerza obligatoria por sí misma, requiere que una fuente inmediata le atribuya dicha fuerza. Son: la
costumbre “secundun lege” (rige o integra una rama del derecho, cuando la ley se refiere a esa costumbre, dándole validez),
el derecho judicial, es decir, la jurisprudencia plenaria, y, por último, la doctrina. En el derecho penal, el derecho
consuetudinario se origina a través de la práctica judicial, cuando esa aplicación del derecho se generaliza y es reconocida
por la comunidad, el legislador debe esforzarse en trasladarla al texto legal. Pero no se puede atribuir a la costumbre la
posibilidad de colmar lagunas de regulación.
El principio de legalidad excluye la costumbre como fuente inmediata de derecho penal al requerir la ley previa “escrita”. No es un
impedimento para que la costumbre secundum lege opere como fuente mediata cuando está recepcionada por alguna rama del derecho
para determinar la conducta prohibida, que será penalizada, lo cual puede ser común cuando el tipo penal contenga elementos
normativos de índole jurídica.
 Prohibición de la analogía
La analogía consiste en trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley.

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Una de las consecuencias del principio de legalidad es la prohibición de la analogía en el ámbito del derecho penal, cuando sea un
perjuicio para el acusado. Si una conducta no corresponde con la prohibición legislativa, el juez no puede aplicar otra regla jurídica,
aunque este prevista para una conducta similar. Un juez penal puede hacer uso de una interpretación analógica cuando su
consecuencia sea más favorable al imputado.
Los tipos penales en blanco contienen una norma que prevé la pena (norma sancionadora), pero cuyo contenido prohibitivo remite a
otras leyes o reglamentos (norma complementaria). Puede haber incidencia de la costumbre en estas leyes penales en blanco, porque
como el legislador ha utilizado una técnica que se aparta del principio de determinación absoluta, el tipo contiene referencia al
derecho civil, comercial o administrativo. La norma suele estar complementada por contenidos de derecho privado, regidos por el
derecho consuetudinario.
En cuanto a la jurisprudencia plenaria, como los efectos de las decisiones judiciales de tribunales superiores se acerca en forma a
los de una ley, se discute si los cambios jurisprudenciales, cuando son gravosos para el autor, deben o no estar sometidos a la
prohibición de retroactividad a efectos de la protección de la confianza. La opinión dominante sostiene que, aunque un tribunal
interprete una norma de modo más desfavorable para el acusado que la jurisprudencia anterior, respecto de la jurisprudencia no rige la
prohibición de retroactividad.
En cuanto a la doctrina, no está constitucionalmente legitimada ni para crear derecho ni para vincular decisiones judiciales. Es
recomendable un uso correcto de la práctica judicial de invocar doctrina para motivar decisiones judiciales, ya que, cuando las
sentencias contienen numerosas citas de autores, adoptan un carácter distinto del aspecto imperativo que han de tener, y asumen la
índole de una monografía escrita sobre el tema que el juez decide.
Es necesario distinguir entre: a) la aplicación del derecho en el ámbito penal, con lo que se alude a verificar lo que actualmente es
derecho, fundado en preceptos legales existentes; y b) la creación del derecho en ese ámbito, tarea que consiste en modificar una
determinada situación jurídica con ayuda de nuevos preceptos. Se considera que los principios generales del derecho no son fuentes
mediatas.

Delegación legislativa en el poder ejecutivo

a. Ley penal en blanco
Son disposiciones en donde solo la sanción está claramente fijada, pero el precepto no está totalmente determinado en su contenido
(está incompleto), y debe ser completado por otra ley. Para cumplir con el requisito de la tipicidad y con el principio de la legalidad,
hay que recurrir a otra norma, que actúa como complemento de la ley penal en blanco; es esta disposición complementaria la que
formula el tipo.
No todas las hipótesis legales de reenvío de una ley a otra disposición constituyen casos de leyes penales en blanco; queda desplazada
esa calificación para las leyes penales en blanco al revés, en las que el precepto es lo que está específicamente determinado y el
reenvío se produce para la determinación de pena. Menos podrá considerarse ley penal en blanco la que, determinando con
especificidad el precepto, se reduce a remitirse, explícita o implícitamente, a otra distinta, para caracterizar elementos del tipo, lo cual
es un procedimiento sistemático inevitable en la constitución del derecho (p.ej., el concepto de cosa ajena no está contenido en el art.
162 del código penal, sino que hay que buscarlo en la ley civil), sobre todo si la relación que existe entre el hecho jurídico según el
ordenamiento jurídico y el delito como hecho ilícito penado.
Existe una cuestión a resolver sobre las leyes penales en blanco, es si ellas pueden ser completadas por medio de una disposición que
no sea ley en sentido formal, como, por ejemplo, un decreto del Poder Ejecutivo. Evidentemente, ése sería un procedimiento que
permitiría alcanzar jerarquía de derecho penal a esta legislación material.
Una corriente doctrinaria admite que cualquier ley puede operar como complemento, la cual procede del mismo órgano legislativo
que sancionó la ley penal en blanco o de otros poderes legislativos (legislaturas provinciales o el derecho extranjero, si la ley en
blanco se remite a él). Rechaza la posibilidad de que el reglamento administrativo pueda operar como complemento, ello implicaría
una forma de delegar en el poder administrador la facultad de crear delitos, desconociendo el principio de legalidad. Excepto los
reglamentos dictados por el propio Congreso que sanciona la ley penal en blanco, en ejercicio de sus facultades, pero no se admite la
complementación por medio del ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
En el derecho comparado, la preocupación de la doctrina se oriente sobre la remisión de la ley penal en blanco a normas de inferior
jerarquía. Para algunos hay bienes jurídicos que, como los de la libertad, la vida o integridad física, requieren que los delitos que los
afectan estén previstos por la ley en forma estricta, por lo cual, el complemento de la ley penal en blanco sólo podría estar constituido
por otra ley de igual jerarquía; pero en los supuestos en que la materia del bien jurídico es más flexible y no se refiere a derechos
fundamentales de la persona, podrían operar como complemento disposiciones de carácter administrativo, p.ej., en materia de salud
pública.
b. Decretos de necesidad y urgencia
El decreto-ley es una ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que nuestro
régimen carece de validez como ley, salvo que su aprobación ulterior por el Poder Legislativo le dé ese carácter.
La reforma constitucional de 1994 estableció la atribución presidencial: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos, podrá dictar decreto por razones de necesidad y
urgencia, que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros”.

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Entre los temas expresamente excluidos de la atribución presidencial que se trata, se encuentra la materia penal, es decir la
configuración del tipo delictivo o la pena, o la ampliación o modificación de alguno los elementos de la ley penal.
2) LEY PENAL
a) Concepto, elementos y caracteres
Es una disposición declarada por el órgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que designa como delitos algunos hechos
que el ordenamiento jurídico general considera antijurídicos, sumando a las sanciones de éste, la de la pena, o determinando la
suplantación de la misma por la medida de seguridad para las personas que, habiendo realizado uno de esos hechos, no sean
susceptibles de ser sancionadas con aquélla.
Está compuesta por:
1. Precepto: constituido por la descripción de la acción que prohíbe. La ley penal no describe conductas debidas (licitas), como
ocurre en otras leyes. También puede estar constituido por la situación de hecho individual por la que se determina la
aplicación de una medida de seguridad.
2. Sanción: constituida tanto por una pena como por una medida de seguridad. En el derecho penal, a cada precepto corresponde
una pena diversa. No existen sanciones comunes a varios preceptos, como ocurre en la ley civil (nulidades).
Se caracteriza por ser:
 Exclusiva: carácter que surge del principio de legalidad y reserva. Por un lado, el control limitativo de fuentes de
conocimiento del derecho penal, solo la ley penal puede establecer delitos, disponiendo sanciones de carácter penal para la
realización de ciertas acciones; por otro lado, la afirmación de garantías individuales, toda acción no prevista en la ley como
delito es lícita.
 Obligatoriedad: respecto a individuos que deben abstenerse de llevar a cabo la acción prohibida, la obligatoriedad es
absoluta y solo está limitada por razones funcionales estrictas. Con respecto a los órganos represivos que deben aplicar la
sanción en aquellos casos en que se haya realizado la acción prohibida, la obligatoriedad puede estar por la actividad de
ciertos particulares (delitos dependientes de instancia privada y de acción privada).
 Irrefragable: no puede ser derogada, ni modificada sino por otra ley posterior de igual jerarquía o por el transcurso del
tiempo de vigencia fijado en la misma ley, o por la designación de circunstancias que motivaron su dictado cuando la
vigencia de la ley se determine por la existencia de dichas circunstancias (excepcionales). En nuestro sistema es un carácter
absoluto, la suspensión que importa la amnistía de igual jerarquía que la ley penal suspendida.
 Igualitaria: el principio de igualdad importa que todos aquellos que caen bajo el ámbito de vigencia de la ley, deben
soportar su aplicación en cuanto se encuentren en mismas condiciones y en idénticas circunstancias. En consecuencia, no
pueden existir fueros personales que permitan eludir la aplicación de la ley penal. La aplicación de la ley penal debe
realizarse del modo más adecuado al particular delito de que se trate y al particular autor que lo cometió (art. 40 y 41, Cp).

b) Ley y norma penal

Teoría de las normas de Binding
Se debe distinguir la norma que ordena o prohíbe determinada conducta de la ley penal, que describe en su precepto la acción o la
omisión violatoria de la norma y establece en su sanción la pena correspondiente al infractor. Se cree que el delincuente viola la ley,
esta concepción afirma que en realidad la cumple, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto.
Sostiene que lo violado por aquél es la norma que está implícita y es anterior a la ley penal, y no pertenece al derecho penal sino al
derecho público general. Conforme a esta teoría mientras la norma que prohíbe, el homicidio expresa “no debes matar a tu prójimo”,
la ley penal dice “el que matare a otro será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25 años” (art. 79 Cp).
Teoría monista de los imperativos
Considera a la norma jurídica como un imperativo, que tiene la función de motivar a los destinatarios de aquélla y es independiente de
la amenaza de sanción que no integra la norma, sino constituye uno de los elementos de la ley penal.
Se consideran a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinación, la norma es un mandato o prohibición, que
expresa la voluntad estatal, dirigida a los individuos que están obligados a cumplirlo.
Teoría dualista
Tiene su punto de partida en la afirmación de Von Liszt a la teoría de los imperativos, que disponía desconocer que la pena está al
servicio de la protección de bienes jurídicos. Sostiene que la selección de intereses dignos de tutela penal implica un juicio de valor,
razón por la cual el derecho penal está compuesto por normas objetivas de valoración: la antijuridicidad contiene el juicio de desvalor
sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor.
Quien formuló la teoría fue Mezger; distinguió una norma objetiva de valoración del derecho que materializa esa ordenación objetiva
de la vida y una norma subjetiva de determinación que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice y le quiere
decir lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración. Lo que contradice la norma objetiva de valoración es
antijuridicidad objetiva, “injusto”. Se agrega que la norma subjetiva de determinación o de motivación incide sobre el elemento
culpabilidad.
Teoría pura del derecho de Hans Kelsen
Este autor realizó una crítica a la teoría de las normas de Binding, afirmando que ella importaba la aceptación de normas jurídicas sin
sanciones, con lo que se producía su indiferenciación con normas morales y su aceptación de un derecho supralegal hacía incurrir en
iusnaturalismo.

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Sostiene Kelsen que todas las normas jurídicas sin particularizar en las de derecho penal tienen una misma estructura y que su esencia
es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distinción
entre norma y ley penal postulada por Binding. Pese a coincidir con el monismo imperativista en que todas las normas jurídicas tienen
la misma estructura, Kelsen se diferencia de dicha teoría también de la dualista, al introducir la coacción o sanción.
Como elemento decisivo de la norma como juicio hipotético (si A es, debe ser B): si se realiza cierto comportamiento indebido
(condición), debe ser determinada consecuencia (sanción). Distingue entre una norma primaria, que establece la relación entre el
hecho ilícito y la sanción; y norma secundaria, que prescribe la conducta que permite evitar la sanción.
También discute con la concepción dualista que distingue entre: consecuencia jurídica y norma objetiva de valoración cuando
afirma que mientras el juicio constituye una función del intelecto (capacidad), el imperativo es la expresión directa de una voluntad
dirigida al comportamiento de otro. La crítica más importante a esta concepción indica que su entendimiento de la pena como
prevención general cuya esencia es la actividad coaccionadora o intimidante del Estado puede conducir a un derecho penal autoritario.
Para Bacigalupo, la adhesión a alguna de las concepciones sobre la norma jurídico-penal depende de la “orientación que se adopte en
materia de teoría de la pena”. La opción por la prevención especial o la teoría de la unión pareciera conducir a la teoría dualista,
mientras que la concepción retribucionista se inclinaría por el monismo imperativista.
c) Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación
La estructura de toda norma jurídica se halla constituida por dos elementos: un “supuesto de hecho” y una “consecuencia jurídica”.
Esta sería la estructura de las normas jurídico-penales. En ellas la conducta delictiva constituye el “supuesto de hecho” y el deber de
imponer la pena o la medida de seguridad es su “consecuencia jurídica”. Se encuentran:
1. Leyes penales completas: contienen ambos elementos constitutivos, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica
(sanción). Por ejemplo: el que matare a otro será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25 años (art. 79, Cp).
2. Leyes penales incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos clases: a)
meramente sancionatorias, contienen en forma completa sólo la sanción, pero la descripción de la conducta está enunciada en
otra ley; b) meramente preceptivas, contienen solo el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley (art. 181 ley 12.331, que
castiga con la pena de art. 202 Cp, a quien, habiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra
persona).
No se debe confundir leyes penales en blanco con disposiciones legales “incompletas o imperfectas”, en las que se contiene tan sólo
una parte de la norma penal, y aquella otra especie minus quam perfecta, en que el precepto penal se complementa reuniendo
disposiciones de leyes, a las que el artículo sancionador hace referencia. Otros autores, catalogan de incompletas a las leyes que, son
gramaticalmente completas, pero no contienen por sí mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica. Distingue entre:
 Aclaratorias: sólo determinan el supuesto de hecho, un elemento del supuesto de hecho, o la consecuencia jurídica de una ley
penal completa. Ejemplo: art. 77 Cp, define qué debe entenderse por funcionario público y empleado público, en los tipos
especiales que exigen dichas cualidades en el sujeto activo.
 Restrictivas: reducen el alcance de una norma ampliamente concebida al excluir de su aplicación cierto grupo de casos.
Ejemplo: art. 132 Cp, eximía de pena por violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, en caso de
matrimonio con la ofendida.
 Remisivas: aquéllas que para evitar repeticiones envían en relación a un elemento del supuesto de hecho o en relación con la
consecuencia jurídica, a otra norma. Ejemplo: art. 133 Cp, que remite a la pena de autores, a ciertos parientes muy próximos de
la víctima, tutores, curadores o a las personas que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de
confianza o encargo, cooperan en la perpetración de los delitos contra la integridad sexual.
Contenidos
Están determinados por funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social.
1. Establecimiento de principios generales: son necesarios para una represión justa y racionalmente adecuada, tales como ámbito
de validez espacial, temporal y personal de la ley penal, teoría del delito, y sus elementos estructurales, teoría de consecuencias
jurídicas del injusto (pena y medida de seguridad).
2. Definición de tipos delictivos en su individualidad, a partir de conductas que el ordenamiento jurídico general ya considera
antijurídicas y sanciona de diferentes maneras a las que por su grave lesividad de bienes jurídicos que la sociedad protege por
constituir condiciones básicas de convivencia entre sus miembros- se les adiciona la pena como castigo específico del derecho
penal.
3. Determinación de pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad, teniendo en
cuenta también las circunstancias que producen su agravación o atenuación.
4. Previsión de medidas de seguridad, representan otra consecuencia del injusto, sustitutiva de la pena en algunos casos,
complementaria en otros, y tiene un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo.
Destinatarios
La cuestión de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble interrogante: 1) ¿A quiénes se dirigen? ¿A los miembros
de la comunidad y a los órganos estatales encargados de su aplicación o únicamente a algunos de esos extremos de la relación
jurídico penal? 2) ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o sólo a una secta/de ellos?
La primera pregunta tuvo inicial respuesta en la teoría de Binding. Las normas supuestas en el precepto de la ley penal, se dirigen a
individuos que deben abstenerse de comportamientos prohibidos; la ley penal, a través de la sanción, se orienta a los magistrados que
deben aplicarla toda vez que algún individuo realice una infracción de aquellos mandatos normativos mediante una conducta que
implica el cumplimiento del precepto.
Las soluciones a este interrogante se han dividido en dos líneas:

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 a) una de ellas, derivada de la tesis monista o imperativista: sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la
comunidad, mientras que la sanción va destinada al juez, que debe aplicarla. Mir Puig, aclarando que no coincide con la teoría
de las normas de Binding, al explicar el concepto de norma jurídico- penal, sostiene que el enunciado legal que castiga un hecho
con una pena ha de interpretarse como forma de comunicación de dos normas jurídico-penales distintas: de una norma
prohibitiva dirigida al ciudadano a la que denomina norma primaria, y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez a la
que designa, como norma secundaria. No debe confundirse con la de Kelsen.
b) La otra posición entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los alcanzados por la amenaza de la pena, es decir,
individuos que componen la sociedad que la sufrirán si delinquen y a órganos estatales que deben imponerla en cada caso
concreto.
Si la ley penal, no sólo la norma, tiene como destinatario al individuo, éste tiene que conocer la punibilidad para ser penalmente
responsable, lo cual no acepta, en general, la doctrina.
La segunda pregunta ha sido respondida de dos maneras:
a) Sólo son destinatarios de normas penales los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, quienes están
sometidos, a sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (Binding);
b) La corriente mayoritaria entiende que no existe razón para la exclusión de inimputables, que podrán por ello no ser sometidos
a una pena, pero sí a una medida de seguridad postdelictual. El derecho penal se dirige a los miembros de la comunidad sean
capaces o incapaces de culpabilidad.
En definitiva, ambas preguntas pueden contestarse diciendo que son destinatarios de la ley penal los habitantes del Estado, quienes
deben ajustar sus conductas a los mandatos y prohibiciones del derecho una vez cometido el hecho ilícito penal, son los órganos
estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicación de las penas o medidas de seguridad.
Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación
El derecho penal cumple sus fines merced a la mediación de normas jurídico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinario
en distinguir dos clases de normas: normas primarias, dirigidas a ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas conductas,
y normas secundarias, dirigidas a jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales en el caso de que se cometan delitos.
Según Mir Puig, la norma jurídico-penal cumple una función de enlace entre el delito y la pena; entiende que un enunciado legal
puede servir de base a más de una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos de la parte especial del Código Penal, cada uno de los
cuales contiene las dos clases de normas. Continúa explicando la existencia de la norma primaria, la misma no deriva del texto legal,
que sólo se refiere a la norma secundaria, pero es admitida por la doctrina como un presupuesto de la teoría del delito concebido como
infracción de una norma dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposición que conmina (intima) la pena del homicidio sólo expresa la
norma que obliga al juez a castigar al homicida (secundaria) pero al mismo tiempo contiene otra norma (primaria) que pretende
prohibir a ciudadanos que maten a otro, salvo que concurra una causa de justificación.
Se plantea la cuestión que introdujo la teoría dualista de Mezger, quien contemplaba la antijuridicidad como la violación de una
norma objetiva de valoración sin destinatario, de la cual deriva la norma subjetiva de determinación, en la que se basaba la
culpabilidad dirigida imperativamente en el concreto sujeto sometido al derecho, a quien le imponía un mandato o una prohibición.
Mir Puig no coincide con la construcción de Mezger, en cuanto atribuye el carácter de norma a la valoración. Sostiene que conviene
distinguir entre valoraciones y normas que el derecho penal está integrado por ambas, además de constar de principios, estando
dentro del término de prescripciones. Las normas penales primarias y secundarias, aunque presuponen determinadas valoraciones,
siempre tienen carácter imperativo, que es lo que permite distinguir entre una norma vigente y una valoración jurídica. Las normas
primarias están destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole delinquir. Las normas secundarias refuerzan esta
motivación mediante la amenaza de la pena.
Roxin, entiende que las normas primarias, constituidas por las prohibiciones y los mandatos, cuya violación determina la antijuricidad
de la conducta, junto al carácter imperativo propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del ser humano, sea
culpa o incapaz de culpabilidad, y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoración, en
cuanto que “la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el derecho como algo que no debe ser. Mientras que la infracción
contra la norma de determinación fundamenta el desvalor de la acción y se agota en el mismo, la norma de valoración también abarca
el resultado, de modo que el delito consumado supone un injusto más grave que la tentativa”.
3) Interpretación de la ley penal
Interpretación según el resultado
 Declarativa: la interpretación obtenida coincide con palabras o texto de la ley interpretada.
 Restrictiva: de la interpretación obtenida surge que la ley tiene un campo de interpretación menor del que parece tener.
 Extensiva: la ley tiene un campo mayor de aplicación del que parece tener.
Interpretación según el intérprete
 Legislativa (autentica): la realiza el Poder Legislativo, es decir, el mismo órgano que dicto la ley la interpreta. Puede hacerse
en el propio texto de la ley: Ej. art. 77 a 78 bis del CP, que establecen que significado se le debe dar a ciertas palabras como
“funcionario”, empleado público”, “capitán”, “tripulación”, “violencia”, “estupefaciente”, etc.
 En una ley posterior: cuando el Congreso dicta una ley, y posteriormente dicta otra ley, aclarando e interpretando la primera.
Tiene carácter obligatorio y se aplica retroactivamente a la fecha de sanción de la ley que interpreta.
 Judicial: la realizan jueces al aplicar las leyes; solo es obligatoria para partes del pleito, salvo que se trate de una interpretación
establecida en un fallo plenario en cuyo caso, es obligatorio para la cámara que la dicto, para sus salas y para los jueces de 1º
instancia que dependan de esta cámara.
 In dubio pro reo: en caso de duda en la interpretación de la ley, el juez debe inclinarse por la que favorezca al procesado.

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  Doctrinaria: realizada por juristas en sus tratados, manuales, monografías; esta interpretación no es obligatoria.
 Analogía: prohibida en el derecho penal (art. 18 y 19 CN).

a) La constitución como parámetro interpretativo

Entre criterios y principios de la dimensión ética de un derecho penal que tenga como centro la persona humana en su realidad
individual, social y cultural, a las que ha de orientarse la interpretación, adquieren relevancia las pautas valorativas expresadas en los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución, es decir, la pertenencia de la dignidad del ser humano, la protección de su
marco de libertad, el principio de igualdad y la idea de Estado de derecho conforme a aquello que lo concibe.
El modelo del Estado social y democrático de derecho que consagra la Constitución reformada en 1994 es una concepción política
social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación. Tales límites no se refieren sólo a
normas que regulan el procedimiento de sanción de leyes, sino que se reflejan en disposiciones concretas que afectan el contenido del
derecho penal.
Es necesario que los estudios penales no pierdan de vista su sustento en principios y valores constitucionales y la vinculación entre
derecho penal de fondo y de forma. Es que la teoría del delito parte de una teoría general de responsabilidad, que se caracteriza
sustancialmente en razón de las facultades preventivas de la pena y procesalmente por garantías que configuran la estructura del juicio
penal. Así se podrá alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho penal como manifestación del ius puniendi del Estado que busca
preservar el interés social mediante la prevención y la retribución de conductas antisociales que generan inseguridad en la comunidad,
y la reglamentación garantística del debido proceso fundado en la ley anterior al hecho, que asegure el resguardo de la dignidad de la
persona y sus derechos fundamentales.
La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, con el fin de aplicarla a un caso concreto de la
vida real.
Es una operación lógica porque se deben aplicar las reglas de dicha disciplina filosófica y no reglas consuetudinarias que siempre se
había aplicado para la interpretación legal. Pero al mismo tiempo es una operación jurídica, porque, sobre la base de la lógica, se
buscan conceptos jurídicos. El carácter sistemático implica que tal operación debe encuadrarse dentro del sistema normativo que
implica todo el ordenamiento jurídico y no disposiciones aisladas.
La ley es una expresión de voluntad, como expresión debe ser conocida y como voluntad es obligatoria.
La interpretación judicial abarca dos conceptos: a) la intelección, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la
disposición legal, es decir, su sentido; b) la subsunción, que persigue determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Un importante fundamento del principio de legalidad radica en uno de los basamentos del régimen republicano y democrático de
gobierno: la división de poderes. Mediante la división de poderes, se expresa en el principio de legalidad, se prohíbe al juez la
creación del derecho, limitándolo a la función de aplicarlo.
La actividad mental a cargo del juzgador es necesaria aun en supuestos en los que el texto legal es claro e indiscutible, el proceso
interpretativo comienza con el sentido literal o la ley y avanza hacia el descentramiento de su finalidad. Todos los conceptos que
emplea la ley, admiten en mayor o menor medida varios significados. En consecuencia, el contenido de la ley penal sólo puede ser
explicitado mediante la interpretación judicial.
La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretar
para ser aplicada al caso concreto, el objetivo de la interpretación es determinar el sentido actual de la ley y no la voluntad del
legislador.
No existe una interpretación definitiva y válida en todos los tiempos, la variedad y la continua fluctuación de relaciones y
circunstancias de la vida, ponen al aplicador de la disposición legal ante nuevas cuestiones. El juez tiene que aplicar el derecho
legislado tal como éste rige en el momento de su aplicación, que puede ser diferente al de su creación o al de momentos intermedios.
El sentido literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal como éste existe en el momento de aplicación de la regla, salvo
que pueda mostrarse su razonabilidad (por ejemplo, la aplicación de una pena desproporcionada en relación a la insignificante
afectación del bien jurídico, como sería hurto de un caramelo).
Para descubrir el sentido de la ley y su alcance al caso concreto se deben utilizar distintos procedimientos, que parten de los términos
o expresiones con que ha sido redactada, hasta llegar a la finalidad protectora de bienes jurídicos que la inspiró.
El punto inicial es el procedimiento gramatical que se hace un análisis de cada palabra utilizada en la norma para determinar su
significado real. El legislador crea con el contenido literal de un precepto un marco de regulación, que es rellenado y concretado por
el juez. El marco es delimitado por el sentido literal en el lenguaje corriente del texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro de
ese marco la interpretación, considerando el significado literal más próximo.
Partiendo de la base de que el legislador actúa lógicamente, se aplica el método lógico y sus variantes:
 Teleológico: el fin perseguido por la norma que se quiere interpretar es para establecer lo que ella quiso decir.
 Sistemático: para establecer el verdadero significado de la norma, la va relacionando y comparando con las demás.
 Histórico: como la norma es producto de una evolución histórica y de determinados cambios en la sociedad, se estudian esos
hechos históricos y leyes vigentes antes de la sanción de la ley que se quiere interpretar para conocer el sentido y el alcance de
la norma.
 Exegético: consiste en buscar lo que el legislador quiso decir en su momento, con su pensamiento.
La función de garantía en el sistema penal que cumple el principio constitucional de legalidad, la dogmática favorece la seguridad
jurídica al fijar el contenido de la ley y los criterios de su aplicación.

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La dogmática cumple una función de elaboración del derecho al proceder a la creación de instituciones jurídicas y a la formación de
conceptos en el marco establecido por la ley. Sólo a través de esta labor creadora, de reflexión y reformulación de la norma se
posibilita la obtención de la seguridad jurídica. Así, por ejemplo, mediante criterios dogmáticos se determina la diferencia entre el
comportamiento culposo y el doloso, se establecen límites de imprudencia o se determina en qué casos existe una posición de garante
de la que emana la obligación de actuar y en las cuales no.
El dogmático ejerce un poder de definición sobre qué es el delito y qué es pena para la parte general del derecho penal, y ha de tener
en cuenta su rol protagónico en el sistema de control social que constituye la totalidad del sistema penal.
Se presentan problemas derivados del uso del lenguaje, existiendo distintas designaciones literales de un mismo objeto o
correspondiendo una misma designación a representaciones. El texto plantea la posibilidad de distintas significaciones, o la dificultad
de determinar con precisión el alcance de términos, como el estado de emoción violenta que atenúa el homicidio; que no pocas
oportunidades el legislador emplea terminología técnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros
sectores del derecho, como la bien jurídica propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro Código Penal, con una concepción
distinta que en el código civil.
El enfoque del modelo multidimensional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientación crítica, mediante el
ingreso de elaboraciones de otros campos del saber: la política criminal, como disciplina que busca configurar el derecho penal de la
forma más eficaz posible, para cumplir su misión de protección de bienes jurídicos individuales y sociales valiosos; y la criminología
como ciencia empírica de carácter interdisciplinario que estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del
delincuente, la de la víctima y el control social del comportamiento desviado.
Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites a la interpretación judicial en materia penal, entre los cuales, el más
significativo es la prohibición de recurrir a la analogía in malam partem, es decir, en perjuicio del imputado. El derecho penal,
está por debajo del derecho constitucional.
 Principio de legalidad: art.19, CN, “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, solo la ley crea delitos y solo podrá considerarse
delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente (no hay delito sin ley), por eso se prohíbe la analogía.
 Principio de legalidad procesal: (art. 18 CN) la pena debe aplicarse en base a un juicio previo.
 Principio de reserva (art. 19) “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan la moral no afecten a
terceros, no pueden ser juzgadas por los magistrados, sino que serán juzgadas por Dios”.
 Principio de irretroactividad penal: para poder aplicar una pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito; es
necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho, no podrá aplicarse a hechos pasados sino a hechos futuros. La
retroactividad de la ley penal contradice los art. 18 y 19, por eso solo podrá dejarse de lado excepcionalmente dicho principio,
y aplicarse la ley retroactivamente cuando esta sea más favorable al delincuente.
 Prohibición de la analogía: si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no podrá aplicarse a una norma que
castigue un hecho similar (Ej.: el hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviera
contemplado por el CP, no podría aplicarse, por analogía, al que hurta la pena correspondiente al robo). Se aplica la analogía
cuando sea en beneficio del reo. No se puede aplicar penas inhumanas: torturas o trabajos forzosos, porque es inconstitucional
no respetar la dignidad de la persona.

b) Principio in dubio pro reo

El principio in dubio pro reo en el derecho penal indica que, si el juez o tribunal tienen dudas sobre la culpabilidad de un acusado tras
valorar las pruebas disponibles, la sentencia o decisión judicial debe favorecer al acusado. Se puede traducir como “ante la duda, a
favor del acusado”.
Se trata de un principio jurídico de obligado cumplimiento para jueces y tribunales. Su aplicación práctica está basada en el principio
de presunción de inocencia.
Así como la valoración de la prueba puede conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación
tampoco está exenta de llevar alguna situación sobre la voluntad de la ley. La restricción interpretativa por duda no sólo opera para
evitar la interpretación analógica de la ley penal y su extensión interpretativa, más allá del marco real del hecho, sino también, en la
situación de incertidumbre del ánimo sobre la pena referida a él.
3. Validez temporal de la ley penal. Principio general: el tiempo de comisión del delito
La ley aplicable al delito, desde el punto de vista temporal, es la vigente en el momento de su comisión. Se trata de una regla que
deriva del principio de legalidad que, prohíbe la aplicación retroactiva de la ley. Las diferentes leyes penales establecen el requisito de
una ley previa como justificante de la reacción penal. La exigencia de la ley previa, por lo tanto, tiene jerarquía constitucional.
La exigencia de la ley previa sólo puede llevarse a la práctica estableciendo el tiempo de comisión de ejecución de la acción, en un
momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido. De este criterio se deducen consecuencias según
la estructura del delito concreto: a) el autor mediato realiza la acción en el momento en que comienza la utilización del instrumento;
b) el coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte al hecho; c) en los delitos continuados la acción se realiza desde
el primero hasta el último hecho; d) en los delitos permanentes, desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del
delito.
a) Consideraciones del delito continuado y del delito permanente
Existen delitos que por sus exigencias no se agotan y se consumen en un solo acto o momento temporal preciso. O en determinados
tipos de delitos, bajo las condiciones que se los comete, puede considerarse que hay una permanencia o continuidad delictiva. Se
distingue entre:
a) Delitos instantáneos: se consuman en un solo acto. Ej.: homicidio, robo.

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 b) Delitos continuados: se refieren a la manera de cometer el delito, se encuentran contenidos dentro de los delitos instantáneos,
bajo circunstancias pueden llegar a ser cometidos a través del tiempo, entre cada una de las acciones (ejemplo: hurto de un
collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas).
c) Delitos permanentes: la acción que constituye el delito, por definición debe prolongarse en el tiempo durante un lapso
significativo, para que la conducta pueda ser típica. Ejemplo: secuestro extorsivo o privación de libertad (aquí la persona
aparece restringida, cuya duración se traduce en una restricción de la libertad ambulatoria del individuo). El código nombra el
delito continuo en el caso de la prescripción.
La exigencia de la ley previa a la comisión del hecho tiene un fundamento penal. La ley penal requiere prevenir la comisión de
hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena. La ley quiere motivar al autor y
solo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión de éste. Pero a la vez, el principio de ley previa (de irretroactividad de la ley
penal) tiene un fundamento constitucional: la seguridad jurídica y la libertad requiere la posibilidad de conocer qué acciones están
prohibidas y cuáles permitidas, y sólo es posible con respecto a leyes vigentes en el momento de decidir la acción.
4. Excepción
a) La ley más benigna, su determinación. Concepto de la expresión ley en los artículos 2 del C.P y el artículo 9 del Pacto
de San José de Costa Rica, consecuencias
Se determina que el principio de irretroactividad de la ley penal sufre una excepción respecto de leyes penales posteriores al momento
de comisión del delito, pero más favorable al acusado. Esta excepción tiene fundamento político-social, dado que carece de sentido
dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como
desproporcionada.
Determinación de la ley más favorable
Requiere una comparación concreta de dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho (debe
compararse la aplicación al caso de la situación legal vigente en el momento de comisión con la que resultaría como consecuencia de
la reforma). Esta comparación debe referirse al caso que se juzga y deben tomarse en cuenta en primer lugar las penas principales y
luego la ley en su totalidad.
La comparación referida a penas principales no es problemática cuando se trata de penas de la misma especie (por ej., privación de
libertad y multa, o multa e inhabilitación). Esta situación se presenta también para legislaciones que distinguen dentro de un género
común distintas especies de pena. En estos casos habrá que considerar no sólo el máximo y el mínimo, sino también elementos
diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cuál es más favorable al acusado o condenado.
Hay dos principios ineludibles: 1) no se le puede dejar elegir al reo, dado el carácter público del derecho penal; y 2) no es posible
hacer combinación de leyes, tomando lo más benigno de una y de otra. Esto le está vedado al juzgador, siendo una facultad
legislativa. Hay un solo supuesto en que pueden tomarse preceptos en forma separada del resto del contexto legal, lo que constituye
una excepción prevista en el art. 3 del código penal.
Tiene importancia para determinar el principio y fin del período durante el cual se debe aplicar la ley más favorable, el tiempo en que
el delito se estima cometido, así como si es instantáneo, permanente o continuado. También si se trata de un delito a distancia, en el
caso de existir diferencias entre la ley del lugar de la manifestación de la voluntad y la del lugar del resultado, o cuando opera el
“derecho penal por representación”, en esos casos se aplica la ley más benigna tomando esta regla como principio general del
derecho.
b) Ámbito de aplicación del principio de la extra actividad de la ley penal más benigna; la cosa juzgada
Se habla de extra actividad de la ley penal para referirse a la aplicación de la ley fuera de su periodo normal de actividad legislativa;
dentro de esta extra actividad se habla de: a) retroactividad: aplicación de una ley que no existía en el momento que ocurrió el hecho
para juzgar al mismo; b) ultraactividad: aplicación de una ley que ha sido derogada en un momento posterior a su derogación, se
trata de la aplicación del principio de irretroactividad (aplicación de la ley vigente en el momento del hecho).
El principio de irretroactividad, tiene carácter constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que
tengan lugar solo después de su puesta en vigencia. Como consecuencia del principio de legalidad, quedan eliminadas las leyes “ex
post facto”. La garantía de legalidad, impide que alguien sea penado por un hecho, que, al tiempo de comisión, no era delito, o de
impedir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión.
En el art. 2 del código penal, el vocablo “ley” no se puede concebir en el sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto de
extiende a aquellas disposiciones que vienen a integrarse, completándolo u otorgándole contenido jurídico al tipo penal como figura,
incluyendo la determinación de la sanción, sea por aplicación del principio de plenitud organizada del sistema jurídico general, sea
por remisiones expresas o implícitas de la misma ley penal, así como todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendi,
que permite la aplicación efectiva de la sanción.
El código penal al igual que la CADH (artículo. 9: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello”), establece la excepción al principio de irretroactividad en caso de ley más benigna, sea que se haya
sancionada antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma.
Cosa juzgada
Según Creus, se dan casos en que ya existe sentencia firme:
1. Es preferible que prime el principio de cosa juzgada sobre el de extraactividad de ley penal más benigna. En todo caso sería
una facultad de índole política, sea legislativa (amnistía) o del poder administrador (indulto).

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 2. Aunque se hace primar el principio de cosa juzgada se deben contemplar ciertas excepciones: eliminación de ilicitud del
hecho y situación jurídica del condenado. En ambos casos requiere la reglamentación expresa en la ley penal.
3. El principio de extra actividad de la ley penal más benigna se aplica aun por encima de la cosa juzgada: es la doctrina
adoptada por nuestra ley al disponer que: “si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitara a la
establecida por dicha ley, según art. 2 del código penal.
Leyes intermedias más favorables
A los efectos de considerar qué ley es más favorable debe tenerse en cuenta también la ley intermedia, es aquella que entra en vigor
después de la comisión del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de última instancia por otra ley más
rigurosa. Si la ley intermedia resulta más favorable que la vigente en el momento de la comisión del delito habrá que aplicarla, aunque
haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva, porque así lo establece el principio de retroactividad de la ley más
favorable. Por ejemplo; en el momento de cometerse el hurto el Cód. Penal prevé para el delito una privación de la libertad de hasta 2
años; durante el proceso una ley “X” modifica como pena alternativa la pena de multa; antes de dictarse la sentencia definitiva, la ley
“X” es derogada y rige nuevamente la que sanciona el hurto con pena privativa de libertad. El tribunal debe aplicar la ley que prevé la
alternativa de la pena de multa. La cuestión puede presentarse inclusive una vez dictada la sentencia definitiva y durante el tiempo de
ejecución (art. 22 CP: “Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos
los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”).
c) Leyes temporales y excepcionales
 Leyes penales temporales: tienen prefijado en su texto el tiempo de su vigencia. Por ejemplo, una ley dictada para lograr un
ahorro de energía que prohíbe bajo pena circular con automóviles determinados tales días a la semana durante un año; a partir
de su entrada en vigor.
 Leyes penales excepcionales: en forma no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son
temporales o transitorias. Se denominan también leyes penales temporales en sentido amplio.
La circunstancia de que estas leyes sean dictadas por lo general para reforzar, la protección de ciertos bienes jurídicos y, por lo tanto,
contengan agravaciones de penas o incriminaciones excepcionales, determina que se plantee la cuestión de la aplicación del principio
de retroactividad de la ley más favorable. Quienes excluyen la aplicación de tal principio hablan de ultraactividad de leyes temporales.
La ultraactividad de leyes penales temporales es una excepción del principio de retroactividad de la ley más favorable, que a su vez es
una excepción del principio de irretroactividad de leyes penales.
d) Medidas de seguridad y principio de la ley penal más benigna
El código penal al establecer las consecuencias del delito, regula tanto penas como medidas de seguridad. Estas últimas que no son
penas y que tienen una finalidad distinta, pueden clasificarse en curativas, educativas y eliminatorias. Con relación a las penas no
existen dudas de la aplicación de la ley más benigna. Es necesario diferenciar previamente los objetivos que persiguen en cada caso,
esto es si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria.
Así como en las medidas curativas y educativas no rige el principio tempus regis actus, es decir, sí con posterioridad a la comisión de
un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, para un hecho que antes no la tenía prevista, esta medida se aplica
retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo.
Ellos se fundamentan en que, si bien es una medida correctiva que supone una carga para la persona que está afectada por ella, se
parte de la hipótesis de que la nueva ley recepta los últimos y adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta
manera su recuperación o educación. Por ejemplo, si luego de la comisión del hecho, se crea una medida de seguridad, que, por los
avances científicos, permite un mejor tratamiento para un imputado adicto a estupefacientes, se le tendrá que aplicar, sin duda es para
su mejor tratamiento y recuperación. Si la medida de seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene un fin eliminatorio del
delincuente es una medida puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se sostiene que rige el principio de
retroactividad de la ley penal más benigna.
El caso del art. 52 del Código Penal, es la medida para la reincidencia múltiple; aquí hay una accesoria por tiempo indeterminado a la
pena que viene cumpliendo, la cual ha sido denominada como medida asegurativa, o se determina que es una pena, pero quienes
sostienen que se trata de una medida de seguridad van a concluir en que su contenido es más gravoso y como no tiene un fin de
naturaleza educativa y correctiva. Solo está puesta en defensa de la sociedad, debe aplicarse el principio de la retroactividad de la ley
penal más benigna.

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 LECCION 4
VALIDEZ PERSONAL Y ESPACIAL DE LA LEY
1. Validez personal de la ley penal
a) Principio de igualdad ante la ley
La ley penal argentina es obligatoria para todas las personas, nacionales o extranjeras, habitantes o no del país, que incurran en su
violación. La regla de obligatoriedad de la ley penal tiene excepciones, ya que algunas personas están liberadas de responder con
arreglo a sus disposiciones, porque no delinquen ni cometen hechos definidos y castigados como delitos. Estas excepciones
determinan un límite de vigencia de la ley penal respecto de ciertas personas. Estos límites están fijados por el derecho constitucional
el derecho internacional.
El principio de igualdad determina que en igualdad de circunstancias y condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los
habitantes de la Nación. La misma se ve restringida por razones de carácter funcional. No hay que confundir tales supuestos con
inmunidades de carácter procesal que gozan funcionarios del Poder Ejecutivo, legisladores y jueces, que no pueden ser perseguidos
procesalmente en causas penales hasta que no se realice un juicio previo (juicio político, enjuiciamiento de jueces) que, si termina en
la quita de inmunidad, habilita la persecución penal.
b) Inmunidades relativas o de índole procesal: restricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional. Extensión. Naturaleza jurídica.
Las inmunidades son limitaciones a la aplicación de la ley penal por razones funcionales, proceden del derecho interno y del derecho
internacional, de índole procesal para cualquier delito.
En el derecho interno el artículo 68 de la Constitución dispone que “ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato como legislador”. Dicha
prerrogativa presenta los siguientes caracteres:
Es permanente, no cesa cuando el legislador ha terminado el mandato, nunca podrá ser perseguido penalmente por delitos cometidos
en las circunstancias de su exención (prerrogativa).
Es absoluta, ni el legislador puede renunciar ni la Cámara privarlo de ella. La única excepción que se reconoce es la del delito
previsto por el art. 29 de la CN (El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria).

32
La regla constitucional determina que esos comportamientos no son típicos, lo que en principio está referido a cualquier legislador a
quien, como consecuencia de sus opiniones o discursos, se pretenda adjudicar autoría o participación respecto de cualquier delito.
Se extiende a todas las expresiones de la función legislativa que importen emitir opiniones o pronunciar discursos (votos,
declaraciones verbales y escritas, actitudes en sesiones y reuniones de comisiones) en cuanto estén relacionadas con la función (no
bastaría que ésta apareciera como simple ocasión de la comisión del delito; por ej., lesiones cometidas en el recinto en medio de un
debate, siendo necesario que la conducta pertenezca a los actos funcionales).
La forma en que está redactada la cláusula constitucional de exención bloquea la punibilidad, impidiendo la perseguibilidad. Por
tanto, el hecho en sí no pierde su carácter delictivo, sigue siendo una conducta antijurídica, culpable y abstractamente castigada con
pena, por eso contra ella cabe la legitima defensa. Los partícipes que no tengan la condición de legisladores pueden ser castigados.
Ejemplos, las calumnias (Art 109, CP), injurias o difamaciones (Art 110, CP). Artículo 69. Artículo 59.
Las mismas reglas rigen respecto del procurador general y el defensor general de la nación. (Art 120 CN)
Los jueces de los tribunales inferiores de la nación serán removidos por las causales expresadas en el art. 53, CN, por un jurado de
enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matricula federal.
En el derecho internacional las limitaciones en el derecho internacional están constituidas por los privilegios que corresponden a los
jefes de Estado extranjeros, sus embajadores y ministros plenipotenciarios. Según Creus, es impropio caratular este privilegio como
limitación a la aplicación de la ley penal, ya que se trata más bien de una inmunidad de jurisdicción, cuya extensión y modalidades
dependen de los instrumentos internacionales, en que el estado al que pertenece el autor puede ejercer el “derecho penal por
representación”, haciendo juzgar el hecho por sus propios tribunales y según su ley penal. Esto no tiene carácter absoluto porque el
estado acreditante puede renunciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su autor podrán ser juzgados por los tribunales argentinos y
según la ley nacional. No se trata de una causa de exclusión de la pena, sino de una inmunidad procesal.
c) Indemnidades. Extensión. Naturaleza jurídica
Son una excepción al principio de igualdad, son de carácter sustancial, son los delitos vinculados a opiniones del legislador, por lo
general calumnias e injurias, lo que debe evaluarse es si la conducta es típica o atípica. Tiene alcance a los legisladores nacionales y
provinciales, a defensores del pueblo de la nación, a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
Se justifica en la necesidad de preservar el respeto entre los estados y para el buen desempeño en su cargo, son garantías a los
funcionarios. Se fundan en el art. 68.
Naturaleza
Entre otros autores se consideraba que cuando a través de la emisión de su opinión un legislador realizaba un hecho típico, la conducta
debía considerarse justificada, excluyendo así la antijuridicidad o ilicitud del acto.
El privilegio constituye una causa personal de exclusión de pena, permitiendo admitir la legítima defensa del agredido por la opinión
parlamentaria, la retorsión o compensación de injurias y la punibilidad del participe no amparado por el privilegio.
 Finalidad de este privilegio: lograr que el Congreso que debe estar constantemente debatiendo, discutiendo y deliberando,
pueda desarrollar su actividad en forma independiente, con la más amplia libertad de opinión.
 Excepción a esta inmunidad: art. 29 CN: no se aplica al legislador, cuando en un discurso parlamentario, por ejemplo,
propusiera conceder al P.E. facultades extraordinarias o las sumas del Poder Público.

2. Validez espacial de la ley penal. Concepto

a) Principios reguladores en el derecho argentino y en pactos internacionales
El ámbito de validez espacial sirve para determinar cómo se aplica la ley penal de un determinado estado, es decir, en que espacio
físico se aplica y hasta donde extiende su potestad.
El problema básico que debe tratarse consiste en determinar a qué hechos les deben ser aplicadas las normas penales, lo que en
principio debe resolver cada estado, tienen soberanía para decidir los límites de su propio poder punitivo.
Para determinar el ámbito en que las leyes son aplicables rige como pauta general el principio de territorialidad, según el cual la ley
penal del estado se aplica a hechos punibles cometidos dentro del territorio del mismo, sin considerar la nacionalidad del autor.
Cuando el responsable de un delito viaja al extranjero luego de la comisión del hecho se aplica el procedimiento de extradición, que es
un sistema normativo que permite el enjuiciamiento y aplicación del derecho penal de un estado a un sujeto que esta materialmente
bajo la autoridad de otro.
Los principios sostenidos por la doctrina y que han sido adoptados en forma parcial o combinada por la mayoría de las legislaciones,
pueden reducirse a cuatro:
1) Principio de territorialidad
Tanto en relación a los responsables a un hecho punible como a la comunidad internacional, el Estado tiene la facultad de ejercer
coacción jurídico penal en relación a las acciones cometidas en su territorio, y demás lugares sometidos a su jurisdicción. Este
principio aparece consagrado en el art.1 del Código Penal.
La consecuencia es que la ley penal se aplica al autor del hecho sin importar su condición de nacional o extranjero, domiciliado o
transeúnte, lo determinante es que el delito haya ocurrido en el territorio de la nación. La admisión de este criterio obliga a establecer
tanto el concepto de territorio como el lugar de comisión.
El concepto de territorio que viene dado por el derecho internacional, resulta comprensivo de: el espacio territorial comprendido
dentro de los límites fijados geográfica o políticamente; aguas jurisdiccionales; suelo y espacio aéreo correspondiente a límites
precedentemente fijados.

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El principio de territorialidad se complementa con la llamada teoría del territorio flotante o principio del pabellón, según el cual el
Código Penal se aplica por delitos cometidos en los lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación argentina, lo que refiere a los
hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera. No queda comprendido dentro del concepto de territorio el edificio en
el que se instalan las embajadas argentinas en el exterior. Tampoco se excluye el derecho argentino respecto de hechos cometidos en
los locales donde han establecido embajadas de países extranjeros ante nuestro país sin perjuicio de la existencia de inmunidades
respecto de determinadas personas o lugares.
I. Lugar de comisión del delito. Teorías
El lugar de comisión de delito determinara el ámbito de aplicación del delito, el problema se da cuando la acción y el resultado se
realizan en distinta soberanía. Dado que el delito tiene diversos elementos, la definición del lugar de comisión del delito se vincula al
lugar en que se haya producido alguno de esos elementos. Así surgieron la teoría de la acción y la del resultado.
Teoría de la acción o de la voluntad: considera que la acción se vincula con la del tiempo de comisión. La cuestión debe resolverse
afirmando que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad. En los llamados delitos a distancia en aquellos en los que la
actuación de la voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra, debe aplicarse la ley donde tuvo lugar aquella.
Esta teoría es criticada por cuanto impediría al Estado punir delitos en los que el resultado se produce en su territorio o jurisdicción, a
pesar de que es allí donde el delito produce la conmoción social. Ej.: alguien dispara desde el Estado A sobre otro que está más allá de
la frontera, en territorio del Estado B, y que resulta muerto; la ley aplicable será la del Estado A.
Los fundamentos de esta teoría son: a) tomar en cuenta el resultado no permitiría una solución uniforme porque hay delitos sin
resultado; b) una teoría basada en el resultado determinaría soluciones insatisfactorias; y c) dificultades que se presentan para
determinar el lugar del resultado.
La teoría del resultado conduce a soluciones sumamente insatisfactorias en la práctica, hace referencia al lugar del resultado del
delito. Por ejemplo, si alguien hiere en España a otro, y ese otro es trasladado a Francia y muere, el lugar del resultado sería Francia.
Puede considerarse como resultado:
1. Final: la acción se considera cometida en el lugar donde se da el resultado de daño o de peligro. Es criticada por no solucionar
el problema de los delitos de pura actividad, en los casos de tentativa y los de delitos agravados por el resultado, en los cuales
somete el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del autor.
2. Intermedio: en procura de otorgar solución al último de los problemas planteados por la anterior (delitos preterintencionales)
tiene en consideración el resultado intermedio, el que se ha propuesto el autor, aquel que está comprendido en su culpabilidad.
Deja sin solución las otras dos objeciones (mera actividad y tentativa).
A los fines de evitar impunidad del delito en caso de competencia negativa entre dos Estados; el Estado donde se ejecuta el delito
adopta la tesis del resultado, y el estado donde se producen sus efectos la tesis de la manifestación de la voluntad, supuesto en el
que los países se encontrarían impedidos de actuar.
Las legislaciones, como la argentina, adoptan un criterio que se conoce como tesis de la ubicuidad (de la unidad, de la equivalencia o
mixta) según la cual el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la manifestación de la voluntad como donde se
concretó el resultado, abarcando así las dos alternativas posibles. Esta teoría establece que los delitos de omisión deben considerar
cometidos en el lugar en que se hubiera debido ejecutar la acción.
En el ámbito internacional la cuestión se solucionaría a través del artículo 1 CP que, según la mayoría de la doctrina, sigue la tesis de
la ubicuidad, aunque sin dejar de tener presente las disposiciones de los artículos 2 y 10 del Tratado de Montevideo que otorgan
preeminencia a la ley del lugar donde se produjeron los efectos.
Haciendo referencia al tiempo de comisión del delito será el de ejecución de la acción típica. En la omisión, el tiempo es el que
transcurre desde que comienza la inactividad prohibida hasta que cesa la obligación de actuar del agente, es decir, el tiempo en que
debió realizarse la acción esperada o debida.
II. La cuestión en los delitos de distancia y de transito
Los delitos que plantean cuestiones en cuanto al lugar de comisión son los delitos a distancia y los delitos de tránsito.
 Delitos a distancia: el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el delito termina consumándose en otro lugar distinto
(ejemplo, el que dispara en territorio paraguayo produciéndose la muerte en territorio argentino).
 Delitos de tránsito: la acción se prolonga a través de distintos territorios que constituyen diferentes jurisdicciones
(normalmente son delitos permanentes: privación de libertad consumada en Argentina que sigue manteniéndose a lo largo de
territorios paraguayo y brasileño, como puede ocurrir con un secuestro aéreo).
A los fines de acotar el concepto de ley aplicable es necesario fijar el lugar de comisión del delito, toda vez que se dé la
confrontación entre el principio territorial y el principio real o de defensa, pues la utilización de este último cuando el delito se ha
cometido en el extranjero, supone que el primero no se aplica. Es indispensable descartar la solución del problema a través del
principio territorial, la aplicación de la ley argentina al caso por intermedio del principio real será siempre subsidiaria de que aquel no
corresponda. Se tiene presente que en la especie se encuentran involucradas dos o más jurisdicciones.
Conflictos entre provincias: en el conflicto jurisdiccional la solución se aparta de la regla del art. 1 CP, primando actualmente la
doctrina que sostiene que la competencia se determina por el principio político de la mejor actuación de la justicia, siendo
competente el tribunal en cuya jurisdicción se hubiese producido la manifestación de la voluntad o el resultado, que más
eficientemente pueda cumplir con la función, el que se acerque al verdadero y más importante ámbito territorial del hecho delictivo,
de modo que se facilite la investigación, defensa y dictado del fallo.
Derecho internacional penal y el derecho penal internacional

34
 a) Derecho penal internacional: comprende los delitos previstos en los respectivos ordenamientos jurídicos internos, que tienen
trascendencia internacional. En sentido estricto, tiene su fuente en el ordenamiento estatal interno.
b) Derecho internacional penal: constituido por hechos de estructura puramente internacional. Como grupo de normas que
emanan de la comunidad de estados (y no de un estado singular) es, ante todo, internacional.
Extraterritorialidad: cuando el principio de territorialidad resulte insuficiente para un adecuado resguardo de bienes jurídicos
situados en el país, se muestra la necesidad de recurrir a la aplicación extraterritorial de la ley penal referida a supuestos en los que se
justifica su aplicación a hechos ocurridos fuera del territorio del estado en función de principios real o de defensa; nacionalidad o
personalidad; y universal.
2) Principio real o de defensa
Se basa en la necesidad de proteger intereses nacionales y lleva a castigar delitos que ataquen esos intereses, con arreglo a la
legislación del país atacado, sin tomar en consideración el lugar donde se cometió el delito.
La cuestión básica que tiene que ser resuelta es la de qué bienes jurídicos nacionales se tienen que considerar para entender la ley
aplicable, ya que sólo algunos de esos bienes dar lugar a la aplicación de la ley penal del estado.
El derecho argentino consagra el principio real o de defensa, en cuya virtud la ley argentina se aplica a delitos cometidos por
extranjeros o nacionales, fuera del territorio del país o de lugares sometidos a su jurisdicción, pero cuyos efectos deben producirse en
ellos (arts. 1 y 2 CP).
La aplicación del derecho argentino es consecuencia del principio de territorialidad porque ese homicidio ha sido cometido en el país,
lugar de la consumación. La misma consideración merece la tentativa comenzada a ejecutar en el extranjero para que sea consumado
en el país, conforme al principio territorial rige en la tentativa la ley del lugar donde se preveían la producción del resultado.
Si el resultado se produjo en el país el delito debe entenderse cometido en el territorio nacional y es aplicable el principio de
territorialidad. Distinta es la situación cuando lo que se trata es aplicar el derecho argentino a delitos cometidos en el exterior, pero
que produjeron efectos en nuestro país. Así por ej., un falso testimonio rendido en otro país por exhorto diplomático ha sido cometido
fuera pero como el bien jurídico se encuentra en el territorio nacional, produce efectos dentro del país.
El derecho argentino alcanza a delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño
de su cargo (Art. 1, inc. 1, CP) supuesto en el cual lo determinante para la aplicación de la ley nacional es el interés de proteger la
incolumidad de la función pública.
3) Principio universal
En virtud de dicho principio un Estado aplica su propio derecho, aunque el hecho haya sido cometido por un extranjero fuera de su
territorio, invocando como fundamento que entran en consideración bienes jurídicos protegidos universalmente, o autores peligrosos
para estados civilizados, sea por la finalidad perseguida o la forma de ejecución. Permite proteger bienes reconocidos por todas las
razones civilizadas que se ven atacados por bandas de delincuentes organizadas internacionalmente, de modo que en abstracto cada
hecho sería peligroso para cada nación.
Este principio indica que la ley penal tiene eficacia extraterritorial total, aplicándose a cualquier delito, cualquiera sea el lugar de
comisión, la nacionalidad del autor o el carácter y pertenencia de bienes jurídicos que ataca.
No lo prevé el código penal, no se aplica en la Argentina. Solo rige para el derecho de gentes, ius cogens. Protege bienes jurídicos
supranacionales. Principio de solidaridad internacional. Art. 118, CN. Aprehensión del delincuente, elemento esencial. Ausencia de
tribunales internacionales.
4) Principio de nacionalidad
Este principio pretendía que todo sujeto fuera juzgado conforme al derecho de su país, lo que admite como posibilidades que la ley
aplicable esté determinada por la nacionalidad del autor (principio de nacionalidad activo) o víctima del delito (principio de
nacionalidad pasivo). El derecho vigente consagra un sistema de cooperación internacional en materia penal (ley 24.767), orientado
por criterios que favorecen al principio de juzgamiento por tribunales competentes, lo que está asociado a criterios de inmediatez en
materia procesal, en cuya virtud debe existir coincidencia territorial entre el lugar de comisión del hecho y el tribunal de
enjuiciamiento.
Si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, solo puede optar por ser juzgado por tribunales argentinos,
si no fuere aplicable al caso “un tratado que obligue a la extradición de nacionales”, la calidad de nacional argentino deberá haber
existido al momento de comisión del hecho, y subsistir al momento de la opción. Si el nacional ejerciere esta opción, la extradición
será denegada, debiendo en ese caso ser juzgado en el país según la ley argentina, siempre que el Estado requirente preste
conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Si fuere aplicable al caso un tratado que faculta la extradición de nacionales, una vez declarada procedente en sede judicial, el Poder
Ejecutivo, si hace o no lugar a la opción considerando la existencia u ofrecimiento de reciprocidad. No procederá la extradición
cuando existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen
inconveniente el acogimiento del pedido del país requirente.
3. Derecho penal por representación
Se trata de un principio que tiene carácter subsidiario. Interviene cuando no tiene lugar la extradición, y autoriza que el Estado que
tiene el autor en su poder, lo juzgue aplicándole su ley penal. Encuentra fundamento en la solidaridad interestatal y está acotado a los
bienes jurídicos más importantes.
Es frecuente su aplicación por representación cuando un Estado deniega la extradición de un nacional reclamado por otro Estado
competente por razón del principio territorial.

35
El cual el derecho penal por representación se funda en la solidaridad interestatal. Esta solidaridad se da por admitida, aunque el
Estado que debería reclamar al autor del delito no lo hiciera por carecer de interés en aplicar su propio derecho penal.
No es un principio que rige el ámbito espacial de vigencia de la ley penal, sino la consecuencia de principios que excluyen la
posibilidad de aplicación de la ley del estado extranjero por delitos cometidos en él; es decir, el tribunal argentino que juzgue el caso
según la ley argentina (art. 5 de la ley 1612) aplica un derecho penal que "representa" al de dicho estado.
4. Extradición. Concepto condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena. La ley 24.767. El derecho de asilo
Se trata del acto por el cual un Estado entrega un individuo al otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio
penal o a la ejecución de una pena conforme a normas preexistentes de validez, interno o internacional. Aunque por su
naturaleza procesal internacional no pertenece a nuestra rama jurídica, atendiendo a que sus fundamentos se asientan en pautas de
cooperación internacional en materia penal, que han sido abordadas al tratar la validez espacial de la ley penal. Hay cuatro clases de
extradición:
 Activa, posibilita la entrega al Estado nacional de un delincuente que se encuentra en un país extranjero.
 Pasiva, regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un estado extranjero de un delincuente que se encuentra en
el estado nacional.
 Voluntaria, el individuo reclamado se entrega a petición suya, sin formalidades.
 De tránsito, los individuos, cuya extradición ha sido concebida por el Estado requerido al país demandante, son conducidos en
detención por el territorio de un tercer Estado o llevados por buques o aeronaves bajo pabellón de ese país.
 Re extradición, el individuo cuya extradición se obtiene del Estado de refugio, sea a su vez, reclamado al Estado en que se le
persigue judicialmente por una tercera potencia, a causa de un delito anterior a aquel por el que ha sido entregado.
La extradición no constituye un juicio propiamente dicho en el que corresponda pre juzgar sobre la inocencia o culpabilidad del
requerido, sino que se propone conciliar exigencias de la administración de justicia en países civilizados con los derechos de aquél.
La justificación de la extradición descansa en el “principio de auxilio mutuo entre los Estados”, es decir, la ayuda internacional que
los Estados deben prestarse entre sí para la represión del delito y el ejercicio del derecho. Considerándose dicho principio base común
del orden jurídico y necesario del interés común de los Estados en la tutela del mismo.
En lo que concierne a nuestro país, la CSJN ha destacado no solo la utilidad de cooperar a la acción de la justicia, sino también la
necesidad de defender los derechos de los individuos. Estableció además que los pedidos de extradición deben ser resueltos con
criterio amplio, siempre que concurran pruebas suficientes para identificar al presunto delincuente con aquél cuya extradición se
solicita, y cualquier otro requisito esencial de justicia.
El criterio judicial que debe predominar ha de ser favorable a propósito de beneficio general que importa la defensa social contra la
delincuencia y la represión de los delincuentes por los tribunales del país en que se han ejercido sus actividades antisociales. Además
de las condiciones impuestas por la ley o el tratado aplicable, deben concurrir aquellas que surgen de los principios a los que obedece
la ley, teniendo en cuenta el interés general de perseguir el de amparar a los habitantes del goce de los derechos y garantías
constitucionales.
En nuestro derecho, la extradición está regida por tratados internacionales; ley 24.767 y el Código Procesal Penal de la Nación.

Condiciones respecto al delito

Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados (principio de doble incriminación o de identidad de la norma) y de cierta
magnitud. Esto es como que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos estados y no una contravención, que esté
previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que la semisuma del mínimo y del máximo de ella, sea de por lo menos un
año de encierro. Pero aún no habrá extradición cuando se trate de delitos políticos y de delitos previstos por la ley penal militar. Por
delitos políticos deben entenderse los cometidos por los gobernados, que lesionan directamente el orden político vigente a los poderes
de gobierno en su Constitución como estabilidad o facultad o el ejercicio de la soberanía popular.
No lo son: a los crímenes de guerra y los de lesa humanidad como el genocidio; de los atentados contra la vida coma la integridad
corporal o la libertad de un jefe de estado o de gobierno como de un miembro de su familia; similares ataques a personal diplomático
u otras personas internacionalmente protegidas; de hechos análogos contra la población o el personal civil inocente no comprometido
a la violencia generada por un conflicto armado.
Relativas al delincuente: es necesario que, al momento de comisión del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida
por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina, tanto en el momento de la solicitud de
extradición, como en el de comisión del delito por el que se lo solicita, podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no
medie un tratado internacional que obliga la extradición de nacionales.
Relativas a la punibilidad y a la pena: no deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la legislación
del estado de extranjero. Con relación a la pena si la condena extranjera se dictó en rebeldía la prescripción se considerará con
relación a la acción y el estado solicitante deberá dar seguridad de que el caso se reabrirá para permitir al condenado ejercer su
derecho de defensa. Tampoco procederá cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas y otros tratos o penas
crueles inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el estado requirente y éste no diere seguridad de que no será
aplicable.
Relativas al proceso: será necesario que se cumplan una serie de requisitos expresamente establecidos por la ley. La extradición no se
considera si se advierte que el delincuente solicitado:
 Va a ser juzgado por una comisión especial
 Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país (principio del non bis in ídem).

36
  Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas nacionalidad, raza, sexo o religión o que estás den
motivos fundados de que podrán perjudicar al ejercicio del derecho de defensa en juicio.
 En rebeldía o el estado requirente no da seguridad de que se reabrirá el caso para ir al condenado y permitirle ejercer el derecho
de defensa antes de dictar una nueva sentencia.
 No cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro durante el trámite extraditorio y el
proceso que motivó el requerimiento.
Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, exista o no tratado, el poder ejecutivo pondrá en curso a la extradición si el
Estado requirente tuviese facilidades mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas.
Relativas a la conveniencia política: como la extradición puede afectar derechos individuales de habitantes de la nación como es el
poder judicial quién, en resguardo de estos, actúa ante un requerimiento extranjero y su decisión improcedente obligará al poder
ejecutivo. Se declara procedente la extradición pasiva cómo será el poder ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores
de un estado, podrá imponer su criterio judicial que conceda la extradición solicitada, deberá tener los siguientes criterios de
conveniencia política: que no exista ofrecimiento de reciprocidad; que existan razones de soberanía, seguridad y orden público, y
otros intereses nacionales esenciales que lo tomen inconveniente.
5. Ley 24.767. LEY DE COOPERACION INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
El principio general que rige esta ley es el de reciprocidad: cuando no existe tratado, nuestro país concede la extradición solicitada por
aquellos estados que la concede, a su vez, a nuestra solicitud. Deben considerarse los siguientes aspectos:
 Para que nuestro país conceda la extradición no mediando tratado, ha de ser el caso de delito común, no político, al que según
la ley argentina y la del estado solicitante le corresponda pena privativa de libertad con mínimo y máximo, tales que su
semisuma no sea inferior a un año y que la acción penal o la pena no se hubiesen extinguido según la ley del requirente.
 No son extraditables los nacionales argentinos, que podrán optar por ser juzgados en el país, salvo que un tratado obligue a
conceder su extradición. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho y deberá
subsistir al momento de la opción.
 No procede la extradición de quien ya fue definitivamente juzgado en el país o en el extranjero; ni la de quien hubiera sido
considerado inimputable por razón de su edad si hubiera cometido el delito en el país, ni del condenado en rebeldía si no se le
asegura audiencia previa, derecho de defensa y una nueva sentencia.
 La extradición se concede con la condición de que no se someta al extraditado a otros procesos o penas distintos de aquellos
para los cuales fue solicitada, salvo autorización del gobierno argentino, siendo este el principio de especialidad.
 En principio, la persona extraditada tampoco podrá ser re-extraditada (a un tercer país) sin previa autorización otorgada por la
Argentina, salvo que el extraditado renunciare libre y expresamente, con patrocinio letrado, a esta inmunidad, ante autoridad
diplomática o consular argentina.

3º EJE TEMATICO
TEORÍA DEL DELITO
LECCION 5
INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DELITO
Causalistas
El causalismo se desarrolla cuando imperaban las ciencias naturales, empíricas. Explicaban la teoría del delito como se explicaban las
matemáticas o cualquier tipo de ciencia dura.
Sus autores principales fueron Liszt y Beling. Para el primero de ellos la acción es concebida como “movimiento corporal voluntario”
y para el segundo la acción es “la conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior” que unía ambos elementos
(movimiento corporal y resultado) por el vínculo de causalidad, explicada a través de la teoría de la equivalencia de condiciones; lo
que caracteriza a las acciones el “impulso de la voluntad”, definido físicamente como inervación muscular y psicológicamente como
aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado en el dolo (la
forma más grave de culpabilidad), entendido como “dolus malus”, es decir como una relación sociológica entre el sujeto y su
conducta, consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurídico e incluyendo al intelectual o cognoscitivo.
La forma más leve de culpabilidad era la culpa. La capacidad de la culpabilidad, fue entendida como presupuesto de dicha categoría
subjetiva y psicológica, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.
El tipo, entendido objetiva y descriptivamente, era un indicio de la antijuridicidad, y esta era concebida en sentido objetivo y
normativo como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico. Esta concepción del delito fue llamada “sistema clásico
o positivismo jurídico”.
En estrecha relación con el carácter objetivo y formal de este concepto de delito se halla la idea de Estado de Derecho. Tales
categorías, sistemáticas naturalistas (acción, tipicidad y culpabilidad) podían ser constatadas por el juez, quien podía obtener el
sentido de la ley penal mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios valorativos (jurisprudencia de conceptos);

37
únicamente la antijuridicidad constituía un cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista.
Hablan del injusto como una acción típica- antijurídica, como un injusto avalorado, objetivo y de la acción como un movimiento
simplemente corporal, que causa un resultado en el exterior.
¿Cómo yo sé que una persona está realizando una acción atípica? Cuando yo me pongo como tercero observador y veo que esta
persona está realizando una acción atípica, por ej., saca un arma y dispara a otra persona. Viendo eso desde afuera, como observador
objetivo, determino que esa persona llevo a cabo una acción típica- antijurídica.
La subjetividad del agente se encuentra en la culpa o imprudencia y el dolo que son las dos formas de culpabilidad. Conciben a la
culpabilidad como una conexión psicológica entre el autor y el hecho. Querían determinar la teoría del delito en base a las ciencias
naturales.
 Liszt no hablaba del tipo, pero decía que el delito era un acto culpable contrario al derecho sancionado con pena.
 Beling, comienza con la teoría del tipo y de allí nace “ATAC”.
Antijuridicidad: juicio de desvalor, objetivo y habla de una confrontación entre el hecho y el derecho. Ellos no hablaban del error de
tipo y del error de prohibición, pero tenían una teoría unitaria del error. Ejemplo: si yo voy a cazar con alguien, nos dividimos y
disparo a un arbusto pensando que había un animal, pero en realidad había una persona, ¿se comete delito de homicidio? Primero
debo determinar si el error es invencible, es decir, no había forma de que yo pueda saber que había una persona y no un animal; y si es
vencible, es decir, si yo tomando los recaudos necesarios podía saber que había una persona y no un animal.
Neokantismo
Se trata del sistema neoclásico o normativismo, en el cual, si bien se mantiene el concepto causal de acción, se le va a dotar,
especialmente a la antijuridicidad y al tipo, (concebidas anteriormente de modo formal y objetivo) de un contenido material concreto.
El tipo pasa de mero indicio de la antijuridicidad a ser el fundamento de ésta, y se adopta la admisión de elementos subjetivos del
injusto.
La antijuridicidad, se concibe materialmente, porque va a importar más el porqué del juicio negativo de contradicción de la norma por
la conducta (porque lesiona bienes jurídicos o es socialmente dañosa) que la constatación de la contradicción formal de la misma.
Se pasa de la concepción psicológica de la culpabilidad, que no hacia comprensible el carácter culpable de la culpa inconsciente
donde precisamente falta la relación psíquica entre el autor y el resultado, a una teoría normativa, que entiende la culpabilidad como
algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto, junto a la
imputabilidad y a la no exigibilidad de otra conducta, al dolo separado dela conciencia de la antijuridicidad o a la culpa.
En síntesis, el neokantismo concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo
referido a lo normativo. Criticaban al causalismo ya que creían que la teoría del delito no se podía explicar con ciencias naturales y
además los Causalistas no tenían en cuenta la omisión. ¿Qué pasaría entonces cuando una persona omitiera una acción?
Los neokantianos comienzan a ver subjetividad en el tipo, distintos del dolo; añaden que el tipo es la razón de ser de la antijuridicidad.
Hablan de la teoría de los elementos negativos del tipo, ya que en principio la acción típica es antijurídica, pero si yo pruebo que
estaba amparado por una causa de justificación se convierte en atípica. Introducen valoraciones dentro del injusto.
Finalismo
Su fundador Hans Welzel, cuestiona la diferenciación impuesta en el sistema clásico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene
que ya en el primer elemento del delito (acción).
Debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre dominables por su voluntad y las que no lo sean. Rechaza el
procedimiento de valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías ontológicas, que son previas y provienen
del campo del ser, que determinan el sentido de la valoración.
Al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto, queda reducido el
concepto de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
Se materializo la voluntad de la acción, sustituyendo el “movimiento corporal voluntario” por el “ejercicio de actividad final”. El
concepto de tipo, mediante la construcción del tipo subjetivo con el núcleo situado en el dolo, que habría de abarcar todos los
elementos objetivos del tipo, se convirtió en soporte de una materia de prohibición específicamente jurídico-penal, que en ningún caso
puede consistir exclusivamente en la acusación de la lesión del bien jurídico como tal, sino que, debido a la finalidad del derecho
penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre presupone también un “desvalor de la acción, dando lugar a la concepción
del “injusto personal”.
Decían que en la acción ya se puede ver el tipo, que puede ser tipo objetivo o tipo subjetivo (dolo y culpa); esta idea de que se puede
anticipar el tipo en la acción es llamada el tipo complejo. Creen que las personas se mueven y accionan con un fin.
En el dolo se clasifica en: dolo directo, indirecto y eventual. Se ve al dolo directo como un conocimiento y voluntad de la
realización del tipo objetivo. El dolo indirecto o de consecuencias necesarias es cuando por ej. Pongo una bomba en un auto para
matar a alguien, pero allí también está su chofer. El dolo eventual es cuando a la persona no le interesan los posibles resultados. Su
principal exponente de esta escuela es Welzel, que contraponiéndose al neokantismo dice que hay bases o estructuras lógico-objetivas
que están antes del legislador y que hay que respetar. Una de esas estructuras lógico-objetiva es la acción. Dice que en el injusto está
el “deber ser” y que en la culpabilidad hay un “poder hacer”. El tipo solo es un indicio de la antijuridicidad.
Esta escuela concibe una idea dualista del error de tipo (error de tipo/ error de prohibición).
Funcionalismo

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Luego de un periodo de transición donde han predominado corrientes eclécticas, abrió el camino a una nueva tendencia dentro de la
dogmática penal, que otorga prevalencia a las consideraciones teológico-normativas en el sistema jurídico del delito, produciendo la
sustitución del modelo ontologista del finalismo de Welzel y sus discípulos, por los paradigmas funcionalistas de Roxin y Jakobs.
Para este nuevo modelo, que arranca con la obra de Roxin “política criminal y el sistema de derecho penal”, no se presenta una
alternativa entre sistema penal y decisiones político-criminalmente correctas, sino que introduce razonamientos político-criminales en
cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar al Derecho Penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la
seguridad jurídica como meta ultima de la elaboración del sistema.
Entre estos autores, se presentan algunas diferencias, las más relevantes son el abandono de una dogmática de base ontológico-
naturalista, en la cual el legislador debía atenerse a estructuras previas a estructuras previas, importando la falacia de derivar del ser el
deber ser, enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema penal podía tener en la realidad social; por otro lado, el
intento de construcción de un Derecho Penal orientado a las consecuencias, es decir, a los fines y valoraciones político-criminales, que
permitan conformar un sistema abierto con un contenido racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas de la actual
sociedad, compleja, plural y globalizada.
Roxin y Jakobs, desarrollan la teoría de la imputación objetiva. Roxin hace hincapié en las exigencias de la política criminal de cada
estado y de la protección a la lesión del bien jurídico. Habla de la protección social y de la resocialización. Jakobs habla de un
funcionalismo más radical y desarrolla el tema de los roles (el rol de las personas en cada acción u hecho); añade que el derecho penal
es propio de cada sociedad, dice que a través del derecho penal de un estado podemos conocer a la misma sociedad. Introduce la
prevención general (aplica una pena para que la sociedad vuelva a creer que el otro va a cumplir con las normas para que confíe en el
derecho) y del riesgo permitido. Nos trata hacer entender que no todos son responsables del resultado.
Había otros autores que decían que no era necesario analizar el “ATAC”, decían que la persona tenía ciertas características físicas que
detecta que esta persona era delincuente, estos autores como Ferri, se desarrollaba en el tiempo del nacismo.
La dogmática penal esta para analizar si la conducta está prevista como un tipo penal, si esa acción era justificada o no y de no ser así
se impone una pena o medida.
1. Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión
La teoría del delito es el medio técnico jurídico para establecer a quien se debe imputar ciertos hechos y quien debe responder por
ellos personalmente. Dicha teoría representa una parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el delito en
sentido genérico.
Estos estudios generales descubren que es el delito en un sentido genérico, partiendo de la dogmática para que las conclusiones sean
aplicables a todos los delitos, no a uno o a algunos en particular; esto explica que el nacimiento de la teoría del delito sea
relativamente reciente.
Se trata de límites a los que debe ajustarse el juez, para que un hecho este sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las
ofrece la teoría del delito, la cual examina los aspectos objetivos y subjetivos elaborando elementos; por lo general expone 4: acción,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Cada uno de ellos con un determinado contenido. Luego el intérprete estudiara si
concurren o no en el supuesto de hecho que será el objeto de su decisión.
a) Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras
El método analítico de la teoría del delito ha sido cuestionado por las denominadas “teorías totalizadoras”, las cuales entienden por
delito todo aquello que reúne una sola condición o característica, por ejemplo: el delito es cualquier acontecimiento para los intereses
comunitarios, la lesión del sentimiento popular.
Los totalitarios contradicen a la teoría del delito, afirmando que no se puede separar los hechos en diversos planos y estudiarlos en
forma aislada, sino que debe hacerse en una forma conjunta o “totalizadora”.
El juez deberá preguntarse si hay acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Si la respuesta es negativa no existirá delito.
Para el caso contrario estas conductas se consideran asimilables a hechos definidos por el legislador. Si se da la conjunción de
elementos, el magistrado debe resolver que el delito ha existido y proceder a aplicar el castigo que corresponde al autor.
b) Construcciones lógicas mediante las divisiones de categorías: necesidad y ventajas
Las categorías jurídicas de la estructura del delito son: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se trata de medidas
objetivas a las que debe ajustarse el juez, para que, dado un hecho, éste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las
ofrece la teoría jurídica del delito.
Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable, señalándose así todas las
características de la acción, amenazada con pena, cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teoría del hecho punible. Tales
características del hecho punible no se encuentran desconectadas entre sí, sino una continuación del otro en orden secuencial y en una
relación interna que responde a las leyes lógicas de anteposición y subordinación, regla y excepción, por lo que se habla de un orden
sistemático.
Todo intérprete, debe utilizar la teoría del delito, en todo caso que se presenten a su consideración tendrá que comprobar (no es
posible alterar el orden ni es posible analizar el siguiente elemento si el anterior no concurre), que alguien: a) obro en forma
voluntaria (acción), b) que esa manera de actuar está contemplada por la ley como delito (tipicidad), c) que no está legalmente
autorizada (antijuridicidad) y d) que es posible formularle al autor un reproche (culpabilidad).
Se trata de un concepto analítico y estratificado, integrado por niveles:
1) Todo delito es ante todo una conducta humana: es la consagración teórica del nullun crimen sine conducta, que se funda en
carácter genérico que permite asentar los tres caracteres específicos, que son tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Pero
no cualquier acción humana puede ser relevante como base teórica para el concepto de delito. Cuando el pensamiento se

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 manifiesta en el mundo, hay acciones.
2) La acción debe ser típica: debe ser lesiva o poner en peligro un bien jurídico y generar un conflicto que presente estas
características. Mediante instrumentos legales se fija el supuesto de hecho o tipo penal en que se apoya la selección
criminalizante secundaria (art. 79 para homicidios). El análisis de la tipicidad (o sea la adecuación de la acción al tipo) no
puede ser solo descriptivo, sino también valorativo.
3) La acción típica debe ser también antijurídica: con la lesividad conflictiva de la acción, aún no se sabe si hay un objeto que
reprocharle a alguien (un ilícito o injusto penal). Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque
una ley que autorice su realización en determinadas circunstancias. Cuando se comprueba que no hay permisos para realizar la
acción típica se afirma la existencia del injusto penal (acción típica y antijurídica).
4) El injusto penal debe ser reprochable al agente, culpabilidad: cuando existe un injusto o ilícito penal (acción típica
antijurídica.), el poder punitivo se habilita respecto del agente; cuando no se le pueda reprochar que en el contexto en que actuó
haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo, sea porque: actuaba con la conciencia seriamente perturbada; porque
estaba en error invencible sobre la antijuridicidad de su conducta, y porque las circunstancias hacían que no sea razonable
exigirle otra conducta.

c) Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto, teleológico o funcional versus sistema clasificatorio
La teoría funcionalista, (Roxin y Jakobs), establece una determinada relación entre el sistema dogmático y el sistema social. El
contenido de las categorías del sistema dogmático se selecciona en función de las necesidades del sistema social.
Funcional, es todo lo que sirva al mantenimiento del sistema social; como es el caso de la teoría de la prevención general positiva
propugnada por Jakobs, argumentando que la finalidad de la pena es el mantenimiento estabilizado de expectativas sociales de los
ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de modelos de conducta orientadores del contacto social. La
pena, consecuentemente tiene la función de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El derecho penal protege la
vigencia de normas y esta vigencia es el bien jurídico del derecho penal.
Una de las contribuciones más importantes de esta corriente de pensamiento lo constituye la introducción de la moderna teoría de la
imputación objetiva; imputación objetiva de resultado e imputación objetiva del comportamiento. Algunos de sus adherentes ubican
el concepto riesgo en la tipicidad, buscando la amplitud de conductas susceptibles de ser consideradas como causa. Otros, la
fundamentación de la tipicidad en base a criterios normativos en aquellos supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la
causalidad (como sucede en delitos de omisión, delitos de peligro).
2. Niveles de imputación: injusto y culpabilidad
Desde el punto de vista sociológico, un delito es una perturbación grave del orden social. Jurídicamente, un delito es una acción
ilícita y culpable.
La imputación a un autor de la realización de esta perturbación del orden social tiene lugar en dos niveles: imputación como ilícito
(injusto, lesividad social cualificada, evaluada) e imputación como culpabilidad (responsabilidad, exigibilidad, evitabilidad,
individual cualificada). Ambos niveles, son independientes, de tal manera que es posible la imputación de un hecho como ilícito, que
no sea imputable como culpable. Por ejemplo, el homicidio cometido por un enfermo mental se imputa como ilícito, pero no puede
ser imputado como culpable, ya que la enfermedad mental excluye la culpabilidad.
La diferenciación de la imputación en dos niveles, es una necesidad resultante del “sistema de doble vía”, que prevé medidas de
seguridad para incapaces de culpabilidad. Pero conceptualmente, es un sistema de “única vía”, nada impediría que la imputación se
llevara a cabo en un único nivel en el que solo abarcara hablar de ilícito cuando este fuere culpable. Estos niveles de imputación rigen
tanto para hechos activos como para omisivos.

a) Lo ilícito (injusto- lesividad social cualificada). Primer nivel de imputación

El nivel correspondiente al ilícito se desarrolla en dos momentos que corresponden al doble juego de normas penales: a)
prohibiciones (mandatos) y b) autorizaciones (comprobación de que el hecho ejecutado es el hecho prohibido por la norma y
comprobación de que la ejecución del mismo no está autorizada por el ordenamiento jurídico.) Ejemplo: Juan, dispara su revolver
sobre Pedro, este muere. En primer lugar, es necesario verificar que Juan mato a Pedro, que es el hecho prohibido (art. 79 CP). En
segundo lugar, que la muerte no ocurrió como consecuencia de la respuesta a una agresión antijurídica (legítima defensa: art. 34,
inc.6). La primera comprobación antecede a la segunda, no es posible plantear la cuestión de la legítima defensa, es decir, de la
autorización para la realizar la acción sin antes haber establecido que la acción realizada estaba prohibida por la ley.
 La comprobación del carácter prohibido de la acción se lleva a cabo por medio de la “teoría de la tipicidad”.
 La comprobación de ausencia de autorización por medio de la “teoría de la antijuricidad”.
También se trata de la comprobación de si el hecho prohibido y no autorizado tiene la magnitud necesaria que justifique una
pena. Ejemplo: en un siniestro Juan mata a Pedro para salvarse. El hecho está prohibido y no está justificado por el estado de
necesidad (justificante), porque el bien jurídico salvado (la vida de Juan) es de la misma jerarquía que el sacrificado (vida de Pedro).
El estado de necesidad solo es justificante cuando el bien salvado es más importante que el sacrificado. El hecho constituye una
ilicitud insuficiente para justificar la aplicación de una pena. La comprobación de la magnitud de la ilicitud tiene lugar por medio de la
“teoría de la responsabilidad por el hecho”.
b) La culpabilidad (segundo nivel de imputación)
Este nivel se desenvuelve en dos momentos: a) la comprobación de si el autor de lo ilícito pudo conocer o no que el hecho estaba
jurídico-penalmente desaprobado (problemática del error de prohibición); b) afirmado esto, se debe verificar si el autor podía
comprender la antijuridicidad de su acción y comportarse de acuerdo con esa comprensión (problemática de la capacidad de
culpabilidad). Ambos momentos se llevan a la práctica mediante la teoría de la culpabilidad.

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 3. Las categorías: acción tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Análisis de cada una de ellas. Mención de sus factores
excluyentes
La teoría del delito reúne en un sistema los elementos que pueden considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos.
Tiene como objetivo la búsqueda de principios básicos del derecho penal positivo y su articulación en un sistema unitario. Es una
elaboración sistemática de las características generales que el derecho positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que
aquél efectúa de este.
La teoría del delito constituye la determinación de lo que puede ser prohibido y penado por el derecho penal, y da respuesta a la
pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir como mínimo y con carácter general para que algo sea jurídico-penalmente
prohibible y punible. La contestación a este interrogante ha de depender de la función que se atribuya al derecho penal y de los límites
que se impongan de modo general a su ejercicio.
La concepción de estas categorías procede básicamente de Fran von Liszt, quien distinguió las notas de acción, antijuridicidad y
culpabilidad. Beling introdujo la característica de tipicidad.
Las categorías jurídicas penales son:
1. Acción: es un hacer voluntario final. Puede consistir en una comisión (un hacer), como en una omisión (un no hacer). Se
trata del “comportamiento exterior evitable” (cuando el autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo). Esta
primera categoría constituye la base de la estructura.
Se trata de una conducta o de un comportamiento humano, externo y voluntario: humano, porque solamente importan al derecho
penal las obras del hombre; externo, porque el Estado no puede entrometerse en lo que no salga de la mente; y voluntario, porque
queda excluido lo inevitable (posibilidad física o psíquica de comportarse de otro modo).
En cuanto a sus factores excluyentes, la doctrina ha establecido que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona
involucrada solo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin la intervención de voluntad consciente en la conducción del
proceso previsto por la ley penal como delito. No hay conducta (acción) cuando el autor no pudo comprender la criminalidad del acto
o dirigir sus acciones (actuó involuntariamente).
La fuerza física irresistible, los movimientos reflejos o involuntarios y el estado de inconciencia, en algunos supuestos que la
perturbación de la consciencia es tan grande, esas condiciones mentales del sujeto llegan a determinar no solo una aceptación anormal
de la prohibición, sino la absoluta imposibilidad de recibirla, por lo que no tendrá sentido prohibirle el hecho, porque ello sería
totalmente inútil (faz negativa de la acción).
2. Tipicidad: descripción legal de la acción que constituye un delito. Cuando una conducta o acción se adecua a algunos de los
tipos legales previstos por nuestro código penal, se trata de una conducta o acción típica.
El hallazgo de este instituto se debe a Beling quien denomino “tipo” al conjunto de elementos que dan como resultado saber de qué
delito se trata el que estuviese analizando. La palabra tipicidad significa la cualidad de típico. El uso de tipicidad en la teoría del
delito, apunta a que la acción tiene que tener tipicidad, es decir, estar adecuada al modelo teórico que provee el legislador.
Una vez que el juez encuentra que a un hombre se le puede otorgar una acción, porque no existen factores que la excluyan, lo que
tiene que hacer es examinar si ese comportamiento se adecua a algunos de los hechos a los que el legislador les asigna penas. Ya sea
que estén ubicados en la parte Especial del código o en leyes especiales o en leyes comunes que contengan preceptos de esta índole.
El estudio de la tipicidad, de la conformidad del suceso con presupuesto de hecho en que el legislador ha pensado (descripción
abstracta de la conducta prohibida u ordenada) hace que este elemento sea esencial, ya que, si la coincidencia no existiese y no
obstante ello, el juez siguiese adelante y castigase, habría violado el principio de legalidad.

Factores excluyentes
a) Atipicidad absoluta: por aplicación del principio de legalidad, si una conducta no está tipificada queda fuera del campo penal.
b) Atipicidad relativa: cuando falta alguno de los elementos del tipo penal de que se trate. Tampoco puede seguir adelante el
examen de las demás categorías, el suceso no constituye delito. Así ocurre por ej., en casos de tipicidad culposa en que pueden
estar ausente elementos objetivos o subjetivos.
En el tipo doloso puede haber error sobre circunstancias del tipo objetivo, como en supuestos de error in persona, aberratio ictus (error
en el golpe) y dolus generalis cuya concurrencia origina problemas de interpretación. La tipicidad dolosa queda excluida por el error
de tipo; el error de tipo excluye al dolo, (pregunta de examen). Cuando concurre algún factor excluyente de la tipicidad, al juez le está
vedado seguir adelante con su labor en el empleo de la teoría del delito, ya que una conducta atípica no puede ser antijurídica, ni quien
la adopto declarado culpable.
3. Antijuridicidad: contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento jurídico. Cuando la conducta típica no está
amparada por ninguna de las “causales de justificación”, previstas en los incisos 3,4,6 y 7 del art. 34, es decir, estado de
necesidad; legítimo ejercicio de un derecho; legítima defensa propia y legítima defensa de terceros.
Para que la acción típica resulte antijurídica, no se requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto; se debe entender la
palabra como contraria a todo ordenamiento jurídico en su conjunto, y resulta tal al responder a descripciones de la ley penal y no al
oponerse a ella. Por otra parte, si la acción típica se enfrenta al orden jurídico, será porque el supuesto de hecho previsto por aquel ha
quedado, en la práctica, configurado.
Anti representa lo opuesto o contrario y tiene idéntico significado si obra como prefijo; antijuridicidad es un sustantivo que expresa la
idea contraria a Derecho. Si el legislador incluyó en el catálogo de los delitos y de las penas un hecho, con ello mismo lo declaro
antijurídico. Pero en algunas situaciones, la contestación será negativa puesto que el hecho adecuado a un tipo penal puede ser ilícito,
reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, ya sea en lo penal o en otras ramas.

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Factores excluyentes
Son las causas de justificación, es decir, la legitima defensa y el estado de necesidad.
La culpabilidad es la reprochabilidad del injusto penal (o de la acción típicamente antijurídica) a su autor (cuando pudo haber
actuado motivado en la norma y no lo hizo).
Una vez que el juez tiene por cierto que hubo una acción, que ella es típica y antijurídica, debe comenzar a examinar condiciones
personales del autor para saber si estuvo en condiciones de obrar conforme a la norma. Este juicio se resume en la palabra,
culpabilidad, cuarta categoría de la teoría del delito. Todo juicio es una operación que consiste en comparar dos ideas para conocer y
determinar sus relaciones. Lo que se va a comparar es el desarrollo y la salud psíquica del individuo (para determinar la
imputabilidad) sometido a proceso, confrontándolos con características comunes del hombre, en quien el legislador ha pensado como
destinatario de normas que dicta (imputabilidad); y las circunstancias que el legislador estimó como normales, habilitando la
imposición de pena, y las realmente vividas por el sujeto, que pueden haber no coincidido, restándole libertad de decisión y la
posibilidad de atender el llamado de la norma.
En cuanto a sus factores excluyentes, la culpabilidad falta por razones que hacen anormal el proceso de motivación del autor de un
hecho lesivo, son razones que impiden aplicar pena, pero no que la conducta siga siendo indeseable para el derecho y penalmente
antijurídica.
La faz negativa de la culpabilidad está representada por el error de prohibición. Sus clases son la: teoría del dolo y de culpabilidad. Si
el juez, en razón de los parámetros legales que rigen al respecto, no puede formular asertivamente el juicio de reproche en que la
culpabilidad consiste, deberá absolver al reo o desistir conforme al estado del proceso y si durante la instrucción estuviese demostrada
la imputabilidad.
Para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito debemos formular las siguientes preguntas:
 ¿Hubo acción?, si lo hubo…
 ¿Es una acción típica? Si lo es…
 ¿Esa acción típica es antijurídica? Si lo es…
 ¿Esa acción típicamente antijurídica (injusto penal o ilícito) es reprochable a su autor? Y si lo es,
entonces estaremos ante un delito.
Mención de sus factores excluyentes
No hay conducta (acción) cuando el autor no pudo comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (actuó
involuntariamente) porque obró (art. 34) en estado de inconciencia absoluta (inc. 1); bajo fuerza física irresistible (inc. 2); por un acto
reflejo.
 Estado de inconciencia absoluta: el movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que el
cerebro no tuvo participación. Ejemplos: sonambulismos, sueño, desmayos, estados de coma. Si no es total se considera que
hay conciencia y, por lo tanto, hay conducta, aunque pueda llegar a existir causas de inculpabilidad.
 Fuerza física irresistible: el movimiento corporal es involuntario, consecuencia de una fuerza externa, proveniente de la
naturaleza o de la acción de un tercero, sobre el cuerpo del actor, que hace que este sea usado como un instrumento. Ejemplo:
Pedro empuja a Juan, y este rompe una mesa.
 Acto reflejo: el movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones biológicas del mismo, con
ausencia de participación cerebral. Al no ser ordenado el acto por el cerebro, no hay un mínimo de voluntad y por tanto no
hay conducta. Ejemplo: el epiléptico que con sus convulsiones causa destrozos.
En cuanto a la tipicidad la acción no se adecua exactamente a la descripción contenidas en algún artículo del código penal. (Ejemplo:
adulterio).
En la antijuridicidad las causas de justificación son permisos para realizar un tipo legal (conducta típica). Estas causas le quitan la
antijuridicidad al acto. Hay autores que consideran que las únicas causas de exclusión o justificación del tipo legal son las enumeradas
en una norma, es decir, que su enumeración es taxativa, pero la doctrina dominante considera que la existencia de causas de
justificación va más allá de las contenidas en la ley (causas supra legales).
Dentro del art. 34 se encuentran las siguientes causas de justificación: a) cumplimiento de un deber (inc. 4); b) legítimo ejercicio de
un derecho, autoridad o cargo (inc. 4); c) estado de necesidad (inc. 3); d) legítima defensa propia (inc. 6), de un tercero (inc. 7); y, e)
consentimiento de la víctima.
a) Cumplimiento de un deber
Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber que le impone la ley, su conducta es conforme a
derecho; no obra antijurídicamente y no hay delito. El deber es un deber jurídico, una obligación que impone el orden jurídico y no
deberes sociales o morales.
Ejemplo: un médico citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse a declarar es delito, pero
queda justificado porque la ley impone a profesionales la obligación de no revelar el secreto profesional.
b) Legítimo ejercicio de un derecho
La ejecución de un acto típico no es delito cuando se realiza en ejercicio de un derecho, autoridad o de un cargo establecido por una
norma. Consiste hacer correcto el ejercicio de un derecho (de retención, libertad, propiedad). Requisitos, que se ejercite un derecho y
que el derecho sea legítimo.
Ejemplo: el hotelero que no devuelve al turista las joyas que este depositó en la caja fuerte del hotel (porque el turista no pago su
cuenta). Existe el legítimo derecho de libertad (hacer todo lo que la ley no prohíba, o dejar de hacer todo lo que la ley no mande).

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 c) Legítimo ejercicio de autoridad o cargo
El legítimo ejercicio de autoridad es dado por la norma a particulares, es el poder que tiene una persona en el ámbito familiar (ya sea
padres o tutores sobre sus hijos). El legítimo ejercicio de un cargo es el poder de decisión que tienen ciertas personas en base a su
cargo público. Ejemplo: agente de policía que practica un allanamiento con orden del juez, no comete violación de domicilio, porque
la ley autoriza al juez a dar la orden y al agente de policía a cumplirla.
d) Estado de necesidad
Cuando un bien jurídico esté en peligro de ser dañado por una acción típica, el orden jurídico justifica que para evitar ese daño se
lesione otro bien jurídico considerado menos valioso. De esta forma se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurídico
ajeno para evitar otro mayor.
Ejemplo: el capitán de un barco lleva un cargamento de terceros, y ante el peligro de que el barco se hunda y muera la tripulación
decide echar el cargamento al mar.
Según Kant, el estado de necesidad no convierte en licito el acto típico (que sigue siendo ilícito), pero la pena no se aplica porque el
Estado renuncia a aplicarla, por considerar que el poder intimidatorio de la pena sería inútil e ineficaz ya que el individuo no lo
tomaría en cuenta.
No se aplica pena porque como el estado de necesidad priva al individuo de la “libertad de obrar”, se estaría ante una causa de
inculpabilidad (el hecho es delito, pero al actor no se lo pena).
Requisitos del estado de necesidad: a) situación de peligro actual y grave; b) el bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el
bien jurídico dañado; c) necesidad; d) el sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada; e) el sujeto no debe tener la
obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza; f) debe existir un elemento subjetivo.
e) Legítima defensa
Reacción racional y necesaria contra una agresión inminente, injusta y no suficientemente provocada. Para que esta causa de
justificación excluya la pena deben cumplirse los requisitos: agresión ilegitima y actual; necesidad racional del medio empleado y
falta de provocación suficiente.
Clases de legítima defensa: a) legítima defensa propia; y, b) legítima defensa de terceros (no son punibles, el que obrare en defensa de
la persona o derechos de otros siempre que se cumplan los requisitos: a) agresión ilegitima; b) necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla, y c) provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya participado en ella).
f) Consentimiento de la víctima
Cuando la propia víctima del delito ha consentido de que el hecho se lleve a cabo. Es una causa de justificación, basada en el principio
de “ausencia del interés”. Ejemplo: una persona que sufre por cáncer, le pide al médico que lo maten; y por piedad, lo mata
(eutanasia); una persona da su consentimiento al médico para que le haga la cirugía estética, pero arrepentida demanda por lesiones.
Requisitos: a) debe ser dado libremente por personas civilmente capaz de disponer del bien jurídico de que se trate o debe ser dado
por el titular del bien jurídico, salvo casos en que la ley permite que lo den otras personas; b) el consentimiento debe ser anterior o
coincidente en el tiempo con la acción; c) puede ser expreso, tácito o presunto.
En cuanto a la culpabilidad, existen causas de inculpabilidad. Si al momento del hecho, no se le podía exigir una conducta diferente al
autor, no hay culpabilidad, porque su conducta no puede ser reprochable. En determinadas circunstancias, existen causas de
inculpabilidad enumeradas en el art. 34.
1. Inimputabilidad: es inimputable el que no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones, ya sea por insuficiencia de facultades o alteraciones morbosas de las mismas.
2. Estado de inconsciencia: estado en que se encuentra una persona a raíz de situaciones como hipnosis, sueño. Hay acción (a
diferencia de la inconsciencia absoluta) pero falta requisito de la imputabilidad.

4. Influencia de los diversos sistemas en el análisis categorial

a) Injusta causal: Breve noticia y crítica
Interrumpe en un momento del pensamiento científico caracterizado por lo empírico, la experimentación, los conceptos susceptibles
de medición o cuantificación. Todos los saberes buscaban en el siglo XIX parecerse a la física, comprobación empírica que da
credibilidad a conceptos científicos.
En el derecho penal:
A. La acción se definía como puro movimiento causal, movimiento físico que realizaba el autor del delito.
T. La tipicidad era una descripción objetiva externa de la conducta que prohibía el legislador, visión causal.
A. La antijuridicidad era actuar sin derecho, sin estar amparado por ningún derecho.
Importaba el valor/disvalor del resultado, no el valor/disvalor de la acción. Para el injusto causal o ilícito, no habiendo ilícito, no tenía
sentido preguntarse por culpabilidad. Lo decisivo es la lesión o amenaza de un bien jurídico independiente de la voluntad del autor.
Los términos injusto o ilícito se refieren a la conducta que es típica y antijurídica. Mientras que la antijuridicidad expresa la relación
existente entre la acción y el derecho, el injusto es el hecho contrario a derecho.
Lo que puede ser denominado teoría causalista del delito o causalismo se caracteriza por sostener:
a) Un criterio de acción, quedan englobados: la manifestación de la voluntad, el cambio en el mundo exterior que ella
produce, la actividad y la omisión. La acción humana se la identifica, a fines penales, porque es ella la que produce el efecto,
sin analizar el contenido de la voluntad.