TEMA 2. INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DEL MENOR. 1.- Patria potestad.

Concepto, sujetos y contenido. 2.- Tutela. 3.- Curatela, defensor judicial y guarda de hecho.
4.- Tutela y guarda administrativa. El acogimiento.

INTRODUCCIÓN: MARCO REGULADOR Y PRINCIPIOS INSPIRADORES

Del art. 39 CE, de los textos internacionales ratificados por España y de las disposiciones
legales1, se deriva la existencia en nuestro ordenamiento de un principio informador general
de protección de los menores, que debe presidir la actuación de los poderes públicos. La
primacía del interés del menor es el principio informador de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM), que abordó una importante
reforma de las tradicionales instituciones de protección del menor contenidas en el CC. En
éste, dentro del Libro I, se regulan, en el Título VII, instituciones como la patria potestad, la
guarda y el acogimiento y en el Título X, la tutela, la curatela, la guarda de hecho y la figura
del defensor judicial, todas las cuales serán objeto de análisis en el presente tema.

Tras la citada Ley 1/1996 han afectado también a la regulación de estas instituciones la Ley
Orgánica 8/2015, de 22 de julio y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas denominadas de
modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia.

De esta regulación resulta que la guarda y protección de los menores se lleva a cabo,
normalmente, en el seno de la propia familia, a través de la patria potestad para el caso de los
hijos menores no emancipados; de la tutela, para los menores no emancipados que no estén
bajo la patria potestad; o del llamado guardador de hecho (persona normalmente vinculada a
la familia que de facto atiende las necesidades del menor sin que le asista ningún título).

Pero junto a las citadas instituciones privadas y por si las mismas resultan insuficientes, es
preciso arbitrar, por imperativo del citado art. 39 CE, un sistema público de protección de
menores, que se regula básicamente en los arts. 172 y ss CC y 12 y ss LOPJM. Las medidas
públicas de protección tienen carácter excepcional (solo se justifican si la permanencia en la
familia es claramente perjudicial para el menor) y en ellas se buscará siempre el interés del
menor (bonum filii).

1. Entre las que hay que considerar la Ley 12/2008, de 3 de julio, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la
Comunidad Valenciana, la Ley 5/1997, de 25 de junio, de la Generalitat, por la que se regula el Sistema de Servicios
Sociales y el Decreto 93/200, de 22 de mayo, del Consell, por el que se aprobó el Reglamento de Medidas de Protección
Jurídica del Menor en dicha Comunidad.

1
1. PATRIA POTESTAD. CONCEPTO, SUJETOS Y CONTENIDO

1.1. CONCEPTO

La patria potestad puede definirse como el poder que el ordenamiento otorga a los padres
sobre los hijo no emancipados para proveer a su asistencia integral. Para una mejor
comprensión de este concepto, señalaremos sus caracteres:

1º) Tiene el carácter de función, de officium, integrada por un conjunto de derechos y

obligaciones.

2º) Se configura como una función dual o compartida por ambos progenitores2.

3º) Debe ejercerse en beneficio e interés del menor, de acuerdo con su personalidad y
respetando sus derechos y su integridad física y mental.

4º) En cuanto que deriva de la filiación, es una función intransmisible, irrenunciable e

imprescriptible, sin perjuicio de que puedan concurrir causas de privación o extinción.

1.2. SUJETOS

1.2.1. LOS HIJOS

Están sujetos a la patria potestad los hijos menores no emancipados. Llegada la mayoría de
edad cabe prorrogar la patria potestad de los hijos que judicialmente hayan sido declarados,
antes de ese momento, incapacitados, o rehabilitar la patria potestad de los incapacitados por
resolución judicial tras cumplir los 18 años y que permanezcan solteros.

1.2.2. LOS PROGENITORES

Conviene distinguir entre titularidad y ejercicio de la patria potestad porque una y otro no
siempre corresponden a las mismas personas.

1.2.2.1. TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD: A diferencia del Derecho anterior

a la reforma del CC por Ley 11/1981, 13 de mayo, en la actualidad, la patria potestad
corresponde (como titulares) conjuntamente a ambos progenitores, pues tal como

2. Hasta la Ley 11/1981, que reformó el CC, entre otras, en esta materia, la patria potestad se atribuía solo al padre.

2
preceptúa el art. 154 CC (primer inciso): “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de
los padres (…)”

Ello se producirá si ambos viven y el hijo es matrimonial, o siendo extramatrimonial, ambos

están determinados legalmente.

Ahora bien, corresponderá la titularidad a uno solo de los progenitores en los casos
siguientes:

1º) Cuando uno de los progenitores haya muerto, o haya sido declarado fallecido.

2º) Cuando la filiación ha sido determinada solo respecto de un progenitor (siendo el otro
desconocido o cuando solo un progenitor ha reconocido al hijo).

3º) Cuando se lleve a cabo la adopción por una sola persona, salvo que el adoptado sea hijo
del cónyuge o pareja de hecho del adoptante.

4º) Cuando un progenitor sea excluido de la patria potestad, en alguno de los supuestos del
art. 111.1º CC: “Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no
ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus
herencias, el progenitor: 1º) Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que
obedezca la generación, según sentencia penal firme; y 2º) Cuando la filiación haya sido
judicialmente determinada contra su oposición (…).”

5º) Cuando uno de los progenitores sea privado de su potestad por sentencia en los términos
del art. 170 CC: “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su
potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa matrimonial”

1.2.2.2. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD:

A) La regla general es que se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, titulares de

la patria potestad. Esto no significa que deban actuar siempre de forma conjunta, ya que,
como se desprende de su art. 156, el CC:

1º) admite que se ejerza por uno solo de los progenitores con el consentimiento expreso o
tácito del otro

3
2º) declara válidos los actos que realice uno de los padres conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad y

3º) respecto de terceros de buena fe, establece la presunción de que cada uno de los
progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del
otro.

B) Existen determinados supuestos en que, correspondiendo la titularidad a ambos, se

ejerce solo por uno de ellos (ejercicio unipersonal). Así, según el citado precepto:

1º) en caso de desacuerdo entre los progenitores, en que cabe acudir al Juez, quien después de
oír a los progenitores y al hijo, si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de
12 años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos son
reiterados el juez puede atribuir, durante un periodo de tiempo que no podrá exceder de dos
años, el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres o distribuir entre ellos sus
funciones.

2º) en ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los progenitores.

3º) en los supuestos de nulidad, separación o divorcio en los que no se disponga la custodia
compartida. Si no se da ésta, el CC establece dicho artículo en su último párrafo que “… la
patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a
solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo (aunque no se haya
establecido la custodia compartida) atribuir al solicitante la patria potestad para que la
ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las
funciones inherentes a su ejercicio”.

4º) en el caso de suspensión del ejercicio de la patria potestad al inculpado por violencia de
género, previsto en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral
contra la violencia de género.

C) En los supuestos de titularidad individual antes vistos, lógicamente, el ejercicio

corresponderá en exclusiva al único titular de la patria potestad.

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 1.2.2.3. REFERENCIA ESPECIAL AL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
POR EL PROGENITOR CUSTODIO: La doctrina civilista mayoritaria distingue, con
base en lo preceptuado en los párrafos 1.º y 3.º del art. 156 CC, entre actos de ejercicio
ordinario de la patria potestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores
(el que ejerce la guarda y custodia) sin necesidad de recabar el consentimiento del otro, y
actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el consentimiento de
ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial.

La atribución de la custodia a uno o ambos progenitores en los procesos de familia, viene a

concretar si se encomienda a uno u otro progenitor, o a ambos, la obligación del desempeño
ordinario y habitual de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.
Jurídicamente hablando, la atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus
progenitores en convenio o resolución judicial, con el ejercicio conjunto de la patria potestad
sobre el mismo, no autoriza al progenitor custodio la facultad de decidir unilateralmente, sin
consultar ni solicitar el consentimiento del otro sobre todas las cuestiones que afecten a la
vida del menor. Para el adecuado ejercicio de la función de velar por los hijos, que incumbe
por igual a ambos progenitores, es evidente que el no custodio tiene derecho a participar en la
toma de decisiones sobre cuestiones o asuntos de importancia que afecten a la vida, salud,
educación y formación integral del menor.

Entre los actos de ejercicio ordinario que correspondería decidir al progenitor custodio sin
consentimiento del otro progenitor se incluyen, a tenor de lo preceptuado en el art. 156, 1.º
CC, “los que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad”.

Se entiende que exceden del contenido ordinario y constituyen actos de ejercicio

extraordinario de la patria potestad, aquellos que no son realizados “conforme al uso social”
por uno sólo de los progenitores, sino que ordinaria y habitualmente, son llevados a cabo por
ambos por implicar decisiones de gran trascendencia e importante repercusión, potencial o
real, en la vida del menor. Como tales pueden mencionarse, sin ánimo de exhaustividad, las
decisiones siguientes:

-La elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo.

5
-La elección del colegio o institución de enseñanza en que el menor ha de cursar sus estudios;
la determinación de si el centro docente ha de ser público o privado, religioso o laico, situado
en España o en el extranjero,

-Las decisiones relativas a la salud física o psíquica del menor, como el sometimiento o no
del mismo a terapias o tratamientos médicos preventivos, paliativos o curativos agresivos
(como la fisioterapia, la quimioterapia, rehabilitación, etc.) o alternativos (como la
homeopatía); la aplicación al menor de tratamientos psiquiátricos o terapias psicológicas, o la
práctica de una intervención quirúrgica, curativa o estética.

-Las referidas a la educación o formación del menor en determinadas ideas o creencias

religiosas y su participación en actos de iniciación o culto significados propios: de una
confesión religiosa: estudiar en un seminario diocesano; el bautismo; la primera comunión; la
confirmación, etc.

-La realización o no por el menor de determinadas actividades de ocio o deporte de alto

riesgo: práctica por el niño de actividades relacionadas con la naturaleza (alpinismo,
montañismo, puenting, barranquismo, espeleología, etc.); viajes a países en situación de
conflicto bélico o prebélico o con una intensa actividad de grupos terroristas, etc.

-La determinación del tipo de actividades extraescolares que ha realizar el menor

(baloncesto, fútbol, violín, piano, guitarra, canto, patinaje artístico, natación, etc.) constituyen
un acto extraordinario de patria potestad porque la elección de unas u otras actividades
resultan de enorme trascendencia para la formación del menor y porque, además, constituyen
un gasto extraordinario, que, salvo resolución o convenio en contrario, debe abonarse por
ambos progenitores por mitad.

1.2.2.4. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Se hace aquí referencia a la misma

aunque no esté incluida en el programa por su directa relación con el elemento subjetivo de la
institución. La patria potestad se extingue, de conformidad con el art. 169 CC:

1º) Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres (o del único que era titular
de la misma) o del hijo

2º) Por la emancipación

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3º) Por la adopción del hijo, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 178 CC:

a) cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante y

b) cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal
efecto haya sido solicitado por adoptante, adoptado mayor de doce años y por el progenitor
cuyo vínculo haya de persistir.

1.3. CONTENIDO

Hay que distinguir entre el ámbito personal y patrimonial de la patria potestad.

1.3.1. ÁMBITO PERSONAL

1.3.1.1. Deberes y facultades de los padres (art. 154 CC): Velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (deberes que existen
también en caso de privación de la patria potestad). En su cumplimiento podrán recabar el
auxilio de la autoridad judicial.

1.3.1.2. Deberes y facultades de los hijos (arts. 155 CC y 9 ter LOPJM):

1º) Obedecer a sus padres, mientras permanezcan bajo su potestad y respetarlos siempre. La
Ley 26/2015 ha añadido el deber de respetar también a los hermanos y a otros familiares.

2º) Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la

familia, mientras convivan con ella.

3º) Participar y corresponsabilizarse en el cuidado del hogar y en la realización de las tareas

domésticas, de acuerdo con su edad, su nivel de autonomía personal y su capacidad, y con
independencia de su sexo.

4º) Si los hijos tuvieren suficiente madurez, deberán ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten.

1.3.2. ÁMBITO PATRIMONIAL

1.3.2.1. Representación: los padres ostentan la representación de los hijos menores no

emancipados. Quedan exceptuados, con arreglo al art. 162 CC:

1º) Los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las
leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Además, para celebrar

7
contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo
consentimiento de éste si tuviera suficiente juicio, sin perjuicio de las medidas judiciales que
puedan adoptarse en su protección3.

2º) Los actos en que existen conflictos de intereses entre los padres y el hijo. En estos casos,
si el conflicto de intereses es solo con uno de los progenitores, corresponderá al otro la
representación, y si es con ambos, se nombrará un defensor judicial que representará al
menor.

3º) Actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres, a los que nos
referiremos más adelante.

4º) Actos relativos a bienes y servicios de la vida corriente: la Ley 26/2015 ha dado una nueva
redacción al art. 1263 CC el que ahora reconoce expresamente a los menores no emancipados
la posibilidad de celebrar “aquellos contratos que las leyes permitan realizar por sí mismos o
con asistencia de sus representantes, y los relativos bienes y servicios de la vida corriente
propios de su edad de conformidad con los usos sociales” (v.g.: compra de una entrada de
cine).

1.3.2.2. Administración: la regla general es que la administración de los bienes de los hijos
corresponde a los padres.

A) Modo de administrar: deben hacerlo con la misma diligencia con la que administran los
bienes propios, cumpliendo las obligaciones de todo administrador y, en especial, las
establecidas en la Ley Hipotecaria.

B) Medidas de protección: Cuando la administración de los padres ponga en peligro el

patrimonio del hijo, el Juez, a petición de éste, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente
del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad de los
bienes: exigir caución o fianza para la continuación de la administración o incluso nombrar un
administrador. Además, al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la
rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes y, en caso de
pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños
y perjuicios sufridos por los hijos.

3. La STS 5 de febrero de 2013 declara inválido un precontrato de trabajo para la práctica de deporte profesional
celebrado por los padres de un menor de edad, el cual contenía una cláusula penal desorbitante para el caso de
desistimiento.

8
C) Bienes excluidos de la administración (art. 164 CC):

1º) Los adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera
expresa.

2º) Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad
hubieran sido desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad. Estos
bienes serán administrados por la persona que designe el causante, en su defecto, por el otro
progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.

3º) Los bienes que el hijo mayor de 16 años haya adquirido con su trabajo o industria, aunque
éste necesitará el consentimiento de los padres para los actos que excedan de la mera
administración.

Respecto de los bienes que no administren, los padres pueden solicitar a los hijos los frutos en
la medida adecuada para el levantamiento de las cargas familiares. Se exceptúan los
adquiridos por sucesión en los casos de desheredación de los padres y los frutos de los bienes
donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera. Si los padres carecen
de medios pueden pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad corresponda.

1.3.2.3. Actos de disposición (art. 166 CC)

Los padres, en la medida que son representantes de los hijos, son los que van a realizar los
actos dispositivos sobre sus bienes. En algunos casos se les exige ciertos requisitos.

A) Requisitos exigidos:

1º) La previa autorización judicial con audiencia del Ministerio Fiscal, salvo que el menor
haya cumplido 16 años y consienta en documento público. Si se trata de menor emancipado,
será quien otorgue el acto dispositivo aunque con el consentimiento de los padres que
complementará su capacidad.

2º) Que el acto dispositivo obedezca a causas justificadas de utilidad o necesidad.

B) Supuestos en que se exigen tales requisitos:

1º) Renuncia de derechos de los que los hijos sean titulares

2º) Enajenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,

objetos preciosos y valores mobiliarios.

9
3º) Repudiación de herencias o legados. En este supuesto si el Juez deniega la autorización, la
herencia solo puede ser aceptada a beneficio de inventario.

2. TUTELA

2.1. CONCEPTO

La tutela es una institución mediante la cual la ley designa representante legal a un menor o
incapacitado con carácter estable.

2.2. MODALIDADES

Nuestro Derecho contempla dos modalidades de la misma: la tutela ordinaria o privada y la

tutela automática o administrativa.

La tutela ordinaria se constituye por resolución judicial cuando no existen personas que
ejerzan la patria potestad o se trate de incapacitados.

La tutela automática se acuerda por una Entidad Pública cuando los menores están en
situación de desamparo4.

2.3. CONSTITUCIÓN

2.3.1. PERSONAS SUJETAS A TUTELA: Estarán sujetos a tutela (art. 222 CC):

1º) Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad

2º) Los incapacitados, cuando se establezca por resolución judicial

3º) Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela

4º) Los menores que se hallen en situación de desamparo

4. Esta tutela tiene su propia regulación en las Comunidades Autónomas. Ley 13/2016, de 29 de diciembre atribuyó al
Instituto Valenciano de Atención Social y Sanitaria (IVASS) las funciones tutelares en el ámbito de protección y tutela de las
personas con capacidad jurídica modificada sujetas a cargos tutelares por la Generalitat. El Decreto 180/2017, de 17 de
noviembre, del Consell regula las competencias y servicios relativos a las funciones de tutela de la Generalitat respecto a las
personas incapacitadas judicialmente o sometidas a procedimientos de incapacitación,

10
Por otra parte, los padres pueden establecer las disposiciones que consideren oportunas sobre
la tutela y el nombramiento de tutor a sus hijos para el caso de que aquellos fallezcan o
queden incapacitados. Así como uno mismo, previendo situaciones de incapacitación,
también pueden dejar establecidas disposiciones acerca de su futura tutela. Dichas
disposiciones vincularán al Juez, salvo que éste considere que son perjudiciales para el
tutelado.

2.3.2. PROMOCIÓN DE LA TUTELA:

2.3.2.1. Personas obligadas (art. 229 CC):

1º) Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que

conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya
guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios
de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

2º) Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el

territorio de su jurisdicción, alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el primero
y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela.

2.3.2.2. Personas facultadas (art. 230 CC): Cualquier persona podrá poner en conocimiento
del Ministerio Fiscal o de la Autoridad Judicial el hecho determinante de la tutela.

2.3.3. PROCEDIMIENTO: El Juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes

más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado, si tuviera
suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años. Ello se realizará en audiencia pública
y tras el informe emitido por el Ministerio Fiscal. En la resolución que la constituya puede
adoptar las medidas de vigilancia y control que estime por convenientes en beneficio del
tutelado.

2.3.4. NOMBRAMIENTO DE TUTOR: Para el nombramiento del tutor se preferirá (art.

234 CC):

1º) Al designado por el propio tutelado

2º) Al cónyuge que conviva con el tutelado

11
3º) A los padres

4º) A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad

5º) Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden anterior o

prescindir de todas las personas mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así
lo exige.

En defecto de las personas indicadas, el Juez designará tutor a quien por sus relaciones con el
tutelado y en beneficio de éste considere más idóneo.

Pueden ser tutores tanto las personas físicas como las jurídicas que no tengan finalidad
lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

2.3.5. INHABILIDAD DEL TUTOR: No podrán ser tutores:

1º) Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o
parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2º) Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3º) Los condenados a pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.

4º) Los condenados por delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la
tutela.

5º) Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

6º) Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

7º) Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

8º) Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes,
o los que le adeudaren sumas de consideración.

12
9º) Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la
persona.

10º) Los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en
testamento o documento notarial, salvo que el Juez, en resolución motivada, estime otra cosa
en beneficio del menor o del incapacitado.

2.3.6. EXCUSA DE LA TUTELA: El CC la permite cuando por razones de edad,

enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase
entre el tutor y tutelado o por cualquier otra causa, le resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo. Las personas jurídicas pueden excusarse cuando carezcan de medios
suficientes para el adecuado desempeño de la tutela (art. 251 CC).

2.3.7. REMOCIÓN DE LA TUTELA: Supone el cese de la persona cuando incurra en causa

legal de inhabilidad o se conduzca mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de
los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieren
problemas de convivencia graves y continuados (art. 247 CC).

2.3.8. CONTENIDO DE LA TUTELA (arts. 260 y ss)

2.3.8.1. Las obligaciones del tutor son:

1º) Prestar fianza y hacer inventario de los bienes del tutelado.

2º) Representar al menor o incapacitado, salvo en aquellos actos que pueda realizar por sí
solos, ya sea por disposición legal expresa o de la sentencia de incapacitación.

3º) Ejercer su cargo de acuerdo con la personalidad de su pupilo respetando su integridad

física y psicológica.

4º) Velar por el tutelado y, en particular, procurarle alimentos y una formación integral

5º) Promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción

en la sociedad.

6º) Informar anualmente al Juez sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta
anual de su administración.

13
7º) Administrar los bienes del pupilo con la diligencia de un buen padre de familia,
necesitando autorización judicial para realizar algunos actos de trascendencia personal o
patrimonial para aquél.

2.3.8.2. Son derechos del tutor:

1º) Recabar el auxilio de la autoridad judicial cuando sea necesario para el ejercicio de su
cargo.

2º) Recibir una remuneración, siempre que el patrimonio del pupilo lo permita.

2.3.9. EXTINCIÓN DE LA TUTELA: La tutela se extingue al cumplir el menor de edad los

18 años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. También se
extingue por la adopción del tutelado menor de edad; por fallecimiento de la persona
sometida a tutela; por la concesión del beneficio de la mayor edad; por recuperación de la
patria potestad en los casos de privación o suspensión y cuando se ponga fin a la
incapacitación o se produzca la modificación de la misma, sustituyendo la tutela por la
curatela (arts. 276 y 277 CC).

3. CURATELA, DEFENSOR JUDICIAL Y GUARDA DE HECHO

3.1. CURATELA

3.1.1. CONCEPTO: Institución de asistencia de menores emancipados o que hubieran

obtenido el beneficio de la mayor edad y de ciertos incapacitados para complementar su
capacidad de obrar en actos concretos de cierta trascendencia, básicamente, aunque no solo,
de contenido patrimonial5. De breve regulación, se rige, en cuanto al nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción, por las normas de la tutela.

5. La STS 124/2018, de 7 de marzo, con sustento en sentencias precedentes, sostiene que «[...]la tutela está reservada para
la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales (STS
1 de julio de 2014 ), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la
interpretación recogida de la Convención, por la curatela, en el entendimiento que en el CC no se circunscribe
expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 CC,
podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento
del incapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad.

14
3.1.2. SUJETOS SOMETIDOS A CURATELA (art. 286 y 287 CC):

1º) Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos para la asistencia
prevista en la Ley.

2º) Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3º) Los declarados pródigos.

4º) Las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial

que la modifique, las coloque en esta situación por su grado de discernimiento.

3.1.3. CONTENIDO DE LA CURATELA (arts. 288 y ss)

3.1.3.1. En el caso de los menores, de los que hubieran obtenido el beneficio de la mayor
edad o de los declarados pródigos, la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del
curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos.

3.1.3.2. En el caso de los incapacitados, tendrá por objeto la asistencia del curador para
aquellos actos que expresamente imponga la sentencia de incapacitación y si ésta no lo
hubiere especificado, se entenderá que se extiende a los mismos actos en que los tutores
necesitan autorización judicial.

Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador, cuando ésta sea preceptiva,
serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela. Sin embargo
los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser
atacados por esta causa.

3.2. EL DEFENSOR JUDICIAL

Figura presidida por las notas de transitoriedad y subsidiariedad y compatible con el

desempeño de la patria potestad y de la tutela o de la curatela en cuanto que actúa de forma
puntual para representar y amparar los intereses de los menores o incapacitados en los casos
en que exista conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales o curador; en el
caso de que el tutor o el curador no desempeñen bien sus funciones hasta que cese esta causa
o se nombre nuevo tutor o curador por el Juez, en el caso de que no haya recaído aún

15
resolución judicial de incapacitación y en los demás casos previstos en el CC (así, en caso de
ausencia legal).

La parca regulación de esta institución (arts. 299 a 302 CC y 27 a 32 LJV), se completa con
la remisión a las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores que son aplicables
también al defensor judicial.

Será nombrado defensor judicial cualquier persona que se estime idónea para el cargo, de
oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de
comparecer en juicio y sus atribuciones serán las que el Juez le haya atribuido.

3.3. LA GUARDA DE HECHO

Situación en la que se encuentra los menores o los incapaces naturales (no declarados) cuando
alguna persona física o jurídica los protege o custodia como si fuera el guardador legal, sin
que haya recaído resolución judicial que le atribuya dicha función6.

El CC no establece un régimen jurídico. Se limita a señalar en los arts. 303 y siguientes que
cuando la Autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho
podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor o presunto
incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las
medidas de control y vigilancia que estime oportunas; que los actos realizados por el
guardador, no podrán ser impugnados si redundan en interés del protegido; y que tendrá
derecho a indemnización, con cargo a los bienes del custodiado, de no poder obtener de otro
modo el resarcimiento, por los daños y perjuicios que sufra, sin culpa por su parte, en el
ejercicio de su función.

4.- TUTELA Y GUARDA ADMINISTRATIVA. EL ACOGIMIENTO

4.1. TUTELA Y GUARDA ADMINISTRATIVA:

Son instituciones públicas de protección de menores. Al comenzar la exposición de este tema

hemos hecho referencia a la necesidad de arbitrar un sistema público de protección de

6. El caso más habitual es de los mayores de edad, disminuidos psíquicos, que siguen viviendo y son atendidos por los
padres u otros familiares.

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menores para el caso de que las instituciones privadas (patria potestad, tutela, curatela o
guarda de hecho) no sean suficientes y el menor se encuentre en situación de riesgo o de
desamparo.

Es situación de riesgo aquella en que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos

familiares, sociales o educativos, el menor se ve perjudicado en su desarrollo personal,
familiar, social, educativo, pero sin la entidad, gravedad o persistencia que fundamentarían
una declaración de desamparo. En estos casos la administración pública debe poner en marcha
un proyecto de intervención social y educativo familiar con el fin de reducir o compensar las
dificultades que afectan al menor y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser
separado de su entorno familiar. Esta situación de riesgo, cuya declaración corresponde a la
administración pública competente, cesará si las circunstancias varían permitiendo un
adecuado desarrollo del menor o si, por el contrario, se declara una situación de desamparo
por la entidad pública competente, al haber concluido, sin éxito, la fase de intervención.

Se considera situación de desamparo, a tenor del artículo 172 CC, la que se produce de hecho
a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
protección establecidos en las leyes para la guarda de menores cuando éstos quedan privados
de la necesaria asistencia moral o material. Ante esta situación, la autoridad pública
competente incoará un procedimiento en que dictará resolución administrativa de desamparo
y adoptará las medidas de protección necesarias, resolución que habrá de notificarse a los
padres, tutores, guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso,
si fuere mayor de doce años.

4.1.1. TUTELA ADMINISTRATIVA (también llamada LEGAL O AUTOMÁTICA)

Efecto de la resolución declarando la situación de desamparo es la asunción por la Entidad
Pública competente de la tutela automática del menor, debiendo adoptar las medidas de
protección necesarias para su guarda. Todo ello sin perjuicio de que cabe el nombramiento de
tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el
menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste.

Los efectos más importantes de la asunción de la tutela por la Entidad Pública son la
suspensión automática de la patria potestad o de la tutela ordinaria, aunque serán válidos los
actos patrimoniales que realicen los progenitores o tutores en interés del menor.

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Los progenitores y los tutores que tengan suspendida la patria potestad o tutela,
respectivamente, podrán, en los dos años siguientes a la notificación de la resolución
administrativa que declare la situación de desamparo, solicitar a la Entidad Pública que cese la
suspensión y quede revocada la declaración; transcurrido dicho plazo, únicamente el
Ministerio Fiscal está legitimado para oponerse. La Entidad Pública podrá revocar la
declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familiar, siempre
que se entienda que es lo más adecuado para su interés.

4.1.2. LA GUARDA VOLUNTARIA: El art. 172 bis CC prevé la posibilidad de que sean
los progenitores o los tutores los que soliciten de la Entidad Pública que ésta asuma la guarda
de un menor cuando “por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no
puedan cuidar al menor”. Se trata de supuestos que, en principio, no motivan una declaración
de desamparo sino la adopción de una medida de protección de la que cabe resaltar su carácter
transitorio, pues la misma no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado
temporal, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga, de
modo que, transcurrido el plazo o la prórroga, el menor deberá regresar con sus progenitores o
tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal
de desamparo.

4.2. EL ACOGIMIENTO: El acogimiento es la medida en la que se materializan la tutela y

la guarda administrativa. Puede ser de dos clases: familiar y residencial. En ambos casos la
Entidad Pública está facultada para acordar el régimen de visitas y otras formas de
comunicación con la familia de origen del menor o, cuando sea conveniente con instituciones
dedicadas a estas funciones, así como para fijar la cantidad que deben abonar los progenitores
o tutores para contribuir, en concepto de alimentos, a los gastos derivados del cuidado del
menor, o de la responsabilidad civil que se le pudiera imputar.

4.2.1. ACOGIMIENTO FAMILIAR: Modalidad prioritaria de acogimiento7. Se realiza por

la persona o personas que determine la Entidad Pública, si bien no podrán ser acogedores los
que no puedan ser tutores. Puede tener lugar en la propia familia extensa del menor o en

7. El principio del interés del menor y el de su reinserción en la propia familia constituyen principios o directrices en la
adopción de esta medida, resolviéndose el conflicto que pueda surgir cuando entran en contradicción, atendiendo a la
superior jerarquía del primero.

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familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado8. Requiere el consentimiento de
los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera
mayor de 12 años.

4.2.1.1. Modalidades

1ª) Acogimiento de urgencia, principalmente para menores de 6 años, que tendrá una
duración no superior a 6 meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que
corresponda.

2ª) Acogimiento temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque se prevea la
reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección
que revista un carácter más estable (acogimiento permanente o adopción). Tendrá una
duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga.

3ª) Acogimiento permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de
acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en
casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su
familia así lo aconsejen.

4.2.1.2. Constitución: El acogimiento familiar se ha de formalizar por la Entidad Pública que

tenga atribuida la tutela o la guarda, previa valoración de la familia acogedora. Como novedad
introducida por la Ley 26/ 2015, se ha suprimido la constitución judicial del acogimiento que
estaba reservada a los casos en que había oposición de los padres no privados de patria
potestad o del tutor no removido de la tutela.

Requerirá el consentimiento de los acogedores y del acogido si tuviere bastante madurez y, en

todo caso, si fuera mayor de doce años. Ha desaparecido la exigencia del consentimiento de
quienes vinieren ostentando la patria potestad (padres o tutores), siendo suficiente que se les
notifique la resolución administrativa en que se formaliza el acogimiento (ni siquiera se exige
que se les de audiencia). Si se oponen al acogimiento tendrán que recurrir la resolución ante la
jurisdicción civil.

8. Es especializado el acogimiento cuando se desarrolla en una familia en la que alguno de sus miembros dispone de
cualificación, experiencia y formación específica para desempeñar esta función respecto de menores con necesidades
especiales.

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4.2.1.3. Efectos: Produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a
quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo
y procurarle una formación integral en un entorno afectivo.

4.2.1.4. Remoción: Alude el art.173 CC a la remoción de la guarda (aunque hay que entender
que lo que se remueve es el acogimiento) señalando que pueden solicitarla a la Entidad
Pública si surgen problemas de convivencia entre el menor y la persona o personas a las que
se le hubiera confiado, el menor, el acogedor, el Ministerio Fiscal, los que vinieren ostentando
la patria potestad (progenitores o tutores), o cualquier persona interesada. Por tanto, no puede
ser acordada de oficio por la Administración.

4.2.1.5. Cese: Establece el citado artículo en su párrafo 4º que el acogimiento cesará:

1º) Por resolución judicial

2º) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal, de los
progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se
considere necesario para salvaguardar el interés del menor, oídos los acogedores, el menor,
sus progenitores o tutor

3º) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores y

4º) Por la mayoría de edad del menor.

Las dos últimas causas operan de forma automática, al igual que otra que cabe añadir a las
expuestas, cual es el transcurso del plazo de duración previsto para el acogimiento temporal o
de urgencia.

4.2.2. ACOGIMIENTO RESIDENCIAL: El acogimiento residencial cabe cuando el

familiar no es posible o conveniente para el interés del menor. Tiene carácter excepcional y
provisional. Se lleva a cabo en centros de protección específicos para menores con problemas
de conducta. Se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor,
conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores.

4.2.2.1. Constitución: Ninguna norma regula específicamente la misma. No obstante,

atendiendo al art. 172 ter.1, tercer párrafo CC, hay que entender que se constituye también

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por resolución administrativa, que se notificará a los padres o tutores no privados de la patria
potestad o tutela, así como al Ministerio Fiscal.

4.2.2.2. Cese: Tampoco ninguna previsión especial hay en el CC ni en la LOPJM, ni en la LO

8/2015 o en la Ley 26/2015 respecto del cese del acogimiento residencial. Cabe entender que
también precisara de una resolución administrativa que lo acuerde.

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