Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA INTERLOCUTORIA. CAUSA Nº CNT

36164/2018/CA1–“CASTILLO OSCAR RODOLFO C/ PROVINCIA ART S.A.
S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL” JUZGADO Nº 79

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a

30/9/2020 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores
miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido
contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en
el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición
de fundamentos y votación:

La Dra. Diana Regina Cañal dijo:

I.-Las presentes actuaciones llegan a consecuencia del recurso de

apelación deducido por la parte actora (fs. 45/57), sin réplica de la demandada,
contra el pronunciamiento de la Magistrada de la anterior instancia (fs. 42/44).

Inicialmente, la a quo cita el artículo 1 de la ley 27348 y considera

que, establecida la operatividad de la citada norma al tiempo de promoción de
la demanda, corresponde evaluar las normas adjetivas que se vinculan con la
aptitud jurisdiccional para entender en la presente controversia.

Por ello, observa que, la ley 27348, que es complementaria de la Ley

sobre Riesgos del Trabajo, dispone en su artículo primero que la actuación de
las comisiones médicas jurisdiccionales creadas por el artículo 51 de la ley
24241 y sus modificatorias, constituirá la instancia administrativa previa, de
carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el
trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la
determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la
determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones
dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo.

En orden a ello, continúa la Magistrada, establece que la comisión

médica jurisdiccional competente para intervenir será, a opción del trabajador,
la correspondiente a su domicilio, al lugar de efectiva prestación de servicios
por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente se reporta y
su resolución agotará la instancia administrativa. Asimismo, cita el art. 2º de
dicha norma.

Del mismo modo, explica que, si la competencia de una comisión

médica depende, a opción del trabajador, de alguno de los tres extremos
mencionados supra, forzoso es concluir que la competencia judicial territorial
Fecha de firma: 30/09/2020
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA

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también ha de estar sujeta a esos mismos extremos, aun cuando la norma se

refiera exclusivamente a una vía de revisión y no a una acción directa.

También, cita los fallos “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi

S.A.” y “Marchetti Néstor Gabriel c/ La Caja ART”

Por otro lado, advierte que no paso por alto el planteo de

inconstitucionalidad formulado con relación a la última norma citada pero
considera que no puede ser atendido.

Así, señala que tampoco resulta viable el reproche constitucional al

nuevo diseño de acceso a la jurisdicción previsto por la ley 27348, respecto al
que, destaca, no se ha invocado lesión concreta alguna con referencia a las
circunstancias de la causa. Y cita el fallo “Burghi Florencia Victoria c/ Swiss
Medical ART S.A. s/ accidente – ley especial”.

Finalmente, pone de resalto que, además, en el caso, al tiempo de

promoción de la presente demanda, la Provincia de Buenos Aires ya había
adherido al régimen de la ley 27348 (conf. Ley 14997 del 14 de diciembre de
2017).

Por ello, resuelve declarar la incompetencia territorial de la Justicia

Nacional del Trabajo.

II.-Por su parte, el apelante, en su escrito de inicio, manifiesta haber

padecido un accidente laboral el día 07 de junio de 2017. Asimismo, manifiesta
haber sufrido daño físico y psíquico, como consecuencia del mismo.

III.- Ahora bien, arribada la causa al tribunal, al ser un planteo de

competencia, di cumplimiento con la vista dispuesta en el art. 2 (f) de la ley
27.148. Así, el Fiscal General Interino, a fs. 64, remite a los argumentos del
dictamen nº 82825 del 10 de septiembre de 2018 del Ministerio Público Fiscal,
recaído en la causa: “Pereira Roberto Esteban c/ Provincia ART S.A. S/
accidente – ley especial”, Expte. nº CNT 11838/2018/CA1, del registro de la
Sala VI.

IV.- Es necesario destacar, que entre otras causas, existe un

dictamen del Fiscal General de la Cámara (nº 72.879 del 12 de julio de 2017), y
un pronunciamiento de la Sala II en la Sentencia Interlocutoria Nº 74.095 del 3
de agosto del 2017,ambos en la causa “Burghi, Florencia Victoria C/ Swiss
Medical ART S.A. S/Accidente - Ley Especial”.

Fecha de firma: 30/09/2020

Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
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Asimismo, entre otros la Sala X, se pronunció el 30 de agosto de

2017, en los autos “Corvalán Héctor Eduardo, c/ Swiss Medical ART S.A.
s/Accidente Ley Especial”, otro tanto hizo la Sala I el 12 de setiembre del
corriente en autos “Luna Dolores Eduviges c/ Provincia ART S.A.”, así como la
Sala V el 18 de agosto de 2017, en “Quispe Román, George c/ Provincia ART
S.A. s/accidente”.

En el caso de la Sala II, en consonancia con el dictamen fiscal, y el

fallo de la primera instancia, se confirmó el rechazo del planteo sobre la
inconstitucionalidad del procedimiento administrativo obligatorio. Por su parte,
la mencionada Sala X, asume la competencia de la Justicia Nacional del
Trabajo, por considerar inconstitucional las excesivas facultades conferidas a
las CCMM, en la Resolución SRT 298/17. En el caso de la Sala I por una
cuestión temporal se consideró abstracta la cuestión, declarando la
competencia del fuero y, finalmente, en el de la Sala V, se decretó la nulidad de
la desestimación del planteo de inconstitucionalidad de la ley ab initio y sin
producción de prueba, así como la consecuente declaración de falta de aptitud
jurisdiccional del fuero.

Los argumentos expuestos, tanto por el ministerio fiscal, como por

mis colegas, serán tenidos en cuenta en el presente análisis, al igual que la
interpretación, que hasta el momento ha sostenido la Corte sobre la jurisdicción
administrativa.

V.-Preliminarmente, adelanto que he sostenido y argumentado

inveteradamente -sobre lo que me explayaré aquí a su debido tiempo-, que en
nuestro sistema jurídico, de modelo continental, los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, no revisten fuerza vinculante para el resto de los
jueces, toda vez que sus pronunciamientos son ley en sentido particular, sólo
para las partes1.

No obstante, cabe advertir que sus pautas interpretativas –así como

las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, no deben ser
soslayadas a la hora de realizar el obligado control difuso de constitucionalidad
–y de convencionalidad- de las normas que conforman el sistema jurídico
vigente, aunque reitero, no implican la obligatoriedad de las doctrinas que
establecen. Dicho ello con la salvedad de que si la doctrina que fijan es la más
progresiva para su momento, en ese caso no podría resolverse por debajo de
ese standard, pero no porque el precedente sea vinculante, sino porque el
principio de progresividad deriva de una norma interpretativa incorporada al
sistema.

Establecido ello, circunscribo el foco de lo aquí planteado, a la

discusión sobre la pertinencia de la jurisdicción administrativa obligatoria, con

1
Fecha de firma: 30/09/2020 SALA III "Fiorino, Augusto Marcelo C/QBE Argentina ART S.A. S/ Accidente-Ley Especial” Causa
Nro.
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, 1832/2013, del registro de esta Sala, el día 25/04/2017
SECRETARIA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA

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desplazamiento de la justicia ordinaria en la resolución de conflictos, lo que

implica un análisis en general y otro en particular de la cuestión.

En efecto, en términos generales, es necesario comprender la

estructura jurídica del modelo argentino, dentro de la cual se está juzgando la
viabilidad de prorrogar la justicia ordinaria a una justicia administrativa, de
carácter obligatorio. De ser livianos en este aspecto técnico, o de incurrir en
meros argumentos de autoridad que conviertan en verdadero lo falso 2,
podemos incurrir en importantes confusiones que impliquen decisiones
contrarias al derecho constitucional vigente 3.

De tal modo, observo con preocupación que tanto la doctrina

especializada, cuanto el Ministerio Público y la Jurisprudencia, se remiten en
este tema, a precedentes de la Corte de EEUU sin formular distinciones, y
extrapolan conceptos, como el de la agencia administrativa y el rol de los
principios4, sin contemplar que su modelo jurídico es diferente al nuestro.

Esto se debió a que, como lo plantearon la primera y segunda

instancia en el caso “Burghi”, y otro tanto la Fiscalía General, se pretendió
seguir la doctrina del fallo “Ángel Estrada”, dictado por el Máximo Tribunal, el 5
de abril de 2005, que utiliza precedentes del país del Norte.

Allí, entre otros temas, la CSJN se pronunció sobre la competencia

del organismo de control -ENRE- para resolver en sede administrativa sobre la
responsabilidad por daños y perjuicios–ocasionados por la empresa prestataria,
Edesur SA, a los usuarios reclamantes-, con fundamento en el derecho común.

A tal fin, y hablando de modelos comparados, toda vez que en

“Ángel Estrada” la Corte en efecto, habría de echar mano a precedentes de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, a fin de determinar la viabilidad de la
aplicación de los mismos, refrescó las bases de nuestro sistema constitucional,
de acuerdo a la organización del poder que decantó la historia de nuestro país,
en los constituyentes de 1853/60. Metodología que no se sigue habitualmente,
y que, por cierto evitaría muchas distorsiones, cada vez que se extrapolan
institutos sin mayor reflexión.

De hecho, que incansablemente propongo en mis pronunciamientos,

la observación sobre el distingo entre el modelo continental y el de commonlaw,

2
En oposición a lo manifestado en la cita anterior por la suscripta, ver Abalos María Gabriela, “Diálogo
jurisprudencial y valor del precedente. Desafío de los superiores tribunales de justicia en el federalismo
argentino”, La Ley, 20 de septiembre de 2017.
3
KELSEN, Hans; "Teoría Pura del Derecho"; Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1982; Traducción de la segunda edición en alemán por Roberto J. Vernengo, Cap IV y V.
4
CAÑAL, Diana R.; El imperio de la ley: El debate Dworkin /Hart; REVISTA SPES Nº 36 :
Fecha de firma: 30/09/2020 “DERECHOS HUMANOS”, 26/09/2014, pág. 57/65.
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
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el primero adoptado por la Argentina, y el segundo por EE. UU. 5. Ello obedece
a la necesidad de explicar detenida y sistémicamente, el porqué de una
decisión, que muchas veces se aparta del común denominador. Por eso, no
tener claro el “GPS”, tanto en el derecho como en el deporte y la conducción,
sería algo así como, jugar un partido de fútbol donde el árbitro aplique el
reglamento del volleyball6, o pretender avanzar en las rutas de Londres por la
izquierda.

Este fue el motivo por el cual profundicé estos conceptos a la hora

de evaluar la reforma, también en materia de riesgos, en relación con la
competencia y los beneficios de la Ley 26773, en los fallos “Acevedo”7, y
“Fiorino”8, lo que haré nuevamente en el tema que me convoca.

Luego, en un segundo nivel de coincidencia con la doctrina de

“Ángel Estrada”, la misma remarca como pauta metodológica -Considerando
12-, la necesidad de la interpretación sistémica al decir que “para delimitar el
alcance de las facultades a que se refiere el art. 72 de la ley 24.065 –allí en
debate- es preciso computarla totalidad de sus preceptos, de manera que
armonicen con el ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con
los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos:312:111 y
1036, y sus citas).” (Lo puesto de resalto me pertenece)

En efecto, este tipo de hermenéutica es la que practico en la

resolución de las causas y, expresamente, lo he manifestado en los
precedentes mencionados y en numerosos decisorios como juez de la primera
instancia9. Se trata en definitiva, de la necesidad de una interpretación en
términos de sistema jurídico, en lo que hiciera hincapié la Dra. Kemelmajer de
Carlucci en los albores de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
de la Nación unificado.10

5
Aclaro que se trata del modelo general, donde los fallos de Corte Suprema de los EEUU son vinculantes,
así como el de la mayoría de los estados de la federación, contando con un pequeño grupo de
continentales.
Ver, ; CAÑAL, Diana R.; Una Visión Pragmática del Derecho, Prólogo Tulio Ortiz, Ed.Quorum
nov/2003, Reeditado por Errepar en 2011
6
ROSS, Alf ;Sobre el derecho y la justicia, Ed. EUDEBA, 2010.
7
SALA III “Acevedo, Juan Bartolomé C/ Estancia La República S.A. Y Otro S/ Accidente – Acción
Civil”, Sentencia Interlocutoria Nº 63.585, del 30 de junio de 2014.
8
Ib 1
9
JNT Nº 74, SD Nº 2252, “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A. s/ Despido”, de fecha 27 de abril del 2006,
revocada por esta Sala III, decisorio que a su vez dejara sin efecto la CSJN ratificando lo sostenido por la
suscripta: “ Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.S/Despido”, de fecha 1 de septiembre de 2009

10
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación
comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de
Fecha de firma: 30/09/2020 Buenos Aires:Infojus, 2015. Ver sentencia “Fiorino” ib. 5.
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
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Puntualmente, en el fallo “Acevedo” expresé que hacer alusión a una

interpretación “armónica” de los derechos contenidos en el texto constitucional,
sólo puede ser traducida en la “jerarquía” de valores impuesta por la
Constitución Nacional, lo que consecuentemente se traduce en una jerarquía
de las normas jurídicas, que debe ser respetada por el intérprete.

Repárese que la Corte, aún cuando en “Ángel Estrada” no lo haya

mencionado, implícitamente alude al artículo 28 de la CN. En efecto, dicha
norma establece: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio."

Es decir, la norma sustantiva (la que establece a qué se tiene

derecho), no puede ser alterada ni en su contenido ni en su vinculación
jerárquica con el resto de normas sustantivas, por la norma adjetiva (la que
prevé cómo habrá de hacerse efectivo el derecho sustantivo).

Luego, en ninguno de los niveles de adjetivación (poderes

legislativo, ejecutivo y judicial), es posible alterar el sentido, ni el orden
jerárquico, puesto que el propio sistema a través de los principios, establece
cómo resolver ante la duda.

He aquí un rol central de los principios jurídicos, que establecen para

quien lo dudara, cuál es el orden correcto en la escala de normas sustantivas,
que no hace más que reflejar la vigencia de una determinada jerarquía de
valores. De allí, que los principios tengan carácter sustantivo y sean una suerte
de super norma, a la que se recurre también en caso de duda.

Es decir, no se puede alterar por vía de interpretación, ni la

jerarquía, ni el contenido de las normas sustantivas. Como tampoco puede
afectárselas en ninguno de ambos sentidos, mediante la creación de norma
adjetiva (leyes, decretos, reglamentos, etc).

De allí que, toda norma de forma o adjetiva debe reglamentar los

derechos constitucionales sustantivos según, la jerarquía que el propio sistema
ha establecido a través de los principios normativos. 11 Esto mismo sucede con
11
CAÑAL, Diana R., “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el
Derecho. El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestióndeltrabajo y
los problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e
direito à saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed. Dois de Julho,
Bahía, Brasil, 2015.

CAÑAL, Diana R., “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º
Jornadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes Nro. 34,
Octubre 2012.

Fecha de firma: 30/09/2020 Primera Tesis Doctoral en Derecho (Teoría General y Filosofía del Derecho)–UBA-; CAÑAL, Diana
R.,SECRETARIA
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, “Decisiones Judiciales. La relación entre normas de fondo y forma: Una mirada desde el Derecho del
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA

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las normas de forma de rango constitucional -vgr.la división de poderes, la

forma de gobierno, etc.- que son, precisamente, la “reglamentación” con la que
el constituyente procura preservar el paquete de normas sustantivas.

En nuestros días, y desde 1.994 el paradigma vigente es el de los

Derechos Humanos Fundamentales, el que nos obliga a jerarquizar 12los
derechos en el juego entablado entre tres principios centrales: 1) El del debido
proceso, que implica la existencia de un juez natural, 2) el pro homine y su
necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad. 13

Trabajo”, Ed. ERREPAR, Octubre 2011.

12
FAVOREAU, Louis, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho”,
Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.
13
Principio de Progresividad incorporado constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el
P.I.D.E.S.C. -arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San
Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º-

Fallo “Acevedo”: “(…) De manera que la solución, habremos de encontrarla en el juego entablado entre tres
principios centrales del paradigma vigente: 1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural, 2)
el pro homine y su necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad”.

“Antes de adentrarnos en su análisis, vale aclarar qué es un principio. Entenderé por tal a una norma jurídica,
integrada por la conducta descripta (antecedente), y su consecuencia jurídica (consecuente), pudiendo encontrarse
ambas ubicadas en diferentes partes del sistema jurídico, básicamente de tipo continental. De ello se deriva que
estamos ante un sistema cerrado, en el que rige la regla de clausura (art.19 CN)”.

“Esto, es muy importante, porque convierte a los principios en normas jurídicas y, en consecuencia, obligatorios”.

“Luego, en un sistema de esta especie, tenemos normas de tres tipos si se quiere. Sustantivas o de fondo, adjetivas o
de forma (cuya caracterización fue el eje de la confrontación intelectual entre el dictamen de la Fiscalía General y el
primer voto en la sentencia “Virgili” citada precedentemente), y una suerte de “súper normas”, que hasta donde
alcanzo a visualizar hoy, serían de carácter adjetivo. Ni más, ni menos, que los principios”.

“Porque cuando el intérprete “anda como perdido”, en la enramada del derecho, lo que lo orienta es subir de nivel, y
buscar qué pauta, qué indicación, le brindan los principios”.

“Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización
interna de la Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio
(pro homine), qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en “Vizotti”, que el trabajador era “el señor
de todos los mercados”, lo que claramente implica privilegiar el artículo 14 bis por sobre el 17 de la Constitución
Nacional. Porque es inexacto, lo reitero, que los valores constitucionales están todos en un mismo nivel, lo que solo
podía decirse de un periodo de “legalismo constitucional” (esta Sala III, in re: “A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/
medida cautelar”, S.I. Nº 62.493 del 31.07.12, y en sentido contrario, nota al fallo mencionado: “Reintegro de la Obra
Social al ex empleado que padece HIV, por Emiliano A. Gabet, pub. en Revista Derecho Del Trabajo, Nº 11,
noviembre de 2012, pag. 3043), donde se sostuviera que “el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional
que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional”.

“Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un constitucionalismo clásico (Favoreau,
Louis, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho” Volumen 59, Temas de Derecho
Público. Universidad Externado de Colombia)”.

“Y si esta duda se le perfila al juez en un nivel inferior al constitucional, (en nuestro caso, el de la normativa
laboral), deberá encontrar en principio la solución en los principios de la disciplina, que de tal suerte resultan,
jerárquicamente superiores, y si no encuentra la salida, subirá a la Constitución”.

“De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda. Pero no de manera disponible,
sino obligatoria. Porque son ni más ni menos que normas “jurídicas”, con la previsión (en alguna parte del sistema
que, recordemos, se presume cerrado) de consecuencias para quienes no los apliquen. Entre otras, la máxima posible,
el juicio político, dado que el juez está obligado a aplicar las normas con arreglo a la Constitución Nacional, así como
Fecha de firma: 30/09/2020 a declarar la inconstitucionalidad de oficio de aquéllas contrarias a la misma, dado el control difuso de
constitucionalidad
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA que rige a este sistema continental (…)”.
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
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Con lo cual, si se albergasen dudas (porque de hecho, no todos los

jueces han concluido del mismo modo), lo que habrá de zanjar la disputa
interpretativa, ha de ser el obligado control de convencionalidad (ver CSJN, in
re “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c/Ejército Argentino s/daños y
perjuicios”, del 27/11/12).

Puntualmente, la CSJN nos ha dicho en “Álvarez, Maximiliano y

otro c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, A. 1023, XLIII, que “el decidido
impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos
que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy
especialmente del PIDESC (art.2,1), sumado al principio pro homine,
connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si
la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona
humana (Cardozo, Fallos 329:2265, 2272/2273, y Madorran, cit. p 2004). Y
esta pauta se impone aún con mayor intensidad, cuando su aplicación no
entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros
valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorran, cit. p.
2004). Ya en el precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar
toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la
jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”; el “principio
de favorabilidad” (Fallos: 289:430, 437; asimismo; Fallos: 293:26,27).

Vale resaltar que en la reciente unificación en el Código Civil y

Comercial de la Nación -vigente desde el 1° de agosto de 2015-,el legislador
entendió necesario -aún cuando podría interpretarse como redundante-
establecer preliminarmente que los tratados de derechos humanos son fuente
de derecho y pautas de interpretación de nuestro sistema jurídico (Artículos 1 y
2 del CCCN)14.

Entonces, como premisa básica las normas adjetivas no pueden

contradecir la finalidad del paradigma constitucional vigente, de lo contrario, el
remedio será la inconstitucionalidad de su regulación.

Establecida la estructura normativa e interpretativa (también

normada, obligatoria por ende, que es lo que se pretende ignorar), cabe
reflexionar si la misma podría funcionar adecuadamente en cualquier modelo
jurídico, lo que nos lleva una vez más a distinguir el sistema continental del de
commonlaw. Distingo que consideró basal como fundamento general.

Justamente, encontramos que este análisis en Ángel Estrada es

preliminar y no ha sido debidamente advertido en el uso que se hace de este
precedente. Porque, valga la redundacia, para el uso que se realiza en Ángel
Estrada de los precedentes de la Corte de los EEUU (lo que analizaremos

14
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado
/ Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos
Fecha de firma: 30/09/2020 Aires :Infojus, 2015.
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
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debidamente), primero se tienen en cuenta los modelos jurídicos, a fin de no

extrapolar lo que no corresponde técnicamente por su incompatibilidad.

Así, la Corte destaca de nuestro texto constitucional los artículos 18

y 109, agregando que este último está basado en el artículo 108 de la
Constitución de Chile. Este no es un dato menor.

En efecto, estableciendo su génesis definió que el sistema argentino,

a diferencia del norteamericano, se inclinó por un modelo judicialista en el
marco de la división de poderes. Esta discusión, justamente, parte las aguas
entre los doctrinarios administrativistas.

Para reafirmar lo expresado por la CSJN en este precedente, nada

mejor que evocar las palabras del propio Juan Bautista Alberdi, rememoradas
por el administrativista Juan Carlos Cassagne, quien al comparar nuestro
sistema con el de los Estados Unidos, expresó: “decir que son iguales es algo
así como confundir un huevo con una castaña”.15

En consonancia, el administrativista destacó, aludiendo a la visión

del propio Alberdi16, que: “la búsqueda de las bases y puntos de partida nos
lleva, a su vez, a desentrañar algunos equívocos que han ido deslizándose,
sostenidos incluso por prestigiosos autores, en torno a las fuentes de nuestro
derecho público, los orígenes de la justicia administrativa, la evolución del
sistema norteamericano (basado hoy día en un sistema de jurisdicción
administrativa con control judicial posterior, generalmente concentrado en las
Cortes de Circuito, que son tribunales colegiados) y las bases constitucionales
de nuestro sistema judicialista."

“Una visión sumaria acerca de las fuentes del derecho público

argentino muestra que el modelo norteamericano constituyó una de las bases
sobre las que se edificó nuestra Constitución, particularmente en cuanto a la
forma de gobierno federal adoptada por los constituyentes de 1853. De allí
algunos autores han pretendido extraer la conclusión de que las
instituciones de nuestro derecho procesal deben adaptarse a dicho
modelo y a su evolución jurisprudencial, consecuencia que extienden

15
CASSAGNE, Juan Carlos; El Acceso a la Justicia Administrativa , Ponencia presentada al Seminario
Internacional de Derecho Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, durante los días 29, 30 y 31 de marzo de 2004.
16
ALBERDI, Juan Bautista, Obras completas de J. B. Alberdi, t. V, “Estudios sobre la Constitución
Argentina de 1853”, p. 148, Buenos Aires, 1886. Al respecto, señala Alberdi: “Ha resultado de ahí que el
Poder Ejecutivo argentino, que forma la facción prominente de la Constitución de 1853 y determina toda
su fisonomía, es completamente diferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de Norte-América. No hay
más que colocar uno enfrente de otro y contar sus atribuciones, para ver que se asemejan tanto como un
huevo a una castaña. Y así debía de ser. Era nuestro ejecutivo en cierto modo, y en especial respecto de
los medios de acción, una especie de reconstrucción del gobierno central, que había existido por dos
siglos. Mil veces más se asemeja al de Chile que al de Estados Unidos, a pesar de la diversidad de
Fecha de firma: 30/09/2020 nombres; y debía preferirse la imitación de lo que era más análogo y adaptable a nuestra condición de ex
colonia
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, española y de habitantes de la América del Sur”
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para sostener la inconstitucionalidad o constitucionalidad, según el caso,

de determinadas instituciones o características del proceso (vgr. efectos
erga omnes de la anulación de reglamentos) (…)esa conclusión reposa en la
creencia errónea, originada en Sarmiento y en la opinión del convencional
Gorostiaga, en el sentido que nuestra Constitución constituye un calco o copia
de la norteamericana. De allí, algunos autores han deducido, en forma
puramente dogmática y sin tener en cuenta los estudios históricos y
doctrinarios efectuados sobre las fuentes constitucionales de nuestra ley
suprema que desmienten esa tesis que, en realidad, fue sólo una simplificación
realizada con fines didácticos o políticos (en el caso de Sarmiento). (…)Hay
que advertir que la circunstancia de que el Derecho Administrativo argentino,
en sus principales construcciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales, no
haya mantenido una total fidelidad al modelo norteamericano no implica
contradicción alguna, tuvieron a la vista los convencionales para interpretarla y
aclarar los errores que se vienen repitiendo en algunos sectores del Derecho
Público argentino.(…)Con una frase que no admite dudas acerca de la filiación
de su proyecto que, en gran parte, sirvió de base para la Constitución de 1853,
Alberdi nos advierte en dichos Estudios que: “todo es diferente en las dos
Constituciones argentina y americana respecto a la organización del
gobierno, por más que la forma federal que les es común las asemeje al
ojo inatento y superficial. (…)En efecto, el examen atento de las fuentes y
preceptos de la Constitución revela que son varios los aspectos de interés para
el desarrollo del Derecho Público en los que el apartamiento del modelo
norteamericano resulta ostensible (…) ALBERDI, quien al refutar tal postura en
un trabajo dedicado especialmente al tema titulado Estudios sobre la
Constitución Argentina de 1853, comienza diciendo nada menos que: “para
falsear y bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina,
no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitución de los
Estados Unidos (…)."Cuando un sistema recibe el calificativo de
judicialista se da por sobreentendida la circunstancia de que la
calificación no se refiere al juzgamiento de las causas entre particulares
(justicia civil-comercial o penal), dado que éstas, en los países civilizados
donde rige la división de poderes, se ventilan ante jueces, separados
orgánicamente de los poderes ejecutivos, que gozan de independencia
frente a estos últimos. Lo que caracteriza a cualquier sistema judicialista
es el hecho de atribuir a un poder judicial independiente el conocimiento
de las causas en que el Estado, o los Estados y/o Provincias, según los
diferentes modelos constitucionales, son parte en el litigio.” (El texto
resaltado me pertenece).17

Asimismo, Tomás Hutchinson afirma en este sentido que; “nuestro

sistema es autóctono, derivado del Derecho Patrio, lo que “se refleja entre otros
aspectos, en la cláusula constitucional del artículo 109 (ex 95) sin equivalente
en la Constitución estadounidense, donde a diferencia de lo que sucede en
nuestro país, la ley puede determinar que la decisión administrativa tenga
carácter final. Recordemos la vigencia, en Estados Unidos de (Norte) América,
del principio de la indemandabilidad del Estado, que tenía por consecuencia
adicional la imposibilidad de responsabilizar al Estado por los hechos de sus
agentes, y, como consecuencia adicional, la doctrina de la inmunidad
soberana, de lo que se derivaba la necesidad del consentimiento del Poder
Fecha de firma: 30/09/2020
17
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, Ib. 11
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Legislativo para demandar al gobierno federal. Tal doctrina determinó

inicialmente que se reconociera el derecho a demandar al funcionario.Debió
aguardarse: a) hasta la creación de la Court of Claimspara contar con un
tribunal, bien queinicialmente de carácter administrativo, para que los
contratistas del Estado pudieran deducir demandascontra aquél por
responsabilidad contractual; b) que se establecieran legislativamente
accionesde judicial reviewcontra decisiones de comisiones reguladoras
independientes; c) que se sancionara en 1946 la
AdministrativeProcedureActestableciendo con carácter general el derecho a
revisiónjudicial de actos administrativos, y ; d) la sanción, también en 1946, de
la Federal TortClaimsAct, quehizo posible accionar contra el Estado por daños
y perjuicios derivados de actos de sus funcionarios,para que podamos afirmar
la existencia de un auténtico sistema de control jurisdiccional de la
Administración.Cabe señalar que en realidad, fue tras la sanción de la
Constitución de 1853 y la recepción de la influenciade la Constitución
estadounidense, con la correspondiente adopción por la Corte, en
buenamedida, de la jurisprudencia estadounidense, cuando comenzaron a
plantearse las tesis de la inmunidad soberana y de la indemandabilidad del
Estado (principios totalmente ajenos a nuestro sistema)” 18.

Entonces, ¿cuál es la consecuencia de ser judicialistas? Que el

modelo argentino “prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer
funciones judiciales (…)”, y que excepcionalmente, podría atribuírseles
jurisdicción a Tribunales Administrativos. En otras palabras, que el Poder
Ejecutivo tome el lugar del Poder Judicial.

Esto es diferente en la organización constitucional del Estado

Norteamericano. En dicho país, se admite, como regla, la jurisdicción
administrativa, llamada “jurisdicción primaria”, ejercida por un sistema de
“agencias”. Es más, bastante recientemente este sentido se vio profundizado
con las letras chicas de los contratos, al renunciar el ciudadano sin saberlo, al
reclamo en justicia directamente (recomiendo el documental “Hot Coffee”, muy
ilustrativo al respecto, mostrando la incidencia del fenómeno hasta en
cuestiones laborales).

Esta jurisdicción administrativa va en línea (como un crescendo de la

incidencia de la economía y la política en el derecho) con la influencia directa
que tiene a su vez el poder político en el poder judicial, como fuera puesto de
manifiesto en mis votos en las causas “Acevedo” y “Fiorino” 19.

En los EEUU, un precedente que atienda un tema muy relevante, es

vinculante siempre y cuando el poder político no decida lo contrario, en cuyo
caso se entroniza uno nuevo. Esto, es técnicamente posible en un modelo de
commonlaw, pero no en uno continental como el nuestro, que brinda mayor
seguridad jurídica. Esa misma que se pretende destruir cuando se confunden

18
HUTCHINSON, Tomás, El sistema argentino de control judicial de la Administración; Anales de
Fecha de firma: 30/09/2020 Derecho Administrativo, Pág. 152/179
19
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los efectos de los fallos de la Corte, o cuando simplemente se lo considera un

tema menor y se lo soslaya o se lo trata ligeramente, cuando es central 20.

Esta tendencia a confundir conceptos estructurales pierde un tanto

su inocencia (para el caso de no ser deliberada y constituir un defecto de
formación jurídica), si observamos que en principio, en nuestro país los
precedentes norteamericanos en materia de disregard21 (alther ego, o
piercingthecorporateveil), han sido ignorados en materia laboral 22, precisamente
cuando resultaban favorables al trabajador.

Es más, en este punto se observa con claridad que si el objetivo final

no es el respeto por el derecho, sino el de los intereses de turno, se procurará
confundir una y otra estructura jurídica. Así, en EEUU, las corporaciones
pidieron que al menos en materia de alter ego, se codificara el derecho al que
debían atenerse ellas y los jueces (pasar a un modelo continental en el tema),
dado que la multitud de precedentes y estados en los que tenían que operar –lo
que multiplicaba aún más los primeros-, aumentaba exponencialmente el riesgo
de una condena.

Al mismo tiempo, en Argentina se nos sometía a otra ráfaga de

confusiones en ese tema, con respecto a la vinculatoriedad del precedente
(recordemos las publicaciones especializadas invocando la existencia de un
quietus, por el fallo “Palomeque”, por “Cingiale” –donde no se abrió siquiera el
extraordinario- y lo que la propia Corte sostenía al respecto, ver en el punto la
opinión de la minoría también para la apertura del extraordinario en Davedere.

20
CAÑAL, Diana R.; “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el
Derecho. El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestióndeltrabajo y los
problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e direito à
saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed. Dois de Julho, Bahia,
Brasil, 2015.
21
) Segunda Tesis Doctoral en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos
Título expedido por la Dirección del Doctorado en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos
Humanos de la Escuela de Estudios de Posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la
Universidad de San Carlos de Guatemala, Doctora en Derecho del Trabajo Previsión Social y Derechos
Humanos, 7 de noviembre de 2013, mediante la defensa de la tesis “La Teoría de la penetración
societaria, vista desde los distintos sistemas jurídicos y su aplicabilidad en un mundo globalizado”.

Con prólogo del Dr. Ernesto Martorell, CAÑAL, Diana R.; "Responsabilidad ilimitada y solidaria de
directores, socios y gerentes de sociedades comerciales", Editorial: Quorum, octubre de 2001, Reeditado
por Errepar en 2011.
22
Con prólogo del Dr. Oscar Ermida Uriarte; CAÑAL , Diana R. , “Controversias en el derecho laboral” ,
Editorial: Quorum, marzo de 2004, Reeditado por Errepar en 2011
Fecha de firma: 30/09/2020
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Es decir, se pretendía que éramos un commonlaw23, pero a

diferencia de lo sucedido en los EEUU, no se trataba del pedido de un cambio,
sino de una interpretación inválida del propio sistema jurídico.

Nótese que cuando se quiso que los fallos de la Corte fuesen

vinculantes, así se dispuso, como en la constitución de 1949, derogándose
luego la vinculatoriedad en la reforma constitucional de 1957.

Creo oportuno precisar, que para el caso de contemplarse una

reforma constitucional que modifique el sistema jurídico, incurriríamos en el
error conocido vulgarmente de “cambiar los ojos por el rabo”.

Digo así, porque agobiados tal vez por las deficiencias y fallas en la
práctica del derecho, nos dejaríamos encandilar por lo pragmático del derecho
norteamericano (que no está exento de los mismos defectos de corte humano),
perdiendo un sistema que, correctamente usado, proveería altos índices de
seguridad jurídica.No es esto lo que dice, ni procura decir, nuestra Constitución
Nacional.

Por tal motivo, en el fallo “Acevedo”, desarrollé la crítica al modelo

de EE UU, donde al gozar los precedentes de fuerza jurídica vinculante, se
asegura “uniformidad” es pos del interés de turno, en defensa de un modelo
como el nuestro, de no vinculatoriedad y control difuso de constitucionalidad 24,
que procura la independencia judicial -en lo que coincidió la CorteIDH 25-.

23
Con prólogo del Dr. Tulio Ortiz CAÑAL, Diana R.; Una Visión Pragmática del Derecho, Ed. Quorum
nov/2003, Reeditado por Errepar en 2011

24
Ib 11, pág. 12: “Hay que tener en cuenta, de todas maneras, la circunstancia de
que el derecho constitucional argentino y su práctica jurisprudencial no han adoptado la
doctrina de la fuerza jurídica vinculante de los precedentes (staredecisis)”

25
Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010: “Los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad”
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana. En el mismo sentido: Caso LiakatAliAlibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y
haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de agosto de 201412, párr. 311. (NdelE: Destacado no está en el texto original).
(…) Ello implica que, independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar […], en el
presente caso corresponde a las autoridades judiciales, con base en el control de convencionalidad,
disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el juez natural, es decir el fuero
penal ordinario (…)”
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos Nº 7 http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf
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Para justificar mis afirmaciones, apunté al análisis de jurisprudencia

norteamericana, donde se demuestra que, aunque en el derecho hubiese
sobrevenido una mejora para un sector minoritario en poder, en los hechos la
interpretación judicial, continuaba desfavoreciéndolos. Este efecto se lograba
con un precedente que mantenía el criterio anterior a la nueva norma,
asegurando el status quo de la “tradición interpretativa” judicial. Claramente, en
este caso, al margen del derecho vigente.

Allí, sostuve: “Esto nos lleva de regreso a los checks and balances.
Si en un modelo como el nuestro, de tipo continental, con control difuso de
constitucionalidad, los jueces no hacen su tarea sin temor a molestar al poder
de turno, sea cual sea su color político, defendiendo la Constitución Nacional
en sus exactos términos, se corre el riesgo de desvirtuar el sistema jurídico
mismo. Es decir, convertirlo en la práctica en el referido CommonLaw, donde
desde un realismo jurídico (no positivismo, insisto), el derecho es lo que los
jueces dicen que es (Holmes, Oliver Wendell Jr., Thepath of law, 10 Harvard
LawReview 457 (1897); Thepath of law and thecommonlaw, Kaplan Publishing,
New York, 2009; y la disputa Dworkin-Hart, La decisión judicial: el debate
Dworkin-Hart, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997). Agrego: en clara
vinculación, muchas veces, con los designios del Poder Político”.

“Prueba de esto, es que la Corte Suprema de los Estados Unidos,

ha podido dictar en absoluta contradicción, varios fallos. En éstos, lo llamativo
es observar cómo, si bien la racionalidad del sistema se mantuvo intacta
(existiendo en todos los casos que se mencionan a continuación la Primera
Enmienda, sobre libertad de expresión), la Corte varió la resultante fáctica
según los intereses del poder político”.

“Solo como ejemplo, en Dennis v. UnitedStates(1951, bajo la

presidencia del demócrata Harry S. Truman, y el imperio de la Comisión de
Control sobre actividades subversivas) el acusado había organizado, en pleno
macartismo, el partido comunista; por tal accionar, la Corte consideró que
existía un peligro sustancial, en virtud del cual no importaba la cercanía del
éxito de la acción (el hecho de tomar el poder por la fuerza) ni su posibilidad de
concreción, de todos modos la acción era tenida por punible; mientras que en
Brandenburg v. Ohio (1969, durante el mandato del republicano Richard
Nixon, a seis meses del asesinato del demócrata Robert Kennedy y a casi seis
años del de su hermano, el también demócrata John Fitzgerald Kennedy), se
dio el caso de que el KuKluxKlan pronunciara varios discursos en los que
proponía “acometer a la acción” (siendo ésta una organización eminentemente
racista, que ya había realizado matanzas, linchamientos y persecuciones);
estas acciones, sin embargo, para la Corte no parecieron cumplir con el
estándar de “peligro inminente”, siguiendo los vaivenes de la política interior y
exterior norteamericana”.

“Asimismo, en el curso de cien años la Corte pudo mantener fijo el

Fecha de firma: 30/09/2020 mismo criterio que beneficiaba
a la clase dominante aún en presencia de una
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modificación legislativa (affirmativeaction), la cual se hizo necesaria en virtud

del carácter eufemístico de la enmienda ya existente (14, sobre
igualdad)”.

“Así, antes de instalada la affirmativeaction en el universo normativo

de la nación, en la causa, se dio el caso Dred Scott v. Sandford(1852,
durante la presidencia de MillardFilllmore, primero antimasónico y luego whig),
en el cual la Corte estadounidense falló que los estados no tenían potestad
para decidir sobre la libertad o esclavitud de sus habitantes, y en Plessy v.
Ferguson(1896, bajo la presidencia del demócrata Grover Cleveland), en el
que se indicó que sectores diferenciados para sentarse en los tranvías no
constituían una violación del principio de igualdad, emergente de la ya referida
Enmienda 14”.

“Con posterioridad a tal modificación, increíblemente, en Hopwood

v. Texas (1996, bajo la presidencia del demócrata Bill Clinton),donde la Corte
falló en favor de lo que varios estudiantes blancos consideraron una medida
discriminatoria: la referida affirmativeaction. Es decir, se apoyó judicialmente su
oposición vehemente a la existencia de un cupo mínimo en las facultades a ser
ocupado por estudiantes afro-americanos”.

“Con lo cual y resumiendo, fuera cual fuese el contenido normativo,

podemos rastrear a lo largo de nada menos que cien años, tantas variaciones
judiciales, como fuera necesario hacer para satisfacer el establishment. Con lo
que queda claro que un sistema jurídico de CommonLaw, resulta mucho más
vulnerable a las presiones del poder, que al imperio del derecho”.

“De tal suerte, que lo que estamos mostrando es que el grado de

opinabilidad y de subjetividad en un modelo continental como el nuestro y de
control difuso, no tiene la amplitud que se quiere hacer creer, siempre y cuando
se respete la racionalidad del sistema. Porque lo que estamos debatiendo en
este punto no es “cómo hacen derecho los operadores jurídicos”, sino si el
derecho habilita esto que hacen”.

Asimismo, dicha discrecionalidad se observa claramente, en el caso

del incidente Bahía de los Cochinos, cuando durante 5 años la Corte de los
EE.UU. dictó resoluciones contradictorias entre sí, con el mismo marco
normativo, siguiendo los vaivenes de la guerra fría, que se entibiaba a veces, y
otras se congelaba.

En ambos casos, soluciones alejadas del derecho, y cercanas a la

política. Con una diferencia: en los EE.UU. en la mayoría de los estados que
integran la Unión y la Corte misma, el modelo lo permite.

Retomando el tema que hoy nos convoca, todo lo dicho debe ser
Fecha de firma: 30/09/2020
recordado
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA con ahínco,
porque aun en un sistema con esas características,
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llamativamente la Corte Norteamericana entiende que la jurisdicción primaria

debe ser limitada según la materia.

Así, el fallo “Ángel Estrada” muestra las decisiones del máximo

tribunal del país del norte, en dos momentos históricos. La doctrina de los
casos Texas &PacificRailway v. Abilene Cotton Oil.; Far East Conference v.
UnitedStates; Weinberger v. BentexPharmaceuticals, Inc.- que datan de 1907,
establecía que: “conviene recordar que la atribución de la jurisdicción primaria a
organismos administrativos (doctrina tomada de E.E.U.U.) se justifica cuando la
resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo
conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que
su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien
porque están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados
por el Congreso a una agenciade la administración; o cuando se procure
asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretación de las
regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una industria o
mercadoparticular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun
contradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera
instancia (…)” (Considerando 13).

Este párrafo confiesa el mecanismo de defensa de intereses sobre la

organización norteamericana, diseñada en la relación Estado-Mercado. Insisto,
es un modelo que lo permite, no así en nuestro caso, en donde se fue
profundizando una lógica de justicia social, hasta la consagración neta de la
protección de los derechos humanos, sin salirse de un modelo capitalista.

Léase, en el caso “Burghi”, al citar “Ángel Estrada” del año 2005, que
interpreta una jurisprudencia foránea en los albores del 1900, se termina
entronizando indebidamente la uniformidad del precedente, creando una
justicia administrativa que evitará la diversidad de opiniones. Esto solo, por su
sinsentido técnico, llamó liminarmente mi atención.

Mas continuando con la lectura de “Ángel Estrada”, se cita allí un

segundo fallo más cercano. Se trata deNader vs. Allegheny Airlines, Inc., de
1976. Justamente aquí, la Corte de los EEUU, introduce una limitación al poder
de las agencias respecto a la especialidad. Al respecto, nuestra Corte extrae de
“Nader”, los siguientes términos: “el principio de la jurisdicción primaria no rige
cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen de las agencias.”
Además, se estableció que la competencia material de la jurisdicción primaria
es para los casos en que se requiera “la experiencia y especialización” de dicha
agencia. Agregó, que "la aplicación de los estandares que rigen una demanda
por prácticas fraudulentas corresponde a la competencia convencional de los
tribunales ordinarios" y que "el criterio técnico de un cuerpo experto no parece
ser útil para la aplicación de estos estándares a los hechos del caso".

En definitiva, resume nuestra Corte, “la jurisdicción de las agencias

Fecha de firma: 30/09/2020
se circunscribe a las materias que configuran "el corazón" de las tareas que
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tuvo en miras el Congreso que las emplazó (…)”. (Considerando 13. Lo puesto
de resalto me pertenece)
Con lo cual, si los EEUU mismos ponen límites a la jurisdicción
administrativa originaria, como en el citado caso "Nader", cuanto más en
nuestro modelo que es estructuralmente diferente.

Efectivamente, es el principio de especialidad que surge de la

doctrina en el caso “Nader”, el que confirmó la Corte Suprema de la Nación en
la doctrina del fallo “Ángel Estrada” para considerar los casos de jurisdicción
administrativa, apegado al sistema judicialista.

Al respecto, la CSJN afirmó que: “no cualquier controversia puede

ser válidamente deferidaal conocimiento de órganos administrativos con la
mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control
judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer
la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar
razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa
así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance
indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional
define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el
Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades
judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como
permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones
legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución
Nacional, con salvedades expresas (…)” (Considerado 14)

Es por ello, que de manera contundente afirma que para dirimir los
recursos ordinarios, como el reclamo de daños y perjuicios con sustento en el
derecho común, corresponde que sean dilucidados en la justicia ordinaria. Es
más, concluye que “definir el contenido concreto de la prestación y el estándar
de diligencia exigible a la empresa –en el caso la distribuidora en la prestación
del servicio-(…) aunque involucren aspectos técnicos, son insuficientes
para atribuir jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que
los jueces ordinarios le requieran toda la información relevante para
determinar la existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento.”
(Lo puesto de resalto me pertenece).

La expresión “toda controversia” debe entenderse como “toda

controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los
jueces ordinarios”

Lo importante, es que en la sentencia “Ángel Estrada” se deja

claro que, tanto aquí como en EEUU, la jurisdicción administrativa no
puede abarcar el universo de todos los supuestos. Esta es una premisa
secante entre ambos modelos.

Fecha de firma: 30/09/2020

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Es por este motivo que no coincido con mis colegas del caso
“Burghi”. Pues considero que sustentan su criterio en los precedentes de la
Corte Suprema de EE UU, de comienzos de siglo (Texas &PacificRailway v.
Abilene Cotton Oil.; Far East Conference v. UnitedStates; Weinberger v.
BentexPharmaceuticals, Inc. -memoremos, por lo gráfico, lo que acontecía en
la sociedad norteamericana para entonces-), sin contemplar la reserva del
criterio del precedente “Nader”, recogida en el decisorio y sostenido por nuestro
Máximo Tribunal.

Esto es, una interpretación sesgada de otra interpretación, que

recorta los precedentes que son citados por el Tribunal Supremo, y la doctrina
que establece finalmente con sus excepciones.

Esclarecido esto, es bueno recordar ya en nuestro derecho interno

las palabras del administrativista Roberto Enrique Luqui cuando, aún antes de
“Ángel Estrada”, resaltaba la importancia de la materia sobre la cual se
regulaba la delegación, sosteniendo que: “distinguir la materia objeto de la
competencia, constituye el elemento fundamental para admitir o no la
constitucionalidad de dichos tribunales en nuestro sistema jurídico político (…)
Una cosa es que la Administración Pública controle la legalidad de los actos
dictados por los órganos inferiores al Poder Ejecutivo y trate al mismo
tiempo de “juridizar” el procedimiento, y otra muy distinta que resuelva
conflictos intersubjetivos sobre materias del derecho común, por más
que contra sus decisiones se pueda recurrir ante los tribunales judiciales.
Lo primero puede ser constitucional, lo segundo nunca” (lo puesto de
resalto me pertenece)26

De tal modo, es central, el enfoque sobre la importancia de la

materia de que se trate, y la jerarquía que esta ocupa en el paradigma. Con lo
cual retomamos nuestras reflexiones liminares.

En efecto, la distinción de la materia nos lleva a la jerarquía.

Justamente, no todo es igual 27, no todo derecho puede ser debatido en el
ámbito administrativo reemplazando sin más la justicia ordinaria, puesto que es
una vulneración a los cimientos institucionales de nuestro país, fundados en la
división de poderes -o de funciones-, con celosos mecanismos de control
cruzado entre ellos.

26
MARTINEZ MEDRANO, Gabriel, LEY 27348. Comisiones Médicas. Inconstitucionalidad De Una
Comisión Administrativa Para Resolver Conflictos Entre Particulares De Derecho Común, Publicado
el 9 de agosto de 2017.
LUQUI, Roberto Enrique; Revisión Judicial de la actividad administrativa - Buenos Aires: Astrea,
2005.ISBN:950-508-701-2
27
FAVOREAU, Louis, Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho, Volumen 59,
Fecha de firma: 30/09/2020 Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA

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Sin duda que, por la posición predominante que ocupa la protección

de los trabajadores en el orden de prelación normativa 28, por ser un sujeto de
preferente tutela, protegido por el artículo 14bis y el 75 inc. 22 (primero en el
marco del constitucionalismo social –1957-, y luego por el constitucionalismo
de los Derechos Humanos Fundamentales -1994-), y por su materia, la
resolución de sus conflictos no podría ser competencia de tribunales
administrativos, y mucho menos de carácter obligatorio.

Entonces, según el referido autor, un Tribunal Administrativo podría

considerarse constitucional si el objeto es revisar la legalidad de los actos
emanados de los órganos inferiores al Poder Ejecutivo, y la materia es de
naturaleza administrativa; pero niega de manera contundente que pueda
afirmarse la constitucionalidad, si se trata de la Administración Pública
juzgando controversias entre particulares en materia de derecho común, aun
cuando se les asegure ulterior revisión judicial.

Asimismo, destaco los términos de Augusto C. Belluscio –Ministro de

la Corte- en su votoen el aludido “Ángel Estrada” quien sostiene expresamente
el carácter restrictivo de la delegación. Manifestó: “(…) esta Corte ha sostenido
que la atribución de competencia jurisdiccional a los órganos y entes
administrativos debe ser interpretada con carácter estricto (Fallos: 234:715),
debido a la excepcionalidad de la jurisdicción confiada a aquéllos para conocer
en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, corresponde decidir
a los jueces (conf. arts. 75 inc. 12, 109, 116 y 117 de la Constitución Nacional,
Fallos: 290:237)” (Considerando 9).

Para concluir las apreciaciones generales a partir de “Ángel

Estrada”, convoco algunas reflexiones de administrativistas que afirman su
importancia.

Para Cassagne a partir del mismo “la Corte ha (…) profundizando la

interpretación del principio de separación de poderes, el carácter judicialista de
la Constitución y su armonía con la garantía de la defensa en juicio de las
personas y sus derechos (art. 18 CN) (…).La arquitectura de toda la
construcción jurídica que desenvuelve el Alto Tribunal en este caso descansa
sobre la interpretación constitucional del principio judicialista, en el marco de la
doctrina de separación de los poderes. Y dado que se ha puesto especial
énfasis en la prohibición del ejercicio de funciones judiciales por parte del
Ejecutivo prescripta en el art. 109 CN (sin correspondencia alguna con la
Constitución norteamericana) con expresa mención de sus antecedentes
históricos (…)"29

28
CNAT, Sala III, S.D. del31/08/2016en autos “SOSA, GLADYS ESTER C/FUNDACION CIENTÍFICA
DE VICENTE LOPEZ Y OTRO S/ DESPIDO”: aquí se destaca el orden de prelación normativa
entendido sistémicamente.
29
CASSAGNE, JUAN CARLOS, “Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores (a propósito
Fecha de firma: 30/09/2020 del caso "Ángel Estrada"), LL, 2005/06/09
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Asimismo, afirma que“(…) el derecho administrativo, no obstante

constituir –como modernamente se sostiene – el derecho común de las
Administraciones Públicas, cede su lugar (derecho sustantivo y jurisdicción
especial) al derecho privado, cuya jurisdicción general es la ordinaria (civil o
comercial) cuando se trata de litigios entre particulares extraños a la
especialidad de los marcos regulatorios. Esta interpretación, verdadera
construcción jurídica, permite cumplir con el principio de separación de poderes
que surge de nuestra versión constitucional (fundamentalmente arts. 109, 18 y
116 CN)Tampoco se puede dudar acerca de que en la función de enhebrar los
principios con la realidad, este fallo (y la historia probablemente así lo registre)
traduce una construcción coherente que garantiza la tutela judicial efectiva
tanto de los derechos de los usuarios como de los concesionarios y/o
licenciatarios.(…)”

Concluye que, otro aspecto relevante,“(…) estriba en no haber caído

en la tentación de fundar las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores
en el art. 42 CN, ya que esta norma, ni siquiera en forma implícita prescribe su
permisión, aparte de que una interpretación contraria choca abiertamente con
los principios que rigen el sistema judicialista de nuestra Constitución que la
Corte ha resaltado una vez más (…)”

Por su parte, Agustín Gordillo remarca que " (…)a propósito de

Ángel Estrada (2005) (…) destaco que la Corte cita uno de los brillantes
trabajos de JORGE TRISTÁN BOSCH, quien primero advirtiera algunas viejas
confusiones argentinas. Su mención por el tribunal es toda una novedad y toda
una definición de los nuevos aires que corren, rectificando otros errores del
pasado y orientando el camino futuro. Su importancia es capital. Lo esencial
que surge del fallo es: La administración activa no puede, constitucionalmente,
ejercer jurisdicción administrativa, ni siquiera sujeta a revisión judicial;5 pero sí
se pueden establecer tribunales administrativos, imparciales e
independientes, cuya función sea ejercer jurisdicción administrativa sujeta a
revisión judicial plena (…)No se trata de reconocer jurisdicción a la
administración activa, sino a tribunales administrativos imparciales e
independientes, separados de la administración activa, en tanto tengan control
judicial pleno. (…)Sin duda los entes reguladores deben ser imparciales e
independientes, y hasta pueden parecer—como advirtió BIANCHI— un
pequeño Estado, pero no pueden ser un Estado absolutista, sin división de
poderes, frenos ni contrapesos. Sus órganos directivos no deben concentrar al
mismo tiempo las tres funciones del Estado; se requieren tribunales
administrativos que sean independientes e imparciales también en relación a
ellos. Los organismos internacionales podrían ser, en tamaño grande, una
buena imagen en la cual inspirarse al efecto. (…)" 30 -lo puesto de resalto le
pertenece-

Es por lo aquí manifestado que disiento con los argumentos

desarrollados en el caso “Burghi”, y no los comparto en la resolución del
presente caso.

Fecha de firma: 30/09/2020

30
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, http://www.gordillo.com/articulos/art49.pdf
SECRETARIA
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De tal suerte, mientras el juez ordinario en su liminar compromiso

con la Constitución Nacional la que ha jurado defender, debe mirar y guiar el
proceso imbuido de los principios de la especialidad, por imperio de la nueva
ley, serán todos ellos sacrificados en manos de una Comisión Médica, cuya
especialidad no tiene porqué ser provista por fuera de un proceso regular en la
justicia, como lo prevé la CN.

Media con esta nueva ley un desplazamiento del derecho de fondo

constitucional (juez natural art. 18 CN y artículo 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos), por una norma de forma, de niveles inferiores, es decir
la ley 27.348.

VI. En este estado de cosas estamos en condiciones de extrapolar el

tema en relación con la Ley 27348, y el análisis de la pretendida instauración
del procedimiento administrativo “obligatorio” ante las Comisiones Médicas.

Así, el art. 1 de la ley 27.348 dispone que “la actuación de las

comisiones médicas jurisdiccionales…, constituirá la instancia administrativa
previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para
que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la
determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la
determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones
dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo”. (Lo puesto de resalto
me pertenece)

Prima facie, y en atención a lo ya manifestado, estaría en

condicionesde advertir que el procedimiento administrativo obligatorio ante las
Comisiones Médicas es un intento de tornar el sistema judicialista en uno de
agencias,vulnerando el principio de división de poderes y, solo se estaría
protegiendo a la parte más fuerte del vínculo entre privados, evadiendo la
jerarquía sostenida por el Paradigma Normativo de los Derechos Humanos
Fundamentales. (Ver título preliminar del CCCN, en particular artículo 11) 31

Efectivamente, reflexiono a partir de las reseñas del jurista Luqui,

que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en la distribución de poderes son
pares, mientras quelas CCMM a su vez, son órganos inferiores al Poder
Ejecutivo. Sin embargo, el modelo diseñado las pone a la par del Poder
Judicial, intentando “juridizar” –según las palabras del autor mencionado- el
procedimiento.

Así, como lo he referido en el punto VII, el artículo 109 de la CN

establece que:“En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas”. En función de esto la CSJN consideró que la
atribución de funciones jurisdiccionales a entes administrativos –como son los
Fecha de firma: 30/09/2020
31
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, Caso “Fiorino”, citado Ib.
SECRETARIA 4
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
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entes reguladores- para dirimir controversias de naturaleza patrimonial entre

particulares implica un doble quebrantamiento constitucional ya que si, por una
parte, produce la transgresión del principio que prohíbe al Poder Ejecutivo (y,
por ende, a los órganos administrativos) el ejercicio de funciones judiciales (art.
109 CN) por la otra transgrede abiertamente la garantía de la defensa en juicio
a la persona y sus derechos (art. 18 CN).

Queda claro aquí el carácter restrictivo de la jurisdicción especial,

pues cuando la Corte interpreta la expresión “toda controversia” mencionada en
el artículo 72 de la ley 24.065, consideró que se refería sobre la materia que
“válidamente” el Congreso pueda delegar a un Tribunal Administrativo, pero
esa atribución nunca podría constituir una delegación total de facultades
jurisdiccionales al Ente Regulador, ni tampoco versar sobre cuestiones de
derecho patrimonial privado, extrañas al ámbito de aplicación del art. 72 de la
ley 24.065, como es un reclamo de daños y perjuicios entre usuarios y
concesionarios.

Justamente, en la presente causa, estamos frente a “controversias

de naturaleza patrimonial entre particulares”: un conflicto entre trabajador y
empleador/aseguradora de riesgos, por la indemnización de accidentes
laborales y/o enfermedades profesionales, regidas por el derecho común.

Ello significa que,el Congreso atribuyó jurisdicción ordinaria a un

órgano administrativo, en una materia prohibida por los cimientos de nuestra
forma de gobierno, y para más, con carácter “obligatorio”.

Esto, no es ni más ni menos que una vulneración al acceso a la

justicia –debido proceso-, y la garantía del juez natural que asegure
“independencia e imparcialidad”.32

Lo que nos lleva, automáticamente al artículo 18 de nuestra Carta

Magna: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa”

Justamente, la idea del “juez natural” remite a cuestiones de índole

material y de fondo, no exclusivamente a la atribución de competencia, o de
conocimiento de una causa a un tribunal que se hubiera constituido antes de
los hechos del proceso, solo para evitar la existencia de tribunales especiales.

En ese sentido, el “juez natural” hace también, y específicamente en

el ámbito laboral, a la existencia y conocimiento de jueces con formación
32
Artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del PIDESC, arts. 26 y 27
Fecha de firma: 30/09/2020 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 8.1de la Convención
Americana
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, de Derechos Humanos.
SECRETARIA
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específica de la normativa, de la realidad del mundo laboral, y de los principios

básicos de la disciplina.

Dentro de dichos principios, se encuentra aquel que refiere a una

desigualdad de base que afecta a las relaciones laborales: el principio in dubio
pro operario. Que es vital, no solo en la invocación de los derechos de fondo de
los trabajadores, sino, aún más, en la cuestión adjetiva, especialmente en un
proceso donde se reclame la efectividad de aquellos derechos (artículo 9 LCT).

No obstante, obsérvese que la ley 27.348 establece de forma

obligatoria una instancia previa ante las comisiones médicas, sustrayendo al
trabajador de los jueces naturales de la causa, arrancándolo lisa y llanamente,
de jueces abogados, para pasar a una esfera atendida por “jueces médicos”.
Entonces, me pregunto, si esto podría sinceramente redundar en un beneficio
para los trabajadores, siendo que además, quien “juzgue” no lo hará teniendo
en cuenta la lógica de los principios del derecho del Trabajo. Entiendo que no.

Precisamente, un proceso judicial laboral, necesita de un ojo

especializado (que implica, liminarmente, un abogado que ha concursado para
ser juez), que contemple la desigualdad en la que se encuentra el trabajador,
que lo afecta antes, durante y después del juicio laboral, en todo sentido,
debiendo, por ejemplo, valorar la aplicación de la carga dinámica de la prueba.

Ergo, si esta desigualdad es olvidada muchas veces por el juez

natural, mal podemos esperar que forme parte del juicio mental formulado en
una Comisión Médica, limitada “supuestamente” a un juicio técnico, que implica
además, relación causal .

Establecido esto, no puede negarse que “la especialidad” requerida

es la del juez laboral.

Además, el ejercicio de la jurisdicción debe procurar asegurar la

independencia e imparcialidad. En este caso, considero que tampoco se
cumple con ninguno de los extremos.

En diversas problemáticas de interpretación jurídica, considero

central seguir el camino que recorre el dinero para establecer ciertos vínculos.
En este caso encuentro que la dependencia del órgano administrativo con una
de las partes de la controversia es total y, tiñe de parcialidad la decisión de los
“jueces médicos”.

Veamos el origen de la Comisiones Médicas. La Ley 24557

establece en el artículo 21 que: “1. Las comisiones médicas y la Comisión
Médica Central creadas por la ley 24.241 (artículo 51)”. A su vez el artículo 51
Fecha de firma: 30/09/2020 de la Ley 24241, establecía: “Comisiones médicas. Integración y
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financiamiento: Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central estarán

integradas por cinco (5) médicos que serán designados: tres (3) por la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y
dos (2) por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, los que serán
seleccionados por concurso público de oposición y antecedentes. Contarán con
la colaboración de personal profesional, técnico y administrativo. Los gastos
que demande el funcionamiento de las comisiones serán financiados por
las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y las
Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, en el porcentaje que fije la
reglamentación.”

Luego, realizada la unificación del sistema previsional se determinó

en el artículo 15, Ley 26425: “El personal médico, técnico, auxiliar y
administrativo que se desempeñe ante las comisiones médicas y la Comisión
Médica Central creadas por el artículo 51 de la Ley 24.241 y sus modificatorias
será transferido a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en la proporción
y oportunidad que sea necesario para su funcionamiento, conforme lo
determine el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. A los efectos
relativos a la antigüedad en el empleo del personal que sea transferido, se
considerará como tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el
comienzo de la vinculación con el organismo cedente. Asimismo, deberán
transferirse los bienes inmuebles, muebles y equipamiento técnico necesarios
para el adecuado funcionamiento de las comisiones médicas. Los gastos que
demanden las comisiones médicas y la Comisión Médica Central serán
financiados por la Administración Nacional de la Seguridad Social y las
aseguradoras de riesgos del trabajo, en la forma y proporciones establecidas
en la reglamentación.”

A su vez, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo artículo 35 de

la Ley 24557, establece: “Créase la Superintendencia de Riesgos de Trabajo
(SRT), como entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social de la Nación. La SRT absorberá las funciones y atribuciones
qué actualmente desempeña la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el
Trabajo.” Estableciendo que los “1. Los gastos de funcionamiento de los
entes de supervisión se atenderá con la tasa prevista en la ley 20.091
(artículo 81), aplicada sobre las cuotas mensuales que el empleador paga
a las ART.”

En definitiva, las ART y el ANSES, son los únicos que financian el

funcionamiento del procedimiento administrativo de las comisiones médicas en
proporción de las alícuotas de los empleadores, así como el sostenimiento de
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Esto es, en el caso, quien
financia es parte del conflicto, lo cual genera dudosa imparcialidad,
parenciéndose estructuralmente a una tercerización de la justicia, en materia
de reparación sistémica.

Fecha de firma: 30/09/2020

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En retrospectiva, observo que el desplazamiento de los jueces

naturales ha sido una constante en la materia, y con un marcado sentido
regresivo.

Veamos. Ley 24.557: en su art. 46, disponía la opción de recurrir

ante las comisiones médicas provinciales, ante el juez federal de cada
provincia o ante la Comisión Médica Central. Dichas resoluciones, eran
recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. A su vez, para la
acción derivada del antiguo art. 1.072 del C.C. era competente la justicia civil.
Sobre estos temas, la CS resolvió en los casos “Castillo” (del 07/09/2004) y
“Venialgo”.

Luego, la Ley 26.773 en su artículo 4 y artículo17 inciso 4,

establecía que ante la opción por el derecho común, era la justicia civil la
competente, desplazando así la interpretación especializada, pues
expresamente establecía que los jueces civiles debían aplicar los principios de
derecho civil, no los vigentes en materia laboral (tratamiento en el fallo
“Acevedo” ya citado)

Rematando con la Ley 27.348, que directamente instituye de manera

“obligatoria” a “jueces” médicos, para habilitar luego la vía laboral.

Interpreto, que esta sucesión de leyes responde al objetivo de ganar

más tiempo, y lograr uniformidad en las decisiones, puesto que, como he
analizado en el punto anterior, la uniformidad no puede obligarse por la
obligatoriedad de la jurisprudencia, se pretende establecerla por órganos
administrativos que en los hechos funcionarían como agencias tal como lo
confiesan al citar el fallo “Texas” de la Corte Norteamericana, cerrando el juego
del mercado representado por las aseguradoras de riesgos, a través de las
CCMM: “ (…) o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en
la interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para
una industria o mercadoparticular, en vez de librarla a los criterios
heterogéneos o aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones de
jueces de primera instancia (…)”

Esto es, torcer en los hechos, lo que prohíbe nuestro texto

constitucional: la confusión que marcamos en el arranque.

Es decir, un desplazamiento del derecho de fondo constitucional

(juez natural art. 18 CN), por una norma de forma, de niveles inferiores, es
decir la ley 27.348, que pretende avanzar con el sistema de agencias, en una
hipótesis no habilitada por el sistema jurídico autóctono.

En consecuencia, se trata de un esquema violatorio del derecho de

defensa en juicio con un juez independiente, que es el único que “conoce el
Fecha de firma: 30/09/2020
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derecho”, encargado obligatoriamente del control de constitucionalidad y no

vinculado por decisiones de otros organismos.

Encuentro, de tal suerte, inconstitucional el procedimiento

administrativo obligatorio ante las CCMM, instituido en los artículos 1, 2, 3, 14 y
15, y cctes. de la Ley 27.348, por considerarlos violatorios de los artículos 18,
29, 109, 116, y por el 75 inc 22 - Principio de Progresividad incorporado
constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el
P.I.D.E.S.C. -arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención
Americana -art. 1º- y, garantías judiciales de los arts. 8 y 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del PIDESC, arts. 26 y 27 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 8.1de la
Convención Americana de Derechos Humanos- de la CN.

VII.- No puedo compartir el criterio sobre la competencia territorial,

según el cual la ley 27348, desplazaría al art. 24 de la L.O.

En efecto, disiento porque: 1) Contrariamente a lo que en definitiva

surge del decisorio, se ve efectivamente afectado el acceso a la justicia,
garantía constitucional (art. 18 CN), al achicarse el espectro de opciones para
el trabajador; 2) Además, porque solo sería aceptable que la nueva ley fuese
aplicable a accidentes ocurridos antes de su vigencia, siempre y cuando ésta
fuese más beneficiosa, y ya con lo único que se ha analizado relativo a que la
parte actora ve reducida la amplitud de opciones de atribución de competencia,
queda claro que no lo es.

Conforme ya fuera referido precedentemente, en el punto,

claramente me estoy rigiendo por la aplicación del principio de progresividad
emergente del nuevo paradigma constitucional (art. 75, inc. 22), recogido en el
art. 2º del CC Y CN (y art. 9 de la LCT).

En efecto, esta ley achica el espectro que amplía el marco de

decisión del trabajador, para interponer la demanda. Al respecto, el artículo 1
enuncia en su segundo párrafo: “Será competente la comisión médica
jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva
prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio adonde
habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará
la instancia administrativa”. Claramente, luce ausente de allí el domicilio de la
demandada.

Cuando el artículo 24 L.O. habla de empleador, esto abarca toda

figura de tercerización (artículos 26, 29, 29 bis y 30 LCT), transferencia o
conjunto económico (31, 228 LCT), en cuyo caso se trata de la figura del
empleador múltiple, radicando la competencia, si así lo escogiera el trabajador,
de cualquiera de aquellos domicilios, merced al principio de perpetuation
Fecha de firma: 30/09/2020
jurisdictionis.
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Con lo cual, la figura del empleador en estos términos se da también

con la tercerización de la higiene y la seguridad, siendo así el domicilio de la
ART, también como el “domicilio” del empleador, al que alude la norma.

En el presente caso, estamos frente a una aseguradora que tiene su

domicilio en esta ciudad – calle Carlos Pellegrini nº 91, piso 5º, C.A.B.A. (fs. 4),
que sin dudas habilita la instancia.

Es de notar que en la doctrina de la CSJN en el fallo “Jordan,

Antonio Víctor y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/
accidente - ley 9688” (Competencia n° 991. XXXIII. 30/06/1998 Fallos:
321:1865), la letra del dictamen al cual se remite, justamente hace hincapié en
que los sujetos partes son el trabajador y el empleador, y las aseguradoras
“participan” en el “diseño atípico de acceso a la jurisdicción” que instaló la Ley
24557.

En definitiva, advierto que lo que aquí se discute es el “achique” de

los supuestos habilitados por el artículo 24 de la LO, para que el trabajador
pueda ejercer el derecho de establecer la competencia del juez natural, a su
elección, haciendo un cruce con la nueva ley 27348 que se refiere a otra cosa.

En efecto, el referido enroque opera cuando se intenta conectar al

juez natural del proceso judicial, con la atribución de competencia normada
para el proceso administrativo regulado en la Ley 27348.

Recordemos que al establecer el artículo 2 el mecanismo recursivo

(“El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la
comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la
jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según
corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino.), lo que hace en
definitiva es trasladar los factores de atribución de competencia de las
Comisiones Médicas (artículo 1 Ley 27348) a los tribunales que deberán
atender las cuestiones vía recursiva,

Cuando, por el contrario, la elección del juez natural, debe quedar

circunscripta al principio general del procedimiento laboral establecido en el
artículo 24 de la LO.

Por lo tanto, resulta ilegítimo pretender la alteración del criterio de

competencia para acceder a los tribunales, en función del pretendido
procedimiento administrativo. Esto es, tomar lo “menos” para lo “más”,
pretendiendo supremacía.
Fecha de firma: 30/09/2020
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
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Por tal motivo, es que también disiento con la apreciación de que no se

afectaría el principio del juez natural, tal como fue advertido.

Finalmente, no encuentro recomendable que al momento de dictar

la sentencia de la anterior instancia no se haya considerado relevante la falta
de adhesión de la Provincia de Buenos Aires.

Digo así, porque considero imprudente enviar al actor a un sistema que no

ha sido eficazmente implementado aún, provocando mayor dilación en la
solución de los reclamos del trabajador.

Vale aclarar, que aún cuando a la fecha de este pronunciamiento la

norma rige en la provincia de Buenos Aires toda vez que la Cámara de
Senadores de su legislatura, sancionó con fuerza de ley la adhesión a la Ley
Complementaria de Riesgos del Trabajo (L. 27348), con fecha 14 de diciembre
de 2017.

En definitiva, de propiciar mi voto, corresponde revocar la resolución

de primera instancia (fs. 42/44), y declarar la competencia territorial del Fuero
para entender en las presentes actuaciones

VIII.- Sin costas, atento la falta de contradictorio.

Por lo expuesto auspicio; I-Revocar el fallo de la primera instancia, II-

Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2, y cctes de la Ley 27.348
III- Declarar la aptitud jurisdiccional del Juzgado Nacional de Primera Instancia
interviniente. IV- Remitir las actuaciones al juzgado de origen para que
prosigan las actuaciones. V-Sin costas, atento al falta de contradictorio.

El Dr. Alejandro Hugo Perugini dijo:

Disiento con el voto de mi colega preopinante por las razones que paso
a exponer.

La Sra. Juez de la anterior instancia decidió declarar la incompetencia

territorial de la Justicia del Trabajo, y recurrida la resolución, naturalmente, por
la parte actora, es mi criterio que corresponde confirmar lo resuelto.
Fecha de firma: 30/09/2020
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA

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Para así decidirlo cabe descartar, en primer término, la eventual

inaplicabilidad de la ley cuestionada en razón de la fecha en la que habrían
tenido lugar los hechos objeto de juzgamiento. En este sentido, el principio
general es el que ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
fallo “Urquiza Juan Carlos c/ Provincia ART S.A. s/ daños y perjuicios” del 11
de diciembre de 2014, en el cual, al adherir al dictamen del Sr. Procurador
Fiscal Subrogante, se ha destacado que las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio, se aplican de inmediato a
las causas pendientes, sin que pueda argumentarse un derecho adquirido a ser
juzgado por un determinado sistema adjetivo, pues las normas sobre
procedimiento y jurisdicción son de orden público, circunstancia que resulta
compatible con la garantía del artículo 18 de la Carta Magna, siempre que no
se prive de validez a los actos procesales cumplidos ni se deje sin efecto lo
actuado de conformidad con las leyes anteriores (Fallos: 329:5586; entre
otros).
De este modo, y en la medida en que la demanda que da inicio al
presente proceso ha sido interpuesta con posterioridad a la vigencia de la ley
27.348, corresponde concluir que tanto las condiciones de habilitación de la
instancia como la competencia en razón del territorio, han de ser juzgadas por
las previsiones contenidas en el referido cuerpo legal.
Ello establecido, cabe tener en cuenta que aun cuando la Ley
27.348 pareciera regular la competencia territorial en función de la intervención
de las comisiones médicas con la habitual pretensión de “universalidad” con la
cual suelen ser enunciadas las normas en la materia, lo cierto es que, en el
primer aspecto, la vinculación de la norma de competencia con la instancia
administrativa responde al hecho que ésta es, en la lógica del sistema,
obligatoria, por lo que difícilmente podría prever una regla para el caso de no
ser cumplida la instancia, y en el segundo, los alcances de la previsión, como
la de toda norma de competencia territorial contenidas en los códigos de
procedimiento, quedan delimitados no solo por las previsiones de orden
constitucional que circunscriben las facultades jurisdiccionales federales o
locales “según que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas
jurisdicciones” (art.75 inc.12 Constitución Nacional), sino por la propia ley
27.348, la cual en su art. 4to, al invitar a las Provincias y a la Ciudad de
Buenos Aires, a adherir al régimen procesal regulado en su Tìtulo I, restringe la
operatividad del sistema, con exclusividad, a las causas que pudieran
corresponder a la jurisdicción del Estado Nacional, que en la actualidad se
circunscribe a los fueros federales y, en lo que en este aspecto nos importa,
a los fueros nacionales que continúan bajo la órbita del Poder Judicial de la
Nación en función del art.8vo de la ley 24.588.
Quiere ello decir, en otras palabras, que la ley 27.348, en sus
aspectos procesales es una norma destinada a regular el procedimiento
relativo a las prestaciones previstas en la ley 24.557 en los ámbitos
jurisdiccionales donde el Congreso de la Nación puede legítimamente
establecer las normas de procedimiento, lo cual, así como descarta la
posibilidad de condicionar la intervención de cualquier otra jurisdicción
provincial a las reglas de esta ley o al cumplimiento de la instancia que en ésta
se establece para la jurisdicción nacional, lo cual ha de ser juzgado por la
respectiva norma provincial, supone el establecimiento de una nueva regla de
Fecha de firma: 30/09/2020
competencia territorial relativa a los reclamos por prestaciones previstas en la
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ley 24.557, que desplaza, para estos casos, la previsión contenida en el art.24
de la L.O..
Esta nueva norma no está condicionada a la decisión que pudiera
adoptarse respecto de la legitimidad del trámite administrativo ante las
comisiones médicas, sino que, por el contrario, es su presupuesto, dado que
la lógica con la cual la Ley 27348 ha intentado preservar su legitimidad
constitucional supone su autolimitación a la jurisdicción nacional, que queda
circunscripta a aquellos casos en los cuales el domicilio del trabajador, el
lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al
domicilio donde habitualmente aquel se reporta, se encuentren en la Ciudad de
Buenos Aires, descartando la posibilidad de que una acción por esta materia,
deba o no transitarse la instancia obligatoria, pueda quedar radicada ante la
Justicia Nacional del Trabajo en función del domicilio de la demandada, y sin
que esto implique la posibilidad de que otra jurisdicción provincial deba
atenerse a regla similar si no adhiere a ella, pues cada una de estas
jurisdicciones tiene la potestad exclusiva de legislar las normas de
procedimiento sobre las cosas y las personas que caen bajo su respectivo
territorio.
Sostener que la aplicación de las reglas de competencia territorial
establecidas en la ley 27.348 quedan condicionadas a la viabilidad de la
instancia obligatoria y no, como es lógico, al revés, lleva a la irrazonable
consecuencia de que, quien tenga su domicilio en esta ciudad, haya prestado
servicios o deba reportarse en ella, debería discutir la constitucionalidad de la
instancia y, en la tesitura que admite su legitimidad, cumplirla, mientras que
quien sólo se encuentra vinculado a la jurisdicción del tribunal por el domicilio
de la demandada, no cumpliría instancia alguna por el hecho que la
jurisdicción donde según la ley debería tramitar su conflicto no la tiene y en
esta no le sería admitida, por lo que estaría habilitado para una acción directa
en los términos del art.24 de la L.O. de la cual aquel otro carece, lo cual,
ciertamente, no tiene ninguna lógica.
De este modo, lo concreto es que la Ley 27348 establece una
regla relativa a la competencia que determina cuales son las causas que,
eventualmente, podrán radicarse ante los organismos administrativos y
jurisdiccionales de la Ciudad, desplazando la operatividad del art.24 de la L.O.
para los accidentes y enfermedades de trabajo reguladas por la ley 24.557 y
26.773.
En lo que refiere a la legitimidad de esta norma, he
invariablemente señalado que no existe ninguna previsión de orden
constitucional que ampare el derecho de una Provincia, o del Estado Nacional
en ejercicio de la jurisdicción correspondiente a los tribunales locales de la
ciudad, de atribuirse la facultad de conocer en hechos ocurridos en otra
jurisdicción por la sola radicación del demandado en la propia, perspectiva
desde la cual las previsiones relativas a la competencia territorial contenidas
en el art. 1ro de la ley 27.348 no infringen ningún imperativo de orden
constitucional relativo a la distribución de competencias entre los distintos
estados de la federación, y tampoco suponen una restricción del acceso a la
jurisdicción, desde que el actor tiene a su alcance un abanico adecuado de
opciones que le permiten la formulación de su reclamo ante tribunales
especializados y competentes, entre ellos aquel que corresponde a su propio
Fecha de firma: 30/09/2020 domicilio, incluso sin necesidad de transitar o impugnar el necesario y
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cuestionado tránsito por comisiones médicas u otros organismos

administrativos de igual carácter , en tanto las propias provincias no adhieran a
tal sistema.
No desconozco que es habitual que las normas procesales, de
igual modo que la regla contenida en el art.24 de la L.O., establezcan la
competencia territorial de sus tribunales en función del domicilio del propio
demandado. No obstante, el concepto de “jurisdicciones locales” al que refiere
el texto constitucional anteriormente citado se define, ni más ni menos, por una
relación directa entre “La Provincia”, en términos generales “el Estado”, y el
territorio donde éste ejerce su autoridad en forma soberana, siendo la división
territorial la premisa básica sobre la cual se construye la organización de la
Nación Argentina. De allí que pueda afirmarse, sin mayor lugar a controversia,
que excepto las “personas y cosas” que se encuentren bajo jurisdicción federal,
el principio general es que cada provincia tiene jurisdicción sobre las “personas
y cosas” que se encuentren en su territorio respecto de la aplicación del
derecho común, resultando una necesaria consecuencia de lo expuesto, que
resulte contrario al orden constitucional que una Provincia, o eventualmente el
Estado Nacional en su rol de legislador local de los procedimientos relativos al
Derecho Común en la Ciudad de Buenos Aires, se atribuya el conocimiento de
las “personas o cosas”, es decir las causas, que corresponden al territorio de
otra, porque la jurisdicción o aplicación de las normas generales dictadas por el
Congreso de la Nación corresponde a la Provincia en cuyo territorio tuvieran
lugar los hechos o actos que fueran causa de las consecuencias jurídicas que
se han de juzgar.
Si se analizan las soluciones sobre competencia territorial como
las señaladas a la luz de los conceptos expuestos, puede considerarse que la
decisión de atribuir competencia al tribunal en función del territorio donde han
tenido lugar los hechos del conflicto, que en el caso de un vínculo laboral
refieren fundamentalmente al lugar donde se ha desarrollado la actividad
cumplida por el trabajador, resulta la solución más lógica y correcta, dado que a
la vez que posibilita un lugar cercano a las partes y al propio tribunal que ha de
juzgar, resguardando de tal modo el principio de inmediatez, supone el estricto
apego a las reglas de orden constitucional, que atribuyen a cada provincia el
juzgamiento de los hechos, personas o cosas existentes en su territorio. Por el
contrario, cuando el análisis se lleva a los otros puntos de opción previstos en
la norma, la respuesta legal se presenta más opinable, y aunque la solución
pueda no resultar reprochable desde una perspectiva de mérito o conveniencia,
difícilmente pueda sostenerse, en lo que aquí interesa, que la sola presencia o
residencia de uno de los litigantes en un lugar supone la configuración de la
relación directa entre la Provincia y las “personas o cosas” correspondientes a
su territorio conforme el mandato constitucional que obligue a una necesaria
admisión de “jurisdicción”, por esa sola circunstancia, a riesgo de infringir el
mandato constitucional, pues ni la presencia, ni la radicación de una persona
en un lugar determinado, suponen la posibilidad de considerar que “las
personas o cosas” se encuentren bajo la potestad jurisdiccional de las
autoridades de ese lugar en el sentido que lo expresa la Constitución, cuando
la controversia no refiere a derechos de índole personal de esos sujetos, sino a
relaciones jurídicas desarrolladas por éstos en otras jurisdicciones.
Desde tal perspectiva, y reconocida la legitimidad de las normas
Fecha de firma: 30/09/2020
atinentes a la competencia territorial establecidas en la Ley 27.348, el domicilio
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Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, la demandada en esta ciudad no habitaría la intervención de la Justicia
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Nacional del Trabajo, ni por vía de recurso ni por acción directa, por lo que en
tanto el actor tiene su domicilio en la Provincia de Buenos Aires, y ha prestado
servicios en la misma Provincia, cabe concluir la inexistencia de los
presupuestos necesarios para habilitar cualquier actuación en esta jurisdicción,
lo cual implica la incompetencia del tribunal y la necesaria confirmación de lo
decidido, sin necesidad de evaluar si la instancia administrativa ante las
comisiones médicas, que, reitero, solo es obligatoria a condición de que el
conflicto corresponda a esta jurisdicción territorial, es o no legítima.
Por ello, en mi opinión, y oído el Sr. Fiscal General Interino,
correspondería confirmar la resolución apelada, sin costas de Alzada, atento la
falta de controversia (art. 68 CPCCN).

La Dra. María Cecilia Hockl dijo:

Que, en cuanto ha sido materia de discrepancia entre mis distinguidos

colegas, he de adherir al voto del Dr. Alejandro H. Perugini.

Oído lo cual, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la

resolución apelada. II.- Sin costas de Alzada, atento la falta de controversia
(art. 68 CPCCN).

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

María Cecilia Hockl Alejandro H. Perugini Diana R. Cañal

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante mí: María Luján Garay

23 Secretaria

Fecha de firma: 30/09/2020

Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA

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