Derecho Romano

Tema 2- Fuentes del derecho Romano

En derecho se utilizan "fuentes del Derecho" y se establece una distinción entre: "fuentes de
producción" "fuentes de conocimiento".
Por Fuentes de producción del Derecho se entiende el conjunto de hechos o
procedimientos que conducen a la creación de derecho objetivo, de normas jurídicas; la
expresión se refiere a que crea Derecho.
Las Fuentes de conocimiento del Derecho son, en cambio, los documentos, instrumentos
o medios de toda índole, incluso la mera coincidencia colectiva como el caso de la
costumbre, que proporciona el conocimiento del derecho objetivo. Este concepto es
particularmente importante cuando tratamos de describir científicamente un derecho
histórico como el romano.
Partiendo del concepto de fuentes de producción del Derecho se pueden distinguir dos
grandes etapas en la evolución del derecho romano: una primera basada en la auctoritas
con predominio del derecho no escrito y coincidente con las épocas arcaica y clásica de
derecho romano, la cual podría clasificarse como “derecho de juristas”; y una segunda,
correspondiente al derecho posclásico, en que las fuentes de potestad tiene el
protagonismo absoluto, pero sin eclipsar a las de autoridad. Aquí encontramos el
antecedente a la moderna concepción positivista del Derecho

1. ÉPOCA ARCAICA
Al principio la ciudad se regía por un derecho incierto y todo era gobernado a discreción del
rey. Este es un derecho indeterminado, no fijado por escrito, constituido por los mores
maiorum, que son las costumbres de los antepasados, originados en las estructuras
sociales pre cívicas.
La obligatoriedad de los mores derivaba de la voluntad popular y de su supuesta
correspondencia con un orden natural y divino de las cosas. Los mores garantizaban la
convivencia social y la pax deorum , que es una especie de pacto de alianza entre los
miembros de la comunidad y las divinidades.
Los romanos distinguieron entre dos conceptos: ius y fas, ambos traducibles como “lo que
es justo/lícito”, Fas es el derecho divino y Ius el derecho humano.
● Fas: representa la licitud religiosa del comportamiento humano; por tanto, fas es
todo comportamiento humano conforme a la voluntad divina , la cual se revela a
través de fenómenos naturales y es interpretada por los sacerdotes. Por el contrario,
fas est representa lo opuesto a la voluntad divina; y lo que rompe la pax deorum, y
por tanto, deseara la ira de los dioses.
● Ius: representa la licitud humana. Ius es cualquier fórmula o prescripción a que hay
que conformar una conducta y para expresar el estado de conformidad o no de una
conducta con una preinscripción, se usan los adjetivos iustus e iniustus. El ius no se
“hace” si no se “dice”, se expresa. Por eso, hay una permanente relación con el
lenguaje jurídico latino entre las palabras ius y dicere, como lo demuestran los
vocablos latinos compuestos: iudex, iurisdictio, iudicare, iudicium, etc.
Aparte de los mores maiorum, núcleo esencial del ius, fueron características de la época
monárquica, las llamadas leges regiae. Eran disposiciones aprobadas por los comitia curiata
a iniciativa y a propuesta de los reyes. Eran pronunciamientos solemnes del rex, de
contenido penal o civil con una fuerte connotación religiosa. A menudo eran la concreción
de ciertos mores maiorum con el fin de aclararlos o darles una mayor obligatoriedad.
A partir de la mitad del siglo V a.C hubo una “nueva” fuente del Derecho con la que se
acabó, en cierto modo, con el ius incertum. Se trata de la lex XII Tabularum, “ley de las
Doce Tablas”, el núcleo fundamental del ius legitimum vetus, “antiguo derecho legislativo”,
constituido por las leges regiae. Esta ley, propuesta por el tribuno de la plebe, representó la
consecución de una de las reivindicaciones de la plebe: la fijación por escrito de y la
publicación de una parte importante de los mores maiorum o ius Quiritium, cuyo
conocimiento, precisión e interpretación era hasta entonces asunto de los pontífices (clase
patricia).
Sus disposiciones nos muestran:
● Sociedad arcaica: normas fuertemente protectoras del pater familias, "jefe de
familia"
● Patriarcal: normas relativas a la propiedad y las concernientes al derecho criminal,
impregnadas de una concepción mágico-religiosa.
● Con una economía basada en la agricultura y la ganadería y muy
marginalmente en el comercio.
La ley de las XII Tablas no trata sobre la constitución política romana, sus normas se
refieren al derecho privado, criminal y procesal, especialmente contiene “acciones de la ley”
(legis actiones).
● Tablas I-III están dedicadas al procedimiento
● Tablas IV-V al derecho de familia y la herencia
● Tablas VI-VII a los derechos de obligación, propiedad y derechos reales
● Tablas VIII-IX al derecho criminal
● Tabla X contiene normas relativas a los funerales y al derecho sacro en general
● Tablas XI-XIII, fueron éstas añadidas por un segundo decenvirato y contiene
disposiciones de derecho criminal y privado respectivamente. Estas dos Tablas
contienen disposiciones contrarias a la igualdad entre patricios y plebeyos, como la
prohibición de los matrimonios mixtos.
La ley de las XII Tablas supuso que el conocimiento del ius dejó de estar absolutamente
reservado al colegio sacerdotal de los pontífices.
A partir de la ley de las XII Tablas la actividad de la jurisprudencia pontifical consistirá
más en la interpretatio (resumen o aclaración de un texto jurídico) de esta ley y menos en la
revelación de un derecho latente (derechos que existen pero están sujetos a una condición
suspensiva) como antes. La interpretatio iuris de los pontífices no se limitaba a indicar el
derecho vigente, sino que también era una actividad creativa de adaptación de las normas
generales a las particularidades de los casos concretos.
Además, los pontífices eran los únicos conocedores de los formularios de las acciones
judiciales y de los negocios lo cual los hacía necesarios dado que el derecho era muy ritual
y un pequeño error formal podría provocar la pérdida de una demanda o la nulidad de un
negocio jurídico. Por esta razón, la jurisprudencia pontifical es llamada jurisprudencia
cautelar: la intervención de un pontífice evitaba a buen seguro la nulidad de los actos
jurídicos procesales o de los negocios. Finalmente, los pontífices transmitían su saber
jurídico a otros sacerdotes a los que elegían por cooptación.
La jurisprudencia laica nace a principios del siglo III a.C, con la divulgación del liber
actionum (texto de las legis actiones), con este hecho comienza el proceso de laicización de
la jurisprudencia.
La jurisprudencia laica era aristocrática. Eso quiere decir que los juristas republicanos no
se dedicaban exclusivamente al derecho (actividad de la cual no recibían de hecho ninguna
remuneración), sino que a menudo eran ciudadanos romanos que seguían una carrera
política o militar y la actividad como jurista les daba el prestigio y el renombre social
necesarios para llegar a ella o para escalar posiciones. Pero la auctoritas de los juristas
laicos ya no se fundamenta principalmente en la dignidad del cargo o en la posición social
como antes sino también y en mayor medida en su habilidad para resolver situaciones
complicadas y conocimiento jurídicos.
La jurisprudencia laica también se caracterizó por crear una literatura jurídica a fin de dar
a conocer a los ciudadanos las opiniones y la resolución de casos concretos.

2. PRIMERA ÉPOCA CLÁSICA

Son fuentes del derecho romano en este período: la jurisprudencia, las leyes y plebiscitos y
el edicto del pretor.
2.1 Iurispruencia
La primera generación de juristas surge a mitad del siglo II a.C, sus autores principales son
los siguientes:
- Manio Manilio: autor de libros de derecho civil y de formularios procesales y de negocios.
- Marco Junio Bruto: autor de libros de derecho civil y de libros de responsa.
- Publio Mucio Escévola: autor de libros de derecho civil y de responsa.
Estos juristas fundaron el derecho civil, sus obras son reflexiones jurídicas más libres.
Las actividades del jurista son:
- Respondere:
Significa responder. Es la actividad de la interpretatio iuris: consiste en dar respuestas
técnicas a problemas jurídicos planteados por particulares, magistrados o jueces. Las
respuestas de los jurisprudentes tiene valor incluso aunque no aporten razones.
- Agere
Significa actuar. Es la actividad que consiste en asistir a los litigantes en la elección de la
acción y de la fórmula adecuadas o de las excepciones o medios de defensa procesal.
También es propones o aconsejar a los pretores la creación de nuevas fórmulas procesales
o la adaptación de existentes.
- Cavere
Significa tomar precauciones . Es la actividad consistente en aconsejar a los particulares
sobre las formalidades y requisitos de los negocios jurídicos a fin de evitar su nulidad.
A estas actividades debemos añadir:
- Instituere: actividad didáctica de enseñanza de las reglas y principios
fundamentales.
- Instruere: enseñanza avanzada sobre el arte de dar responsa.
Mientras que la actividad principal de la jurisprudencia pontifical fue la cavere, esta
jurisprudencia republicana privilegiará las actividades de responder y de agere.
A través de los responsa se creaba derecho ya que los juristas no se limitaban a indicar cuál
era el derecho vigente sino que rehacen su contenido y lo adaptan a las exigencias de la
vida práctica. Las jurisprudencia era creativa, elementos creativos de esa creatividad eran:
- Aequitas ( “equidad”): criterio correctivo a a aplicación rigurosa del ius civile basado
en la interpretación analógica y en el equilibrio de las situaciones
- Utilitas (“utilidad”): con el fin de satisfacer las necesidades prácticas de la vida.
Los responsa de los juristas se caracterizaban por su simplicidad y estilo lapidario,
sentencioso y conciso, el cual también emplearon en las obras escritas.
Un verdadero jurisculto romano sería quien además de saber Derecho era experto en las
tres actividades de respondere, agere y cavere.
La casa del jurista era el oráculo de la ciudad, pues era concurrida por ciudadanos y
hombres ilustres, quienes les consultaban sus auctoritas prudentis no sólo cuestiones
jurídicas, sino de otras preocupaciones.

“Jurisprudence” y “jurisculto” son sinónimos de “jurista”. Las consultas que se le hacían a

estos se referían sobre todo a conflictos patrimoniales, es decir, eran consultas sobre
“derecho privado”. Más tarde, cuando se produjo la burocratización de la jurisprudencia, el
jurista comenzó a interesarse por otras cuestiones (fiscales, administrativas,
internacionales…). Fue precisamente cuando apareció la distinción entre derecho privado y
derecho público.
2.2 Lex
Según Gayo, es ley lo que el pueblo ordena y establece. Esta definición lo es en realidad de
lex publica y de lex rogata, puesto que lex en general es toda disposición que tiene
potestad, ya sea un magistrado ya sea un ciudadano particular en asuntos de su esfera
personal o familiar. La ley puede ser pues, pública o privada, según provenga de un
magistrado o de un particular.
● Lex privata → es una declaración de voluntad de una persona con efectos
vinculantes para ella misma y como máximo para un círculo reducido de personas.
● Lex publica → es una disposición proveniente de un magistrado y comprende dos
variantes: lex rogata y lex data.
- Lex rogata: es la ley pública por antonomasia y la ley como fuente especial
del derecho romano. Es aquella norma general propuesta por un magistrado,
aprobada por el pueblo reunido en comicios y refrendada por el Senado, y
marca la diferencia entre ley y plesbicito, aprobado ésto sólo por la plebe y
no por todo el pueblo.
- Lex data: es una disposición emanada unilateralmente por un magistrado y
sin el concurso de sus destinatarios. Eran leges data los ordenamientos o
estatutos establecidos directamente por magistrados, previamente
autorizados por una ley comicial, para regular las colonias, los municipios y
las provincias.
Las leges publicae rogatae eran fuente del ius privatum cuando tenían por objeto o afectan
a cuestiones de derecho privado. Su peso como fuente del Derecho aun siendo importante
fue inferior al de la jurisprudencia.
El proceso de creación de una lex o o iter legis era el siguiente:
● En primer lugar, el proyecto de ley era referido por el magistrado en el Senado, quien
opinaba previamente y sin efecto vinculante sobre la oportunidad o no de la ley
● Emitida la opinión del Senado, el proyecto era expuesto en un lugar público
(promulgatio) durante al menos tres semanas (trinundinum) para conocimiento de
todos. Durante este período de tiempo el magistrado podía reunir informalmente al
pueblo para debatir sobre la ley y tratar de convencerlo de su conveniencia. La
promulgatio indicaba el día de la reunión u de votación, el cúal debía ser un día
hábil.
● Reunidos el día oficial, el magistrado hacía formalmente la propuesta de ley y a
continuación la votación: el voto se emitía oralmente, una respuesta positiva: uti
rogas,“tal como propones”; o en una respuesta negativa a la ley : antiquo, “como
antes”. En el s. II a.C. se introdujo el voto por escrito y secreto
● Finalizada la votación, el resultado era proclamado por el magistrado (renuntiatio)
 ● Obtenida la aprobación popular, la ley entraba inmediatamente en vigor una vez
hecha la renuntiatio.
Para la denominación de una ley se usaban los nomina de los magistrados que la habían
propuesto, seguidos de una sucinta referencia a su contenido.
Por lo que respecta a la estructura formal, la ley como documento se compone de tres
partes:
● La praescripto encabezaba el texto de la ley. Contiene el nombre del magistrado
que propuso la ley, la fecha y el lugar, los comicios votantes, la unidad comicial que
comenzó la votación y el nombre del ciudadano que votó primero.
● La rogatio es el contenido dispositivo de la ley.
La sanctio contiene diversas cláusulas o capita relativas a la aplicación y eficacia de la ley
nueva:
- 1º Que la ley no contraviene las leges sacratae promulgadas a favor de la
plebe ni otras normas consideradas inderogables.
- 2º Que los magistrados y senadores tienen que respetarla
- 3º El caput tralaticium de impunitate, en que se declara libre de sanción al
transgresor de una ley anterior contraria a la presente ley.
- 4º El caput concerniente a las consecuencias perniciosas para el
contraventor y para el acto o negocio contrario a la ley. Esta última cláusula
no siempre estaba presente.
Precisamente, el diferente contenido de la sanctio en cuanto a los efectos de la
contravención de la ley motivó que las leyes fueran clasificadas en:
- Leges perfectae: las que declaran la nulidad de los actos contra legem
- Leges minus quam perfecta: las que no declaran la nulidad de los actos contra
legem sino una sanción para el infractor.
- Leges imperfectae: las que no declaran la nulidad del acto contra legem ni
castigaban al infractor con ninguna sanción.

En cuanto a la aplicación de las leyes, el derecho romano sigue, por un lado el criterio de
personalidad y no el de territorialidad, de manera que las leyes se aplican a los ciudadanos
romanos por el hecho de serlo dondequiera que se encuentren; y, por otro, el criterio de la
derogación tácita de una ley por otra posterior incompatible. La ley antigua quedaba como
en suspenso, no operativa y teóricamente podía recuperar el vigor y ser nuevamente
aplicable.

La definición de plebe se distingue del pueblo en que con la denominación de pueblo

(populus) se comprenden todos los ciudadanos, incluidos los patricios, y con la de plebe
(pleos) los ciudadanos que no son patricios. Por eso, los patricios decían que no estaban
obligados por los plebiscitos, ya que estos se aprobaban sin su autoridad, aunque más
tarde se aprobó una ley que ordenó que los plebiscitos obligarán a todo el pueblo.
Los plebiscitos eran las decisiones tomadas por la plebe en los concilia tributa plebis a
propuesta de un tribuno de la plebe y en un principio no vinculan a los patricios.
Después de la equiparación de las leyes, los plebiscitos comenzaron a llamarse también
leges. Por lo tanto una de las definiciones que encontramos de ley es: la ley es el mandato
general del pueblo o de la plebe propuesto por el magistrado.
 2.3 Edictium praetoris
El Edicto es un bando que contiene el programa de actuación de un magistrado en relación
con todas las funciones que son de su competencia dado a conocer al pueblo. Los
magistrados tenían la facultad de emitir edictos, esto es ius edicendi, pero sin duda el edicto
más importante era el edictum praetoris (edictos del pretor).
Al iniciar el ejercicio de la magistratura el pretor emitía su edicto, el cual tendría la duración
del ejercicio del cargo (1 año). El pretor podía emitir extraordinariamente un edicto para
resolver un caso determinado o un problema incidental. Ese edicto se llamaba edictum
repentinum, “edicto repentino”. El edicto del pretor era publicado para conocimiento público
en el foro. El edicto era estructurado por capítulos.
El edicto del pretor anunciaba el modo en que el pretor conduciría los litigios; las acciones y
otros recursos procesales y extraprocesales que se concedería; y es mediante el edicto
como el pretor creaba el derecho pretorio (ius praetorium). El nacimiento del edicto como
fuente de producción del Derecho está vinculado a la instauración del procedimiento
formulario civil. A fin de evitar fraudes o abusos de los pretores se estableció la obligación
de los pretores de ajustarse estrictamente a los criterios anunciados en sus edictos y la
prohibición de cambiarlos.

El conjunto de disposiciones que asumía un pretor del edicto del pretor anterior, era cada
vez mayor y el nuevo pretor se limitaba a añadir algunas innovaciones, con finalidad de
satisfacer nuevas necesidades o nuevos problemas surgidos en las praxis jurídicas
cotidianas.

El edicto del pretor evidencia que los romanos tenían una concepción procesalista del
ordenamiento jurídico, ya que la existencia de una acción, medio por el cual se podía hacer
valer una pretensión de derecho, era previa a la configuración de la situación sustancial
protegida jurídicamente.
El edicto del pretor no era una especie de código de mores maiorum, puesto que el pretor
no era quien para fijar por escrito el ius civile y menos para introducir en él novedades, ni
tampoco un elenco de derechos subjetivos o situaciones protegidas por el derecho en
relación con las cosas (derechos reales) o con otras personas (derechos personales), sino
un programa de actuación procesal. Por eso, como se ha dicho a menudo, el ordenamiento
jurídico romano es un sistema de acciones y no un catálogo de derechos subjetivos.
Contenido básico del edicto del pretor:
- 1º Ámbito material y territorial de la jurisdicción del magistrado
- 2º Acciones o medios procesales ordinarios
- 3° Medios extraordinarios
- 4º Nulidad de la sentencia y ejecución de la sentencia.
- 5º Recursos complementarios de la actividad del pretor: interdictos, estipulaciones
pretorias, embargos y rescisiones totales.

El edicto del pretor es la fuente del ius praetorium, el cual constituye un ordenamiento
paralelo, complementario y diferente al del ius civile, de tal manera que las normas que
forman el derecho romano se distribuyen fundamentalmente en ius civile y ius praetorium.
Ius civile → está basado en la interpretatio iuris y en las leges y tiene una eficacia
inmediata y automática.
Ius Praetorium → obedece al impulso del pretor y su vigencia se limita en principio al año
de duración de la magistratura.
Relación entre derecho civil y derecho pretorio:
El pretor ni puede crear normas de derecho civil ni puede tampoco derogarlas sino que el
derecho pretorio tiene una triple función respecto al derecho civil: "el derecho pretorio es el
derecho que los pretores introdujeron para facilitar la aplicación del derecho civil, para llenar
las lagunas del derecho civil y para enmendar el derecho civil".
Así, pues, tres son las funciones del ius praetorium:
- 1ª Facilitar (adiuvare) la aplicación del ius civile.
- 2ª Integrar (supplere) las lagunas del ius civile.
- 3ª Enmendar (corrigere), en sentido de adaptar o flexibilizar, el ius civile
El ius praetorium a través del edicto fue la vía del progreso y del desarrollo jurídico en
Roma. Este derecho trataba de inspirarse sobre todo en la idea de equidad.

3. ÉPOCA CLÁSICA CENTRAL

En este período hay que añadir al cuadro de fuentes de la época precedente los
senadoconsultos, que primero compartirán el lugar de las leyes y plebiscitos como fuente
del derecho para después sustituirlos.
3.1 Iurisprudentia
La interpretatio iuris de los juristas del Principado fue mucho más propensa que la
republicana a ordenar los principios y las soluciones jurídicas y a reflexionar sobre ellos. Por
eso, en este período, el debate teórico sobre cuestiones jurídicas entre los juristas, a
menudo sostenidos en lugares públicos, alcanzó la máxima intensidad y las diversas
corrientes, facciones o escuelas de pensamiento jurídico se esforzaron por influir en los
magistrados jurisdiccionales.
Las escuelas más importantes fueron: la escuela de los sabinianos y la escuela de los
proculeyanos.
● Escuela de los sabinos: apoyan sus opiniones en la auctoritas de otros juristas,
fueron más conservadores y tradicionalistas en su pensamiento jurídico y partidarios
de interpretaciones más literales y formalistas
● Escuela de Proculeyanos: tiene a basarse en deducciones lógicas, fueron más
propensos a la innovación y más atentos a los cambios sociales.
Un acontecimiento alteró la jurisprudencia del Principado: la creación del ius publice
respondendi ex auctoritate principis, conocido simplemente como ius respondendi: una
suerte de privilegio otorgable por el príncipe a ciertos juristas de dar respuestas jurídicas
con valor oficial. La concesión de este derecho suponía una intromisión pública y de un
órgano de potestad en una fuente del derecho basada en las auctoritas. Que esta concesión
se otorgase a los juristas más afines al régimen supuso una división en dos niveles: el de
los juristas comunes y el de los privilegiados por el poder político.
La producción literaria de los juristas de este período fue muy prolífica. Son rasgos
característicos de la actividad literaria de los juristas del Principado:
● el uso del método inductivo para proponer soluciones jurídicas: habitualmente el
autor induce reglas generales a partir de la comparación entre soluciones dadas por
diversos juristas anteriores a casos similares.
● el cultivo de una gran variedad de géneros literarios jurídicos, entre los cuales hay
que destacar los siguientes:
- Responsa: colecciones de respuestas a consultas jurídicas y a casos
prácticos reales.
 - Quaestiones: colecciones de casos prácticos o reales y casos teóricos o
ficticios que han sido debatidos por diversos juristas.
- Digesta: tratamiento de cuestiones jurídicas de ius civile y de ius praetorium
de una manera organizada y sistemática.
- Libri de: monografías: estudios sobre temas o instituciones jurídicas
específicas.
- Libri ad: comentarios a obras jurisprudenciales.

3.2 Senatusconsulta y leges

Si un senatusconsultum, "senadoconsulto", era en época republicana un decreto o decisión
del Senado emitido como respuesta a una consulta hecha por un magistrado con ius agendi
cum patribus, "derecho de convocar el Senado". Se le otorgó un rango legislativo e hizo así
del Senado un órgano con potestad legislativa en detrimento de las asambleas populares.
Sólo una poderosa razón de índole política habría motivado para que se tomase esta
medida que representaba una importante alteración de la constitución republicana. Parece
que esa razón fue la necesidad de compensar de alguna manera al Senado (órgano que era
la expresión de la nobilitas patricio-plebeya) por la pérdida de influencia política como
consecuencia de la concentración del poder en manos del príncipe. Así, pues, en el futuro el
senatusconsultum sustituirá de facto a la lex como fuente del derecho, cosa que resultaba
paradójica, pues suponía que un órgano de autoridad como el Senado emanaría a partir de
entonces normas de potestad.
No obstante, de la misma manera que aconteció con otras innovaciones la sustitución de la
ley por el senadocoonsulto no se consolidó de facto, sino a partir de los sucesores de
Augusto.
El senadoconsulto con valor legislativo se expresaba formalmente de la siguiente manera: a
la palabra senatusconsultum seguía el nombre adjetivado del magistrado o emperador que
lo había propuesto y después una sucinta referencia a su contenido dispositivo.

En un principio la iniciativa para promulgar un senadoconsulto la tomaba un cónsul o el

mismo emperador, pero con el tiempo la tomará más a menudo el príncipe. Con el tiempo y
a medida que se acentuaban los rasgos autoritarios del régimen político el senadoconsulto
se transformó en un discurso del príncipe (oratio principis) aclamado por el Senado, es
decir, en legislación imperial revestida de senadoconsulto.

La atribución de valor legislativo al senadoconsulto no impidió que en los primeros tiempos

del Principado hubiera una gran actividad comicial legislativa. Se votaron numerosas leyes,
las llamadas leges Iuliae. De este conjunto de leyes cabe destacar:
- Las relativas al derecho matrimonial, orientadas a la recuperación de los valores
morales tradicionales, al saneamiento de las costumbres y a favorecer el aumento
del número de ciudadanos romanos.
- Las concernientes al derecho procesal, al derecho penal o a materias como las
mansiones o el lujo.

3.3 Edictum praetoris

Durante la época clásica central el edicto del pretor continuó como fuente del derecho y
como vía del progreso jurídico.
El emperador encomendó a Salvio Juliano (jurista de tendencias doctrinales eclécticas) la
tarea de redactar el edicto del pretor. La compilación del edicto recibió el nombre de
Edictum perpetuum, que quiere decir "edicto perpetuo". La compilación del edicto suponía la
fijación definitiva del derecho pretorio, de tal manera que en adelante los pretores nunca
más emitirían edicto alguno al comenzar la magistratura sino que tendrían que atenerse al
Edicto perpetuo. Cualquier duda, nueva situación o problema que se pudiera plantear en el
futuro durante la instrucción de un procedimiento se habría de resolver por analogía con
otras situaciones o casos semejantes sí contemplados en el Edicto perpetuo. En definitiva,
al final de la época clásica central desapareció el edictum praetoris como fuente viva de
producción del derecho.

4. ÉPOCA CLÁSICA TARDÍA

Son fuentes del derecho romano en este periodo: la jurisprudencia burocrática, los
senadoconsultos (orationes) y las constituciones imperiales: especialmente los rescripta.
4.1 Iurisprudentia
Se produjo la burocratización definitiva de la jurisprudencia. Los responsa que se tomaban
en consideración eran entonces los provenientes de los juristas adscritos a la cancillería
imperial. Estos juristas se convirtieron en los intérpretes oficiales del derecho y de la
legislación imperial. La jurisprudencia privada quedó limitada a la actividad didáctica y
perdió su valor de fuente creadora del derecho. De ahora en adelante la jurisprudencia sería
oficial, burocrática y vinculada al poder político.
Algunos prestigiosos juristas formaron parte del consilium principis, un órgano consultivo
que estaba integrado por personas de la máxima confianza del emperador, y tenían
competencia en toda clase de asuntos públicos.
La cancillería imperial fue un órgano de la administración central constituido por un conjunto
de oficinas que se ocupaban de todos los asuntos que tenía que resolver el emperador,
como por ejemplo, la resolución de consultas y peticiones. La tarea era la de redactar los
responsa del príncipe a las peticiones elevadas por los particulares y acabó por
especializarse en cuestiones jurídicas. Los responsa eran preparados por los juristas
burócratas de la cancillería y llevaban estampado el sello imperial. El documento resultante
se llamaba rescriptum y fue el sustituto como fuente del derecho de los responsa de los
jurisprudentes.
Una actividad muy característica de la jurisprudencia clásica tardía fue la producción de
obras jurídicas. Los géneros literarios jurídicos estuvieron en mayor o menor medida
conectados con la actividad burocrática y fueron fundamentalmente de tres tipos:
- Obras casuísticas
- Obras de comentario
- Obras didácticas

Las Institutiones de Gayo es la única de las obras de la jurisprudencia que nos ha llegado
casi completa. Además, constituyeron la base para la realización de la obra de Justiniano.
Finalmente, los juristas también escribieron obras de derecho público: derecho fiscal, militar,
sobre procedimiento judicial o sobre funcionarios y magistrados.
4.2 Orationes
En la época clásica tardía el senadoconsulto degeneró en un discurso del emperador con
aclamaciones por el Senado y, de hecho, recibió la denominación de oratio principis in
senatu habita. El senadoconsulto se transformó en una propuesta de ley del emperador
aprobada automáticamente por el Senado.

4.3 Constitutiones principum

El príncipe, vértice de la administración y vértice del poder legislativo y la fuente nominativa
preeminente. A parte de las orationes, son normas imperiales las constitutiones principum,
"constituciones de los príncipes". Unas constituciones fueron de carácter generalista: el
edictum y el decretum; y, otras, de carácter casuístico: el mandatum, la epístula y el
rescriptum.
● Edicta → Son disposiciones de carácter general emanadas por el príncipe con
fundamento en su imperium proconsulare. Contienen las instrucciones y directrices a
que debían atenerse los magistrados provinciales.
● Decreta → Son sentencias dictadas por el príncipe asistido por el consilium principis
extraordinariamente, a petición de las partes litigantes o de los funcionarios
jurisdiccionales, en primera instancia o en apelación.
● Mandata → Son órdenes de naturaleza administrativa dadas a los funcionarios,
especialmente a gobernadores provinciales, sobre el modo de ejercer sus tareas. A
veces, se introdujeron por vía de mandato algunas instituciones jurídicas.
● Epistulae → Son documentos con forma de carta que contienen las respuestas
dadas por el príncipe a jueces o a funcionarios sobre cuestiones jurídicas
concernientes a un litigio en curso o a una cuestión relativa a su cargo.
● Rescripta → Son respuestas del emperador, redactadas por la oficina a libellis, a
cuestiones jurídicas planteadas por ciudadanos particulares, magistrados o
funcionarios. Su eficacia se limitaba a los casos para los cuales habían sido emitidas
y eran vinculantes para los jueces siempre que los hechos a los cuales se referían
fueran considerados probados. Los rescriptos fueron la vía del progreso jurídico en
la última época clásica ya que la jurisprudencia se había oficializado y el edicto del
pretor se había codificado.
Al final de la época clásica hay un monopolio de hecho de las fuentes del derecho en manos
del emperador.

5. ÉPOCA POSCLÁSICA
Durante esta época, se produjo una caída estrepitosa de la cultura jurídica como
consecuencia de la crisis política y económica, del estado de incertidumbre constitucional y
quizá también de la difusión del cristianismo.
Uno de los objetivos de los emperadores en el marco de una organización política
centralizada y burocrática fue el de ostentar el monopolio de las fuentes del derecho. El
emperador será el único creador e intérprete de derecho y se pasará definitivamente de un
modelo de derecho jurisprudencial a otro de derecho legislado, más próximo al modelo
moderno.

En derecho posclásica el complejo normativo del derecho romano era definido por:
● Iura → eran los textos de obras jurídicas de juristas clásicos de renombre a los
cuales se reconocía valor de norma jurídica.
● Leges → era el conjunto de constituciones imperiales, las cuales prevalecían sobre
el derecho jurisprudencial.

5.1 Etapa diocleciana

Durante esta etapa la vía del progreso jurídico fueron los rescriptos imperiales. Hubo de dos
tipos: “rescriptos emitidos a consultas de funcionarios jurisdiccionales”; y “rescriptos
emitidos a petición de particulares”.
En relación con los rescriptos de la segunda clase había surgido la práctica fraudulenta de
hacer circular rescriptos no auténticos en el ámbito forense. Diocleciano solucionó este
problema con la prohibición a los litigantes de presentar en juicio copias de rescripta ad
preces emissa, de manera que sólo se podían presentar los documentos originales. Quedó
excluida la aplicación analógica de los rescriptos a casos semejantes.
Por otra parte, en esta época se dejó de producir literatura jurídica original.

5.2 Etapa constantiniana

Una novedad introducida por Constantino I fueron las “leyes generales”, que eran aquellas
constituciones imperiales relativas a casos abstractos y generales, aplicables, por tanto, a
todos los súbditos. Esta ley, estaba vigente hasta que fue derogada por otra ley general
posterior, y las leyes generales promulgadas a una parte del Imperio eran también
aplicables a la otra.

Formalmente las leyes generales son epistulae eran dirigidas a funcionarios imperiales y
contienen incluso fórmulas de salutación y despedida y, se declara que la ley no solamente
es de aplicación al caso concreto sino también a todos los casos análogos.

Al concepto de leges generales se opondrá el de leges speciales. Son éstas las

constituciones imperiales relativas a casos particulares y dirigidas a determinados súbditos.
A diferencia de las generales, las leyes especiales no tienen ninguna eficacia fuera de los
casos concretos para los cuales han sido promulgadas ni se pueden aplicar analógicamente
a otros casos o situaciones similares.
Por lo que respecta a los rescriptos, Constantino I extendió la prohibición de aplicación
analógica de los rescripta ad preces emissa establecida por Diocleciano a los rescripta ad
consultationes emissa, de manera que estos rescriptos sólo tenían validez para los casos
litigiosos en relación con los cuales habían sido emitidos.
Para que la costumbre fuese fuente del derecho era necesaria, la concurrencia de dos
elementos:
- Un elemento material: una práctica o uso social antiguo y arraigado.
- Un elemento espiritual: la convicción de estar obrando de acuerdo con una norma
jurídica.
Se estableció que la ley no pudiera ser derogada por la costumbre. Estableció así la nulidad
de la costumbre contra legem, “contra ley”, de manera que la costumbre local sólo era
admitida como fuente del derecho cuando era:
- Secundum legem, es decir, cuando una disposición remite a la costumbre para
colmar un vacío normativo.
- Praeter legem, es decir, a falta de norma de rango legislativo.

5.3 Etapa teodosiana

Durante esta etapa se intentó resolver el problema de la confusión de los iura. Este
problema consistía en que las obras de los juristas clásicos, conocidas como iura y
considerada como derecho vigente, no ofrecían un sistema jurídico uniforme sino que
revelaban un ius controversum, es decir, una pluralidad de opiniones y soluciones sobre las
mismas cuestiones.
Para solucionar este problema, se promulgó una ley conocida como Ley de Citas. De esta
forma se estableció que sólo se pudiesen alegar válidamente ante los tribunales las obras
de los juristas Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. Las citas de otros juristas no
citados anteriormente solo eran tomadas en consideración.
Otro reto que se impusieron los emperadores en este período fue el de clarificar el
ordenamiento jurídico, para lo cual había que organizar todas las normas legislativas (leges)
y jurisprudenciales (iura). Primero, los edicta y las leges generales, es decir, los actos
normativos imperiales de aplicación general inmediata, en segundo lugar, los rescripta y
finalmente, los iura. El proyecto se convertía así en lex generalis.

5.4 Literatura jurídica posclásica

Sus rasgos principales:
● 1º La tendencia al resumen o epítome de obras precedentes.
● 2° La tendencia a un enfoque más económico que jurídico de las instituciones.
● 3º La tendencia moralizadora: las soluciones jurídicas se fundamentan no tanto en
argumentos técnicos cuanto en valores morales, como la humanitas.