Delito de Aborto
Prof. Dr. Mario Durán Migliardi
CONTENIDOS
1. Concepto y ubicación del delito.
2. Posiciones PC respecto del delito de aborto.
3. Elementos integrantes o pre-requisitos del delito de aborto.
4. Tipicidad.
5. Clasificación del delito de aborto:
Atendiendo al SA;
Atendiendo a la voluntad de la mujer;
Atendiendo al Tipo Subjetivo.
6. Análisis de los tipos de los arts. 342 a 345.
7. Aborto terapéutico:
8. Causales;
9. La objeción de conciencia;
10. (Prohibiciones. Art. 119 quáter, 120 CS. Publicidad sobre la oferta de centros,
establecimientos o servicios, o de medios, prestaciones técnicas o
procedimientos para la práctica de la interrupción del embarazo en las causales
del inciso primero del art.119. ).
11. Iter Criminis del aborto.
12. Concursos en el aborto.
1. Concepto y ubicación del delito.
Nuestro Código Penal no define el aborto.
El delito está mal ubicado; Título ‘Crímenes y simples delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual’. Arts. 342 y ss.
El Aborto es un delito contra la vida del embrión o feto; contra la vida dependiente.
Contra una ‘vida humana’ que aún no tiene la calidad de persona.
El delito sólo contempla la protección de la vida del embrión o feto, no la protección
de su salud; Esto puede provocar algunos vacíos de punibilidad. Ej. Administración de
medicamentos, las maniobras abortivas frustradas o tentadas; o derechamente, las
lesiones al feto, que pueden producir consecuencias secundarias graves o daños en
la salud del feto.
2. Posiciones PC respecto del delito de aborto.
En Chile se establece un sistema mixto, indicaciones y plazo: Art. 119 CS.
Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo por un
médico cirujano, en los términos regulados en los arts. siguientes, cuando:
1. La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo
evite un peligro para su vida.
2. El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética,
incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.
3. Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de 12
semanas de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del
embarazo podrá realizarse siempre que no hayan transcurrido más de 14 semanas
de gestación.
3. Elementos integrantes o pre-requisitos del delito de aborto.
1. Existencia de un embarazo.
Dado los exámenes y pericias existentes, éste puede ser diagnosticado con certeza.
No existe delito en la extracción de fetos muertos.
2. Maniobras contra el feto o embrión en cualquier época de la vida intrauterina.
La época en que se realicen las maniobras no tiene importancia.
Se excluyen los abortos espontáneos o accidentales.
4. Tipicidad
BJP; Vida humana dependiente.
Concepto; OMS: la interrupción del embarazo cuando el feto todavía no es viable
fuera del vientre materno. Es la edad gestacional bajo la cual la vida extrauterina es
imposible (5 meses).
El aborto es la interrupción y finalización prematura del embarazo, de forma natural o
voluntaria, hecha antes que el feto pueda sobrevivir fuera del útero. Un aborto que
ocurre espontáneamente también se conoce como aborto espontáneo. Cuando se
toman medidas deliberadas para interrumpir un embarazo, se llama aborto inducido.
Se diferencia del parto prematuro o pre-término, en cuanto en éste sobrevive el feto.
(Problema de la expulsión prematura). La ley chilena no lo define.
Pena: Varía según las distintas posibilidades o clasificaciones. (arts. 342 y ss.)
Pena mínima; Presidio menor en su grado mínimo a medio.
Sujeto pasivo: El no nato o feto. La comunidad.
Acción Típica: Matar al feto.
5. Clasificación del aborto. Con violencia. Art.342 n°1
Sin consentimiento de la mujer (Art.343).
Tercero
Sin violencia. Art.342 n° 2
Con consentimiento de la mujer.
Sujeto Art. 344 y 342 n° 3.
Activo
Mujer: Art.344, Honoris Causa, Art. 344.2
Facultativo: Art. 345.
Auto aborto, Art.344, inc.1°, 1° parte.
Aborto consentido, Art.344, inc. 1°, 2° parte; 342 n° 3
Voluntario
Aborto Terapéutico, Art.344, 319 CS
Voluntad
de la Mujer
Causado con violencia. Art. 342 n° 1.
No
Voluntario Causado sin violencia. Art. 342 n° 2.
Aborto sin propósito de causarlo. Art. 343.
Tipo Subjetivo
Aborto violento, DD, Art. 342 n° 1
Etcheberry
Aborto violento, DE, Art. 343.
Desconoce la referencia Aborto NO Violento, DD, Art. 342 n° 2.
a la malicia del Art.342
Causado con violencia. Art. 342 n° 1.
Bustos; Grisolía Causado sin violencia. Art. 342 n° 2.
Politoff. Con consentimiento de la Mujer. 342 n° 3
Reconocen referencia Art. 342: DD
a la malicia del Art. 342.
Aborto Violento, con DE.
Art. 343.
Aborto no Violento, con DE, Impune.
Aborto de la Mujer, Art.344, DE. Siempre DD; 342 n° 3
DD: Con o sin consentimiento de la mujer, DD. Art. 344 y 342.
Tercero
DE: Aborto violento, Art.343.
Facultativo: Siempre DD, Art. 345.
6. Análisis de los tipos
Aborto violento Art. 342 n° 1. (...) si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada.
Es el empleo de fuerza física para realizar el aborto o para vencer la resistencia de la
mujer (vis física), en ambos casos con DD.
Cabe incluir la violencia moral (vis compulsiva) no así el engaño que no es violencia.
Es típicamente relevante sólo en el aborto sin consentimiento.
Consecuencias de la existencia de violencias para el aborto:
Lesiones leves, levísimas; Art. 494 n° 5. El A con DD las absorbe o consume.
Lesiones distintas a las leves; si tienen igual o mayor pena, 397 n° 1 y 342 n° 1. Regla
similar a lesiones en homicidio.
Concurso; el A violento sólo absorbe las lesiones necesarias o inherentes a la
realización del aborto: Concurso ideal, Art. 75.
Las mutilaciones o lesiones no necesarias o no requeridas: Concurso real, Art. 74.
Muerte dolosa de la mujer; H absorbe al A.
Aborto sin consentimiento de la mujer Art. 342 n° 2. (…) Si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer.
Tipo subjetivo; DD (maliciosamente)
Tipo objetivo; dos elementos: matar al feto y hacerlo sin consentimiento de la mujer.
El consentimiento debe referirse expresamente a la muerte del feto y a las maniobras
abortivas.
El error sobre la no existencia del consentimiento no es un elemento esencial del tipo.
Falta el consentimiento cuando: La mujer está privada de la capacidad para prestarlo;
privada de sentido, drogada, incapaz de comprender los efectos del acto, es
inimputable, o tiene otro vicio de la voluntad.
Aborto con consentimiento de la mujer Art. 342 n° 3. (…) Si la mujer consintiere.
Hipótesis más leve del delito.
BGP; no es necesario que el 3° sepa que cuenta con el consentimiento de la mujer.
Basta con que éste realmente exista. Pero debe ser expreso pues si es tácito, en
teoría se agrava la situación de la mujer pues podría existir P. de G. y un delito de A
por comisión por O u O impropia.
En todo caso, si existe consentimiento por parte de la mujer debe aplicarse a ella el
Art. 344 y al tercero el Art. 342 n° 3.
Aborto violento sin el propósito de causarlo; Art. 343. Será castigado con presidio
menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto,
aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo
de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Doct. Dominante; delito preterintencional que exige DD o DE. Requiere dolo para las
violencias y culpa o dolo para el resultado aborto.
Sin tener “el propósito de causarlo”, supuesta la representación que importa el
embarazo notorio o que le conste al hechor, es compatible tanto con el DE como con
CC con representación, respectivamente.
La ‘violencia’ y la representación de que la acción dolosa puede ocasionar la muerte
del feto sería compatible con CC.
La figura preterintencional abarcaría las violencias y el aborto de la siguiente forma:
V DD-A DE; V DD- A CC; V DE- A DE; V DE- A CC.
Cury; Aborto culposo, no preterintencional. Críticas dogmáticas y PC.
Aborto de la mujer. Art. 344. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley,
causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su
grado medio.
Comprende:
1. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley (Art. 119 CS), causa su
propio aborto; autor material del delito de aborto. (auto aborto de la mujer)
2. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley (art. 119 CS), consiente en
que otro se lo cause; coautoría o complicidad.
En el caso de la complicidad la pena se vería doblemente agravada; el Art. 344 está
agravado respecto del Art. 342 nº 3. Si la mujer fuese cómplice y no existiera el Art.
344 su pena debería ser la del Art. 342 nº 3 y sería inferior en un grado.
El Art. 344 equipara hipótesis de mera complicidad a autoría y agrava la pena en un
grado.
Art. 119 CS: Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su
embarazo por un médico cirujano, en los términos regulados en los arts.
siguientes, cuando:
1. La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo
evite un peligro para su vida.
2. El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética,
incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.
3. Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de 12
semanas de gestación.
Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de 14 semanas de gestación.
Auto aborto. Art. 344.
Elemento subjetivo:
BGP: Basta el DE en la mujer.
Bullemore: Distingue; en el auto aborto DE, en el consentimiento DD.
Crítica:
Ambas tesis aumentan el ámbito de punibilidad y la distinción entre el tratamiento de
la mujer y del tercero.
Si respecto del tercero se exige DD, en la mujer en ambos casos debe ser DD.
Aborto honoris causa. Art. 344 inc. 2.
La causal del honor como atenuante del delito de aborto proviene del CPE de 1848.
Etcheberry: El fundamento de la atenuación es el menosprecio social de la mujer que
practica relaciones sexuales extramaritales.
El privilegio es personal de la mujer; no se extiende a otros partícipes.
Opera en sede de culpabilidad y no en sede de injusto.
Lo que varía no es lo reprobable de la conducta, sino el reproche jurídico a la mujer.
Aborto del facultativo. Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el
aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el art.
342, aumentadas en un grado.
Es una figura doblemente agravada:
1. Se agrava directa y explícitamente la pena respecto del tercero.
2. Se agrava implícitamente la pena en un grado, pues se sanciona como autor al
facultativo que se limita a cooperar en el aborto.
Se agrava en un grado, lo que sería complicidad. (Art.16)
Características del aumento de pena:
La agravación sólo se refiere a la actuación de un tercero, no abarca a la mujer
facultativa que colabora en su propio aborto. (se refiere al Art. 342, no art. 344)
La agravación es personal, sólo alcanza al facultativo y no se comunica a los demás
partícipes no facultativos.
Incomunicabilidad del vínculo: Igual que el caso del 3° que coopera con la mujer para
que ella se practique un aborto. El SA del Art. 345 exige una calidad determinada e
incomunicable pues la accesoriedad y/o unidad de participación lo es al hecho y no a
la valoración jurídica del hecho, por lo que cada uno de los partícipes responde por la
valoración jurídica del hecho a su respecto.
Sujeto Activo: Facultativo. Alcance; Art. 345 en relación Art.313 a.
Art. 313 a. El que, careciendo de título profesional competente o de la autorización
legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la
respectiva profesión de médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u
otra de características análogas, relativa a la ciencia y arte de precaver y curar las
enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título gratuito, será penado con
presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 20 UTM.
Para estos efectos se entenderá que ejercen actos propios de dichas profesiones:
1. El que se atribuya la respectiva calidad;
2. El que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio de propaganda o
publicidad;
3. El que habitualmente realizare diagnósticos, prescribiere tratamientos o llevare a
cabo operaciones o intervenciones curativas de aquellas cuya ejecución exige los
conocimientos o las técnicas propios de tales profesiones.
Las disposiciones de este artículo no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren
auxilios cuando no fuere posible obtener oportuna atención profesional.
En las mismas penas incurrirá el que prestare su nombre para amparar el ejercicio
profesional de un tercero no autorizado para el mismo.
Aborto del facultativo. Art. 345. Abusando de su oficio.
1. Legislación, doctrina y jurisp. Dominante: Sinónimo de participar en un aborto
punible o en la mera realización de acciones abortivas. Fuera de los casos de Art.
119 y ss. del Código Sanitario.
2. BGP: Debe interpretarse en sentido o ánimo subjetivo, según el propósito con que
intervenga el facultativo: Si es por sanar o curar no abusa de su oficio. Si es por
lucro, venganza odio u otro fin distinto de curar, hay abuso de su oficio.
3. El abuso del oficio debe ser remitido al cumplimiento o incumplimiento de la lex
artis. Así, en el Art. 345 sólo se subsumirían las hipótesis en que el médico realice
dolosamente el aborto pero descuidadamente, causando daños. Se le sanciona
como autor o cómplice del aborto y se le agrava la pena por hacerlo abusivamente;
sin cumplir los deberes del oficio con independencia de su propósito.
Conclusión:
El facultativo que realiza abortos no autorizados por el art. 119 CS y con ánimo de
lucro, responde por el Art. 342.
Si además el facultativo no cumple la lex artis en la intervención quirúrgica de
carácter abortiva, responde por el Art. 345.
7. El Aborto terapéutico
Art. 119 CS: Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su
embarazo por un médico cirujano, en los términos regulados en los arts.
siguientes, cuando:
1. La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo
evite un peligro para su vida.
2. El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética,
incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.
3. Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de 12
semanas de gestación.
Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de 14 semanas de gestación.
Voluntad Aborto Terapéutico
de la Mujer Médico
Cirujano Art.119 y ss. CS
Art. 344
La mujer se encuentre en riesgo vital
El embrión o feto padezca una patología
Manifestada de forma expresa, congénita
previa y por escrito. Embarazo es resultado de una violación
1° La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo
evite un peligro para su vida.
Art. 119 bis. El riesgo vital para la madre debe contar con el respectivo diagnóstico
médico.
2° El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética,
incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.
Art. 119 bis. Se debe contar con dos diagnósticos médicos en igual sentido de
médicos especialistas. Por escrito y realizados en forma previa.
3° Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de 12
semanas de gestación. Si es una niña menor de 14 años, la interrupción del
embarazo podrá realizarse hasta las 14 semanas de gestación.
Art. 119 bis. Un equipo de salud debe confirmar la concurrencia de los hechos que lo
constituyen y la edad gestacional, informando por escrito a la mujer, o a su
representante legal, y al jefe del establecimiento hospitalario o clínica donde se
solicita la interrupción. Este equipo deberá dar y garantizar a la mujer un trato digno,
respetuoso y confidencial.
Si la solicitante es menor de 18 años: Arts.369 CP, y 175, letra d), 200 CPP. Además,
se debe notificar al SENAME.
Si es mayor de 18 años y no ha denunciado el delito, los jefes de establecimientos
deben informar al MP.
La objeción de conciencia en el aborto terapéutico.
En Chile, tenemos el problema de la objeción de conciencia.
Art. 119 Ter, El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de
las causales descritas en el inc. 1° del art. 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando
hubiese manifestado su objeción de conciencia al director del establecimiento de
salud, en forma escrita y previa.
De este mismo derecho gozará el resto del personal al que corresponda desarrollar
sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la intervención.
el establecimiento de salud cuenta con otro facultativo
Aborto Médico
Terapéutico Cirujano el establecimiento tiene la obligación de reasignar
Art.119 CS Objetor de inmediato otro profesional no objetante a la
de conciencia paciente.
Excepción: 1° La mujer se
encuentre en riesgo vital, de el establecimiento de salud no cuenta con ningún otro
modo que la interrupción del facultativo: debe derivar a la mujer de forma inmediata
embarazo evite un peligro para para que el procedimiento le sea realizado.
su vida.
8. Iter criminis en el delito de Aborto
El delito de aborto, y el realizado fuera de los casos autorizados del Art.119 CS, es un
delito de resultado.
Para que se consuma es necesario la muerte del feto, sea dentro del útero materno o
fuera de él, pero siempre debe ser una consecuencia de las maniobras destinadas a
interrumpir el embarazo.
Hay tentativa en el inicio de las maniobras abortivas, sean de la mujer o de un
tercero, cuando entrañen un peligro real para la vida del feto o embrión implantado.
Hay frustración cuando el feto no muere o se produce un parto anticipado de una
criatura viva (o con viabilidad para la sobrevivencia), producto de maniobras
abortivas.
No hay tentativa de aborto con el solo y simple consentimiento de la mujer.
El objeto de protección es la vida humana dependiente, no es un delito de peligro
abstracto.
No hay aborto en las maniobras realizadas sobre una criatura muerta, aunque se
encuentre en el vientre materno. (pérdidas naturales). Es un caso de tentativa
absolutamente inidónea o delito imposible.
9. Concursos en el delito de Aborto.
1. Hecho que empieza como aborto y termina como infanticidio u homicidio.
Nacida la criatura que se pretendió abortar hay aborto frustrado. La acción posterior
de la mujer o el tercero sobre la criatura viva, con solución de continuidad, es un
hecho distinto que no cabe en el aborto frustrado.
Principio de absorción, significancia y mayor disvalor de acción: hay infanticidio u HC
u HS, según el caso y circunstancias.
2. Hecho que empieza como suicidio y termina en aborto.
La mujer embarazada que intenta su suicidio actúa subjetivamente con dolo de
consecuencias necesarias respecto del aborto. Pero la significación de uno y otro
acto es distinta: el suicidio es impune pero el auto aborto de la mujer no.
Principio de consunción inversa; la licitud de una conducta consume los hechos de
menor significación que la acompañan aunque estos sean, en otras circunstancias,
punibles autónomamente.
3. Hecho que comienza como aborto y termina en lesiones y muerte.
Por las malas condiciones en que se practicó el aborto, que le generaron infecciones
y/o hemorragias, la mujer debe presentarse forzosamente en un hospital.
Jurisp. y doct. mayoritarias; toda muerte derivada de un aborto y las lesiones que
exceden lo mínimo necesario para causarlo, han de estimarse en concurso ideal con
la figura de aborto consentido.
Subjetivamente, tratándose de un aborto consentido, dicha muerte o lesiones
generalmente serán culposas (Labatut; DE).
