Los Delitos contra la probidad

administrativa

Prof. Dr. Mario Durán Migliardi

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 VI. Clasificación delitos que afectan la
probidad administrativa
1. Malversación de caudales públicos (arts. 233 a 235):
• Por apropiación o peculado doloso, arts. 233.
• Por apropiación o peculado negligente o imprudente, art. 234.
• Por distracción, desfalco o uso indebido de caudales o efectos
públicos, art. 235.
• Por aplicación pública diferente, art. 236.
• Por negativa de pago, art. 237.
• Malversación impropia:
• supuestos en que el autor del hecho no es funcionario, sino
que es uno de aquellos sujetos a los que alcanza la
responsabilidad por malversación (art. 238 inc. 1º).
• conductas en que no se produce apropiación sino mera
distracción (art. 235);
• malversación imprudente (art. 234).
 VI. Clasificación delitos que afectan la
probidad administrativa

2. Fraude al fisco, art. 239.

3. Negociación incompatible, art. 240 n° 1; en favor de
cónyuge o parientes, 240.2; en favor de asociados o
interés social, 240.3.
4. Tráfico de influencias, para intereses propios, art. 240 bis;
para intereses de parientes o asociados.
5. Exigencia de beneficios económicos o mayores derechos,
art. 241.
6. Incremento patrimonial relevante e injustificado, art. 241
bis.
7. Uso de información privilegiada, art. 247 bis.
 VI. Clasificación delitos que afectan la
probidad administrativa
8. Cohecho (arts. 248 a 251):
• Cohecho pasivo propio (art. 248.1)
• Cohecho pasivo propio agravado (art. 248.2)
• Cohecho pasivo propio para omitir, art. 248 bis;
• Cohecho-trafico de influencias, art. 248 bis. Inc. 2
• Cohecho pasivo impropio para cometer delitos, art. 249.
• Cohecho activo impropio o soborno, art. 250; 248; 248 bis, 249.
A la pena base se suma además sanción según sea modalidad
del Art. 248; 248.2; 248 bis y 249.
• Cohecho activo impropio o soborno para omitir o para trafico de
influencias en causa criminal cometido por pariente del
imputado, art. 250 bis; 248; 248 bis.
• Cohecho a funcionario publico extranjero (Art. 251 bis, ter).
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 El CP contempla dos formas de malversación, en orden
de gravedad:
• Por apropiación o peculado, doloso e imprudente (arts.
233 y 234)
• La Distracción, desfalco o uso indebido de caudales o
efectos públicos (art. 235).
 Asimismo, el CP contempla dos formas de malversación,
de menor orden de gravedad:
• Por aplicación pública diferente, art. 236.
• Por negativa de pago o de entrega, art. 237.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235

 Por apropiación o Peculado (arts. 233 y 234).

 De todas las figuras de malversación ésta es la más
grave:
 contiene una mayor connotación patrimonial al sancionar
una sustracción definitiva (sin devolución) de caudales o
efectos.
 A la sustracción o apropiación se suma una mayor
gravedad en la infracción de los deberes de fidelidad del
funcionario.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 El BJP aquí es la probidad administrativa aunque también
parece serlo el interés fiscal, atendido que las penas se
gradúan según el monto del peculado.
 Tipicidad.
 Dos figuras contempla esta disposición con idéntica
penalidad:
a) La substracción para sí, que hace el empleado público;
b) La participación (consentimiento) del empleado en la
substracción que un tercero hace de esos fondos.
 Sujeto Activo: Empleado público y, extensivamente, el
particular art. 238
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Objeto Material.
 Caudales; bienes de cualquier especie pero de valor
apreciable, especialmente, dinero en efectivo.
 Jurisp. Resmas de papel, tintas, bolígrafos; Hurto.
 Más problemático es el caso de los vales de bencina o el
uso de vehículos no asignados o para otros fines.
 Efectos; cualquier documento o valor mercantil,
susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen
un valor negociable, sea nominativo, endosable o al
portador.
 Ej. Boletas de garantía, Cheques consignados, pagares.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235

 Estos objetos deben encontrarse vinculados al

funcionario por una especial relación de custodia,
derivada de su función pública.
 No importa si ellos pertenecen al Fisco (Fondos de una
cuenta Fiscal) o a un particular (especies depositadas en
la Dirección de Crédito Prendario).
 No es requisito la celebración de un contrato civil de
depósito o consignación, con los requisitos y
características propias exigidas por el derecho privado.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Este deber de custodia debe ser necesario; debe emanar
de la ley o de un reglamento, lo que excluye de este
delito la apropiación de bienes o fondos a que el
funcionario tiene accesos con ocasión del ejercicio de su
cargo o por mero accidente,
• Ej. el empleado de secretaría de un Tribunal respecto de
los fondos depositados en la caja fuerte y bajo la custodia
del Secretario. El Chofer o personal de aseo de la tía rica.
 La excepción es el art. 238 que extiende el delitos a
cualquiera, funcionario público o particular, que por
cualquier concepto se halle encargado de fondos. Aquí, el
deber de custodia parece más fácil de fundamentarse.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235

 Conducta: tipo de modalidad de hipótesis alternativas,

sustraer o consentir que otro sustraiga.
 Sustraer consiste en una acción material de
apoderamiento que hace salir la cosa, caudales o
efectos, de la esfera de custodia de su titular.
 No es apropiación, conducta que implica un animus rem
sibi habendi.
 Como los fondos sustraídos se encuentran ya dentro de
la esfera de custodia del SA, éste no necesita extraerlos
o trasladarlos desde el resguardo o esfera de custodia de
otra persona.
 Caso similar al Hurto del sirviente o empleado asalariado.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235

 Se debe distinguir entre la esfera del funcionario como tal

y como particular. (caja, billetera).
 Ej. Si un día el funcionario es reemplazado por otro y éste
sigue teniendo la custodia de los fondos, éstos todavía no
han sido sustraídos.
 La sustracción puede también consistir en quedarse con
los caudales o efectos antes de que ellos se incorporen
materialmente en arcas fiscales; la conducta consiste en
no hacer el ingreso de los fondos percibidos.
 Ej. Crear cuentas, items o centro de costo o duplicarlos.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235

 La conducta de consentir en que otro sustraiga, consiste

en que el funcionario no evita la apropiación por un
tercero de aquellos caudales o efectos.
 No se requiere que exista concierto con el tercero que
sustrae los fondos, el que puede ser un particular o algún
otro funcionario público.
 No se limitan los supuestos de apropiación por parte de
un tercero, bastaría una sustracción con simple ánimo de
uso temporal.
 Ej. Bicicleta, polla, prestamos de coro tiempo, pagos
diarios.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Aunque la ley habla de la sustracción de caudales
públicos más bien, de la relación con los restantes figuras
del título, en particular con la del art. 235, se infiere se
trata de un delito de carácter omisivo, similar a la
apropiación indebida.
 El tipo exige, además de la sustracción, que el
funcionario, requerido en la rendición de cuenta
respectiva, no reintegre los caudales o efectos que
pudiesen faltar en ella. (art. 234, esp. Art. 235)
 Por ello, la jurisprudencia denomina a esta figura
sustracción permanente sin devolución para distinguirla
del caso del art. 235, donde la sustracción sería sólo
transitoria, esto es, con devolución.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Por ello, para comprender las distintas modalidades de
sustracción debe distinguirse la naturaleza de los
caudales o efectos y la forma en que éstos fueron
entregados al funcionario, con relación a su obligación de
reintegro.
 No es igual el caso donde se entregan efectos públicos o
caudales en administración y que el funcionario los usa
para sus propios fines (uso indebido) pero sin animo de
señor y dueño; el hecho es punible y el reintegro
oportuno solo altera la penalidad.
 Que el caso de los fondos por rendir o bienes fungibles
entregados en propiedad al funcionario que los sustrae y
no reintegra.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Por lo anterior, resulta determinante establecer el
momento hasta el cual puede hacerse la devolución o
reintegro sin cometer este delito.
 Art. 85 LOCGR; se presume legalmente la comisión del
delito por parte del funcionario que, requerido por
Contraloría, no presenta debidamente documentado el
estado de cuenta de los valores que tenga a su cargo.
 Así, el reintegro antes del requerimiento excluye toda
posibilidad de perseguir criminalmente al funcionario que
ha recibido en su patrimonio especies fungibles que deba
restituir, sin perjuicio de las sanciones administrativas.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Respecto del reintegro realizado durante el sumario
administrativo subsecuente pero antes de comenzar la
persecución criminal, hay jurisprudencia contradictoria.
 Es mayoritaria la que estima excluido este delito si el
reintegro se realiza aún durante el sumario administrativo,
siempre que se haga antes de iniciarse la persecución
criminal.
 El reintegro posterior al inicio de la persecución criminal,
pero anterior a la sentencia condenatoria, daría origen
solo a la atenuante del art. 11 n° 7.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235

 Objeto material: esta integrado por caudales o efectos,

bienes muebles susceptibles de valoración.
 Caudales: bienes de cualquier especie, principalmente el
dinero.
 Efectos: cualquier documento o valor mercantil, sea
nominativo, endosable o al portador.
 La jurisprudencia ha intentado restringir el objeto del
delito considerando ambas expresiones como sinónimas
y referidas únicamente al dinero y documentos
representativos del mismo o documentos de crédito.
 Por ello, se califica como hurto la sustracción de artículos
de escritorio como resmas de papel, CD.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235

 Debe tratarse de caudales o efectos públicos o pertenecientes

al Fisco.
 Se equiparan a los públicos los fondos privados que estén
legalmente bajo la custodia del malversador, “en depósito,
consignación o secuestro”.
 Estas expresiones no han de entenderse en el alcance técnico
que les da la ley civil sino de modo genérico y natural, como
derivadas de un deber funcionario especial de custodia o
resguardo.
 El empleado no los guarda de modo puramente voluntario,
sino en cumplimiento de sus obligaciones funcionarias.
 P.ej. Bicicleta guardada v/s depositada en la Dirección de
Crédito Prendario.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235

 Tipo subjetivo: Dolo Directo.

 Incluso cuando se trata de la hipótesis de consentir en
que otro sustraiga los fondos; aquí se sanciona la omisión
en que incurre aquel que, teniendo conocimiento de que
se verifica una sustracción, no hace nada por impedirla.
 No se exige ánimo de lucro.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
Malversación culposa, art. 234.
 Se suele mencionar a la figura del art. 234 como un caso
de malversación negligente, aunque le falte la sustracción
o el consentimiento a que otro lo sustraiga, y el reintegro
no juegue papel alguno.
 Para Politoff es más bien una figura culposa sui generis,
que castiga una falta al deber funcionario de resguardo,
más que el aprovechamiento del funcionario de su
posición de garante de bienes.
 La jurisp. limita el alcance de esta negligencia a los casos
de culpa grave e inexcusable, excluye el simple descuido
accidental.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Iter Criminis:
 Por tratarse de una sustracción de lo que se administra
y/o de una omisión de restituir lo que se debe devolver
(caudales o efectos que lícitamente se encuentran en
poder del funcionario) no cabe tentativa ni frustración.
 Si hay sustracción y posterior devolución, se debe aplicar
el art. 235.
 Por ser omisión propia, no cabe punibilidad antes de
exigirse la cuenta.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
Por distracción, desfalco o uso indebido de caudales o
efectos públicos, art. 235.
 Cuando recae sobre dinero se conoce como desfalco.
 Este tipo se aplica como un efecto del art. 233; si opera la
omisión a que se refiere, seguida del reintegro posterior
de los caudales o efectos sustraídos y no devueltos
oportunamente.
 Verificado el reintegro antes de la condenatoria, las
penas aplicables son las señaladas en el art. 235.
 El tipo distingue, para determinar la pena, si ha existido o
no daño o entorpecimiento en el servicio público.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 El daño o entorpecimiento es una circunstancia objetiva
del tipo, que califica la pena, y que debe probarse.
 La Jurisp. mayoritaria exime de responsabilidad criminal
al que reintegra antes de iniciarse la acción criminal,
estimando que el funcionario sólo merece sanciones
disciplinarias, siempre que los efectos o caudales no
hayan sido entregado solo en administración sino en
propiedad pues solo tendría obligación de restituir.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Bunster y Labatut, señalaban que la diferencia entre las
figuras del art. 233 y 235 radica en el elemento subjetivo,
esto es, en la intención de reintegrar o de usar sólo
temporalmente los fondos.
 En el art. 235 se habla de una aplicación, a diferencia del
art. 233 en que se habla de una sustracción.
 En este sentido ambas figuras serían objetivamente
idénticas (disposición indebida de fondos) pero serían
subjetivamente distintas.
 La verificación del reintegro solo afecta la penalidad, no el
tipo.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 La conducta sancionada consiste en aplicar a usos
propios o ajenos los caudales o efectos públicos, es
decir, distraer los fondos, destinarlos a un fin diferente de
aquel a que están afectos.
 Dado lo dispuesto en el art. 236, los caudales o efectos
deben ser aplicados a un fin privado, ya que si se aplican
a un fin público nos encontramos dentro de esta
hipótesis.
 Si no hay daño o entorpecimiento, suspensión y multa.
 No se prevé la posibilidad de una forma omisiva de
comisión, ni consentir en que un tercero aplique los
bienes a otros fines. Se aplica el art. 233.
 1. Malversación de caudales públicos
Arts. 233 a 235
 Si se considera que la verificación del reintegro afecta la
penalidad y también el tipo, se puede concluir que
resultan cuatro posibles situaciones:
• Si hay reintegro y se produce daño o entorpecimiento del
servicio público: art. 235 inc. 1º;
• Si hay reintegro y no se produce daño o entorpecimiento:
art. 235 inc. 3º;
• Si no hay reintegro, haya o no daño o entorpecimiento del
servicio público: art. 233.
• Si hay reintegro parcial: art. 233, pudiendo aplicarse la
atenuante del art. 11 nº 7.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.
 SA; el empleado público que interviene en la operación, sin que sea
necesario que pertenezca al mismo ente defraudado, basta con que
deba intervenir en el proceso en razón de su cargo.
 Por razón de su cargo: tiene competencia para participar o intervenir
en ciertas operaciones, importa un grado de responsabilidad en la
corrección del procedimiento y de las decisiones, lo que fundamenta
la mayor penalidad de la figura.
 No es necesario que él haya tenido los fondos bajo su custodia.
 Si utiliza un ardid para obtener la disposición de fondos a su favor o a
favor de un 3°, no comete este delito el funcionario que dispone de
los fondos en cuestión sino el funcionario que los obtiene de éste.
 El 1° responde por los arts. 233 y 235. El 2° por el art. 239.
 SP; el Fisco, representado por las instituciones que la ley señala.
 Estado, Municipalidades, establecimientos públicos de instrucción o
de beneficencia.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.
 Conducta: Es una modalidad de estafa o defraudación.
 Exige para su consumación de alguna clase de engaño o mise
in scene por la cual se causa el error, la disposición y el
perjuicio, elementos propios de la estafa como delito común
contra la propiedad (SCS 18.04.1966).
 Defraudare, hace alusión a una actuación directa del
funcionario.
 Consentir en que se defraude, se refiere a la conducta de un
tercero que defrauda por el consentimiento del funcionario,
pudiendo aquel revestir la calidad de funcionario público o de
particular.
 Así, la figura admite el mismo supuesto que la Malversación
del art. 233.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.

 Labatut: entiende por fraude o defraudación el logro

abusivo de una ventaja patrimonial en perjuicio del Fisco.
 Etcheberry: el fraude se caracteriza por la producción de
un perjuicio y que el medio para producirlo puede ser el
engaño o el incumplimiento de deberes, siendo estas dos
formas aptas para dar origen al delito de fraude al fisco.
 El engaño debe ser el medio por el cual se causa el
perjuicio y no una maniobra para encubrir una
malversación o para disimular una negligencia
funcionaria.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.

 SALAS entiende por fraude el medio o modo de obrar

engañoso o abusivo de la confianza de que se vale una
persona para obtener un resultado antijurídico de
contenido patrimonial, de modo que el perjuicio o la lesión
patrimonial resultante es consecuencia de dos medios: el
engaño y/o el abuso de confianza.
 ICA de Antofagasta (22.06.07): “la defraudación supone
un enriquecimiento ilícito, pues quien defrauda priva a
otro de lo que en derecho le corresponde, sea en
beneficio del empleado o de un tercero”.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.

 Así, el tipo requiere que el SA realice, a lo menos, un

ardid o engaño para obtener la disposición de fondos a
su favor o a favor de un tercero.
 En doctrina, el engaño es un medio suficiente para
configurar el delito de fraude al fisco, pero se discute si el
incumplimiento de deberes funcionarios constituye un
medio idóneo, por sí solo, para configurar el delito.
 Por ello, no comete el delito el funcionario que dispone de
los fondos en cuestión, sino otro que los obtiene de éste,
quien podría responder solo por los arts. 233 y 235.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.
 Tratándose de una forma de estafa o defraudación, exige para
su consumación del engaño y el perjuicio propios de la estafa.
 El engaño, sin embargo, no necesariamente debe constituir
una acabada mise en scène.
 El perjuicio al fisco puede consistir en una pérdida directa
(daño emergente) o en la privación de un lucro legítimo (lucro
cesante).
 La Jurisp. exigen también el enriquecimiento efectivo del
defraudador y/o ánimo de lucro.
 Doctrina: no es necesario, puede que el funcionario no reciba
ningún beneficio ni haya actuado con ánimo de lucro, sino que
motivado por razones de amistad, espíritu de venganza, etc.,
 Si hay perjuicio público se consumado el tipo. (COP v/s Tipo)
 2. Fraude al fisco. Art. 239.

 El termino operaciones:
 Para Rodríguez y Ossandón es cualquier clase de
negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y
un particular.
 Para Etcheberry implica una negociación entre el Estado
y un particular, en la cual este último deba efectuar una
prestación a favor de aquél, de tal manera que la
intervención del empleado público se traduce en la
determinación o vigilancia de lo que el Estado debe
recibir, o, si éste está obligado a una contraprestación, de
lo que el Estado entrega a los particulares.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.

 La Jurisp. entiende que el término operación no puede

ser entendido en forma restrictiva como sinónimo de
negociación contractual en que el Estado es
representado por un funcionario con competencias para
intervenir en ellas, porque darle ese alcance implicaría
desconocer que la finalidad de introducir el vocablo
operación en el delito en cuestión fue extender el tipo a
supuestos distintos al ámbito de la contratación estatal.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.

 Tipo Subjetivo:
 Dolo directo en sus dos hipótesis, defraudar y consentir
en que se defraude.
 No existe una figura que admita su comisión culposa.
 El descuido, por más dañino que sea al interés público,
no es una forma de defraudar: la imprudencia es
estructuralmente incompatible con el engaño.
 Asimismo, la conducta exigida es incompatible con el
dolo eventual.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.

 Iter criminis:
 A diferencia de los demás delitos funcionarios, aquí la
exigencia de un resultado (perjuicio, perdidas, privación
de lucro legítimo), hace posible la existencia de tentativa
y frustración.
 Participación:
 El extraneus que se aprovecha o colabora con el
funcionario público comete: estafa común (residual) del
art. 473; Estafa calificada del art. 468 o Estafa especial
del Art. 470 n°8, todo según el medio empleado o el
provecho, remuneración o subvención obtenido.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.
 Concurso con la malversación:
 Cuando el perjuicio causado al Estado consiste, precisamente, en la
apropiación o desviación de caudales o efectos públicos, el fraude al
fisco parece confundirse con ciertas formas de malversación.
 Diferencias: En el delito de malversación la conducta consiste en que
el funcionario que tiene a su cargo los bienes, se apropia
directamente del dinero recibido o lo invierte indebidamente. Por
tanto, si un particular entrega al Estado lo que debe, por intermedio
del empleado, y éste se queda con todo o parte del dinero, el delito
es de malversación (aunque el empleado aparente que en realidad
es el particular el que no ha cumplido).
 Si, en cambio, el empleado se concierta con el particular para que
éste entregue menos de lo que debe, o simplemente le permite que
lo haga, el delito es de fraude, aunque el empleado cree la apariencia
de que el particular ha cumplido correctamente.
 2. Fraude al fisco. Art. 239.

 Concurso con el cohecho:

 La conducta defraudatoria del funcionario también puede
coincidir con una oferta o promesa, o con la solicitud de
un beneficio económico que el funcionario formula al
particular.
 Hay que distinguir según si el beneficio para el
funcionario público proviene del patrimonio del particular
(delito de cohecho), o si el beneficio constituye una
participación del funcionario en la ganancia derivada del
perjuicio causado al ente público, en cuyo caso se estaría
ante un fraude, cuyo desvalor absorbe el del cohecho.
3. Negociación incompatible, art. 240 n° 1
 El delito consiste en que el empleado público, directa o
indirectamente, se interese en cualquiera clase de
contrato u operación en que debe intervenir en razón de
su cargo.
 También se configura si en el negocio u operación
confiados a su cargo diere interés a parientes o
asociados, que se señalan en el inc. 2° y 3°.
 Se trata de un delito de peligro abstracto: se consuma
con la sola ejecución de las conductas descritas: no se
requiere la verificación de un resultado o perjuicio para el
patrimonio fiscal, ni debe acreditarse que dicho
patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto.
3. Negociación incompatible, art. 240 n° 1
 Las expresiones tomar interés y dar interés no implican la
idea de obtención efectiva de ventajas, incluso podría
tener una pérdida o perjuicio, sino sólo la de interesarse o
interesar; es decir, “la de darse a sí mismo o dar a otro
parte en un negocio o comercio en que pueda tener
utilidad o interés”.
 Lo importante es que la operación en la que se interviene
o se da intervención a otro tenga carácter lucrativo.
 Personas relacionadas a quienes el empleado público
puede dar interés: ligadas por adopción, terceros
asociados con él, con su cónyuge o parientes, o a
sociedades, asociaciones o empresas, inc. Final.
 4. Tráfico de influencias, art. 240 bis

 En el art. 240 bis, se introdujeron dos modalidades de

comisión de este delito a través del tráfico de influencia,
que también se incorporó como una forma de cometer el
delito de cohecho.
 Comete el delito de negociación incompatible el
empleado público que, interesándose directa o
indirectamente en cualquier clase de contrato u operación
en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere
influencia en éste para obtener una decisión favorable a
sus intereses, o
 4. Tráfico de influencias, art. 240 bis
 El que, para dar interés a cualquiera de las personas
expresadas en el art. 240 inc 2° y final, en cualquier clase
de contrato u operación en que deba intervenir otro
empleado público, ejerciere influencia en él para obtener
una decisión favorable a esos intereses.
 Por la complejidad de estas figuras, la Excma. C.S. ha
aceptado el error de prohibición invencible como causal
de exculpación para estos delitos, cuando el SA no tiene
conciencia de la ilicitud de su acto.
 Ej. SA no calificado que desempeña un cargo de elección
popular y adquiere bienes para la I. Municipalidad en el
único local del lugar, de su propiedad o de propiedad de
un SA relacionado.
 4. Tráfico de influencias, art. 240 bis
 Nos encontremos ante una relación entre dos sujetos, uno de
los cuales pretende del otro la realización de un hecho.
 El término “ejerciere influencia” conduce a la utilización del
influjo psíquico sobre otro para determinar su comportamiento.
 Ello se relaciona con la inducción, en aquellos casos en los
que el responsable obtiene efectivamente una resolución
torcida por parte del influido.
 El ejercicio de la influencia debe llevarse a cabo con
prevalimiento de la relación directa o indirecta que une al SA
con el funcionario influido.
 Dicho prevalimiento es lo que individualiza a esta conducta
como punible respecto del mero ejercicio de influencias que
resulta impune (Muñoz Conde).
 El prevalimiento de la relación es lo que mediatiza la voluntad
del funcionario y afecta a la imparcialidad de la Administración.
 4. Tráfico de influencias, art. 240 bis
 Las relaciones de las que el SA se prevale pueden ser tanto públicas
como privadas, por lo que no es necesaria una lesión de la posición
pública del autor, en caso de que éste la posea.
 ¿La exigencia de una decisión favorable a sus intereses es una
condición objetiva de punibilidad o el resultado del delito?
 Basta con que el autor presione, con la finalidad de obtener una
resolución que resulte apta para producirle beneficios económicos.
 La pena de multa que se señala, en referencia al art.240, diferencia
según el beneficio económico que ha llegado a obtenerse o no.
 Bastando por tanto, con la intención de provocar una resolución
administrativa, tal finalidad se constituye en elemento subjetivo del
injusto y se adelanta la consumación al momento en que se presiona
de manera apta para provocar resoluciones beneficiosas.
 Con ello, se configura un delitos de peligro contra la imparcialidad de
las Administraciones.
 4. Uso de información privilegiada
(art. 247 bis)

 El tipo no castiga una lesión a la intimidad de la persona

que confía su secreto, ni una falta a la confianza pública
depositada en los funcionarios.
 Castiga una falta a la probidad que consiste en hacer uso
de un secreto o información concreta reservada, que se
toma conocimiento en razón de su cargo, y obtener por
ello un beneficio económico para sí o para un tercero.
 El provecho económico (siempre eventual, obtuviere)
opera como condición objetiva de punibilidad y limita el
iter criminis.
 La pena es privativa de libertad y de multa de hasta el
triple del beneficio obtenido.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

• Cohecho pasivo propio (art. 248.1)

• Cohecho pasivo propio agravado (art. 248.2)
• Cohecho pasivo propio para omitir, art. 248 bis;
• Cohecho-trafico de influencias, art. 248 bis. Inc. 2
• Cohecho pasivo impropio para cometer delitos, art. 249.
• Cohecho activo impropio o soborno, art. 250; 248; 248 bis,
249. A la pena base se suma además sanción según sea
modalidad del Art. 248; 248.2; 248 bis y 249.
• Cohecho activo impropio o soborno para omitir o para trafico
de influencias en causa criminal cometido por pariente del
imputado, art. 250 bis; 248; 248 bis.
• Cohecho a funcionario publico extranjero (Art. 251 bis, ter).
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

 La ley anticipa la penalidad de estas figuras a la simple

solicitud, aceptación u oferta de un beneficio económico,
para cumplir o dejar de cumplir una obligación propia del
cargo del funcionario cohechado, adelantando el castigo
penal a la simple infidelidad al ordenamiento, con el
propósito de realizar o no realizar un acto debido.
 Los delitos de cohecho son delitos de peligro, cortados en
dos actos.
 Por ello, el elemento subjetivo es co-fundante de la
antijuricidad del delito.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)
 Cohecho pasivo propio, art. 248.1
 Se castiga la sola solicitud o aceptación de un beneficio
económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para
sí o para un tercero, hecha al funcionario.
 Solicitud supone una petición dirigida a alguien. Aceptación
hace referencia a la recepción de algo de alguien.
 Ambas no requieren objeto, finalidad o resultado.
 No exige la promesa de realizar una conducta propia del cargo
o la realización de la conducta propia del cargo.
 La sanción de multa varia si se recibe o no el beneficio o si es
este es de otra naturaleza.
 Se trata de un delito formal que no admite etapas previas de
desarrollo, ni resultado.
 Requiere Dolo directo del funcionario.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

 Cohecho propio agravado, art. 248.2

 Se castiga la solicitud o aceptación de mayores derechos
de los que le están señalados en razón de su cargo, un
beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o para
un tercero, hecha por terceros al funcionario, para
ejecutar o por haber ejecutado una conducta propia del
cargo en razón del cual no le están señalados derechos.
 Exige la promesa de realizar una conducta propia del
cargo o la realización de la conducta propia del cargo
que, de hecho, ya pudo haberse realizado.
 La sanciones aumentan por el mayor desvalor de la
conducta.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

 Cohecho pasivo propio para omitir, art. 248 bis

 Sanciona al empleado público que solicita o acepta recibir
un soborno en las mismas condiciones del art. 248 pero
con una finalidad o por un motivo diferente: omitir o
haber omitido un acto propio del cargo o por ejecutar o
haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del
cargo.
 Se agrava la pena de inhabilitación si la infracción al
deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro
empleado público con el fin de obtener de éste una
decisión que pueda generar un provecho para un tercero
interesado (tráfico de influencia del art. 240 bis).
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)
 Cohecho-trafico de influencias, art. 248 bis. Inc. 2
 Se agrava la pena de inhabilitación a perpetua y se aplica
reclusión y multa si la infracción al deber del cargo consistiere
en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de
obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho
para un tercero interesado.
 Distinguir concurso aparente con:
 Tráfico de influencia para sus propio intereses, o de sus
parientes o asociados, art. 240 bis.
 Exigencia de beneficios económicos o mayores derechos, art.
241. (concusión)
 Exacción ilegal, art. 257, donde no existe provecho propio sino
celo injustificado por el provecho de la Administración.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

 art. 241 (concusión)

 Castiga al empleado público que, directa o
indirectamente, exige mayores derechos de los que le
están señalados por razón de su cargo o un beneficio
económico para sí o un tercero por ejecutar o haber
ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no
le están señalados derechos.
 Al modificarse la figura del cohecho, incluyendo en éste
la mera solicitud sin aceptación por parte del particular
(art. 248), la figura de la concusión ha quedado
prácticamente sin contenido.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

 En efecto, la única diferencia entre esta figura y la del art.

248 es el verbo rector: mientras en el cohecho se habla
de solicitar o aceptar, el art. 241 habla de exigir, lo que
siempre se ha entendido que indica algo más que pedir.
 Ej. Notario que niega la inscripción de una escritura
pública mientras no se le paguen más derechos de los
que la ley establece.
 Como toda exigencia conlleva una solicitud condicional,
es imposible cometer este delito sin cometer al mismo
tiempo el de cohecho del art. 248.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

 Por lo tanto, atendida la mayor severidad de la pena

dispuesta en el art. 241, ahora se entiende que aquí se
trata de una figura agravada de cohecho pasivo propio,
por la condicionalidad de la solicitud, y no de un delito
diferente, como se concebía en el antiguo art. 241.
 Con ello, también se despeja otro problema interpretativo
relativo al delito de exacción ilegal del art. 257, donde no
existe provecho propio sino celo injustificado por el
provecho de la Administración.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

Cohecho pasivo impropio para cometer delitos, art. 249

 Se sanciona al empleado público que solicita o acepta
recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para
sí o para un tercero, para cometer alguno de los crímenes
o simples delitos expresados en el mismo Título V o en el
párrafo 4° del Título III (Tortura, AI u OTCI o D).
 A diferencia de los casos anteriores, aquí no se castiga la
solicitud o aceptación de dinero por haber cometido un
delito sino para cometerlo.
 La sanción del tipo es sin perjuicio de la pena aplicable al
delito cometido por el empleado público, concurso real.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

 Cohecho activo o soborno (art. 250).

 Castiga al que ofreciere o consintiere dar a un empleado
público un beneficio para que incurra en alguna de las
conductas previstas en los casos de cohecho pasivo de
los arts. 248, 248 bis, 249 o por haberlas realizado o
incurrido en ellas.
 Antes se consideraba a quienes efectuaban estos
sobornos como cómplices del sobornado.
 Hoy la ley los trata como autores del delito, sin que estén
obligados a guardar fidelidad a la adm.
 5. Cohecho, corrupción o soborno.
(arts. 248 a 251)

 Tratándose del beneficio ofrecimiento o del beneficio

consentido u ofrecido: debe distinguirse, para efectos
de la pena, si estos corresponden a los definidos en el
art. 248, 248 bis o 249, según se describe en los incisos
2,3,4 del art. 250 resp.
 Cohecho activo impropio o soborno para omitir o para
trafico de influencias en causa criminal cometido por
pariente del imputado, art. 250 bis.
 Imputado.
 Conviviente civil
 Ej. Prestación sexual a gendarmes y fiscales. ¿Jueces?
 6. Cohecho a funcionario publico
extranjero, Art. 251 bis, ter.

 El que, con el propósito de obtener o mantener para sí o

para un tercero cualquier negocio o ventaja en el ámbito
de cualesquiera transacciones internacionales o de una
actividad económica desempeñada en el extranjero,
ofreciere, prometiere, diere o consintiere en dar a un
funcionario público extranjero un beneficio económico o
de otra naturaleza en provecho de éste o de un tercero,
en razón del cargo del funcionario,
 o para que omita o ejecute, o por haber omitido o
ejecutado, un acto propio de su cargo o con infracción a
los deberes de su cargo.
 Concepto de funcionario publico extranjero, Art. 251 ter.