UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho de Trabajo y Seguridad Social
Master Universitario en Derecho Privado
Especialidad en Derecho Laboral y Seguridad Social

TRABAJO DE FIN DE MÁSTER

LA MATERNIDAD COMO SITUACIÓN PROTEGIDA EN EL DERECHO DEL
TRABAJO Y EN EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. EN ESPECIAL
LA MATERNIDAD POR SUBROGACIÓN.

Autor:
DAVID GONZÁLEZ QUINTERO

Bajo la dirección de la Profesora:

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

Tribunal evaluador:
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO

Calificación:
SOBRESALIENTE: 9.5

Madrid, junio de 2016

RESUMEN.

El contrato de maternidad subrogada está declarado nulo de pleno derecho en España en

base a la Ley 14/2006 referida a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. En
primer lugar, afrontaremos el problema del reconocimiento de la inscripción de la
filiación de los menores nacidos por esta técnica, para luego, con el fin de analizar el
tema objeto de este trabajo, estudiar si existe derecho a las prestaciones por maternidad
en el supuesto de la maternidad subrogada. De esta manera, tras un análisis de la
doctrina científica y jurisprudencial, exponemos la necesidad de regulación del contrato
de maternidad subrogada en España.

Palabras clave: Maternidad subrogada, Filiación, Protección, Prestación por

maternidad, Interés superior del menor, Reconocimiento, Regulación.

ABSTRACT.

The surrogate motherhood contract is declared void of full rights based on Spain's law
14/2006, regarding Assisted Human Reproduction Techniques. Firstly, we will face the
problem of acknowledgement of the inscription of the filiation of minors born by the
technique, so that after, with the purpose of analizing the objective theme of the
assignment, studying if the right to maternity benefits, assuming surrogate motherhood,
exists. Thus the, after an analysis of the scientific and jurisprudential doctrine, we
expose the necessity of the regulation of the surrogate motherhood contract in Spain.

Keywords: Surrogate motherhood contract, Filiation, Protection, Maternity benefits,

Superior interest of the minor, Acknowledgement, Regulation.

1
 CONTENIDO

ÍNDICE DE ABREVIATURAS…………………………………………………….......4

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………….5

CAPÍTULO I. LA MATERNIDAD POR SUBROGACIÓN…………………………...8

1.1. Concepto y tipologías de la maternidad por subrogación…………………...8

1.2. Evolución legislativa de la reproducción asistida en España……………...11

1.2.1. La Ley 35/1988 de 22 de noviembre…………………………….11
1.2.2. La Ley 45/2003 de 21 de noviembre…………………………….12
1.2.3. La Ley 14/2006 de 26 de mayo………………………………….12

1.3. El régimen jurídico de la gestación por sustitución en España……………13

1.4. Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los

Registros y del Notariado………………………………………………………16

1.5. El contrato de maternidad subrogada fuera de España…………………….19

1.5.1. Países en los que la gestación por sustitución es ilegal………….19
1.5.2. Países donde la gestación por sustitución es legal mientras no sea
onerosa………………………………………………………………….24
1.5.3. Países donde la gestación por sustitución es legal……………….28

1.6. La Sentencia del tribunal supremo 835/2013 de 2 de febrero de 2014……34

CAPÍTULO II. MATERNIDAD SUBROGADA Y MARCO JURÍDICO EN

EUROPA……………………………………………………………………………….40

2.1. Punto de partida: Pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos………………………………………………………………………..41

2
 2.1.1. La STEDH de 26 de junio de 2014. Asunto 65192/11, Mennesson
contra Francia…………………………………………………………...42

2.2. Maternidad y Derecho Internacional y Comunitario……………………....48

2.2.1. La Directiva 92/85/CEE………………………………………….50
2.2.2. La doctrina del TJUE…………………………………………….52

2.3. La Conferencia de la Haya en torno a la maternidad subrogada…………..61

CAPÍTULO III. LA MATERNIDAD POR SUBROGACIÓN Y EL PERMISO DE

MATERNIDAD EN ESPAÑA………………………………………………………...64

Sobre la nueva normativa aplicable……………………………………………64

3.1. Planteamiento de la cuestión………………………………………………65

3.2. Doctrina judicial y la prestación por maternidad…………………………..72

3.2.1. Reconocimiento de la prestación. Argumentación jurídica……...72
3.2.2. Efectos de la doctrina del TJUE en la doctrina judicial española..76
3.2.3. Doctrina científica………………………………………………..82
3.2.4. Breve conclusión tras el análisis jurisprudencial………………...86

3.3. Negativa de la prestación: Posible existencia de discriminación y la

protección del interés superior del menor………………………………………87

3.4. Comentario a la propuesta de regulación de Antonio J. Vela Sánchez y la

necesidad de regulación………………………………………………………...90

CONCLUSIÓN………………………………………………………………………...94

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….98

ÍNDICE JURISPRUDENCIAL………………………………………………………102

3
ÍNDICE DE ABREVIATURAS:

TRHA……………………………………...Técnicas de Reproducción Humana Asistida

DGRN ……………………………...Dirección General de los Registros y del Notariado
RD…………………………………………………………………………...Real Decreto
CE…………………………………………………………………Constitución Española
CNRHA………………………...Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida
LEC…………………………………………………………Ley de Enjuiciamiento Civil
TEDH………………………………………….Tribunal Europeo de Derechos Humanos
RHA……………………………………………………..Reproducción Humana Asistida
TS……………………………………………………………………...Tribunal Supremo
STS……………………………………………………...Sentencia del Tribunal Supremo
STEDH…………………………Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
CNU……………………………………………………….Carta de las Naciones Unidas
CDFUE…………………….Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
CEDH………………………………………...Convenio Europeo de Derechos Humanos
CDN………………………………………………Convención de los Derechos del Niño
DUDH………………………………...Declaración Universal de los Derechos Humanos
TJUE…………………………………………..Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STJUE…………………………..Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TC………………………………………………………………..Tribunal Constitucional
LGSS………………………………………………...Ley General de la Seguridad Social
EEP……………………………………………………….Estatuto del Empleado Público
ET…………………………………………………………...Estatuto de los Trabajadores
INSS…………………………………………...Instituto Nacional de la Seguridad Social
STSJ…………………………………………Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
SJS…………………………………………………..Sentencia del Juzgado de los Social

4
INTRODUCCIÓN.

El objetivo que persigo con la elaboración de este trabajo es hacer reflexionar sobre la
figura de la maternidad por subrogación en España y los problemas que se plantean. En
primer lugar, aunque sólo apuntados en el estudio, en el ámbito del Derecho civil en
relación a la dificultad de inscripción en los registros civiles de los menores nacidos
mediante contrato de maternidad por subrogación en países donde es legal. Y en
segundo lugar, en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en
relación a la conciliación de la vida familiar y laboral, más concretamente los permisos
de maternidad y lactancia de esas madres que biológicamente no lo son, y que recurren
esta figura para ser madres.

Partimos de la base de que la maternidad por subrogación es un contrato nulo de pleno

derecho en España, pues de acuerdo con la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas
de Reproducción Humana Asistida, su artículo 10.1 que “será nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer
que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. En el
propio artículo 10 en su segundo párrafo se establece que la filiación de los hijos
nacidos por gestación por sustitución se determinará por el parto, quedando abierta la
posibilidad de la reclamación accionada por parte del padre biológico, siguiendo las
reglas generales.

Por lo tanto, y basándonos literalmente en la ley, parece claro que una pareja que acude
a la gestación por sustitución para la búsqueda de descendencia en España, se va a
encontrar con problemas a la hora de inscribir a ese menor en el registro civil como hijo
suyo. Todo ello es debido a que, en base a una interpretación literal y restrictiva de la
Ley, ellos no son, como pareja, sus padres, dejando la salvedad de que el padre, si es
que es biológico, podría reclamar esta paternidad. La cuestión será aislar el problema y
buscarle solución, pues se intenta dar protección al menor y salvaguardar los intereses
de todos los ciudadanos. Por ello, entra a formar parte del plano español la Instrucción
de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre
régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Mediante esta instrucción, se establecen una serie de requisitos a cumplir para poder ser
inscritos esos menores nacidos fuera de España por contrato de gestación por

5
subrogación, como nacionales españoles y como hijos de esas personas que solicitan su
inscripción.

Una vez expuesto el problema en el ámbito civil, pasaremos a analizar los problemas
que surgen una vez inscritos esos menores, para esas madres que pretenden una
conciliación de la vida familiar y laboral derecho reconocido por la Ley 39/1999 de 5 de
noviembre para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadoras
y el Real Decreto 1251/2001 de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones
económicas el sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el
embarazo.

Pues bien, esas madres se encuentran con que la legislación española, al no reconocer
como válido ese contrato de maternidad por subrogación, no tiene amparo legislativo
para las personas que acuden a esta figura para buscar descendencia, y se encuentran
ante un vacío legal que tiene como consecuencia el posible, y digo posible porque no
existe unanimidad al respecto en el ámbito nacional, no reconocimiento de la prestación
por maternidad o el permiso por lactancia, pues no han pasado por el estado de
embarazo.

Estos posibles no reconocimientos han generado una situación de incomodidad en la

sociedad, manifestando que ello provoca la vulneración de derechos, como el derecho a
la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, que establece que
“los españoles son iguales ante la Ley, sin que sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social”. Hablamos de una posible discriminación
por razón de sexo o por razón de orientación sexual, que deberemos afrontar en el
estudio y si, en el caso de que lleguemos a la conclusión de que nos hallamos frente a
una de ellas, especificar si es de tipo directa o indirecta dicha discriminación. También
queremos dejar constancia de que puede haber una vulneración del artículo 39 de la CE,
desde dos puntos de vista; desde el punto de vista de ámbito civil, la posible no
inscripción del menor como nacional español en el Registro Civil, que produce una
desprotección del mismo que brevemente se analizará; y desde el punto de vista del
Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, pues, aunque son las madres o los padres
quienes solicitan y se les concede dichas prestaciones por maternidad o paternidad, el

6
menor las disfruta junto con ellos, pues se trata de proteger tanto a los padres como a los
hijos mediante la concesión de esas prestaciones, saliendo a la luz el interés superior del
menor en estos casos, que está garantizado por el Derecho Privado con valor
constitucional.

Para el análisis y comentario del presente trabajo, utilizaremos abundante criterio

jurisprudencial, pues por el momento no existe legislación alguna que pueda amparar
estas situaciones que se producen por la maternidad por subrogación. Me gustaría dejar
constancia de la necesidad de regulación de esta cuestión, la maternidad por
subrogación, pues son muchos los intereses que se pueden vulnerar y que debieran ser
protegidos. Actualmente es un tema que se encuentra en auge y por ello me ha parecido
muy interesante escribir sobre el mismo. Mi propósito es transmitir mi inquietud y
preocupación por la ausencia de regulación expresa y transmitir también cuales son los
criterios que existen en relación a la maternidad por subrogación, tanto a nivel nacional
como europeo.

7
CAPÍTULO I: LA MATERNIDAD POR SUBROGACIÓN.

1.1. CONCEPTO Y TIPOLOGÍAS DE LA MATERNIDAD POR

SUBROGACIÓN:

La gestación por sustitución es una práctica contractual, mediante la cual una mujer,
mediante acuerdo, con o sin precio, se compromete u obliga a gestar un bebé con el
único fin de entregarlo después del parto a aquella o aquellas personas que van a ser sus
padres, y con quienes ha llevado a cabo ese contrato, renunciando así a su filiación.

La gestación por sustitución tiene su origen histórico en Estados Unidos, más

concretamente en California, en 1975, cuando en un diario de la misma ciudad se
publica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente,
ello anunciado por una pareja estéril, que por el mismo servicio ofrecía una
remuneración. Con el tiempo van surgiendo organizaciones profesionales cuyo fin es
poner en contacto a “madres portadoras”, esto es, mujeres que se ofrecen para portar en
su vientre un bebé para luego entregarlo a la persona o personas con quien contrató, con
parejas interesadas en llevar a cabo este proceso por sufrir problemas de infertilidad o
esterilidad1.

De esta manera, podemos hacer una distinción de la maternidad por subrogación:

1. Aquel tipo de gestación por sustitución en la que la madre que presta su

vientre es inseminada artificialmente, tanto por el esperma de uno de los contratantes,
sean pareja homosexual, heterosexual o un hombre sólo; o por un donante, teniendo
como consecuencia principal que, además de ser la portadora que ofrece su vientre,
resulta ser la madre biológica del bebé porque aporta su material genético. A este tipo
de subrogación podríamos llamarle subrogación parcial.

1
Traigamos aquí a colación el primer acuerdo de maternidad subrogada documentado del que se tiene
constancia, realizado mediante inseminación artificial. Fue negociado y redactado por el abogado
estadounidense Noel Keane en 1976, creando la llamada Surrogate Family Service Inc, con la finalidad
de prestar ayuda a parejas que tenían dificultades para concebir, facilitándoles el acercamiento a madres
que podían gestar a un bebé y llevando una gestión de los trámites jurídicos al efecto para llevar a cabo
dicha gestación.

8
 2. La otra posibilidad de subrogación es aquella que, mediante fecundación in
Vitro, se transfiere el embrión concebido con el material genético de la pareja
contratante o de donantes, para que la otra mujer lo geste en su vientre. En este caso, la
mujer con la que se contrata sólo será la portadora del bebé en su vientre. A este tipo de
maternidad por subrogación se le puede llamar subrogación plena2.

Por lo tanto, y como principal consecuencia de estos dos tipos de maternidad por
subrogación, existen diversos tipos de relaciones de maternidad, paternidad y filiación
al respecto:

1. Maternidad y paternidad genética de la pareja contratante y maternidad no

biológica de la mujer gestante. Mediante fecundación in Vitro con material genético de
los contratantes y la mujer gestante ofrece su vientre.

2. Maternidad y paternidad genética de la pareja contratante y maternidad

biológica de la mujer que presta su vientre. Mediante óvulo y espermatozoide de la
pareja y útero de la madre gestante.

3. Maternidad y paternidad no genética de la pareja contratante y maternidad

biológica de la mujer gestante. Mediante óvulo o espermatozoide de la pareja
contratante y óvulo o espermatozoide de donante y útero de la madre gestante.

4. Maternidad y paternidad no genética de la pareja contratante y maternidad

biológica de la madre gestante. Mediante óvulo y espermatozoide ambos donados y
útero de la madre gestante.

5. Maternidad no genética y paternidad genética de la pareja contratante y

maternidad genética de la mujer que presta su vientre. Mediante espermatozoide del
padre y óvulo y útero de la madre gestante.

Llegados a este punto, hemos de dejar claro que las TRHA han experimentado una gran
evolución, sobre todo a partir de los años 90, lo que ha significado un mayor desarrollo

2
MONTERO, S. “Maternidad subrogada: no es tan sencillo descartarla como posibilidad”, Revista AFIN,
nº 66, noviembre de 2014, página 12.

9
de la subrogación plena, la cual permite establecer vínculo genético entre el bebé y la
madre comitente.

Volviendo al concepto de la maternidad por subrogación, analicemos varios matices del

mismo. En primer lugar, la posible o no contraprestación económica del contrato. La
maternidad por subrogación puede ser con o sin contraprestación económica, pues la
onerosidad no es una característica que le pertenezca como definitoria. Probablemente
sea uno de los temas más controvertidos y criticados a cerca de la gestación por
subrogación, en tanto que puede ser una vía de explotación de las mujeres con escasos o
carentes de recursos económicos, facilitando la maternidad y paternidad a las personas
que gozan de dicha estabilidad y disponibilidad económica. Beatriz Gimeno llama la
atención sobre el hecho de que le preocupa : “la mercantilización de un acto que no
puede, en ningún caso, valorarse de forma comercial, tal como es la gestación de un
embrión primero, de un feto después y de una criatura finalmente”3. De esta manera, la
gestación por sustitución onerosa ha sido calificada como contraria a la dignidad
humana de la mujer, por permitir la explotación del útero con fines lucrativos y como
degradante para el bebé, pues existe un intercambio de éste por dinero, lo que hace que
haya mucha controversia.

La gestación por sustitución encuentra su ubicación dentro de las TRHA, por ello, como
paso previo al análisis en sí mismo de la figura de la gestación por sustitución, resulta
necesario establecer y conocer la evolución en materia legislativa de las mismas en
España, a través de las concretas técnicas reconocidas.

3
MONTERO, S. “Maternidad subrogada: no es tan sencillo descartarla como posibilidad”, Revista AFIN.
nº 66, noviembre de 2014, páginas. 5 y 6.

10
1.2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN
ESPAÑA:

1.2.1. LA LEY 35/1988 DE 22 DE NOVIEMBRE, SOBRE TÉCNICAS DE

REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA:

Con el nacimiento del primer bebé probeta en Reino Unido4, se produjo una apertura a
nuevas posibilidades para el tratamiento de la esterilidad e infertilidad, lo que a su vez
produjo la necesidad de regular estas prácticas. Así se aprobó la Ley 35/1988 de 22 de
noviembre sobre TRHA5, que permitió que España se situase en primera posición en
cuanto al desarrollo de la reproducción asistida. Sin pretender hacer un análisis
exhaustivo de la misma, fue una ley que no pudo, ni tuvo, la intención de abracar todas
las posibles implicaciones que podían surgir de la utilización de dichas técnicas de
reproducción asistida, sino que optó por una orientación a grandes líneas para que fuese
la propia práctica jurídica la que fuese desarrollando en profundidad la materia. Eso sí,
la ley fue moderadamente avanzada a la demanda social existente, pues contemplaba
supuestos como la reproducción asistida con donante de gametos o incluso la
fecundación post-mortem.

El avance vertiginoso de la técnica y de la práctica médica puso de manifiesto las

carencias o limitaciones que tenía esta ley, que poco a poco, y con el paso de los años
iba quedando desfasada y aparecían situaciones que quedaban fuera de su alcance,
surgiendo una situación de inseguridad jurídica. Ello dio lugar a que se aprobara la Ley
45/2033 de 21 de noviembre, con el fin de resolver los problemas planteados con el
avance de la ciencia en este campo.

4
El 25 de julio de 1978 nace el primer bebé probeta en Reino Unido. Louise Brown.

5
Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Dicha ley fue
aprobada por el Gobierno de D. Felipe González Márquez.

11
 1.2.2. LA LEY 45/2003 DE 21 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE
MODIFICA LA LEY 35/1988 DE 22 DE NOVIEMBRE6:

Con esta nueva ley se reformaron los artículos 4 y 11 de la anterior, la Ley de 35/1988.
Se mostró principal atención al compromiso y responsabilidad de los centros y usuarios
para asegurar que dichas técnicas se llevaran a cabo eficazmente.

Entre algunos de los aspectos que fueron reformados con esta nueva ley, está el
establecimiento de un límite máximo de tres preembriones que podían ser transferidos a
la mujer en cada ciclo, con el objetivo de reducir los partos múltiples, evitando de esta
manera cualquier tipo riesgo posible por esa situación para la madre y para los hijos.

Cierto es, que la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida manifestó,

desde la publicación de la citada ley, que debía realizarse una reforma legislativa en
poco tiempo, buscando solución a las deficiencias e intentar adaptarla lo más posible a
la realidad actual. Estos problemas fueron solucionados por la Ley 14/2006 de 26 de
mayo de 2006, sobre TRHA.

1.2.3. LA LEY DE 14/2006 DE 26 DE MAYO DE 2006, POR LA QUE SE

MODIFICA LA LEY 45/2003 DE 21 DE NOVIEMBRE7:

También ha sufrido una reforma el listado de técnicas de reproducción asistida que

pueden practicarse. En este plano, la nueva ley enumera en un anexo aquellas técnicas
antes no incluidas y que según la evolución de la ciencia y de las prácticas clínicas
pueden ser realizadas a día de hoy.

Las TRHA contempladas en esta ley son la inseminación artificial, la fecundación in

Vitro y la transferencia intratubárica de gametos.

6
Ley 45/2003 de 21 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Dicha ley fue aprobada por
el Gobierno de D. José María Aznar López.

7
Ley aprobada durante el Gobierno de D. José Luis Rodríguez Zapatero.

12
1.3. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN
ESPAÑA:

En base al ya citado artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre TRHA, la

gestación por sustitución en España es un contrato nulo de pleno derecho. Declarada
nula con independencia del tipo que sea, es decir, de quien aporte el material genético
en el caso, de quien contrate la gestación por sustitución o de si medie precio o no en el
contrato. El rasgo característico de la gestación por sustitución es la posterior renuncia a
la filiación materna a favor de un contratante o un tercero, entonces no basta con la
“simple entrega” del bebé, sino la propia renuncia a esa filiación es lo que es declarado
nulo en el precepto de la propia ley.

Analizando los apartados segundo y tercero del artículo reseñado, la filiación de los
hijos por gestación por sustitución será la determinada por el parto, siendo así la madre
que da a luz por contrato de gestación por sustitución, la madre legal del bebé a todos
los efectos, independientemente de que no sea la madre biológicamente hablando8.
Establece el artículo también la posibilidad de reclamar la paternidad del padre
biológico conforme a las reglas generales.

Es importante matizar que, desde la Ley 35/1988 de 25 de noviembre hasta la actual

Ley 14/2006 de 26 de mayo, en las tres que ha habido, tienen la misma redacción en su
artículo 10, por lo tanto, la gestación por sustitución no ha sufrido en nuestro país
cambio alguno. Sectores de la sociedad que piden la legalización de la gestación por
sustitución, motivados por razones médicas y de indicaciones clínicas al respecto en los
casos concretos, o haciendo alusión al principio de igualdad, consagrado en el artículo
14 de la CE, argumentando que sólo las personas con alto nivel adquisitivo son las que
pueden permitirse la oportunidad de viajar al extranjero para lograr llevar a cabo el
contrato de gestación por sustitución. Derivado de esta situación sería posible acabar
con la salida de ese denominado “turismo reproductivo”, en la búsqueda de ese bebé
deseado.

8
Incluso en el supuesto de que la pareja contratante, ambos, sean padres biológicos del bebé, ésta madre
no tiene derecho a reclamar la maternidad, pues el legislador ha situado a la maternidad de gestación por
encima de la maternidad genética, ello fundado en la relación creada entre el bebé y madre gestante
durante el embarazo.

13
Tal y como se establece en la Ley 14/2006, la gestación por sustitución consiste en el
acuerdo entre una mujer que engendra el bebé y una pareja u hombre o mujer solos, por
lo tanto, lo entiende como un contrato, sea de arrendamiento de servicios o un
arrendamiento de obra. En el primer caso, se pacta la prestación de un servicio, es decir,
gestar un bebé. En el segundo caso de arrendamiento de obra, lo que aquí se pacta es la
entrega de un bebé. Independientemente del tipo contractual frente al que nos
encontremos, se trata de un negocio jurídico nulo de pleno derecho, así que de ninguna
de las maneras será capaz de tener alguna consecuencia jurídica.

Por lo tanto, aquí la nulidad de la gestación por sustitución no es sólo y únicamente

respecto a la renuncia de la filiación por maternidad, sino respecto a lo que constituye el
objeto contractual, por ser ilícito el mismo, por estar en contra de las leyes o las buenas
costumbres, por su oposición a las leyes y a la moral, o bien por ser un “objeto
contractual” que se encuentra fuera del comercio de los hombres9. No es menos, cierto a
este respecto, que aunque la ley establezca la nulidad de la gestación por sustitución, no
existe sanción al respecto, así, no es considerado falta, ni menos aún delito.

Siguiendo el pensamiento de Manuel Atienza10, “El artículo 10.1 de la Ley de 2006 no

prohíbe que alguien realice un contrato de maternidad subrogada sino que señala que
semejante contrato es nulo de pleno Derecho”. Para llegar a esa conclusión opone dos
tipos de normas: las regulativas y las constitutivas. “Las regulativas son aquellas que
prohíben, permiten o establecen como obligatorio un curso de acción, como lo son las
normas penales, mientras que las constitutivas son aquellas que fijan condiciones que
tienen que darse para que se produzca un determinado resultado normativo, como las
condiciones de validez de un contrato”. Para ello se apoya en el pensamiento de Hart, el
cual hace hincapié en no confundir la nulidad con la sanción. “La nulidad es el resultado
de haber incumplido alguno de los requisitos establecidos en una norma constitutiva,
mientras que la sanción presupone la realización de un ilícito, el incumplimiento de una
prohibición”.

9
Desde el Derecho Romano, el cuerpo humano está considerado como un res extra commercium.

10
ATIENZA, M., “Gestación por sustitución y prejuicios ideológicos”, El Notario 2015, nº 63, págs. 95 y
96.

14
Por lo tanto, y a favor de la postura que muestra Manuel Atienza en su artículo, el
artículo 10.1 de la Ley de 2006 es una norma del tipo constitutiva, que no establece
sanción al respecto, por lo tanto no debemos considerar que sea una prohibición el
contrato de maternidad por subrogación, de hecho, no lo encontramos expresamente
prohibido en ningún artículo de la ley ni en otra parte de nuestro ordenamiento.

Pues bien, como podemos comprobar, esta técnica para acceder a la maternidad, lograr
la maternidad, presenta una serie de problemas. Además de la discusión, anteriormente
abordada, sobre si es un contrato ilegal o no y en qué medida pueden percibir las madres
de alquiler una prestación económica por el servicio prestado, que se trata más de un
tema de moralidad y de dignidad humana que otra cosa, considerado que puede atentar
contra el artículo 10.1 de la CE11.

También plantea problemas de filiación del menor, pues en función de dónde se lleve a
cabo dicha gestación por sustitución contratada, se plantean las cuestiones como
quiénes deben ser considerados sus padres legales, o los derechos parentales de los
padres comitentes de la relación contractual en ese negocio jurídico.

Existen problemas de tipo prestaciones en el ámbito laboral de esos comitentes, pues

este es un conflicto muy grande. Los permisos retribuidos son por maternidad, adopción
o acogimiento, no encontrando apoyo legal la figura de la maternidad por subrogación,
siendo este el hecho que vengo a analizar en este trabajo.

11
Artículo 10.1 de la CE: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político y de la paz social.

15
1.4. INSTRUCCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2010 DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO:

La instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN surgió, prácticamente de manera

“obligatoria”, para solucionar problemas reales que se estaban dando en nuestra
sociedad. Su origen podemos situarlo en una solicitud hecha en 2008 por dos varones
españoles casados en España en 200512, que solicitaron la inscripción en el Registro
Civil del nacimiento de sus dos hijos gemelos nacidos por gestación por sustitución en
California en octubre del año 2008. El encargado del Registro Civil consular de Los
Ángeles-California, dictó un Auto denegando dicha inscripción. Los interesados en este
caso interpusieron un recurso contra el mismo, ante la DGRN, el cual fue estimado
mediante Resolución de 18 de febrero de 2009, cuya consecuencia fue la orden de
inscripción de dichos menores en el Registro Civil Consular.

La decisión tomada por la DGRN se basó en la aplicación del artículo 81 del

Reglamento de Registro Civil, que fue aprobado por Decreto de 14 de noviembre de
1958, pues consideró que aunque en España sea nulo de pleno derecho el contrato de
gestación por sustitución, en base al artículo 10.1. de la Ley 14/2006 sobre TRHA; y
aunque en España la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución sea
determinada por el parto, dejaba claro que ninguno de esos dos preceptos tenían cabida
de aplicación, pues lo que realmente se discutía era si, una determinada inscripción en
virtud de certificación registral extranjera podía acceder al Registro Civil español, lo
cual ellos no consideraban contrario. A estos razonamientos hay que añadirle lo ya
comentado, la gestación por sustitución no está expresamente prohibida en nuestro
Derecho, así que cerrarle las puertas a estos niños significaría ir en contra del artículo
81 del Reglamento del Registro Civil y otorgarle un estatus de norma prohibitiva a una
norma sin sanción que no contempla el contrato como válido, pero no se establece su
ilegalidad o prohibición.

Con el objetivo de dotar de plena protección jurídica “al interés superior del menor”, se
dictó esta instrucción, la cual permite que se inscriba en el Registro Civil español el
nacimiento de un menor que ha nacido en el extranjero mediante la gestación por

12
Con la Ley 3/2005, se reformó en España el Código Civil en lo que respecta al matrimonio,
reconociendo también la unión, de personas del mismo sexo.

16
sustitución con la condición de que se adjunte a la solicitud de inscripción una
resolución judicial por el Tribunal competente en la que se determine la filiación del
menor. Dicha resolución tiene el objetivo de controlar el cumplimiento de los requisitos
de perfección y contenido del contrato con respecto al marco legal del país en donde se
ha formalizado la gestación por sustitución y también proteger el interés del menor y de
la madre que lo ha gestado, plasmando la plena capacidad jurídica y de obrar de la
misma, la eficacia del consentimiento que ha prestado al acceder al contrato sin que
quepa lugar a dudas sobre un posible error, engaño, violencia o coacción alguna, y
siempre teniendo en cuenta que existe la posibilidad de revocación de su
consentimiento. También con dicha resolución se permite verificar que el contrato de
gestación por sustitución no encubre un tráfico de menores internacional. Por lo tanto,
para admitir la inscripción, no cabe una certificación registral extranjera o la simple
declaración.

La regla general es que dicha resolución judicial deba ser objeto de exequátur, en base
al procedimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 188113, salvo si ésta tiene su
origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, y en dicho
supuesto, será el encargado del Registro Civil quien controlará si dicha resolución
puede ser reconocida en España, siempre con carácter previo a realizar la inscripción
solicitada. La figura del exequátur en estos casos resulta controvertida a mi modo de
entender, puesto que la resolución judicial extranjera en estos supuestos no contiene
pronunciamientos de ejecución, sino que lo que se busca es el reconocimiento de dicha
resolución extranjera, que tenga efecto de cosa juzgada en España y para ello, resultaría
suficiente solicitar dicho reconocimiento ante el juez de primera instancia competente o
ante el propio encargado del Registro Civil, resultando innecesario el exequátur. Todo
ello en relación al pensamiento seguido por Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier
Carrascosa González14.

13
Según lo establecido en el artículo 94 de la LEC, fuera de los casos contemplados en los tres artículos
anteriores, las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las siguientes características:
1. Que la ejecutoria haya sido dictada como consecuencia del ejercicio de una acción personal.
2. Que no haya sido dictada en rebeldía.
3. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en la cual se haya dictado
para ser considerada como “auténtica” y aquellos requisitos que las leyes españolas requieran para que
haga fe en España.

14
CALVO CARAVACA A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ J. “Notas críticas en torno a la
instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre 2010 sobre régimen

17
Analizaremos ahora el “control incidental” del encargado del Registro Civil en los casos
en los que la resolución judicial pretendida tiene su origen en un procedimiento análogo
a uno español de jurisdicción voluntaria. Un control incompleto, según el pensamiento
de Alfonso Luis Calvo Caravaca y de Javier Carrascosa González, pues no se incluye el
orden público internacional, el cual si fue tenido en cuenta en la Resolución de la
DGRN de 18 de febrero de 200915. Pues bien, dicho control consiste en:

a) Comprobar la regularidad y autenticidad de la resolución extranjera y de todos

aquellos documentos presentados al respecto para solicitar el reconocimiento de dicha
inscripción.

b) Que el Tribunal extranjero se haya basado en criterios que fuesen

equivalentes a la legislación española. Cierto es, que cuando un litigio es suscitado
frente a tribunales extranjeros, éstos deberán aplicar “sus normas de competencia
judicial internacional” y no las normas españolas.

c) Que los derechos procesales de las partes se hayan visto garantizados.

d) Que se haya producido una protección del interés superior del menor y de la
madre gestante, luchando contra cualquier tipo de vulneración. Cuidado exhaustivo,
especialmente, en cuanto al consentimiento otorgado por la madre gestante. Que éste
haya sido libre, voluntario, sin error, dolo o violencia y que la misma tenga la capacidad
jurídica y de obrar que se estime suficiente para el caso.

e) Que la resolución judicial dictada en el extranjero sea firme. También será

importante observar que el consentimiento prestado sea de naturaleza irrevocable, o si
éste tuviera un plazo para poder ser revocado, que dicho plazo haya transcurrido sin que
la revocabilidad haya sido ejercitada.

registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”,Cuadernos de Derecho

Transnacional(marzo 2011), Vol. 3, Nº1, ISSN 1989-4570, página 253.

15
CALVO CARAVACA A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ J. “Notas críticas en torno a la
instrucción…”, página 253.

18
Por lo tanto, y habiendo estudiado la Instrucción y su intención de otorgarle el
reconocimiento a la filiación extranjera en España de un menor nacido por maternidad
por subrogación, cabe plantearse la cuestión de que resulta contradictorio frente al
artículo 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo. Es extraño, a mi entender, que puedan
coexistir conjuntamente dicha Ley con la Instrucción, pues una declara la nulidad del
contrato, mientras que la otra aporta soluciones para las personas que llevan a cabo
dicho contrato en el extranjero. Sería más lógico, aceptar su nulidad total, sin
posibilidad de reconocimiento alguno, o por el contrario, realizar una reforma y
contemplar el negocio jurídico de la gestación por sustitución como legal y con plenos
efectos en territorio español.

1.5. EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA FUERA DE ESPAÑA:

Visto el contrato por maternidad subrogada fuera del territorio español, haremos una
clasificación del mismo según países en los cuales, es ilegal, es legal siempre que no sea
oneroso y en los que resulta ser legal independientemente de la característica de la
onerosidad del mismo.

1.5.1. PAÍSES EN LOS QUE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN ES

ILEGAL:

En estos casos, al igual que ocurre en España, se declara que el contrato de gestación
por sustitución es nulo, que no ilegal, es decir, bajo mi punto de vista se plantea el
mismo problema que aquí en España en cuanto a la distinción de los tipos de normas
que existen. Que un contrato sea nulo de pleno derecho, no significa que sea ilegal.
Ahora bien, estableceremos las diferencias pertinentes, pues existen casos en los que
llevar a cabo esta tipología contractual fuera de España tiene sanciones como
consecuencia. Aquí pues, entra en juego una característica de norma regulativa que
prohíbe llevar a cabo el contrato de maternidad por subrogación. Analicemos caso a
caso algunos ejemplos:

19
ALEMANIA: En Alemania la situación es algo llamativa. La Ley de protección del
embrión 745/90 de 13 de diciembre de 199016, establece en su artículo 1 que: “será
sancionado con una pena privativa de libertad de hasta tres años o de una multa quien:
1) Procediera a transferir a una mujer el óvulo de otra; 2) Fecundara artificialmente
un óvulo con fines distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien
procede el óvulo…; 7) Fecundara artificialmente o transfiera un embrión a una mujer
dispuesta a entregar el niño a terceros después de su nacimiento”. La propia ley señala
que “la madre de sustitución ni tampoco la persona que desea tomar a su cargo el niño
en forma definitiva” no serán sancionados. En base a esta regulación, aunque la propia
ley, en sí misma, no diga nada, que no indique los sujetos que pueden ser sancionados
en dicho caso, la interpretación hace que se le adjudique dicha responsabilidad y la
consiguiente sanción al médico que haya llevado a cabo dicha práctica de técnica de
reproducción asistida celebrando un contrato de gestación por sustitución. Digo que la
legislación alemana es llamativa al respecto, pues considero que la responsabilidad no
puede ser achacada sólo a una de las partes, o a una de las tres partes en este supuesto.
No se establece la nulidad del contrato, sino la sanción de llevarlo a cabo, y no sólo es
el personal sanitario quien actúa en estos casos, por lo tanto, considero que la
responsabilidad sólo hacia el médico es, bajo mi punto de vista, injusta.

También la Ley de adopción17 prohíbe la práctica de la gestación por sustitución, que la

castiga con hasta un año de prisión o multa.

Además, cabe citar los artículos 1591 y 1592 del Código Civil alemán (Bürgerliches
Gesteztbuch o BGB)18, modificado recientemente en el 2015, que disponen que se
considerará como la madre legal de un niño a la madre que haya dado a luz al mismo, y
se considerará como padre del menor, al hombre que esté casado con la madre del niño
en el momento del nacimiento de éste.

16
Disponible en: http//www.bioeticaweb.com/alemania-ley-de-protecciasn.del-embriasn-n-74590-del-
131290/

17
Gesetz über die Vermittlung del Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von
Ersatzmütern-Adoptionsvermittlungsgesetz- AdVermiG, 2001, modificado en 2008, (BGBI, página
2403).

18
Disponible en: http//dejure.org/gestezt/BGB

20
Resulta importante traer a colación algunos pronunciamientos del Tribunal Federal
alemán al respecto, la más reciente, la Sentencia de 10 de diciembre de 201419, en la
cual el Tribunal alemán resuelve una solicitud de reconocimiento de una sentencia
californiana por la que se declara la filiación de un niño nacido a través de gestación por
sustitución respecto de una pareja registrada, de dos varones alemanes, residentes en el
país. El fallo de la sentencia fue el de encontrar incompatibilidad entre el
reconocimiento de los efectos de esa maternidad subrogada llevada a cabo y el orden
público alemán. Todo ello ha sido tras el pronunciamiento del TEDH de 26 de junio de
2014, el cual tendremos la oportunidad de analizar más adelante. A destacar de la
sentencia, es que en su apartado 53 establece que a la conclusión a la que se llegó fue
por las circunstancias concretas del mismo, dejando la puerta abierta a posibles
pronunciamientos contrarios respecto a la maternidad subrogada en un futuro.

FRANCIA: En Francia, cuentan con la Ley nº 94-653 de 29 de julio de 199420, relativa

al cuerpo humano, la cual es completada por la Ley nº 2004-800 de 6 de agosto21,
relativa ésta a la Bioética.

Las decisiones que toman los tribunales franceses al respecto se basan en los artículos
16-722 y 16-9 del Código Civil francés23. Concretamente el artículo 16-7 establece que:
“todo convenio relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro será nulo”.
Por su parte, el artículo 16-9 precisa que: “las disposiciones del presente capítulo son
de orden público”. Así, los pronunciamientos de los tribunales franceses al respecto son
claros, pues los acuerdos de maternidad subrogada son ilegales y además atentan contra
el orden público, por ello no se permite la inscripción de dichas filiaciones de ninguna
manera.

19
Disponible en: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-
bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2014&Sort=3&anz=193&pos=1&nr=6
9759& linked=bes&Blank=1&file=dokument.pdf

20
Loi nº 94-653 du 29 julliet 1994 relative au respect du corps humain.

21
Loi nº 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique.

22
Fue mediante la Ley 94-653 por la que se introdujo este artículo en el Código Civil francés.

23
Disponible en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721

21
Además, en el artículo 227-12 del Código Penal francés, se castiga dicha actuación con
la pena de seis meses de prisión y multa de 15.000 euros al que intermedie entre una
persona o pareja y una mujer que acepte gestar con el último fin de entregarlo al mismo
o los mismos. Parece ser, que en Francia, al igual que en Alemania, la responsabilidad
no se establece para las personas que llevan a cabo el contrato de gestación por
sustitución, y es que en el caso francés, tampoco se hace referencia alguna al personal
sanitario interviniente, sino que se establece que los responsables son los intermediarios,
digamos que serían las agencias a las que una persona o una pareja acuden para ser
asesorados y guiados para llevar a cabo una gestación subrogada. Traigo a colación un
supuesto, de dos casos diferentes, que arrojan una consecuencia que ocurría en España
antes de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN. Se trata de dos casos de
padres intencionados que en 2000 y 2001 respectivamente, tuvieron a sus hijos en
Estados Unidos gracias a un proceso de maternidad subrogada. Al volver a Francia con
los menores, la Corte de Casación de Francia denegó el registro de los mismos por
considerar que dicho reconocimiento de la filiación atenta “contra los principios
esenciales del derecho francés” y es “contraria al orden público”. Podemos observar,
que se utilizaron los mismos argumentos que se utilizaban en España para determinar
que no se reconocía la filiación, eso sí, hasta la llegada de la Instrucción de 5 de octubre
de 201024.

Sin embargo, el 25 de enero de 2013, a través de la circular del Ministerio de Justicia de

Francia25, se les ordenó a los tribunales facilitar la nacionalidad francesa a los niños
nacidos en el extranjero, con padre genético natural francés, por el método de la
gestación por sustitución26. La referida circular fue confirmada por el Consejo de Estado
el 12 de diciembre de 2014.

24
Sin embargo, en septiembre de 2014, el TEDH falló contra la prohibición de Francia de establecer el
vínculo de filiación, puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores.

25
“Circulaire du 25 janvier 2013 erlarive à la délivrance des certificats de nationalité française –
convention de mère porteuse – État civil étranger”. Disponible en:
http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSC1301528C.pdf

26
LAMM. E., “Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres”, Ediciones
Univers. Barcelona 2013, páginas 208 y 209.

22
ITALIA: En Italia, donde no hay Ley específica relativa a la maternidad por
subrogación, según la Ley de 19 de febrero de 2004, nº 40 sobre las normas sobre la
procreación médicamente asistida27, que establece en su artículo 12.6 que, “quien, en
cualquier forma, produce, organiza o anuncia la venta de gametos o embriones o
subrogación de la maternidad, será castigado con prisión de tres meses a dos años y
una multa de 600.000 a 1.000.000 de euros”, por lo tanto, vemos aquí que la
responsabilidad la Ley tampoco la otorga a las partes del contrato, sino a quien la
produce, organiza o anuncia, dejando de lado a los comitentes y a la mujer que lleva a
cabo la gestación. Es una Ley que no determina la identificación de los padres legales
que han tenido acceso a las TRHA, el estatus de las filiaciones y la custodia del nacido.

Es un país que, a pesar de tener medidas restrictivas específicas en torno a la maternidad

subrogada, ha habido casos en los que no sólo no se reconoce la filiación del menor
respecto de los comitentes en la subrogación, sino que además ha adoptado medidas
fuertes en determinados casos, y ya el TEDH se pronunció estableciendo que eran
medidas injustas e innecesarias en una sociedad democrática y de derecho, como en el
caso de Paradiso y Campinelli contra Italia.

Como dato interesante al respecto en Italia, hay una sentencia del Tribunal Civil de
Roma de 17 de febrero de 2000 en la que se procedió a la autorización de la utilización
del mecanismo de la maternidad subrogada a una pareja que, la mujer por impedimento
de llevar un embarazo, se permitió que acudiesen a esta técnica, pues consideraron que
la gestación por sustitución se llevaba a cabo “por amor y no por dinero”, procediendo
la gestante a la renuncia de la maternidad y los comitentes a la adopción del menor.

SUIZA: En Suiza, en base al artículo 119.2 d) de la Constitución Federal Suiza de 18

de abril de 1999 “se prohíbe la donación de embriones, así como todas las formas de
maternidad de sustitución”. Podemos comprobar en este caso concreto, que la Ley hace
una prohibición expresa del negocio jurídico de la maternidad por subrogación, no
como en los casos anteriores, al igual que en el caso español, que sólo declara su
nulidad.

27
Disponible en: http://www.parlamento.it/parlam/leggi/04040l.htm

23
También, la Ley Federal sobre procreación médica asistida de 1998, reformada en el
2006, en sus artículos 4 y 31, prohíbe expresamente la gestación por subrogación en
todas sus modalidades28.

1.5.2. PAÍSES DONDE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN ES

LEGAL MIENTRAS NO SEA ONEROSA:

ARGENTINA: Se trata de un país que carece de legislación en cuanto a la maternidad

por subrogación y donde los supuestos en los que se lleva a cabo este contrato son
bastantes.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación regula en su artículo 562 la

gestación por sustitución. En este contrato debe haber consentimiento previo, informado
y libre de las personas. “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561,
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quien haya aportado los gametos”. Así, la filiación quedaría fijada
entre el sujeto o sujetos comitentes en el contrato de gestación por sustitución y el
menor mediante la prueba del nacimiento del mismo, la identidad de los comitentes en
el contrato y el consentimiento controlado por autoridad judicial. Sin prejuicio de lo
anterior, sin estos requisitos y el control de autoridad judicial previa, no se puede
realizar la gestación por subrogación, pues en ese caso, la filiación sería determinada, al
igual que en el caso de España, por la naturaleza, es decir, la madre gestante sería la
madre a todos los efectos, como bien establece el artículo 566 de la misma Ley: “La
presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o
la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según
lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título”29.

28
SRS Federal Act on Medically Assisted Reproduction (1998). Disponible en:
http://www.admin.ch/ch/e/rs/8/810.11.en.pdf

29
Código Civil y Comercial de la Nación. Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/docs-
f/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf

24
CANADÁ: En Canadá la subrogación como contrato entre dos personas en el que
existe la contraprestación económica está prohibida en base a la Ley de Reproducción
Humana Asistida de 200430. Sin embargo, si el negocio se lleva a cabo mediante la
gratuidad entre las partes, es perfectamente legal. Las madres gestantes sólo pueden ser
compensadas económicamente por los gastos médicos y necesarios acaecidos por dicha
gestación, pues según el apartado sexto de la Ley de RHA de 2004, cualquier pago o
promesa de pago a una mujer para que realice la gestación para otra u otras personas
está prohibido, al igual que tampoco nadie puede ofrecerse a hacerlo mediante
recompensa económica. También resulta prohibida la actuación de cualquier persona
como intermediaria en un acuerdo por maternidad subrogada que acepte remuneración
alguna al respecto. Nadie puede tampoco compelir a una mujer a ser madre sustituía con
el conocimiento o fundada razón de la posibilidad de que la mujer sea menor de 21
años. Al igual que en el caso que más adelante analizaremos de Estados Unidos, se
obtiene resolución judicial que permite el acceso directo a la nacionalidad española del
menor nacido por esta técnica y además conservando la nacionalidad canadiense por
nacimiento.

El contrato de gestación por sustitución lo pueden llevar a cabo tanto canadienses como
extranjeros, y se admite al respecto todos los modelos de familia, heterosexuales y
homosexuales (casados o no), y a hombres y mujeres en solitario.

MÉXICO: En México, existe una falta de legislación al respecto, siendo únicamente

cuatro territorios mexicanos los que hacen mención a la maternidad subrogada en sus
cuerpos legales. Tenemos, por un lado, a Tabaco y Sinaloa que permiten esta práctica, y
por otro, a Coahuila y Querétaro, donde la maternidad subrogada está prohibida.

Mediante la aprobación por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el 30 de

noviembre de 2010, se aprobó la iniciativa de la Ley de maternidad subrogada. Se
regulaba como una práctica médica de auxilio entre un hombre y una mujer. En su
artículo 2 decía que “la práctica médica consistente en la transferencia de embriones
humanos en una mujer, producto de la unión de un óvulo y un espermatozoide
fecundados por una pareja unida mediante matrimonio o que vive en concubinato y que

30
Disponible en: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/A-13.4/page-2.html#docCont

25
aportan su material genético”. Podemos observar, que es el primer país de los
analizados en el que nos encontramos una clara discriminación por razón de sexo, pues
no contempla que puedan acceder a la maternidad por sustitución las parejas
homosexuales. Igualmente la ley no contempla la posibilidad de que acuda una sola
persona a la figura de la maternidad por subrogación. La discriminación por razón
sexual en el caso de las parejas homosexuales, sería del tipo directa, pues la propia ley
establece expresamente que los comitentes tiene que ser un hombre y una mujer. Por su
parte, para las personas que quieran acudir solos a la maternidad por subrogación,
podría ser discutible, pues por un lado se establece que tiene que ser entre hombre y
mujer, pero por otro no hace alusión alguna a la posibilidad o no de acudir solo un
comitente, así que podríamos defender la posibilidad de que se trate de una
discriminación en su vía indirecta, pues la ley, en sí misma, no les discrimina, sino que
no les toma en consideración.

Esta maternidad subrogada, para ser válida, tiene que tener la característica de ser
gratuita, aunque los padres comitentes deben sufragar los gastos que esa gestación
propiciase desde el inicio de la misma hasta la total recuperación de la gestante. Se
establece también que la madre gestante debe tener algún parentesco de consanguinidad
con uno de los comitentes, salvo que no existiese dicha posibilidad. También se le
reconoce expresamente a la gestante la posibilidad de interrumpir el embarazo, bajo las
causas tasadas, sin ser objeto de responsabilidad alguna, bajo lo expresado en el artículo
148 del Código Penal del Distrito Federal.

Se establece en cuanto a la madre gestante, que debiera ser una mujer con relación
familiar, amistad o relación civil con los padres solicitantes, pero en el caso de que no
existiera dicha mujer, pueden proceder a recurrir a una ajena, y de obligación en
cualquier caso es presentar un certificado médico.

Por lo que respecta al consentimiento prestado entre las partes, éste deberá ser realizado
ante Notario Público. El consentimiento ha de ser indubitable y expreso. Debido a
diversas cuestiones, y tras ser objeto de consulta, se reformó la iniciativa de Ley, la cual
fue nuevamente aprobada el 20 de diciembre de 2011, aunque todavía no existe como

26
ley propiamente, sino como propuesta de ley para la figura de la maternidad
subrogada31.

Resulta importante destacar la situación existente en Tabasco. Su Código Civil, en sus

artículos 92, 347, 351 y 360 contempla la maternidad por subrogación. Obviamente
existen contrarios a esta situación, que alegan que esos artículos van en contra de los
principios familiares de México. Es importante decir que con la última reforma del
Código Civil de Tabasco, la figura de la maternidad por subrogación sólo tiene cabida
para los mexicanos de forma exclusiva, ahora en México la gestación por sustitución no
está legalmente permitida para extranjeros. Para el caso de Sinaloa, los requisitos que
presenta para la maternidad por sustitución, son recogidos en el Código Civil de tabasco
con su última reforma de diciembre del 2015.

REINO UNIDO: Aquí la Ley de 198532 no prohíbe la maternidad subrogada ni

sanciona a la madre gestante ni a los comitentes, sino que lo reprochable es la
negociación de dichos acuerdos con fin lucrativo. La filiación se establece respecto a la
madre que da a luz, y para que los comitentes puedan ser los padres del menor hay que
solicitarlo a los tribunales. La ley fue modificada en 1990, introduciendo el matiz de
que, la madre gestante pudiese dar marcha atrás a su consentimiento prestado y con una
modificación más en 200833, podían acudir a la figura de la maternidad por subrogación
personas del mismo sexo unidas por unión civil registrada.

Es necesario dejar claro que, para su legalidad, debe ser un contrato gratuito, los
contratos de maternidad por subrogación onerosos están prohibidos. Sólo podrán
sufragarse los gastos razonables que deriven de la gestación a la madre sustituida.

En el caso del Reino Unido, una vez haya nacido el menor, y la madre gestante haya
tenido el llamado “tiempo de reflexión” del que gozan, los comitentes en el contrato son
los que acuden al Juez para que accione la transmisión de la filiación hacia ellos,

31
Disponible en: http://www.babygest.es/wp-content/uploads/2014/02/Ley-de-Maternidad-Subrogada-
del-Mexico-DF.pdf

32
Surrogacy Arrangements Act. 1985.

33
Humans Fertilisation and Embryology Act. 2008. Disponible en: https://www.gov.uk/

27
siguiendo las normas relativas a la adopción. Este proceso se lleva a cabo mediante la
llamada “parental order”34.

1.5.3. PAÍSES DONDE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN ES

LEGAL:

INDIA: En este país la gestación por sustitución es un negocio jurídico del todo legal,
incluso ha llegado a convertirse en país líder de vientres de alquiler, debido al coste
menor que en el resto de países y la legislación poco exigente con la que cuentan en
esta materia, pues en India no existe regulación específica en la maternidad por
sustitución. La maternidad subrogada comenzó a desarrollarse a finales de los años 70 y
ha experimentado en los últimos años un importante crecimiento por las ganancias
turísticas que supone para el país.

La práctica de la maternidad subrogada en India se apoya en la “Guía ética para la

investigación biomédica y la Participación de seres humanos”, desarrollada por el
Consejo Indio de Investigación Biomédico de 2006 y la “Guía para la Reglamentación
de Reproducción Asistida”, elaborada por el Ministerio de Salud en 2010. También
existe un borrador de Ley en el Parlamento, que desde el año 2010 lleva en proceso.

Todo lo anteriormente citado ha cambiado de forma sustancial a partir del año 2013,
cuando fueron añadiéndose nuevas condiciones exigidas para poder llevar a cabo la
gestación subrogada en el país. Ellas son:

1. Ser una pareja heterosexual y estar casada desde al menos dos años antes de
acudir a este proceso.
2. Ser originario de un país cuya legislación se mostrara favorable a la gestación
subrogada.
3. Presentar un visado médico especial.

Por lo tanto, podemos observar que las condiciones son bastante restrictivas, en primer
lugar, deja fuera a todas las parejas heterosexuales casadas con una anterioridad menor

34
Establecida en el artículo 30 de la Ley de Embriología y fertilización humana de 2008 (Humans
Fertilisation and Embryology Act).

28
a dos años, a las personas homosexuales, propiciando una discriminación por
orientación sexual, y también tanto a hombres como a mujeres que decidan, por
voluntad propia o por circunstancias personales, acudir solos a esta técnica.

En segundo lugar, deja fuera a muchos países que no permiten la maternidad subrogada.
Cierto es que existen países que la tienen perfectamente contemplada y es legal en
determinados Estados, como es el caso de Estados Unidos, pero que tiene unos costes
muy elevados y que podrían acudir a India y abaratar así el tratamiento. Pero la
verdadera razón por la que las personas salen de sus países de origen a llevar a cabo un
contrato de maternidad subrogada, es porque en sus propios países no está legalizada.
Bajo mi punto de vista es una condición muy restrictiva que cierra ampliamente la
llegada de personas a India con la intención de llevar a cabo dicho negocio jurídico en
el país.

En cuanto al tercer requisito, del visado médico, lo que pretende es evitar que el flujo
turístico del país se nutra de esta práctica y así controlarlo, obligando a ello consiguen
seguir de cerca los contratos de maternidad subrogada35.

Como última novedad, en octubre de 2015, el gobierno indio ha planteado una nueva
modificación sobre la ley reguladora de la gestación por subrogación, con la intención
de limitar esta práctica solo a los indios, excluyendo así a los extranjeros. Para poder
recurrir a la maternidad subrogada, en caso de que se apruebe, se deben cumplir los
siguientes requisitos:

1. Ser de origen indio.

2. Ser extranjero residente en India.
3. Ser extranjero casado con un ciudadano de la India.

RUSIA: La maternidad por subrogación en Rusia es accesible prácticamente a todos los

mayores de edad que deseen ser padres. Teniendo una legislación tan laxa y abierta, ha
convertido a Rusia en un país atractivo de turismo reproductivo para personas que
buscan llevar a cabo la maternidad por subrogación, en cuyos países no es legal. En

35
Disponible en: http://www.babygest.es/wp-content/uploads/2014/02/Requisitos-visado-médico-para-
India.pdf

29
cuanto a las personas que llevan a cabo este contrato, no se establece la obligatoriedad
de que la pareja esté casada e incluso pueden acudir personas sin pareja que desean
llevar a cabo este contrato en solitario.

Existe un listado de indicaciones médicas para acudir a la gestación por sustitución,

sobre la aplicación de las TRHA en el tratamiento de la infertilidad femenina y
masculina de 26 de febrero de 2003. A pesar de ser un listado extenso, sus indicaciones
“incondicionales” son36:

a) Ausencia de útero.
b) Malformación del útero o cérvix.
c) Sinequia uterina.
d) Enfermedades somáticas en las cuales el embarazo está contraindicado.
e) Varios intentos fallidos de fecundación in Vitro, cuando los embriones tienen
la calidad requerida pero una vez transferidos no se logra el embarazo.

Por lo que respecta a la madre gestante, ésta puede serlo si se encuentra en la franja de
edad de 29 a 35 años, que tenga, al menos un hijo propio sano, buena salud psicomática
y que haya prestado su consentimiento de manera voluntaria sin error ni vicios.

En cuanto a la legislación de la maternidad subrogada en Rusia, ésta se rige por el

Código de Familia, en sus artículos 51 y 52, por la Ley de Actos del Estado Civil por
su artículo 16.5, y por la Ley 5487-1 sobre la protección de la salud de los ciudadanos
de la Federación de Rusia. La madre gestante tiene que dar su consentimiento para que
se lleve a cabo dicha inscripción del recién nacido37, no se requiere al efecto ni
resolución judicial ni procedimiento de adopción alguno.

36
Establecidas en la Orden nº 67 del ministerio de Salud sobre la aplicación de las TRHA en el
tratamiento de infertilidad femenina y masculina del año 2003 a 26 de febrero.

37
Artículo 51.4 del Código Civil de Rusia “Los cónyuges que hayan dado su consentimiento escrito para
la aplicación de la fecundación in Vitro o la implantación del embrión en inscribirán en el libro de
nacimientos como los padres del niño nacido mediante dichas técnicas. Los cónyuges que hayan dado su
consentimiento escrito para la implantación del embrión en el útero de otra mujer con el fin de que lo
geste, sólo serán inscritos como padres del menor con el consentimiento de la mujer que haya dado a
luz”.

30
Una vez que haya nacido el menor, la madre gestante es la que debe prestar su
consentimiento para que los comitentes o padres intencionales sean inscritos en el
Registro Civil como padres del recién nacido, lo cual se hace en el centro de maternidad
donde la gestante haya dado a luz antes de proceder al alta de la misma. En el Registro
Civil no constará mención alguna de la madre gestante.

En base al artículo 35 de la citada Ley 5487-1 sobre la protección de la salud de los

ciudadanos de la Federación de Rusia, establece que las mujeres sin pareja tienen
iguales derechos a la maternidad que las casadas. También encontramos cobijo en el
artículo 51.4 del Código de Familia, pues de él no se desprende que los usuarios deban
estar casados, no se establece como requisito necesario para poder poner en marcha el
mecanismo de la gestación por sustitución. La afirmación de que fuese requisito previo
el estar casada iría en contra de los artículos 38, 45 y 55 de la Constitución rusa. Todo
lo anterior nos muestra una discriminación por razón de sexo, pues no se hace mención
alguna a la posibilidad de que sea un hombre el que acuda en solitario a un contrato de
gestación por sustitución, que igualmente debiera tener ese derecho, pero se le reconoce
únicamente a las mujeres.

UCRANIA: En Ucrania la maternidad por subrogación es una figura legal. Es el

Código de Familia el que establece que la gestación subrogada comercial en Ucrania
está permitida, aunque no se hace mención alguna sobre el contrato de gestación
subrogada en sí mismo, sus efectos y proceso.

El artículo 123.2 del Código de Familia de Ucrania38 contempla que “una vez que en el
cuerpo de otra mujer se transfieran el embrión humano concebido por los esposos
(hombre y mujer) en virtud de aplicar técnicas de reproducción asistida, los padres del
niño serán los esposos”. De esta manera, una vez dado el consentimiento para la
aplicación de Técnicas de Reproducción Asistida, los cónyuges ejercerán de forma
ilimitada la patria potestad sobre aquel menor nacido por dicha técnica. Debe quedar
claro también que, tanto la gestante como el marido de ésta deben manifestar la
renuncia a la custodia del hijo nacido de la gestación para el cuidado y desarrollo por
los padres biológicos.

38
Vigente desde el 1 de enero de 2004.

31
Encontramos también la Orden nº 771 del Ministerio de Sanidad, la cual establece que:

1. La gestante tiene que ser una mujer mayor de edad (mayor de 18 años) con
capacidad jurídica. Al menos ha de haber tenido un hijo propio, y ella estar sana tanto a
nivel psicológico como físico, debiendo ser capaz de llevar el embarazo de principio a
fin.
2. Los padres intencionales o comitentes deben estar casados, ser mayores de
edad y que uno de ellos cuente con receta médica para poder someterse al tratamiento
de reproducción asistida.

Observamos aquí, que al igual que India y Rusia, no se contempla la posibilidad de

acudir a esta figura de maternidad a las parejas homosexuales, con la consiguiente
discriminación por razón de sexo que supone y por ende, la obligación de traslado a otro
país para llevar el contrato a efecto. Tampoco hace referencia a las parejas de hecho ni a
las personas solteras, restringiendo de esta manera el perfil de personas que a este país
acuden a ser padres por maternidad por subrogación.

En cuanto a la remuneración que percibe la gestante por llevar a cabo el negocio, será
determinada por las partes, sin que exista restricción alguna al respecto. Todo ello en
base al artículo 632 del Código Civil de Ucrania.

ESTADOS UNIDOS: Existe una diferencia entre Estados que declaran la maternidad
por subrogación como ilegal como el caso de Washington, Michigan, Arizona o Nueva
York y Estados que la declaran permisible, el caso de Florida, California o Nueva
Jersey.

El Estado de California es el considerado como más liberal, pues cuenta con unos
trámites bastante más simples que el resto de Estados, por ello gran parte de los casos
que llegan ante nuestros tribunales se han originado a través de acuerdos de maternidad
subrogada llevados a cabo en Estados Unidos.

El reconocimiento de filiación se consigue cuando, una vez hecho el acuerdo de

contrato de maternidad subrogada, la parte comitente en el contrato celebrado debe

32
instar el procedimiento judicial regulado en el “California Family Code”39. Mediante
este reconocimiento, se establece la filiación del menor nacido por subrogación respecto
de los interesados, los comitentes a partir de la sentencia que declara la filiación a su
favor y de esta manera se extingue la filiación de dicho menor respecto de la madre
gestante.

El “Judgment of Maternity and Paternity” permite que el Hospital y el Ministro de

archivos vitales pongan el nombre de los futuros padres en el certificado de nacimiento
del menor. Este laudo aseguró que se le otorgue la custodia del menor a los futuros
padres después del parto40. El mismo laudo anula cualquier derecho que pudiese exigir
la madre gestante sobre el menor nacido. Cierto es que el derecho que se aplica en cada
Estado tiene una gran influencia en la interpretación llevada a cabo por el tribunal.

Resulta de especial interés el artículo de Sonia Bychkov Green al respecto41.

39
http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=fam&group=07001-08000&file=7960-7962

40
Este certificado debe inscribirse en la Oficina estatal de los registro vitales “ The California Office of
Vital Records” en el periodo de los diez días posteriores al nacimiento del menor, junto con la sentencia
que declara la filiación del mismo respecto de los comitentes. Si este procedimiento no es llevado a cabo,
la filiación se establecerá respecto de la mujer gestante.

41
Disponible en: http://repository.jmls.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1050&context=facpubs , páginas
47-51.

33
1.6. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 835/2013 DE 6 DE
FEBRERO DE 201442:

A continuación analizaremos el pronunciamiento del Tribunal Supremo, que por

primera vez lo hace relativo a un caso de gestación por sustitución internacional.

La Sala Primera del TS ha resuelto en Pleno Jurisdiccional un recurso de casación en

materia de impugnación de una resolución de la DGRN sobre la filiación de dos niños
nacidos en California por maternidad subrogada.

El proceso comenzó por una demanda presentada por el Ministerio Fiscal frente a una
resolución de la DGRN que acordaba la inscripción de los dos menores en el Registro
Civil, la cual había sido previamente denegada por el encargado del Registro Civil
Consular de España en Los Ángeles. Pues bien, dicha demanda fue estimada en primera
instancia y como consecuencia se dejó sin efecto la inscripción del nacimiento en el
Registro de esos dos menores sin reconocer así la filiación con sus padres, los
comitentes del contrato de gestación por sustitución, ambos del mismo sexo de género
masculino. Tras esta sentencia de primera instancia, los interesados en el proceso, los
padres, interpusieron recurso de apelación contra la misma, el cual fue nuevamente
desestimado por la Audiencia Provincial de Valencia. Ante esta nueva desestimación,
interpusieron recurso de casación ante el Supremo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 desestima el recurso de

casación interpuesto, con voto particular de los magistrados Seijas Quintana, Ferrándiz
Gabriel, Arroyo Fiestas y Sastre Papiol. Esta sentencia canceló la inscripción de
nacimiento de los dos menores, con la consecuencia primera de no poder obtener la
nacionalidad española. Dice no negar su inscripción pero sí su filiación respecto a los
recurrentes. Se alega en la sentencia que en Europa es general la prohibición de la
gestación por sustitución mediante precio, y que, en España concretamente, es un
contrato nulo de pleno derecho, pues en España la filiación se determina por el
nacimiento, por el parto.

42
Disponible en:
https://www.upf.edu/dret/_pdf/seminaris/STSx_1x_nxm._835.2013x_de_6_de_febrero_de_2014.pdf

34
Dice la STS que se trata de una previsión legal de “orden público internacional”, pues el
TS afirma que el artículo 10.1 de la Ley 14/2006 integra el orden público internacional
español, por lo tanto no concibe que se alegue por las partes el argumento del “interés
superior del menor”, como vía para conseguir un “resultado contrario a la ley”.
Establece la necesidad de ponderar todos los bienes jurídicos que entran en juego en
este caso, que sería el respeto a la madre gestante y el interés superior del menor de no
ser objeto de tráfico mercantil.

En cuanto a una posible discriminación por razón de sexo, el Tribunal la desmonta

alegando que la causa de la denegación de la inscripción no es porque los padres sean
del mismo sexo masculino, sino que dicha filiación trae causa de un contrato nulo en
España, que es la gestación por subrogación. Deja entender que, en el caso de que los
solicitantes hubieran sido de sexo opuesto, una sola persona o una pareja del mismo
sexo femenino, el resultado hubiera sido el mismo, pues la filiación trae la misma causa.
La sentencia deja abierta la puerta a la posibilidad de obtener esa inscripción y filiación
a través de las figuras de la adopción el acogimiento. Por lo tanto, y desde ese momento,
todas las certificaciones registrales aunque deriven de un contrato estipulado con la
gestante por parte de una pareja heterosexual casada serán consideradas contra el orden
público internacional español.

El voto particular plantea el hecho de que esta situación que se tenía que resolver no
debió haberse llevado a cabo basándose en el artículo 10 de la Ley 14/2006, sino que
tuvo que haberse hecho desde “el análisis del orden público internacional en relación
con el interés superior del menor”, pues parece que en este caso en base al principio del
orden público en solitario, se le priva de su identidad y de una familia a dos menores.
Dice el voto particular que “no hay orden público si en el caso se contraría el interés de
un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente individualizada”. Más adelante
analizaremos cómo la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014 afecta a esta
decisión de TS.

Mediante esta sentencia, el TS sienta doctrina en base al reconocimiento de la filiación

de un contrato que surge por la gestación por sustitución, en los supuestos de previo
reconocimiento extranjero de la misma mediante resolución judicial. Así, dicha
inscripción de filiación no es válida en los casos en los que se produce una infracción de

35
las normas, como en el caso español en concreto, que declara que la gestación por
sustitución es nula de pleno derecho, en base al artículo 10.1 de la Ley 14/2006. El
interés superior del menor, aquí planteado para la aprobación de dicha solicitud de
inscripción, tiene la consideración de “concepto esencialmente controvertido, sobre el
que no existe unanimidad social”. Se viene a desprender del razonamiento del Tribunal
que, junto a dicho interés del menor tienen que tenerse en cuenta otros aspectos, como
las reglas que conforman la legislación nacional y las convenciones internacionales, y
que puede servir de apoyo para interpretar y valorar la aplicación de la ley, pero nunca
para contrariar la misma, es decir, debe haber un proceso de ponderación de bienes
jurídicos a proteger y no darle primacía a cualquier precio43.

El artículo 3.1 de la CNU, establece que : "En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", precepto
que también ha sido incorporado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea en su artículo 24.2 “En todos los actos relativos a los menores llevados
a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor
constituirá una consideración primordial”. Como una vez más señala con acierto el
voto particular, retomando una cita ajena, “no hay orden público si en el caso se
contraría el interés de un niño, una persona de carne y hueso perfectamente
individualizada”; y tiene cabida en la CE en su artículo 39. El TS considera el interés
superior del niño como una cláusula general cuya aplicación ha de hacerse para
interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente
previsto en la misma, de esta manera afirma que, aunque el hecho de no reconocer la
filiación discutida pueda significar un perjuicio para el menor, resulta necesario llevar a
cabo esa ponderación de valores anteriormente aducida, para fallar con una solución que
sea la menos perjudicial para los menores en cuestión44.

43
JIMÉNEZ MUÑOZ, F.J. “Denegación de la inscripción de la filiación determinada por la celebración
de un contrato de gestación por sustitución. Comentario a la STS 835/2013 de 6 de febrero de 2014(RJ
2014,736)”, Rev. Boliv. De derecho nº 18, julio de 2014, ISSN: 2070-8157, páginas 400-419.

44
ANTONIO ZENNA, F., “La gestación por sustitución en España. La situación actual tras la STS de 6
de febrero de 2014”, Revista online El Derecho.

36
Siguiendo el pensamiento de Francisco Antonio Zenna, dotar de esa magnitud al
artículo 10 de la Ley 14/2006 “considerándola de orden público internacional español,
es excesivo”, pues ser trata de un precepto que conlleva la nulidad del acto, no supone
la realización de un ilícito penal. Además, si tenemos en cuenta que la tendencia en
Europa es el reconocimiento de la figura de la gestación por sustitución en su vía
solidaria, sin mediar precio alguno, éste considera que: “visto el estado actual del
fenómeno, creo que la determinación de la filiación a favor de los padres intencionales
es la solución idónea para resolver tanto los problemas de los españoles que practican el
llamado turismo reproductivo, como aquella idónea a salvaguardar y tutelar el interés
superior del niño y su derecho a una identidad única”45. Añade en su comentario que,
siendo una situación que año tras año crece el número de personas que acude a ella para
poder ser padres, a nivel político no se había hablado sobre esta cuestión. Ello hasta
ahora, con la propuesta por el partido de Ciudadanos, el cual pretendía regular la
gestación subrogada con el consentimiento expreso de las partes implicadas y con
plenas garantías jurídicas, mediante la constitución de un contrato de gestación que
ampare a la gestante sustituta y a los padres intencionales y lograr que la filiación sea
inequívoca.

Todo ello, una posible regulación del supuesto de la gestación por sustitución, trae
razón de que, siguiendo la línea de Javier Casado Ramón, “Por encima de cualquier
interpretación, lo que es innegable es que hay que dar una solución práctica a este tipo
de problemas, ya que carece de sentido que no pueda inscribirse la filiación de los
menores respecto a una o varias personas con los que puede o no puede tener vínculos
genéticos, pero sí afectivos. Pero tampoco pueden admitirse situaciones en las que se
produzcan fraudes de ley, vulnerando la normativa española con base en documentos
dictados en países que permiten estas técnicas reproductivas”, pues considera que nos
encontramos ante una situación complicada, que , por el momento, se resuelve en los
Juzgados y los Tribunales, mientras el poder legislativo no ponga una solución a ello46.

45
ANTONIO ZENNA, F., “La gestación por sustitución en España. La situación actual tras la STS de 6
de febrero de 2014”, Revista online El Derecho.

46
CASADO RAMÓN, J., “La inscripción de la gestación por sustitución realizada en el extranjero:
Comentario a la STS 835/2013”, Revista online El Derecho.

37
Noelia Igareda González considera que “los cambios sociales, científicos y de género,
obligan a que nuestra sociedad se replantee y discuta de nuevo, las razones por las que
la gestación por sustitución fue excluida de las TRHA admisibles en España desde la
primera ley de 1988”, y plantea que la posibilidad de regular la gestación por sustitución
en España tendría como principal consecuencia “dar respuesta a la creciente demandad
social” que acude a esta técnica para ser padres. También sería positivo para paliar el
“turismo reproductivo”, garantizando el derecho y la seguridad jurídica de las partes en
el contrato. El principal cambio que conllevaría esta regulación, sería en cuanto a las
relaciones de parentesco y su constitución, pues hasta ahora se consideran relaciones
biológicas, pues la filiación se determina por el parto, pero el establecimiento de la
figura de la gestación por sustitución, supondría un cambio en ello, reconociendo dicha
filiación basándose en criterios de la voluntad, aquella que prestan los comitentes en el
contrato de gestación por sustitución, surgiendo así la maternidad y paternidad no
biológica, sino intencional47.

Como principal consecuencia tras la STS 835/2013, fue la paralización de las

inscripciones que se realizaban en base a la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de
2010. Tras dicha paralización se aprobó en el 13 de junio de 2014 en el Consejo de
Ministros una propuesta de reforma de la Ley del Registro Civil, que restringiría el
reconocimiento en España de la filiación en los casos de gestación por sustitución. A
pesar de todo ello, tuvo que haber un nuevo cambio de rumbo, debido al
pronunciamiento del TEDH en dos sentencias de 26 de junio de 2014, que más adelante
tendremos la oportunidad de comentar y analizar48.

Miguel Sáez-Santurtún Prieto, por su parte, sostiene que el interés superior del menor
debe estar por encima de todo, siempre habrá que procurar la protección de los mismos.
Es cierto que el concepto puede ser indeterminado, pero en su aplicación como derecho
fundamental debe ser aplicado tanto por la legislación nacional como por los
juzgadores. Por lo tanto, se debe aceptar la práctica de la gestación por sustitución y la

47
IGAREDA GONZÁLEZ, N., “La inmutabilidad del principio-mater sempre certa est- y los debates
actuales sobre la gestación por sustitución en España”, Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 21,
enero de 2015, ISSN 1698-7950.

48
DURÁN AYAGO, A., “Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Pleno, 835/2013 de 6 de
febrero de 2014 (ROJ: STS 247/2014), Reseñas de jurisprudencia (enero-junio de 2014) internacional
privado”, Ars Iuris Salmanticensis, vol. 2, diciembre de 2014, 277-282, ISSN 2340-5155.

38
inscripción de la filiación respecto a esos padres intencionales pensado en el interés del
menor, pues al negarles esta situación “se les estaría situando en un limbo jurídico de
difícil solución para el menor y para la sociedad”, planteando que la solución real a este
problema sería el establecimiento de un convenio de maternidad subrogada, como
propone el autor Vela Sánchez, tomando como guión lo establecido en la Instrucción de
5 de octubre de 2010 de la DGRN o los ordenamientos extranjeros al respecto49.

También, encontramos el artículo de Iván Heridia Cervantes50 como crítica a la

sentencia reseñada. En cuanto al interés superior del menor, dice “el modo en que la
sentencia concreta el interés superior del menor resulta, cuanto menos, pintoresco. Y es
que, pese a que el TS reconoce que la privación de la filiación a los menores podría
suponerles inconvenientes, entiende que por encima de los perjuicios que éstos pudieran
sufrir, debe garantizarse el respeto a su dignidad, dignidad que se vería menoscabada si
se convirtiera en objeto del tráfico mercantil (Fundamento Quinto). Es decir, el Tribunal
antepone “la dignidad del menor” al reconocimiento de su filiación por parte de nuestras
autoridades registrales y, por tanto, a su posible desamparo. Resulta difícil negar la
sorpresa ante esta forma de defender los intereses del menor, máxime cuando, tal y
como ha señalado con acierto S. Álvarez González “la dignidad del nacido no se ve ni
puede verse afectada por el hecho de haber sido concebido para ser querido y educado
por quien no lo gestó y, en supuestos ordinarios, no le causa ningún daño”. Todo ello
porque vemos en la STS antepone la dignidad del menor al reconocimiento de su
filiación.

49
SÁEZ-SANTURTÚN PRIETO, M., “La maternidad subrogada: estado actual de la cuestión a raíz de la
STS de 6 de febrero de 2014, Diario La Ley, nº 8293, Sección Tribuna, 15 de abril de 2014, Año XXXV,
Editorial La Ley. ( La Ley 1745/2014).

50
HERIDIA CERVANTES I. , “El Tribunal Supremo y la gestación por sustitución. Crónica de un
desencuentro”, Revista 54 Opinión, El Notario del Siglo XXI, de 9 de abril de 2014.

39
CAPÍTULO II: MATERNIDAD SUBROGADA Y MARCO JURÍDICO EN
EUROPA.

Sucede en la Unión Europea que los Estados miembro tienen posiciones muy
heterogéneas en cuanto a la maternidad subrogada se refiere, como hemos tenido la
oportunidad de abordar anteriormente, con países en los que la figura es totalmente
legal, países en los que no está regulada, países en los que es ilegal y como el caso
español, en el que es declara nulo de pleno derecho (Artículo 10 de la Ley 14/2006).

Al mismo tiempo que no logra unificarse un criterio para la maternidad subrogada en

Europa, la maternidad por subrogación sufre un avance importante, con nuevas
posibilidades que hace que se genere una mayor problemática a la hora de resolver.
Ocurre, como en las situaciones que iremos comprobando con el estudio en este trabajo,
que los residentes de países en los que no se permite llevar a cabo la maternidad
subrogada, acuden a países en los que sí se contempla y permite, regresando a sus
respectivos países de origen con el menor fruto del contrato llevado a cabo, con sus
resoluciones judiciales que establecen la guarda y custodia y los reconocen como
progenitores del mismo, a fin de que la misma sea reconocida y pueda ser inscrito el
menor en el país de origen de los comitentes como hijo de ellos mismos. No cabe duda
de que esta situación hace que surjan una serie de problemas de índole jurídica como
son la determinación de esa filiación del menor y la determinación de la existencia del
derecho a permisos de maternidad para los progenitores, en definitiva de los derechos
parentales. Analizaremos a continuación la postura de los Tribunales europeos en
cuanto a estos dos temas.

Antes de abordar el tema de la prestación por maternidad en casos de maternidad por

subrogación, creo necesario traer a colación unas sentencias del TEDH muy importantes
que han puesto punto y final al debate sobre la filiación de esos menores nacidos en el
extranjero mediante la maternidad por subrogación y la inscripción de los mismos en el
Registro Civil español como hijos de los comitentes en el contrato de maternidad por
subrogación llevado a cabo.

Pues bien, como ya hemos dejado constancia anteriormente, en España, mediante la

instrucción de 5 de octubre de 2010 del la DGRN, era posible tal reconocimiento de la

40
filiación en España por resolución judicial extranjera. Pero con la sentencia del TS de 6
de febrero de 2014, parece que tácitamente se “derogó” dicha instrucción, pues no se
tuvo en cuenta para fallar en la misma. Ahora traeremos unas sentencias que van a dejar
claro cuál es la postura que tiene que adoptarse en cuanto a dicho reconocimiento de la
filiación por medio de resolución judicial extranjera en caso de maternidad subrogada.

2.1. PUNTO DE PARTIDA. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS:

Por lo que respecta a la maternidad subrogada, las SSTEDH tienen una gran
importancia, no únicamente por los casos que han resuelto, sino porque esas
resoluciones que toma el mismo, tienen consecuencias en los Estados miembro, o que
puede ocasionar cambios en sus ordenamientos internos, en sus políticas y
pronunciamientos en relación a la figura de la gestación por sustitución.

El TEDH realiza un profundo análisis de la cuestión en estos casos. En esencia, se

centra en una valoración del artículo 8 del CEDH51, relativo al derecho a la vida privada
y familiar, que dice:

“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su

domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,

sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás”.

51
Disponible en: http://www.derechoshumanos.net/Convenio-Europeo-de-Derechos-Humanos-
CEDH/articulo8CEDH.htm

41
Comprobamos que el no reconocimiento y por ende, la ausencia de inscripción registral,
afecta a muchos actos de la vida privada diaria y tiene consecuencias en materia de
nacionalidad y derechos hereditarios.

Como dato de interés al respecto, el Tribunal realiza una distinción entre los aspectos
relativos a la vida familiar, de los recurrentes; y de los relativos al derecho a la vida
privada, en este caso solo con respecto a los hijos.

2.1.1. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS DE 26 DE JUNIO DE 2014. ASUNTO 65192/11 MENNESSON
CONTRA FRANCIA52:

Antes que nada, previo el análisis de la siguiente sentencia, el TEDH también dictó ese
mismo día resolución sobre el asunto 65941/11 Labasse contra Francia, utilizando el
mismo razonamiento para llegar a la esperada conclusión53.

Por lo que concierne a esta sentencia en concreto, un matrimonio homosexual, los

Menneson, acudieron a la figura de la maternidad por subrogación para convertirse en
padres. Una vez logrado, y ya de vuelta en su país con la resolución judicial extranjera
que reconocía a ambos como progenitores de unos gemelos nacidos en California,
Estado en el que es válida la figura de maternidad por subrogación, la Corte de casación
francesa considera esta actuación en fraude de ley al existir una prohibición de orden
público sobre este contrato y sus efectos en Francia. Como ya hemos tenido la ocasión
de decir, en base a los articulos 16-7 y 16-9 del Código Civil francés, todo pacto que
persiga el fin de la maternidad subrogada, aunque en el lugar donde se realice sea
perfectamente legal, resultará contrario al orden público francés. Por lo tanto, y como
resulta obvio, Francia no reconoce la filiación de los gemelos respecto de los padres
comitentes del contrato de gestación por subrogación, que ahora se encuentran en un
“limbo”.

52
Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-145389"]}

53
Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145180*#{"itemid":["001-145180"]}

42
En esta situación acaecida, viene a dar un poco de luz la sentencia que ahora
analizamos, el TEDH analiza los puntos en los que se basa la sentencia de la Corte de
casación francesa para no reconocer dicha filiación, y por ende dejar desprotegidos los
intereses de los menores en cuestión.

En primer lugar, acude al artículo 8 del CEDH del derecho a la vida privada y familiar.
La sentencia de casación no lo considera oportuno al caso, pues es de la opinión de que,
al haberse creado esa figura de unidad familiar a través de un contrato que es declarado
ilegal por el Código Civil francés, no se puede pretender el reconocimiento yendo en
contra de las leyes nacionales. Aquí el TEDH va a venir a considerar que, a pesar de que
existe la posibilidad por parte de los Estados firmantes de la Convención de tener un
margen amplio de actuación y que cada país puede “apreciar” la ley siempre y cuando la
respete, tratando de adaptarla. Pero viene a establecer aquí el TEDH que en casos como
la filiación, que constituye “un aspecto de la identidad esencial de los niños” y que
aunque sea un tema que tiene connotaciones morales y éticas muy grandes y falta de
unanimidad de criterio en los Estados de Europa, ese margen de apreciación debería
tener un acotamiento mucho mayor, es decir, no dar lugar a diversos puntos de vista,
pues está en juego la identidad del individuo como miembro de la sociedad.

Resulta importante que en el cumplimiento de las leyes nacionales se cuide el interés de

los ciudadanos, en especial el interés superior del menor en este caso en concreto, y que
se pueda disfrutar del derecho a la vida privada y familiar y viene a decir que, el hecho
de no reconocer el vínculo de filiación con los padres comitentes de la gestación
subrogada, tiene como consecuencia principal la destrucción de su vida familiar.

Analiza el TEDH las consecuencias del no reconocimiento de la discutida filiación para

esos menores, siendo en primer lugar la incertidumbre que existe en cuanto a si esos
menores van a acceder o no a la nacionalidad francesa, el tema relativo a los derechos
de sucesión, pues sin esa filiación no podrían heredar salvo que fuesen designados
legatarios, situación que tiene una protección menor a la de un heredero legítimo, entre
otras privaciones y limitaciones que generaría el hecho de privarles de una identidad
filial. También en cuanto a las prestaciones y beneficios sociales que se adquieren por la
figura de la maternidad y paternidad, de la que los progenitores no podrán disfrutar y
tampoco esos menores, ello respecto al derecho a la vida familiar de los recurrentes.

43
El TEDH falla a favor del interés superior del menor, que considera muy importante en
la balanza con otros derechos o la propia ley a la hora de decidir un reconocimiento o no
de la filiación. Así, se establece que el Estado francés se ha extralimitado en el margen
discrecional de interpretación de la norma, considerando que ha violado el derecho a la
vida privada y familiar, considerando pues que ha violado el artículo 8 del mencionado
Convenio, remarcando que existe una relación directa entre la vida privada de los niños
nacidos por gestación por sustitución y la determinación jurídica de su filiación. El
Tribunal establece como principio esencial que, cada vez que está en cuestión la
situación de un niño, debe primar ante todo el interés superior del menor.

Al considerar la filiación como un aspecto esencial de la identidad del individuo, y

frente a la negativa de los Tribunales franceses de establecer lazos paterno filiales entre
los comitentes y los niños, se ha creado un desequilibrio sin justificación entre los
intereses del Estado francés y el respeto a la identidad de los menores. Por lo tanto,
dicha infracción del derecho a la vida privada y familiar es respecto de los menores, que
ven su derecho afectado, no respecto de los padres del mismo, yendo en contra del
interés superior del menor, como elemento de especial protección.

Esta sentencia ha tenido una gran importancia, pues viene a establecer un cambio, una
posición que obligará a cambiar las decisiones que se han estado tomando, modificando
por completo la idea preconcebida de la figura de la maternidad por subrogación y el
reconocimiento de la filiación, que tiene unos efectos de reconocimiento de derechos al
estar reconocida, como el supuesto de las prestaciones por maternidad que es el
supuesto que aquí he venido a estudiar, pues la filiación reconocida abre
automáticamente la puerta a toda una serie de figuras que aparecen en relación a la
familia que se ha creado.

Así, parece que no cabe la posibilidad de denegar esa filiación bajo ningún concepto,
pues el interés jurídico superior del menor tiene una importancia mayor a las demás
connotaciones previamente analizadas, siempre que esté reconocida por resolución
judicial extranjera. Con este pronunciamiento, indirectamente, viene a cuestionarse el
fallo emitido por el TS en esa sentencia de 6 de febrero del 2014, procediéndose a
modificar el pensamiento y razonamiento que se llevó para denegar la filiación en casos
de maternidad subrogada.

44
Pues podemos observar entonces que, como parte de la doctrina, el TEDH se muestra
favorable al reconocimiento de un estatuto jurídico al menor nacido en el extranjero
como consecuencia de un contrato de maternidad subrogada, de una filiación,
nacionalidad, derechos sucesorios y demás derechos que puedan acontecer por la
condición de relación entre padres e hijos.

Es cierto, que existe un “margen de apreciación” respecto a la interpretación de los

artículos de la Convención, por parte de los Estados firmantes, pero al igual que Flores
Rodríguez J., soy de la opinión de que frente a derechos que puedan ir en detrimento de
los menores por su no reconocimiento, el margen debiera tener un acotamiento. “resulta
«conveniente atenuar el margen de apreciación del que dispone el Estado en este
asunto». En efecto, «cuando un aspecto particularmente importante de la existencia o
de la identidad del individuo está en juego, el margen dejado al Estado se encontrará
de ordinario restringido»”54.

Flores Rodríguez J. Cita textualmente que: “Así, resulta preciso llegar a un equilibrio
entre el interés de la colectividad a que sus miembros acaten las decisiones adoptadas
democráticamente en su seno y el interés de los ciudadanos -especialmente el interés
superior del niño- a disfrutar plenamente de los derechos concernientes a su vida
privada y familiar. Así pues, la ausencia de reconocimiento por el Derecho de un
Estado del vínculo de filiación con los padres de intención puede tener como
consecuencia la destrucción de su propia vida familiar”. Por lo tanto, resulta necesario
realizar ese análisis de “proporcionalidad”, poniendo en la balanza los dos intereses
afectados y optando por dar preferencia al que se considera interés superior, a saber, el
del menor por su vulnerabilidad.

Analicemos ahora la STEDH de 27 de enero de 2015 que resuelve el asunto Paradiso

et Campanelli contra Italia, como la sentencia más reciente en cuanto a materia de
maternidad subrogada se refiere, en este Tribunal55. Cierto es que el caso con el que nos
encontramos es muy diferente a lo que hemos analizado, los hechos son una sustracción
de la menor por parte del Estado italiano a los padres comitentes, y su posterior entrega

54
FLORES RODRÍGUEZ J., “Vientres del alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en Europa:
Comentario a la STEDH”, Diario La ley, nº 8363, de 28 de julio de 2014, página 5.

55
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45
en adopción, pero la esencia de esta situación es la misma, todo ello surge por una
maternidad subrogada llevada a cabo en el extranjero.

Resulta muy importante destacar que el Tribunal alega que una afección del orden
público cuando la misma esté provocada por una gestación por sustitución, por ser
prohibida, no puede prevalecer sobre el interés superior del menor.

Parece desprenderse de esta afirmación, que si se establece como imperativo la doctrina

del TEDH de que el orden público a proteger por cada Estado está por debajo del interés
del menor en los casos de maternidad subrogada, no habrá nada que puedan hacer los
Estados cuando se les presente un caso de la materia.

Visto el análisis de estas SSTEDH, la doctrina que establece respecto a la maternidad

subrogada supone un cambio muy importante, pues da una solución totalmente opuesta
a la que los Estados venían fallando. Si bien justifica la injerencia de los Estados en la
vida privada y familiar de las personas que acudieron a la técnica de la maternidad
subrogada, pues en ambos países se trata de una práctica prohibida, hay una diferencia.

En el caso de Francia, en sus dos casos, la injerencia debatida la entiende como

proporcional y justa, en el caso italiano es justo lo contrario, considera las medidas
adoptadas como desproporcionadas totalmente. Partiendo de esa base, en ambos casos
la idea principal que se saca de estas sentencias es que, estando frente al interés superior
del menor, éste se sitúa por encima de los intereses de cada Estado frente al
mantenimiento de su orden público.

De esta manera, en el caso de Francia, se establece que el no reconocimiento de la

filiación de un menor, con independencia del modo en que haya venido al mundo,
atenta contra su dignidad, privándole de tener identidad propia, posicionándolo en una
incertidumbre jurídica. Por cuanto se refiere al caso italiano, como ya he dicho, el
Tribunal considera las medidas adoptadas como extremas y sin justificación, con
independencia de que el menor haya nacido por maternidad subrogada.

Respecto a las SSTEDH, acudimos a la CDN, que protege mediante su artículo 7: “1. El
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que

46
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación
de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que
hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta
esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”. Con esta
redacción, lo que se pretende es evitar que el menor quede en ese “limbo jurídico” del
que habla el Tribunal en el supuesto de la no aceptación de la inscripción del menor
como hijo de los padres intencionales o comitentes del contrato de maternidad
subrogada. Así, de esta manera, la decisión del Tribunal de casación francés iba en
contra de esta Convención, al igual, que mediante el artículo 8: “1. Los Estados Partes
se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la
asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
Este supuesto de infracción sería aplicable para el caso de Italia, pues el Tribunal ha
cuestionado la actuación del Estado italiano con respecto al menor y su separación
forzosa de los padres subrogantes y su dada en adopción, lo consideran una injerencia,
que a pesar de poder encuadrarla en justificada, por el hecho de ser ilegal el contrato por
gestación subrogada en el país, se ha producido una actuación desmesurada e injusta por
parte del mismo, que se encuadra en “injerencias ilícitas” por parte del Estado sobre la
familia y en concreto sobre el menor y su situación de desprotección.

En cuanto a la protección especial que se otorga al interés superior del menor,

proclamado por el artículo 3.1 de esta Convención, “1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Ello
sirve de base al razonamiento que trae el Tribunal dando prelación al interés superior
del menor frente al interés del Estado por mantener el orden público.

Pues bien, superado el hecho de la filiación, afrontaremos el tema del trabajo en

cuestión, que es el acceso a las prestaciones y permisos que la figura de la maternidad

47
ofrece y estudiaremos la posibilidad de obtenerlos en caso de que la maternidad sea por
maternidad por sustitución.

2.2. MATERNIDAD Y DERECHO INTERNACIONAL Y COMUNITARIO:

En primer lugar, y previo al análisis de la Directiva específica de maternidad y el

trabajo en la Unión Europea, resulta necesario hacer una breve lectura sobre la figura de
la maternidad.

Por lo que respecta a la Declaración Universal de Derechos Humanos56, en su artículo

12 se establece que : “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”. Ello nos lleva a las sentencias anteriormente analizadas, pues
cierto es que el Tribunal señala que esa intromisión llevada a cabo por el Estado estaba
justificada en principio en los casos de Francia y no en el de Italia. Como bien se
expresa aquí, la vida privada goza de esa “inmunidad”, pero una intromisión en la
misma ha de verse justificada por el interés del Estado de hacer cumplir sus normas y de
evitar que se lleven a cabo comportamientos contrarios a las leyes. Todo ello, como ya
hemos dicho previamente, el interés superior del menor se encuentra por encima del
interés del Estado, así que aunque la injerencia pueda encontrar justificación, la
protección del menor prima en estos supuestos.

El artículo 16.3 expresa que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Ello muestra la
importancia que se le otorga a la familia como institución jurídica y por ende a la
maternidad, otorgándole una protección especial, pues se considera a la familia como la
base de la sociedad.

Por lo que respecta a la nacionalidad, en su artículo 15, “1. Toda persona tiene derecho
a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del

56
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48
derecho a cambiar de nacionalidad”. Mediante el citado artículo, se viene a dar fuerza
a la protección que se le otorga al menor y a la imposibilidad de dejarlo en un “limbo
legal”, al no reconocer esa inscripción como hijo de los padres intencionales o
comitentes del contrato de maternidad subrogada.

Por último haremos hincapié en la protección que se le otorga a la figura de la

maternidad por medio de esta Declaración. En su artículo 25.2 se establece que: “La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los
niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social”. Así se reconoce el derecho a la prestación por maternidad, que no hace
referencia ni restringe a ningún tipo de maternidad, biológica o no biológica,
entendiendo de esta manera que ambos tipos quedan respaldados por la norma. De esta
manera entendemos que no cabría la posibilidad de una exclusión de este
reconocimiento en caso de maternidad subrogada, pues a pesar de no hacer mención
expresa, parece quedar protegida la maternidad en términos generales.

Pasemos ahora al CEDH57, el cual en su artículo 8 establece que: “1. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio
de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la
seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa
del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. Partimos aquí del
mismo análisis llevado a cabo anteriormente, la injerencia está justificada si es por la
protección del interés del Estado, siempre y cuando dicha injerencia sea proporcional,
no así en el caso de Italia anteriormente analizado. Y aunque el inertes del Estado esté
justificado, el interés del menor prima sobre éste. Por cuanto se refiere al respeto de la
vida privada y familiar, como bien se establece por la STEDH de 26 de junio de 2014,
se hace una diferenciación entre este derecho con respecto a los padres y con respecto a
los menores, señalando finalmente que la infracción de ese derecho afecta a los menores
directamente, en contra del interés superior del menor.

57
Disponible en: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf

49
En cuanto a la protección que recibe la figura de la maternidad por la CDFUE58, en un
primer lugar nos vamos a detener en el artículo 7 de la misma, que dice que: “Toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus
comunicaciones”. Pues bien, de esta manera se protege de forma indirecta la figura de
la maternidad, y de esas posibles injerencias por parte del Estado para proteger sus
intereses que ya hemos visto anteriormente.

En segundo lugar, mediante el artículo 33, “1.Se garantiza la protección de la familia

en los planos jurídico, económico y social. 2.Con el fin de poder conciliar vida familiar
y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido
por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso
pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la
adopción de un niño”. Nos encontramos pues, ante una protección más específica de la
figura de la maternidad, que promueve la existencia de un permiso de maternidad para
el descanso de la madre y cuidado del menor tras el nacimiento o la adopción. Cierto es,
que la norma no hace mención alguna a la maternidad por subrogación, pero también es
cierto que tras la lectura del artículo no se desprende su no inclusión, pues habla de
“permiso tras el nacimiento”, y en el caso de la maternidad subrogada efectivamente lo
hay, aunque no sea del vientre de la madre que pretenda solicitar dicho permiso
retribuido de maternidad. Dicho esto, se puede afirmar que no se pretende dejar
desprotegida la figura de la maternidad por subrogación, sino que bajo el articulado
encaja sin ningún problema.

2.2.1. LA DIRECTIVA 92/85/CEE59:

La Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas

para promover la mejora de la seguridad de la salud en el trabajo de la trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. La misma, en su artículo 2,
define los conceptos que la propia Directiva va a proteger, en los cuales no tiene cabida
la figura que analizamos en este trabajo, pues la maternidad por subrogación se

58
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59
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lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1992L0085:20070627:ES:PDF

50
caracteriza porque la madre que la contrata no se ha encontrado encinta, por ello no
existe parto propio de la madre comitente, y como hemos observado puede ser que le dé
el pecho al menor, pero el cual no tiene procedencia de una maternidad biológica, que
es la planteada en los supuestos anteriormente definidos60. Según esta Directiva, la
finalidad que se persigue es proteger la salud de la madre del niño, durante la específica
situación de vulnerabilidad derivada del embarazo. Por lo tanto, podemos observar que,
textualmente, la Directiva no contempla dicha situación para las madres que lo han sido
por contrato de gestación por sustitución.

La Directiva en su artículo 8 establece las reglas para el permiso de maternidad. Aquí

no hace más que presentar unos mínimos en cuanto al periodo que debe durar ese
permiso de maternidad en los casos que la Directiva establece. Cuando la Directiva
habla de unos periodos mínimos, está dejando la puerta abierta a que los Estados
miembro de la Comunidad Europea puedan mejorar dichas condiciones mínimas
exigidas, otorgando, por ejemplo, una cobertura temporal más amplia de la que aquí se
da61. Por lo tanto, y una vez analizado este artículo, podemos observar nuevamente que
la maternidad por subrogación no encuentra protección, pues el mismo se remite al
artículo 2, anteriormente reseñado, para establecer los supuestos en los que esos
permisos de maternidad han de tener cabida.

60
Artículo 2: A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario,

con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales;

b) trabajadora que ha dado a luz: cualquier trabajador que haya dado a luz en el sentido de las
legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas
legislaciones y/o prácticas nacionales;

c) trabajadora en período de lactancia: cualquier trabaja dora en período de lactancia en el sentido de las
legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas
legislaciones y/o prácticas nacionales.

61
Artículo 8: Permiso de maternidad:

1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el
artículo 2 disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas,
distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El permiso de maternidad que establece el apartado 1 deberá incluir un permiso de maternidad

obligatorio de como mínimo dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las
legislaciones y/o prácticas nacionales.

51
Parece necesario resaltar que la propia Directiva no protege tampoco situaciones de
maternidad que, como en el caso de España, están perfectamente reconocidas como
maternidad no biológica, así es el caso de la adopción y el acogimiento, situaciones a las
cuales el Estado español ha otorgado la misma protección que para la maternidad
biológica o natural, encontrando amparo legislativo para poder resultar beneficiarios de
los mismos beneficios que la maternidad por embarazo produce. Todo ello hace pensar
que la posibilidad de una protección en España de la figura de maternidad por
subrogación y una supuesta equiparación en cuanto a derechos con la adopción y el
acogimiento sería perfectamente posible, pues se estaría protegiendo una situación que,
aunque la legislación comunitaria no tiene en cuenta, tiene una importancia suficiente
como para encontrarle una alternativa y, muy importante, no se estarían incumpliendo
las normas europeas, pues aquí se establecen siempre unos mínimos que son de
necesario cumplimiento y que cada Estado miembro es libre de mejorar dichas
condiciones o incluso ampliar los sujetos beneficiarios, siempre que con ello no se esté
incumpliendo la normativa.

2.2.2. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN

EUROPEA:

A continuación traemos al caso las sentencias del TJUE en las que se han pronunciado
sobre la maternidad por subrogación.

Dentro de esta gran problemática, ha dictado dos sentencias muy interesantes, optando
por un fallo negativo en ambas en cuanto a la concesión del derecho a un permiso de
maternidad en el caso de la maternidad subrogada, lo cual contrasta, según lo visto, con
la jurisprudencia española, que ha optado por proteger esta situación guardando el
interés jurídico superior del menor, lo cual tendremos la oportunidad de comprobar en
el próximo capítulo.

Procederemos a analizar de forma conjunta la STJUE de 18 de marzo de 2014 asunto

C-167/1262 y la STJUE de 18 de marzo de 2014 asunto C- 363/1263.

62
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mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=934336

52
La primera de las sentencias resuelve un caso ocurrido en Reino Unido, donde la
maternidad por subrogación es legal siempre que no sea onerosa. Plantea las siguientes
cuestiones: En primer lugar, si la madre comitente del contrato de gestación por
sustitución debería beneficiarse de un permiso y prestación por maternidad. Para poder
responder a esta pregunta el Tribunal acude a la Directiva 92/85/CEE anteriormente
reseñada. Son los artículos 2 y 8 de la misma los que se van a analizar para aclarar ese
derecho o no a acceder esa prestación.

Ya hemos expuesto el contenido de dichos artículos y mediante el estudio de los

mismos, el Tribunal en su argumentación hace hincapié en la idea de que la prestación
por maternidad tiene por objeto lo que se refiere a la protección de la mujer que está
embarazada y a la mujer después del parto, aunque se le reconoce también la función de
proteger la relación o vínculo entre la madre y el menor nacido. También establece que,
es un punto importante la salud de la madre, que es quien se encuentra en “situación de
vulnerabilidad derivada del embarazo”, que dicho precepto persigue proteger en las
situaciones de madre trabajadora, como una esencia misma del derecho de conciliación
de la vida laboral y familiar.

Pues bien, en base a lo argumentado por el propio Tribunal al respecto, parece claro que
consideren que la madre que lo es por haber acudido a la técnica de la maternidad por
subrogación, no entra dentro del prisma o ámbito que persigue proteger la Directiva
92/85/CEE. El permiso de maternidad se regula en la Directiva por el artículo 8, que
para poder encuadrarse una mujer dentro del mismo, tiene que responder a una de las
definiciones que nos aporta el artículo 2 de la misma. Se entiende que al no haber estado
embarazada, y por ende no haber dado a luz, no encaja dentro de la protección que los
artículos 2 y 8 de la Directiva. De esta manera, los Estados miembro no están obligados
a conferir a la madre subrogante una prestación social de maternidad.

No obstante, considero importante recalcar que, tal y como dejó bien establecido el
Tribunal en la sentencia, la Directiva establece “unas situaciones mínimas de
protección”, lo que quiere decir que los Estados miembro pueden aplicar normas que

63
Disponible en:
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mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=935074

53
sean más favorables al respecto, permitiendo en el caso concreto, que una madre
devenida a tal por un contrato de gestación subrogada, pueda acceder al permiso de
maternidad como si de madre biológica se tratase. Todo ello a través de disposiciones
legislativas, reglamentarias o administrativas más favorables para la protección de la
seguridad y la salud de las madres subrogantes que hayan tenido un hijo gracias a un
convenio de gestación por sustitución.

En segundo lugar, se plantea si el hecho de la negativa a ese permiso de maternidad

supondría una discriminación por razón de sexo, en su vía directa o indirecta. Para
afrontar esta cuestión, el tribunal acude a la Directiva 2006/54/CEE, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de
empleo y ocupación64. En concreto se hace referencia al artículo 14 de la misma65, todo
ello en relación con su artículo 2 en su apartado 1 a) y b)66 y apartado 2 b) y c)67, que
nos remite a la Directiva 92/85/CEE.

64
Disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:204:0023:0036:es:PDF

65
Artículo 14:

1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o
privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

a) las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la ocupación, incluidos los
criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en
todos los niveles de la jerarquía profesional, incluida la promoción;
b) el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación
profesional superior y reciclaje profesional, incluida la experiencia laboral práctica;
c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de
conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado;
d) la afiliación y la participación en una organización de trabajadores o empresarios, o en cualquier
organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas
por las mismas.

2. Los Estados miembros podrán disponer, por lo que respecta al acceso al empleo, incluida la formación
pertinente, que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo no constituirá
discriminación cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en
que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante,
siempre y cuando su objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

66
Artículo 2.1 A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) «discriminación directa»: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón
de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable;

b) «discriminación indirecta»: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente

neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del

54
A este respecto, tras el estudio de la Directiva, el Tribunal concluye afirmando que no
existe tal discriminación, ni en su vía directa ni en la indirecta, argumentando que “la
razón esencial de esta denegación no afecta exclusivamente a los trabajadores de uno u
otro sexo”. Añade que “una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un
convenio de gestación por sustitución no puede por definición ser objeto de un trato
menos favorable ligado a su embarazo, pues ella no ha estado encinta de ese niño”. Por
lo que se refiere a la Directiva 92/85/CEE, no se puede decir tampoco que haya sido
objeto de trato menos favorable, pues en base a la misma, los Estados miembro no están
obligados a otorgar el permiso de maternidad a una madre que lo haya sido por contrato
de gestación por sustitución, pues en la Directiva no encuentra cabida esta figura.

Podemos observar pues, que el Tribunal mantiene una postura restrictiva al respecto, no
contemplando la posibilidad de otorgar el permiso por maternidad a una madre por
subrogación. Cierto es, como hemos podido comprobar, que la ley en sí misma no hace
referencia a ella y la deja desprotegida, pero deja claro que son los Estados miembro los
que pueden decidir si amplían los supuestos de acceso a dicho permiso. Queda claro
también, que si en el caso analizado, en Reino Unido donde la gestación por
subrogación es legal si es altruista, debiera ser el propio Estado el que busque
mecanismos que amparen la protección de este tipo de maternidad, otorgándole el
derecho al acceso a ese permiso y prestación por maternidad.

Por lo que respecta a la STJUE de 18 de marzo de 2014 asunto C-363/12, se trata de un

caso ocurrido en Irlanda, donde la maternidad por subrogación no es legal, que fue
llevada a cabo en California.

Aquí, en cuanto a la primera cuestión planteada, de si existe discriminación por razón

de sexo por no haberle sido otorgado el permiso equivalente al de maternidad o
adopción, al igual que en el caso de la sentencia anteriormente analizada, se acude a la

otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una
finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios;

67
Artículo 2.2 A efectos de la presente Directiva, el concepto de discriminación incluirá:
b) La orden de discriminar a personas por razón de su sexo;

c) El trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el
sentido de la Directiva 92/85/CEE.

55
Directiva 2006/54/CEE. El Tribunal utiliza argumentos similares a los anteriormente
desarrollados, no contemplando la existencia de discriminación ni en vía directa ni
indirecta respecto a la citada Directiva, y trae a colación la STJUE asunto C-167/12,
para determinar que tampoco se encuentra dentro del ámbito de protección de la
Directiva 92/85/CEE, alegando también que los Estados miembro no tienen la
obligación de amparar dicha maternidad bajo la rúbrica del articulado la esta Directiva.

Se discute también si el hecho de denegar el permiso retribuido equivalente al de

adopción constituiría así una discriminación por razón de sexo. Resulta necesario acudir
al artículo 16 de la Directiva 2006/54/CEE68. El Tribunal viene a argumentar que, con
este artículo no se le está otorgando al Estado la facultad de reconocer derechos como el
permiso por adopción, sino que lo que este protege es que, en los Estados en que se
reconozca el derecho a obtener un permiso por adopción, se tomarán las medidas
necesarias para proteger a estos trabajadores durante el disfrute de estos derechos, como
los casos de despido, la reintegración al puesto de trabajo o beneficiarse de cualquier
mejora producida durante su ausencia en el trabajo a la que se hubiese podido tener
derecho. Visto así, el Tribunal considera que el supuesto relativo al permiso por
adopción, en cuanto que pueda resultar discriminatorio por no haberle sido otorgado, no
encuentra cabida en esta directiva, no resulta aplicable.

En segundo lugar, se plantea una posible discriminación por razón de discapacidad,

pues la madre subrogante acude a este método por sufrir una malformación, de que a
pesar de tener óvulos, no tiene útero y como consecuencia tiene la incapacidad de
quedarse embarazada. Para poder responder a si es discriminatorio por razón de
discapacidad el denegar un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad,
acude el Tribunal a la Directiva 2000/78/CEE69, que se refiere a la limitación que sufre

68
Artículo 16: Permiso de paternidad y de adopción:

La presente Directiva no afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al
permiso de paternidad y/o de adopción. Los Estados miembros que reconozcan tales derechos tomarán las
medidas necesarias para proteger a los trabajadores —hombres y mujeres— del despido motivado por el
ejercicio de dichos derechos y garantizarán que, al término de dicho permiso, tengan derecho a
reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos
favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido
tener derecho durante su ausencia.

69
Disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:303:0016:0022:es:PDF

56
una persona para interactuar y que impida su participación plena y efectiva en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. De ello el Tribunal
desprende que, aunque sufra una dolencia física, éste no es el concepto de discapacidad
que se sustrae de la Directiva, pues se determina que esa imposibilidad de engendrar no
ha sido óbice para el desarrollo profesional de la madre subrogante hasta el momento,
por lo tanto no considera que exista esa discriminación alegada por la no obtención del
permiso solicitado, todo ello en base al artículo 5 de la propia Directiva70.

Resulta incuestionable que la decisión que adopta el Tribunal en los dos supuestos se
ampara en la literalidad del cuerpo legal de las Directivas, y que no puede decirse que
sean pronunciamientos contrarios a derecho, pero ello no quiere decir que no cree
situaciones injustas y que éstas deban ser corregidas. Nos encontramos ante una figura
jurídica, la maternidad por subrogación, que se trata de un fenómeno familiar en
expansión, y no se debería optar desde una posición que restringe, sino desde una
posición constructiva e inclusiva. Esta negativa por parte del Tribunal en ambos
supuestos, choca fuertemente con la tónica que se venía llevando en España en cuanto a
esta materia, por ello tendremos la oportunidad de observar el cambio jurisprudencial
sufrido en España a este respecto con la doctrina del TJUE, lo que hace muy interesante
el estudio de estas dos sentencias71.

Como hemos dicho anteriormente, el Tribunal advierte que la Directiva 92/85/CEE

establece las exigencias mínimas de protección de las embarazadas trabajadoras, sin
excluir que los Estados miembro puedan ampliar esa protección a las madres
subrogantes, así, parece lógico afirmar que, “un tribunal nacional no puede
fundamentar el rechazo a la solicitud de prestación de la madre intencional basándose

70
Artículo 5: Ajustes razonables para las personas con discapacidad:

A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con
discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas
adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con
discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se
les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga
no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la
política del Estado miembro sobre discapacidades.

71
DIAGO DIAGO, Mª P. “ LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA”, Revista Jurídica de Catalunya, nº 3 de 2014, página 257.

57
en la STJUE que ha resuelto la cuestión 167/12”72. Como bien explica aquí, “Deberá
examinar el derecho interno y decidir si el mismo ha ido más allá de lo que la Directiva
le imponía y comprende o no, explícita o implícitamente, el derecho a prestación de
maternidad de la madre intencional. Si llega a una conclusión negativa aún podría
llegar a cuestionarse si la falta de reconocimiento de tal derecho implica alguna de las
discriminaciones proscritas por el artículo 14 de nuestra Carta Magna y plantear la
oportuna cuestión de constitucionalidad”. Por lo tanto, el Tribunal aquí no ofrece un
pronunciamiento que pueda ser acogido como base para decidir, pues deja la puerta
abierta a la discrecionalidad de cada Estado, y por lo tanto, sus resoluciones propias
pueden ser objeto de recurso.

Por lo que respecta a la Directiva 2006/54/CEE, que reconoce la libertad a los Estados
miembro para conceder o no un permiso de adopción, en la sentencia concluye el
Abogado General que “cuando el Derecho nacional prevé el permiso retribuido por
adopción -u otra forma de permiso que no dependa del requisito específico de que la
persona interesada haya soportado un embarazo- debe incumbir al tribunal remitente
valorar, a la luz de ese Derecho nacional, si la aplicación de normas distintas a los
padres adoptivos y a los padres que han tenido a su hijo a través de un acuerdo de
maternidad subrogada, constituye una discriminación (punto 67 de las conclusiones)”.
De esta manera, si nos encontramos en un país como España, que reconoce el derecho a
la prestación por maternidad en los supuestos de adopción y acogimiento, si nos
basamos en los pronunciamientos anteriores del TJUE para denegar el derecho a la
prestación por maternidad a esas madres subrogantes, supondría una posible
discriminación de los padres subrogantes en relación con los padres adoptantes y
acogedores, pues es cierto que no hay discriminación por razón de sexo aludida, pero si
que la habría por razón del método escogido para ser padres, subrogación frente
adopción73. Traslada en este punto Moreno Pueyo que, “En todo caso, las dudas sobre
la posible constitucionalidad de la norma interna excluyente de la protección de la

72
MORENO PUEYO, M.J., “La prestación de maternidad en los casos de maternidad subrogada. Estado
de la cuestión tras los pronunciamientos del TJUE 18/03/2014”, Revista Española de Derecho del
Trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 172, 2015, página 3.
73
MORENO PUEYO, M.J., “La prestación de maternidad en los casos de maternidad subrogada. Estado
de la cuestión tras los pronunciamientos del TJUE 18/03/2014”, Revista Española de Derecho del
Trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 172, 2015, página 3.

58
madre intencional deberían trasladarse al Tribunal Constitucional y no solventarse a
través del recurso a la analogía y la constatación de una posible laguna legal”. Si
planteamos esta situación a recurso ante el TC por vulneración del derecho a la igualdad
y no discriminación del artículo 14 de la CE, se haría de forma directa el juicio de
proporcionalidad a la negativa comparando ambas situaciones, discriminación de padres
subrogantes frente a adoptantes y el permiso y prestación por maternidad en estos
supuestos reseñados, resolviendo directamente el Constitucional en base a la normativa
nacional y pudiendo resultar una discriminación de tipo indirecta por no ser
contemplada por la norma relativa al supuesto.

Aquí gozará de un papel relevante La Conferencia de la Haya, que trata de uniformar

los acuerdos internacionales para conseguir llegar a una regulación internacional que
aporte soluciones a esta realidad cada vez más palpable.

“Puede concluirse que la solución efectiva para paliar los efectos negativos de la
maternidad por subrogación ante el empleo pasa por reformar la Directiva 92/85/CEE,
en el sentido de que incluya la regulación de >los vientres del alquiler< y, a su vez, que
se establezcan medidas de conciliación para esta nueva maternidad[…]. Es necesario
que se refuerce el ejercicio del derecho de conciliación y, de manera significativa,
sobre las mujeres que son madres por sustitución [….]. Exige una implicación real del
legislador para que este colectivo de padres por subrogación pueda mantener su puesto
de trabajo o acceder al mercado laboral simultáneamente con el disfrute de su familia.
En definitiva, reconocer, al menos los mismos derechos de conciliación que para el
resto de padres, con independencia de la vía por la que han conseguido serlo”74.

Según la postura mantenida por Diago Diago, “en los dos supuestos existe un estado de
necesidad lo suficientemente importante como para que se active la protección del
menor en forma de concesión de prestación por maternidad para su cuidado. Un bebé
requiere de asistencia y cuidado y ello es así con independencia de si el niño nace en
España por un contrato declarado nulo o nace en otro país conforme a un derecho que
acepta tales contratos. Por eso mismo, se requiere un desarrollo jurisprudencial que dé

74
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E. “La desprotección de la maternidad por subrogación en la
jurisprudencia europea frente al derecho a la igualdad en el empleo (II)”, Trabajo y Derecho, nº 4, Abril
2015, páginas 5-6. , Editorial Wolters Kluwer.

59
cobertura a esta situación, y que ponga el acento en el interés del niño y en la
necesidad de paliar la situación no deseable que se generaría de no conceder tal
prestación. Bien entendido que, por tanto, se extendería a ambos supuestos y no se
generaría una discriminación intolerable entre trabajadores españoles residentes en
España, pues el tratamiento sería el mismo: la concesión de la prestación en aras a la
protección del menor, al margen de las circunstancias concretas que concurriesen en
su nacimiento.

Es deseable que se logre un equilibrio en la determinación de las prestaciones sociales

que garantice la protección del hijo en aras al cumplimiento del artículo 39 CE, sin que
se rompa el principio de igualdad entre los posibles beneficiarios de tales prestaciones.
Sin duda, la argumentación jurídica es complicada, pero enfocar toda la situación
desde el interés superior del bebé y su estado de necesidad, puede ayudar a dar solidez
jurídica a las soluciones hasta ahora adoptadas por nuestros Tribunales”75, mostrando
de esta manera su disconformidad con la decisión tomada por el TJUE en cuanto al no
reconocimiento de la prestación a los solicitantes del permiso de maternidad.

75
DIAGO DIAGO, Mª P. “ LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA”, Revista Jurídica de Catalunya, nº 3 de 2014, página 261.

60
2.3. LA CONFERENCIA DE LA HAYA EN TORNO A LA MATERNIDAD
SUBROGADA:

La Conferencia de la Haya es una organización interestatal cuyo principal objeto es

unificar las normas de Derecho Internacional Privado de los Estados miembro,
intentando aportar una solución a aquellas situaciones en las que se halla implicado más
de un país. Las diferencias de las que hablamos entre países traen su causa de los
diferentes sistemas jurídicos entre cada uno de ellos.

Pues bien, al respecto de la maternidad subrogada, que se trata de una práctica recurrida
cada vez con mayor frecuencia, al no estar regulada en la mayoría de los países
miembro y al existir también diferentes regulaciones jurídicas al respecto, la
Conferencia de la Haya se ha visto motivada a encontrar una solución para esta
situación. Se trata de una solución que es necesaria para abrir un “camino” hacia la
regulación de esta figura, que después deberá ser afrontada por los diversos Estados
miembro, mediante una propia regulación estatal.

Así, en este último año 2015, la Conferencia de la Haya se ha vuelto a reunir, pues lleva
años haciéndolo para lograr encontrar una solución en torno a la maternidad subrogada,
para tratar el tema de este tipo de maternidad, más concretamente los acuerdos de
subrogación internacionales76.

En el informe que emitió a este respecto, se analizaron las sentencias del TEDH en
relación a los asuntos Labasse y Mennesson contra Francia y el asunto Paradiso et
Campanelli contra Italia. Resulta de gran interés para la Conferencia el hecho de que el
Tribunal haya aclarado sobre el artículo 8 del CEDH en cuanto al respecto a la vida
privada y familiar de las personas y por lo que se refiere al derecho a formar una
familia; así como en cuanto a su apartado segundo y esa posibilidad de injerencia en la
vida privada de las personas por parte del Estado para hacer respetar su orden público,
pero siempre amparada en ser justa, proporcional y necesaria dicha injerencia, que ha de
pretender buscar un equilibrio entre los intereses del Estado y los de la persona
directamente afectada. Hace referencia al interés superior del menor, en base al cual el

76
Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado (2015): “The Parentage / Surrogacy
Project: an updating note” (Prel. Doc. No 3A of February 2015).

61
TEDH resuelve en beneficio del mismo, debiendo permitir la inscripción de su filiación
respecto de los padres intencionales. También entró en el análisis de la Conferencia la
STS de febrero de 2014.

Así, lo que se pretende es asumir la llamada doctrina del orden público atenuado77, para
aquellas situaciones creadas en el extranjero, y permitir de esta forma reconocerle
efectos jurídicos que surgen de la gestación por subrogación que haya sido realizada al
amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, incluso en los casos en los que dicha
práctica sea prohibida por el Estado al que se solicita dicho reconocimiento, como es el
caso de España. La razón de ello es que, aunque se trate de una práctica no permitida, es
una situación de la que derivan una serie de efectos jurídicos, como pueden ser derechos
sucesorios de los menores o el derecho al permiso de maternidad de las madres que
derivan de esa maternidad, y debemos reconocerlos. Ocurre en estos casos de
maternidad subrogada que los Estados, en aplicación de sus leyes, al amparo del
principio de soberanía estatal, deniegan los efectos que se producen por la maternidad
subrogada, siendo así un impedimento estas situaciones tan dispares entre países que
reconocen o no dicha forma de maternidad, para lograr construir una convención
internacional.

La Conferencia muestra su interés por la maternidad subrogada desde 2001, con la

realización de unas consultas informales, “Cuestiones de derecho internacional privado
relativas al estatus de los niños y en particular el reconocimiento de la filiación”78, y
durante los siguientes años hasta la actualidad. De todo ello se puede desprender la
preocupación mostrada por la maternidad subrogada, pues realmente se producen
consecuencias relativas a la falta de regulación que existe en los Estados.

77
Tal y como disponen A. Rodríguez, B. Campuzano, Mª.A. Rodríguez y A. Ybarra, “hablamos del
efecto del orden público atenuado cuando determinadas instituciones pese a que en principio son
contrarias al orden público español, pueden producir ciertos efectos. Un claro ejemplo sería los
matrimonios poligámicos en España, que si bien están prohibidos, nuestra jurisprudencia ha admitido
ciertos efectos jurídicos a tales matrimonios como el derecho de las viudas a percibir la pensión de
viudedad.”, Manual de Derecho Internacional Privado, 2014, ed. Tecnos. P.156.
78
“Observaciones relativas a la Estrategia de la Conferencia de La Haya – Observaciones realizadas
por otras organizaciones internacionales y observaciones realizadas a nivel personal en respuesta a la
carta del Secretario General del 30/31 de julio de 2001”, Doc. Prel. Nº 20 a la atención de la Décimo
Novena Sesión.

62
Parece posicionarse la Conferencia de la Haya a favor de crear un marco de acción
multilateral con la finalidad de conseguir lograr el reconocimiento de los efectos que
genera la realización de un convenio de maternidad por subrogación, y evitar así la
desprotección del menor como interés superior a proteger. No olvida la figura de la
madre gestante, debido a que pretende evitar la utilización de la mujer como un objeto
de procreación mediante el intercambio de dinero.

63
CAPÍTULO III: LA MATERNIDAD POR SUBROGACIÓN Y EL PERMISO DE
MATERNIDAD EN ESPAÑA.

SOBRE LA NUEVA NORMATIVA APLICABLE:

Me gustaría hacer mención al nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad

Social que entró en vigor el 1 de enero de 2016, aprobado por RDL 8/2015 de 8 de
octubre, concretamente en lo que se refiere a la figura de la maternidad, pues todo el
análisis que he realizado se basa en la vigente hasta el 2015, aprobada por el RDL
1/1994, por el que se aprobó el texto refundido de la LGSS, y me gustaría aportar las
novedades a las que nos enfrentamos.

En primer lugar, notamos que hay un cambio de ubicación, encontrándose ahora

regulada la maternidad a partir del artículo 177 de la nueva LGSS. En el primer artículo
177, antiguo 133 bis, encontramos la primera diferencia, que incluye dentro de las
situaciones protegidas la guarda con fines de adopción, la cual antes no estaba
especificada, y que hace referencia al artículo 49 del Estatuto del Empleado Público,
pues antes se hacía referencia a la Ley 30/1984 de medidas para la reforma de la
función pública.

La segunda modificación está en el artículo 178.3, antiguo 133 ter apartado 3º, pues en
este caso también se hace referencia a la Ley 7/2007 del EEP, en los casos de adopción
internacional.

Como podemos comprobar, en los artículos que nos interesan para la determinación de
la prestación por maternidad, y si ésta tiene cabida en los supuestos de maternidad
subrogada, no ha habido cambio alguno que mejore o empeore la situación que hasta el
momento teníamos. La reforma no ha afectado al tema que analizamos en este trabajo,
por lo tanto, el problema sigue existiendo, la no contemplación de la maternidad
subrogada en los supuestos de prestación por maternidad sigue persistiendo, así los
Juzgados y Tribunales seguirán fallando de manera dispar, pues se podrán basar en la
literalidad de la ley para no reconocer el derecho a la prestación por maternidad, o por
analogía podrán reconocerlo, entendiendo que resulta importante proteger el interés
superior del menor, y que la situación lo merece porque, aunque no haya habido

64
embarazo o parto por la o el solicitante, pues es con independencia del sexo, de la
prestación, la realidad es que hay un menor que necesita de cuidados que ha llegado
como miembro nuevo a una unidad familiar y eso es una parte muy importante, si no la
más, que persigue la permiso y prestación por maternidad.

3.1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN:

Una vez analizados los problemas que conlleva la gestación por subrogación en cuanto
a la inscripción en el Registro Civil y la filiación, plantearemos el tema objeto del
trabajo. Pues bien, uno de los principales problemas se refiere al reconocimiento de las
prestaciones de la Seguridad Social ligadas la maternidad.

Comprobamos que, la figura de la maternidad por subrogación, no se encuentra

protegida por los artículos artículo 48.4 y 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, ni en
por el artículo 177 y siguientes de la LGSS, y tampoco en el Real Decreto 259/2009 de
6 de marzo, que se encarga de la regulación de las prestaciones económicas que ofrece
la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo
durante la lactancia. No es menos cierto que, con la evolución, los avances y las
situaciones un día contempladas a la hora de legislar, es perfectamente lógico que no se
planteasen las figuras que a día de hoy existen y no se les pueda dar la protección que
precisan. Todo ello porque la maternidad por gestación por sustitución genera una
situación de filiación que no está contemplada en estos cuerpos legales.

Por lo que respecta al artículo 48.4 del ET establece la suspensión con reserva de puesto
de trabajo en el supuesto específico de la maternidad por parto, de maternidad natural,
dentro de la cual la figura de la maternidad por subrogación no entra, pues se trata de
una maternidad no biológica, en la que el parto es llevado a cabo por una mujer ajena,
mientras que la filiación se le otorga a los comitentes del contrato, que se convierten en
los padres legales del menor nacido por dicha técnica. En el párrafo sexto de este
artículo, se nos conduce a otros supuestos de suspensión del contrato de trabajo en el
caso de maternidad acaecida por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como
permanente o simple, con los requisitos específicos al respecto. Nos referimos al
artículo 45.1 d) del ET. Por lo tanto, podemos ver que la figura de la maternidad por

65
subrogación no encuentra cabida bajo ninguno de los preceptos relativos a la
maternidad en el ET. Ello se debe al hecho de no estar reconocida como tipo de
maternidad no biológica y declarada nula de pleno derecho en base a la Ley 14/2006 en
su artículo 10.1. Nos encontramos con un precepto, el artículo 48, que no parece dejar
lugar a dudas en lo que se refiere a la imposibilidad de inclusión de la maternidad
obtenida por la subrogación. No obstante, en base a una interpretación extensiva del
artículo 45.1 d), hace referencia al término maternidad, el cual es muy genérico y no
especifica qué tipo de maternidad sea, con lo cual, podría introducirse dentro de la
“maternidad” la maternidad subrogada, pues en esencia es maternidad no biológica.

La LGSS en su artículo 42 establece que la acción protectora del sistema de la

Seguridad Social comprende la asistencia sanitaria y las prestaciones por maternidad.
Así, en su artículo 177 define las situaciones que son protegidas por la prestación por
maternidad. Son aquellas causadas por “la maternidad, la guarda con fines de adopción
y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las
comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración
no sea inferior a un año, durante los periodos de descanso que por tales situaciones se
disfruten, de acuerdo con lo previsto en el los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49. a) y b)
de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”. Se añade,
mediante el artículo 178 de la misma Ley, que este hecho de protección, ser
beneficiario del subsidio por maternidad, es para cualquier trabajador por cuenta
ajena con independencia de su sexo, siempre que se cumplan los requisitos establecidos
en la normativa, que consiste en “estar afiliado y en alta en este régimen o en situación
asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida”, exigido por el
artículo 165.1 de la misma.

Teniendo en cuenta el tenor literal del articulado, el Instituto Nacional de la Seguridad

Social, viene denegando estas prestaciones en el caso de la maternidad subrogada,
aduciendo el hecho de que no hay maternidad biológica ni no biológica de la que se
encuentra contemplada en la Ley. Es decir, se trata de una situación no contemplada en
el artículo 177 de la LGSS y de hecho, se trata de un contrato considerado nulo de pleno
derecho, y entienden que la filiación de los menores es determinada por el parto. Bajo
mi punto de vista, un formalismo, pues se trata igualmente de una técnica de maternidad

66
no biológica, de maternidad sin parto previo, pudiendo ser perfectamente equiparable a
las otras figuras de maternidad no biológica sin problema.

En el artículo 2 del RD 295/2009 de 6 de marzo, observamos también cuales son las

prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad,
riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, todas ellas protegidas
por la prestación por maternidad. Si llevamos a cabo una interpretación de tipo
restrictiva al respecto, llegamos a la conclusión de que otra modalidad no incluida en el
articulado queda excluida del mismo, que es lo que ocurre con la maternidad subrogada.
No es menos cierto, que en su artículo 2.2 se establece que “se considerarán
jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o
simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o
administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la
adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea
inferior a un año, cualquiera que sea su denominación”. Con esta redacción tan abierta,
tan laxa, podríamos entender, sin ningún tipo problema, que la maternidad por
subrogación entra dentro del mismo, pues si cumple los requisitos de la Instrucción 5 de
la DGRN, que hace alusión a esa resolución judicial del país extranjero para poder
llevar a cabo la inscripción en el Registro, resultaría ser equiparable a estas figuras de
adopción y acogimiento sin problema.

Hemos visto que, por lo que respecta a la filiación de esos menores nacidos fuera de
España por maternidad por sustitución, se ha buscado una solución al respecto,
mediante la Instrucción de 5 de octubre del 2010 de la RGRN. Pero una vez establecida
la posibilidad de esa filiación y el reconocimiento de la maternidad sobre ese menor,
surgen una serie de elementos que complementan a esa figura. La prestación por
maternidad es un “complemento” a la figura de la maternidad, que en el caso de la
maternidad por subrogación, en base al articulado, no encontramos protegida.

Como tendremos la oportunidad de analizar, el INSS interpreta restrictivamente la

concesión de la prestación por maternidad en supuestos de maternidad subrogada, lo
cual puede dar, entre otros aspectos que ya analizaremos, situaciones de discriminación,
desprotección del menor e ir en contra del derecho a la conciliación de la vida familiar y
laboral.

67
Por lo que respecta a la prestación por maternidad, el artículo 178 de la LGSS exige que
el sujeto beneficiarios cumpla tres requisitos:
a) Encontrarse en alta o situación asimilada al alta.
b) Haber acaecido una de las situaciones protegidas: maternidad, adopción o
acogimiento.
c) Reunir el periodo de carencia exigido en cada caso, de diferente duración en
función de la edad de la madre.

De modo que, si realizamos una interpretación restrictiva, como ya hemos dicho, la

maternidad por subrogación no entraría dentro del ámbito de su protección, pero frente
a esta interpretación, podemos hacer una del tipo extensiva, pues el articulado habla de
maternidad, sin especificar la tipología de la misma, así que podríamos incluir, dentro
de la maternidad en general, a la maternidad por subrogación. Así, encontramos en
nuestro país, jueces y tribunales que consideran a la maternidad por subrogación como
un supuesto más de “maternidad general” por analogía, incluido en el mismo término,
ya hubiere sido ésta contratada por una pareja heterosexual, homosexual, o una persona
en solitario con total independencia de su género.

Podríamos afirmar, según J. Hierro Hierro que, la prestación por maternidad

inicialmente está “concebida con la doble finalidad de, por un lado atender a la salud de
la mujer trabajadora en la fase de embarazo, parto y puerperio y, de otra, atender los
primeros cuidados del recién nacido, pero en los últimos tiempos ha tornado, primando
la segunda sobre la primera”79. Ello puede observarse con la ampliación realizada en el
reconocimiento de la prestación por maternidad incluyendo la adopción y el
acogimiento, en los que no hay parto natural de la persona solicitante de la prestación.

Existen pronunciamientos que reconocen que la misma necesidad inicial de cuidado y

atención que exige un hijo durante los primeros meses de vida se produce tanto en los
supuestos de maternidad biológica, como en supuestos de adopción, así como en la
maternidad por subrogación, determinando que la situación, aun con origen diferente,
tiene las mismas consecuencias e idénticas obligaciones. Lo que se pretende es buscar
una protección del bien jurídico que consideramos superior en este supuesto, que es el

79
. HIERRO HIERRO J. “Gestación por sustitución y prestación por maternidad”, Revista Doctrinal
Aranzadi Social nº 6 de octubre de 2012. Páginas 53-59.

68
menor, pues en el caso de no darle efecto jurídico a esta forma de procreación,
dejaríamos a los hijos nacidos por la misma, en situación de desprotección y buscando
la no discriminación del menor en función de la filiación, situación protegida por el
artículo 14 de la CE. Dichos pronunciamientos vienen a establecer la idea de que el
hecho de la inexistencia de parto no es una causa suficiente para no otorgar la prestación
por maternidad que reclaman los sujetos que acceden a ella por la maternidad
subrogada, “pues centra su atención en el cuidado del menor y en los aspectos afectivos
y familiares, alejándose de la dimensión propiamente física”, buscando base para ello en
la Ley 39/1999 de 5 de noviembre de Conciliación de la Vida laboral y familiar, en la
Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo que busca la Igualdad efectiva entre Mujeres y
Hombres (modificadora de la LGSS con el fin de ampliar la protección social y
favorecer así la conciliación de la vida laboral y familiar) y en la CDN de 1989, que
vienen a establecer un prisma diferente en cuanto a la prestación por maternidad,
otorgándole mayor importancia a los aspectos afectivos y familiares que surgen con la
llegada del menor al núcleo familiar que al parto en sí mismo, como dimensión
“puramente física” de la figura de la maternidad, tratando así, simplemente, de proteger
los intereses del menor que, a fin de cuentas, es el verdadero afectado con el fin
principal de proteger sus intereses.

Siguiendo el planteamiento realizado por Alejandra Selma Penalva, comprobamos la

dificultad que tiene la figura de la maternidad por subrogación para ser entendida por
todos sin restricción como forma de constitución de familia. En cuanto a la prestación
por maternidad y la suspensión del contrato de trabajo por la misma, observamos que la
redacción literal de los preceptos, al referirse a la maternidad, no lo acompaña de
adjetivo alguno, pudiéndose interpretar que a la hora de la redacción del mismo, el
legislador quiso que se incluyeran otros supuestos de maternidad no biológica, como en
este caso puede ser la maternidad subrogada, siempre que la inscripción de filiación
haya sido previamente reconocida. Selma Penalva considera que “ante esta laguna legal
no queda otra situación que aplicar la analogía”80. En estos supuestos, los Jueces y
Tribunales son los que están actuando para intentar proteger los intereses de la
maternidad, considerando a la maternidad subrogada como “un supuesto más de

80
SELMA PENALVA A., “Vientres de alquiler y prestación por maternidad”, Revista Doctrinal
Aranzadi, nº 9 de 2013, página 11.

69
maternidad”, con independencia de que sea contratada por una pareja homosexual,
heterosexual o incluso en el caso de familias monoparentales.

Matiza Selma Penalva que, en los casos de maternidad subrogada en los que tenemos
como único progenitor a un varón, se debe actuar como en los supuestos de adopción de
un varón en solitario, es decir, que con independencia de su sexo puede acceder a la
prestación por maternidad y a la suspensión del contrato de trabajo por el referido
hecho, pues de los pronunciamientos habidos, parece extraerse que en los casos de
maternidad subrogada contratada por un solo varón, surgen exactamente las mismas
necesidades de cuidado y atención del menor, o “¿es diferente la necesidad de atención
del hijo de familias monoparentales dependiendo del género del progenitor sobre el que
recaiga el cuidado de los hijos?”81. El no reconocimiento de esta prestación en el citado
supuesto, podría entenderse como una discriminación por razón de sexo, hacia el varón
que la solicita, o una discriminación por nacimiento, que iría directamente en contra del
interés superior del menor.

Del mismo modo que el juzgador ha decidido, mediante aplicación por analogía, en los
casos de maternidad subrogada, en los que falla a favor de la madre intencional o
comitente otorgándole el derecho al permiso y prestación por maternidad, en el caso de
que dicha prestación sea solicitada por un varón, se actúa como en los supuestos de
adopción, en los que se concede con independencia del sexo del solicitante, pues no
debería suponer un impedimento el hecho del sexo masculino del solicitante para
disfrutar de la prestación por maternidad, sobre todo porque no resulta un obstáculo en
el caso de la adopción y el acogimiento.

Realmente es una paradoja el hecho del reconocimiento de esos derechos en los casos
de adopción o acogimiento pero no en el supuesto de maternidad subrogada, pues lo
importante es el interés del menor, el cual en estos supuestos se vería vulnerado, pues su
progenitor es varón y la realidad es que, incluso en el caso de parejas de hombres,
cuando éstos solicitan las prestación por maternidad se les viene denegando por el
INSS, por la inexistencia de madre biológica, ello debido a la protección que ofrece la

81
SELMA PENALVA A., “Vientres de alquiler y prestación por maternidad”, Revista Doctrinal
Aranzadi, nº 9 de 2013, página 11.

70
prestación por maternidad a las mujeres, pero que como hemos visto ha sido superada
en el caso de adopción y acogimiento, pareciera razonable que lo mismo ocurriera en la
maternidad por sustitución, y es ésta la postura que vienen tomando los Tribunales al
respecto, mediante una interpretación extensiva de la norma, que nos permite que pese a
su redacción, este supuesto es intrínseco elemento protegido por la norma. Por lo tanto,
si se deniega la prestación, al estar “incluido el supuesto”, sería una vulneración del
principio de igualdad protegido por el CE en su artículo 14.

Comparto con J. Hierro Hierro, la idea de que en la prestación por maternidad prima la
atención y primeros cuidados al recién nacido sobre la atención a la salud de la mujer
trabajadora en el embarazo o después del mismo, añadiendo que también “pretende
otros fines más complejos, como la conciliación de la vida familiar y laboral, la no
discriminación de la mujer en el trabajo y la protección del menor”82, criterio que
comparte con Gómez Gordillo83.

El reconocimiento de esta prestación el los casos de maternidad subrogada constituye

una “solución de compromiso”, que pretende cuidar los intereses del menor en todo
caso para evitar su desprotección84.

Por último, lo importante es que, mediante la concesión de la prestación por maternidad

se logra el cumplimiento y la finalidad que persigue la misma, la atención al menor y el
establecimiento de la relación familiar afectiva entre el recién llegado y los
progenitores, siendo además, motivo carente de peso, el hecho de establecer que no se
va a reconocer la prestación por maternidad por el hecho de que la figura de maternidad
subrogada sea nula en el derecho español, pues existen supuestos irregulares o ilegales
en España para los que el ordenamiento busca soluciones a los afectados.

82
SELMA PENALVA A., “Vientres de alquiler y prestación por maternidad”, Revista Doctrinal
Aranzadi”, nº 9 de 2013, página 12.

83
GÓMEZ GORDILLO R., “Convivencia previa y derecho de los progenitores a la prestación por
maternidad por adopción”, Aranzadi Social, nº 21 del 2011, (BIB 2010,3183), página 3.

84
SELMA PENALVA A., “Vientres de alquiler y prestación por maternidad”, Revista Aranzadi Social,
nº 9 de 2013, página 12.

71
3.2. DOCTRINA JUDICIAL Y LA PRESTACIÓN POR MATERNIDAD.

3.2.1. RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN. ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA:

A continuación, analizaremos algunas sentencias que reconocen la prestación por

maternidad en casos de maternidad subrogada. En primer lugar, matizar que todas las
sentencias que traeremos a continuación basan sus argumentos en el texto refundido de
la LGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, actualmente
derogado con la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS.

Analizaremos de forma conjunta las siguientes sentencias: STSJ 539/2010, SJS

212/2012, STSJ 7985/2012, STSJ 668/2012 y la STSJ 216/2013. Pues bien, todas estas
sentencias fallan a favor del reconocimiento del derecho al permiso de maternidad en
los casos de maternidad por subrogación por los siguientes argumentos:

En todas ellas, se parte de la base de que la filiación entre el menor y los padres está
reconocida en España, y por lo tanto, si están reconocidos como tal, hay que buscarles
alguna solución para poder acceder a esta figura del permiso de maternidad, pues si no
se estaría cayendo en una discriminación, de conformidad en lo dispuesto en la CE,
artículo 14. Si la filiación está reconocida, la maternidad y la paternidad se reconocen
de manera automática, por ello la negativa a poder disfrutar de esos permisos
retribuidos constituiría la mencionada discriminación. Así mismo, se le intenta dar una
ubicación que pudiese asemejarse a la figura de la adopción, en la cual tampoco ha
habido ni gestación ni parto, y si que se encuentra contemplada en el articulado de la
LGSS.

De esta manera, en la STSJ de Castilla y León 539/2010, el Tribunal, basándose en la

anterior apreciación y compartiendo lo alegado por la parte recurrida, opta por una
interpretación extensiva y laxa de las normas que lleve a una ampliación de la
maternidad, considerando que el permiso de maternidad no sólo está pensado para
aquellas situaciones de descanso de la madre tras el parto y su recuperación, la cual es
una parte obviamente importante, sino que también se busca una creación y

72
afianzamiento de ese vinculo entre padres e hijos, pues la ley también contempla el
permiso de paternidad. Como se aduce en la sentencia, no se debe tener sólo en cuenta
la “dimensión meramente física” de la maternidad, refiriéndose al parto en sí mismo y el
hecho de haber estado encinta, sino que se ha de ir más allá.

Pasemos ahora a Sentencia del Juzgado de lo Social de Oviedo 212/2012, en la cual se

argumenta la posibilidad de asemejar, o incluso, introducir la figura de la maternidad
subrogada con los supuestos de maternidad no biológica que protege el articulado de la
LGSS, supliendo de esta manera la no legislación al respecto de este tipo de supuestos y
buscando un remedio al hecho de la maternidad subrogada para obtener el derecho al
permiso y prestación por maternidad. Como viene a decir literalmente la sentencia: “…y
si en los restantes supuestos distintos de la maternidad natural, se reconoce el derecho
al subsidio para procurar la atención del menor, incluso cuando tiene seis años, la
misma causa existe en el presente caso, en el que el menor ni siquiera tiene un año y se
trata de una filiación no de un acogimiento temporal que también está amparada por la
norma”. Es decir, si hasta en este tipo de supuestos se busca la manera de proteger el
interés del menor para que pueda disfrutar de esos cuidados que precisa y para construir
y afianzar esa relación entre progenitores y menor, debería protegerse de la misma
manera en los supuestos de maternidad subrogada.

Es cierto, como bien asume el Juzgado, que nos encontramos ante un negocio jurídico
nulo, pero expresa que ello no es motivo suficiente para dejar a esa madre sin el
subsidio por maternidad que debería corresponderle por la situación acaecida, la
maternidad, pues en supuestos que en España también están contemplados como
prohibidos o nulos por nuestro Ordenamiento Jurídico, el sistema establece protección
para “los afectados”, como podría ser el caso que se especifica en sentencia, la
poligamia y la pensión de viudedad o los trabajadores extranjeros en situación irregular.

Mediante la doctrina establecida por el TC, analiza la posible vulneración del derecho a
la igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo 14 de la CE. Se especifica
que no todas las situaciones desiguales son consideradas discriminatorias, pues si tienen
una finalidad y justificación, no todas las situaciones deben ser tratadas por igual en
todos y cada uno de los casos. Pues bien, en este caso concreto, tras entender no
superado el juicio de proporcionalidad, que bajo mi punto de vista tampoco es superado,

73
el Juzgado opta por fallar a favor del reconocimiento del derecho a la prestación por
maternidad. Reconoce que “la maternidad por sustitución es equiparable a las demás
situaciones de hecho protegidas por la ley, y por lo tanto frente una negativa de otorgar
la prestación supone una discriminación vulnerando así el derecho fundamental a la
igualdad.

Frente a esta sentencia, el INSS presentó recurso de suplicación, que resultó ser
desestimado por el Tribunal. Se reconoce que la legislación al respecto no incluye
explícitamente el supuesto de maternidad subrogada, como tipo de maternidad no
biológica y a tener en cuenta para poder acceder a una prestación por maternidad, pero
es igualmente cierto, y apunta el Tribunal al respecto, que el artículo 2.2 del RD
259/2009 reconoce jurídicamente equiparable a la adopción y al acogimiento a aquellas
instituciones jurídicas declaradas por resoluciones administrativas o judiciales
extranjeras.

Se basa el Tribunal para fallar en este sentido, en primer lugar, en el artículo 39 de la

CE, pues son los poderes públicos los encargados de asegurar la protección social,
económica y jurídica de la familia y de la protección integral del menor, con
independencia de su filiación, íntimamente relacionado con esto último, como bien
quiso recalcar el Tribunal aquí, con el derecho a la igualdad y a la no discriminación.
Considera el Tribunal más que suficiente este argumento para que deba reconocerse el
derecho a la prestación. También deja claro el Tribunal en este sentido el interés que se
tiene cuando se otorga un permiso por maternidad, que no es sólo y únicamente por la
recuperación de la mujer tras el alumbramiento del menor, que en el caso de la
maternidad subrogada, al igual que en la adopción y el acogimiento no habría, sino que
también resulta ser un aspecto muy importante “la atención o cuidado y el
estrechamiento de los lazos del padre y la madre con el menor”, considerado prioritario
y fundamental a los ojos de este órgano. Para recalcar esta postura, trae a colación la
STS de 15 de septiembre de 2010, que en casación apoyaba esta teoría. La misma
resolvía el otorgamiento de un permiso de maternidad a una mujer que había adoptado a
una menor que previamente ya se encontraba en la unidad familiar integrada. El
Supremo llegó a la conclusión de que, aún en este caso, la madre adoptante tenía
derecho a disfrutar del permiso de maternidad con su hija, pues es a partir de la

74
resolución judicial cuando surge esta relación realmente, con independencia de la
existente con anterioridad.

Teniendo en cuenta esta interpretación “extensiva y generosa”, no cabe duda alguna

para no reconocer este derecho en el caso de maternidad subrogada, en el que existe
filiación reconocida y que se ha forjado una nueva relación familiar, debiendo tener
derecho la madre a esa prestación para facilitar el cuidado del menor, afianzando la
familia y posibilitando el estrechamiento de los lazos materno-filiales.

En el caso de la STSJ de Cataluña 7985/2012, que tiene como característica principal

que, la solicitud del permiso de maternidad es por parte de un varón que acude a la
maternidad por subrogación individualmente. En este caso, y partiendo también de la
base de existir una filiación totalmente reconocida, usa como base argumentativa el
Tribunal para fallar a favor del reconocimiento al derecho de la prestación el RD
259/2009. En primer lugar, y como en el caso anteriormente analizado, en base a su
artículo 2.2, incluyendo a la maternidad subrogada como un supuesto equiparable a la
adopción y al acogimiento.

También recalca que, como la prestación por maternidad no está únicamente pensada
para el descanso de la madre tras el parto y para su recuperación, sino que tiene una
esencia mucho más profunda, buscando el cuidado del menor en sus primeros meses y
el estrechamiento de los lazos que han de crearse entre progenitores y menores. Como
bien se indica aquí, es tanto así lo anteriormente expuesto, que la prestación por
maternidad no distingue de sexo, pues como expresa el propio RD 259/2009 en su
artículo 3, la prestación se otorga con independencia del sexo solicitante, está pensada
tanto para padres como para madres.

Se apoya el Tribunal en la STSJ de 30 de noviembre de 2009 y la Sentencia del Juzgado

de castilla y León de 5 de mayo de 2010, ésta última anteriormente analizada, para
sostener el criterio expuesto.

Por lo que respecta a la STSJ de Madrid 216/2013, hay que especificar que nos
encontramos ante una solicitud planteada por un matrimonio de personas del mismo
sexo.

75
El Tribunal apunta en este caso que “es evidente que el derecho a la no discriminación
en función de la filiación supone un orden público supralegal, de modo que el carácter
ilegal, supuesto, no justifica un trato diferenciado”.

Aquí el Tribunal viene a basarse en argumentos ya analizados en sentencias anteriores.

Así, parte igualmente de la filiación perfectamente reconocida en España y que
considera que se trata de una figura perfectamente equiparable a la adopción o el
acogimiento, en base al artículo 2.2 del RD 259/2009.

Expresa haberse pronunciado anteriormente la Sala sobre el tema de la prestación por

maternidad en los casos de maternidad subrogada, y que obviamente su precedente les
vincula. Trae a colación la STSJ de Madrid 667/2012.

En dicha sentencia se falla a favor del derecho al reconocimiento del derecho a la

prestación por maternidad solicitada. Basándose principalmente en que para la LGSS
“supone la inclusión en una norma de casos no expresos en ella, pero virtualmente
insertos en su espíritu”, viniendo a decir que este recurso debería resolverse como si de
una adopción se tratase, pues consideraba este Tribunal que era “difícilmente asumible”
que en el supuesto de que se hubiese llevado a cabo por adopción hubiera habido
problema alguno en el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada, pero
tratándose de un supuesto de maternidad subrogada no se falle reconociendo el derecho
mismo, observándose un supuesto de discriminación, por no tratar igual a los menores
en función de la filiación, sin motivo razonable existente.

3.2.2. EFECTOS DE LA DOCTRINA DEL TJUE EN LA DOCTRINA

JUDICIAL ESPAÑOLA:

A continuación, vamos a comprobar cómo las últimas sentencias del TJUE han
afectado a los pronunciamientos emitidos en sentencias españolas. Así, podemos citar
sentencias que han optado por denegar los permisos de maternidad y, por consiguiente,
sus prestaciones, por considerar que, como aduce el TJUE, la maternidad por vía de la
subrogación no tiene cabida dentro de la figura de la maternidad contemplada en las
leyes, tanto europeas como nacionales, así cabe citar por ejemplo: STSJ 319/2014 de
Andalucía de 4 de febrero de 2014, STSJ 612/2014 de Madrid de 7 de julio de 2014 y

76
STSJ 944/2014 del País Vasco de 13 de mayo de 2014. Ello es debido al argumento de
que la protección que se pretende amparar por vía del permiso de maternidad , en base
al artículo 8 de la Directiva 92/85/CEE, es la protección de la salud de la madre del
menor, durante la situación de vulnerabilidad que surge tras el embarazo, por ello,
necesariamente ha tenido que estar embarazada y haber dado a luz, situación que no se
da en los casos que resuelve el Tribunal, pues se trata de maternidad subrogada. Por lo
tanto, si no hay embarazo, y obviamente no hay parto, no hay derecho a esa prestación
por maternidad. Como ya hemos dicho, el Tribunal deja claro que se establecen unos
mínimos deseables, lo que no quiere decir que cada Estado miembro no pueda ampliar
la protección a otras situaciones, como pudiera ser la maternidad subrogada, siempre y
cuando no se incumpla la ley.

En el caso de la STSJ del País Vasco 944/2014, sin embargo, y a pesar de contar con
esa resolución requerida para poder reconocer la filiación llevada a cabo en el
extranjero, la Sala expresa literalmente que “ sin embargo, en el momento actual existe
determinada jurisprudencia por parte del TJUE que nos vemos obligados a acatar, visto
su origen, en relación a la denominada maternidad por subrogación, y desde el punto de
vista del derecho o no a la prestación aquí también controvertida”. Frente a todo ello
anteriormente expresado, es cierto que se venía reconociendo ese derecho a la
prestación en los supuestos de maternidad subrogada, por la importante situación de
desprotección del menor que ello derivaba, la posible falta de cuidados y atenciones
requeridos en los primeros meses de vida en la unidad familiar. El problema actual
viene determinado por la jurisprudencia del TJUE, la cual tiene incidencia directa sobre
el ordenamiento español en su ámbito laboral, pues realmente esa jurisprudencia viene a
avalar la legislación nacional española, la cual no toma en consideración, al menos de
forma explícita o directa, la maternidad por subrogación y su acceso a la prestación por
maternidad85.

Decir, que se trata del primer pronunciamiento al respecto por parte de un TSJ que falla
confirmando en base al criterio expuesto por el INSS, la denegación del derecho a la
prestación por maternidad solicitada en casos de maternidad subrogada, que ha sido un

85
PANIZO ROBLES, J.A., “La maternidad por contrato de sustitución sigue sin estar amparada por la
acción protectora de la Seguridad Social (STSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014-Rec. 749/2014)”,
Revista de información laboral, nº 5 del 2014, parte Art. Doctrinal.

77
cambio radical de rumbo. Así, según Panizo Robles, “parece que la extensión de la
protección social por maternidad, en los casos en que la misma venga derivada de una
gestación por sustitución, va a requerir una solución de lege ferenda, sin que quepa
aplicar soluciones intermedias de aplicación analógica como se venía realizando hasta
ahora por los juzgados y tribunales españoles86.

Por lo que respecta a la STSJ de Madrid 612/2014, viene a utilizar como argumento
para denegar el derecho al acceso a la prestación por maternidad también los
pronunciamientos recientes del TJUE, así como la STSJ del País Vasco anteriormente
analizada. En este caso el Tribunal dijo “haberse visto obligado a acatar, visto su origen,
en relación a la denominada maternidad por sustitución y desde el punto del derecho o
no a la prestación aquí controvertida”, pese a que reconoce que la Directiva 92/85 CEE
sólo establece unos mínimos deseables y que no obliga a los Estados miembro a otorgar
el permiso y la prestación por maternidad en los supuestos de maternidad subrogada, no
significando ello que no pueda ser reconocido el derecho.

En la misma línea se mueve la argumentación de la STSJ de Andalucía 319/2014,

declaran “haciendo nuestro criterio el expuesto por las sentencias precedentes citadas,
que esta Sala estima correcto, procede, sin necesidad de analizar el resto de cuestiones
articuladas por la Entidad Gestora en su recurso, estimar el presente recurso con
revocación de la sentencia de instancia y, consecuentemente, la desestimación de la
demanda del actor”, denegando de esta manera el derecho a la prestación por
maternidad en los supuestos de maternidad subrogada.

Pues bien, como comprobamos en estas sentencias, se ha optado por un criterio

restrictivo de la norma, basada únicamente en lo que “literalmente” expresa la Directiva
92/85 CEE, que no considera inmersa dentro de la figura de la maternidad y su
protección a la maternidad por sustitución. No obstante, la propia Directiva, como ya
hemos explicado anteriormente, establece que ello no quiere decir que los países
miembros no puedan proteger la figura de la maternidad subrogada, introduciéndola o
entendiéndola inmersa, dentro del propio ámbito de la maternidad contemplada por la

86
PANIZO ROBLES, J.A., “La maternidad por contrato de sustitución sigue sin estar amparada por la
acción protectora de la Seguridad Social (STSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014-Rec. 749/2014)”,
Revista de información laboral, nº 5 del 2014, parte Art. Doctrinal.

78
Directiva. Parece que, siguiendo este argumento del TJUE, hubiera sido más sencillo
continuar con la tendencia de los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, que
optaban por otorgar el derecho a la prestación por maternidad en el caso de maternidad
subrogada, basado en que la Directiva sólo establece unos mínimos a cumplir deseables,
dejando la puerta abierta a la contemplación de la protección voluntaria que quiera
hacer cada Estado miembro en cuanto a esta materia.

Por otro lado, vamos a citar otras sentencias destacadas en las que aquí las Salas no han
decido actuar como la Directiva establece literalmente, sino que en el uso de su facultad
discrecional, otorgado también por la propia Directiva, han decidido seguir aplicando
nuestra legislación más favorable, reconociendo el derecho al permiso por maternidad a
esas madres devenidas por subrogación. Podemos citar la STSJ 1259/2014 de Las
Palmas de Gran Canaria de 7 de julio de 2014, la STSJ 1201/2014 de Madrid de 23 de
diciembre de 2014, la STSJ 19/2015 de Madrid de 13 de enero de 2015 o la STSJ de
Murcia 292/2015. Todo ello porque las SSTJUE señalan literalmente que “esa Directiva
no excluye en absoluto la facultad de los Estados miembro para aplicar o instaurar
disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas más favorables para la
protección de la seguridad y la salud de las madres subrogantes que hayan tenido un
hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, permitiendo que se beneficien
de un permiso de maternidad en razón del nacimiento de ese niño”.

Por lo que respecta a la STSJ de Las Palmas de Gran canaria 1259/2014, que, pese a ser
un pronunciamiento posterior a los del TJUE, que tanto incidieron en pronunciamientos
nacionales, decidió seguir la tendencia que se tenía hasta el momento en España,
basándose en los pronunciamientos anteriores de las SSTSJ 668/2012 Y 216/2013, que
abogan por el reconocimiento al derecho a la prestación y son argumentos que
anteriormente ya hemos analizado.

La STSJ de Madrid 1201/2014, que se trata de un supuesto de maternidad subrogada

protagonizada por un padre en situación monoparental. Aquí el TSJ ha decidido otorgar
y reconocer el derecho a la prestación por maternidad solicitada por el actor, pues
considera, que la Directiva 92/85 CEE, establece unos mínimos deseables, que ello no
quiere decir que no pueda ser protegida o amparada la maternidad por subrogación y su
derecho a la prestación por maternidad en los ordenamientos internos de los diferentes

79
Estados miembro. De hecho, en la STJUE de 18 de marzo de 2014, y todo ello en base a
la Directiva, el hecho no proteger esta situación y de no haberla entendido inmersa en el
texto articulado de la misma, no quiere decir que no pueda ser contemplada por los
Estados miembro.

En cuanto a la STSJ de Madrid 19/2015, opta también, en contra de la nueva corriente

jurisprudencial, por reconocer el derecho a la prestación por maternidad en los casos de
maternidad subrogada. Basan su fallo también, como la sentencia anteriormente
analizada, en las SSTSJ 668/2012 Y 216/2013.

Como argumentos principales también acuden a aquellos utilizados anteriormente por

los Tribunales, considera que la filiación está más que probada y resulta ser acreditada y
que por lo tanto, frente a su reconocimiento en España, haya que buscar una solución
frente a esta situación de desprotección de las madres subrogantes y los menores, pues
la ley no las contempla.

Vienen también a señalar que la prestación por maternidad no está sólo contemplada
para la recuperación de la madre tras el parto, aunque ésta sea su esencia primera, que
era “proteger a las trabajadoras durante el periodo de embarazo y de recuperación tras el
parto, pero no es menos cierto que, con la llegada del menor a la unidad familiar y al
hogar, tiene sentido que una característica muy importante de la misma sea el cuidado
del menor y la atención que precise”, especialmente en sus primeros meses de vida.

Concluye su análisis el Tribunal considerando “difícilmente asumible que se le

deniegue la prestación al actor en las circunstancias descritas, cuando se le hubiese
reconocido en el caso de adopción”, o incluso acogimiento. Viene a mostrar esta
afirmación que nos encontramos ante una discriminación, no de sexo como ha podido
ser aducida en algunos casos, sino ante una discriminación por razón de filiación, lo
cual no sólo sería perjudicial para el recurrido en suplicación en este supuesto, sino para
los menores de los que es padre de manera monoparental, pues bajo mi punto de vista
esta decisión iría en detrimento del menor, que como bien jurídico superior a proteger,
supondría ir en contra del orden público constitucional.

80
Por lo que respecta a la STSJ de Murcia 292/2015, parte del supuesto de una maternidad
subrogada, siendo padre biológico el actor que de forma individual acudió para celebrar
el negocio jurídico. En este caso, el Tribunal también viene a establecer que el hecho de
que la prestación por maternidad, en el supuesto de maternidad subrogada, no esté
contemplada en la Directiva 92/85 CEE, no quiere decir que no pueda ser protegido por
el ordenamiento interno de un Estado miembro, como en el caso ya analizado por la
STSJ 1201/2014. Para el TSJ de Murcia, “la nulidad con la que la ley de reproducción
humana asistida sanciona al contrato de gestación por sustitución tiene la finalidad de
proteger a la madre biológica y no elimina la posibilidad de recibir la prestación por
maternidad por el padre biológico. Éste podrá disfrutar la prestación cuando, como
ocurre en la presente situación, la madre no tuviera derecho a suspender su actividad
profesional con derecho a prestación. Tanto la suspensión del contrato de trabajo como
la prestación por maternidad se establecen en razón al interés que requiere de una
especial atención, tanto en los supuestos de parto, como en los de adopción o
acogimiento, por los que en este supuesto, entiende el Tribunal, se da una razón
adicional para conceder ambos derechos dado que el padre era el único que tenia
atribuida la custodia y no convivía con la madre biológica”.

Esta sentencia sigue la misma línea jurisprudencial que numerosos Tribunales, aunque
lo más frecuente es que éstos recurran a argumentos de semejanza de la maternidad
subrogada como la adopción o el acogimiento, por tratarse de situaciones protegidas por
la LGSS.

Así, el Tribunal reconoce el derecho al autor a disfrutar de la prestación por maternidad

solicitada, en contra de lo alegado por el INSS al recurrir la sentencia de instancia que
se lo otorgó.

81
 3.2.3. DOCTRINA CIENTÍFICA:

Mª Pilar Diago Diago87, cita textualmente que en ambos supuestos analizados por el
TJUE, “existe un estado de necesidad lo suficientemente importante como para que se
active la protección del menor en forma de concesión de prestación por maternidad
para su cuidado. Un bebé requiere de asistencia y cuidado y ello es así con
independencia de si el niño nace en España por un contrato declarado nulo o nace en
otro país conforme a un derecho que acepta tales contratos. Por eso mismo, se requiere
un desarrollo jurisprudencial que dé cobertura a esta situación, y que ponga el acento
en el interés del niño y en la necesidad de paliar la situación no deseable que se
generaría de no conceder tal prestación. Bien entendido que, por tanto, se extendería a
ambos supuestos y no se generaría una discriminación intolerable entre trabajadores
españoles residentes en España, pues el tratamiento sería el mismo: la concesión de la
prestación en aras a la protección del menor, al margen de las circunstancias
concretas que concurriesen en su nacimiento.

Es deseable que se logre un equilibrio en la determinación de las prestaciones sociales

que garantice la protección del hijo en aras al cumplimiento del artículo 39 CE, sin que
se rompa el principio de igualdad entre los posibles beneficiarios de tales prestaciones.
Sin duda, la argumentación jurídica es complicada, pero enfocar toda la situación
desde el interés superior del bebé y su estado de necesidad, puede ayudar a dar solidez
jurídica a las soluciones hasta ahora adoptadas por nuestros Tribunales”.

Como bien establece Mª Pilar Diago Diago, resulta necesario primar el interés jurídico
del menor frente a esta situación que se produce de no concesión del permiso de
maternidad, pues se deja desprotegida la salvaguarda del menor. En base a ello, la
legislación española, al incluir como situaciones de maternidad entendidas como no
biológicas, a la adopción y el acogimiento, ha llegado a entender, que el permiso de
maternidad no está sólo y únicamente pensado para el descanso y recuperación de la
madre parturienta, sino que tiene además la misión de establecerse para crear un vínculo
entre progenitor y menor y llevar a cabo el cuidado necesario del mismo, que en sus
primeros meses de vida éste demanda.

87
DIAGO DIAGO, Mª P. “Jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión Europea”, Revista jurídica
de Cataluña, nº 3/2014, páginas 831-838.

82
Lo cierto en cuanto a este tema es que las sentencias del TJUE, aunque están
resolviendo asuntos que competen a otros Estados miembro de la UE, tienen una
incidencia incuestionable frente a los pronunciamientos venideros en el ordenamiento
español, en lo que se refiere a su ámbito laboral, pues son las Directivas las que
establecen esos mínimos deseables y no es menos cierto que la propia legislación
española no reconoce expresamente ese derecho de disfrute de un permiso de
maternidad para el caso de la maternidad subrogada, sino que si lo está haciendo es por
aplicación de analogía, pues se pretende comparar con la situación, salvando las
distancias, de la adopción o el acogimiento. Así determinamos que, lógicamente, puede
ampararse la justicia española en el no reconocimiento tanto en las propias Directivas
como en su no legislación pertinente al caso88.

En este caso, en base al pronunciamiento emitido por el TJUE en la sentencias de 18 de

marzo de 2014, siguiendo esta vez el comentario realizado por Antonio Tapia
Hermida89, “El permiso de maternidad al que tiene derecho la trabajadora tiene por
objeto, por una parte, la protección de la condición biológica de la mujer durante el
embarazo y después de este, y, por otra parte, la protección de las especiales relaciones
entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, evitando
que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad
profesional perturbe dichas relaciones (SSTJUE de 12 de julio de 1984, Hofmann,
asunto 184/83; de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, asunto C-116/06; y de 19 de
septiembre de 2013, BetriuMontull, asunto C-5/12)”.

Pues bien, de lo anteriormente reseñado cabría destacar que, para el caso de la

maternidad subrogada, esa situación posterior al parto para la creación del vínculo y
cuidado del menor en los casos de maternidad subrogada existe, pues es maternidad y,
sin embargo, la dejamos fuera por no entrar dentro de lo establecido por la propia
Directiva, dejando totalmente desprotegido al menor en estos supuestos. Un problema
en este caso, bajo mi punto de vista, es lo que también el profesor Antonio Tapia

88
PANIZO ROBLES, J.A. “La maternidad por contrato de sustitución sigue sin estar amparada por la
acción protectora de la Seguridad Social(STSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014, rec. 749/2014).
Aranzadi experto, Revista de información Laboral , nº 5/2014, parte Artículo Doctrinal.

89
TAPIA HERMIDA, A. “En torno a la discriminación en la concesión de permisos por maternidad a
madres subrogantes que han tenido un hijo gracias a un convenio por sustitución”, Revista de Trabajo y
Seguridad Social CEF, nº 374 de mayo de 2014, páginas 134-138.

83
Hermida establece en su comentario, pues parece que la doctrina del TJUE está más que
asentada y que realmente no ve la posibilidad de variación de la misma en un futuro90.
De la misma forma que el profesor, considero que la doctrina no parece, en un futuro
próximo, que vaya a cambiar, pues las sentencias anteriormente analizadas tienen
argumentos contundentes para no entender la maternidad subrogada dentro del ámbito
de las Directivas que ha analizado, y en concreto la Directiva 92/85/CEE, pues no deja
lugar a dudas de que la única maternidad que contempla es la biológica, sin tener en
cuenta si quiera los supuestos de adopción o acogimiento, pero se establece la
posibilidad de que los Estados tengan una cobertura mayor al respecto, pudiendo incluir
la maternidad subrogada, pues en el caso de España, la adopción y el acogimiento ya
son figuras equiparables a la maternidad biológica en lo que se refiere a los permisos
por la maternidad, pero aún no se ha tomado la decisión de incluir la maternidad
subrogada, pues se trata de una situación bastante controvertida.

Siguiendo esta línea de pensamiento, Mª Dolores Ortiz Vidal cita textualmente que
“…uno de los principales objetivos de la política pública es proteger a la familia. Cada
Estado garantiza la protección de la familia, fundamentalmente, a través de la creación
de políticas de protección social[…]que tienen por objeto atender las tres finalidades
propias de la acción social contemporánea: el bienestar social, la justicia social y el
orden social”91. A su vez viene a defender aquí, que, en un principio, la prestación
social por maternidad se concebía como mecanismo para proteger la salud de la madre
trabajadora en exclusiva, pero que con la entrada en vigor de la Ley 39/1999 para
promover la conciliación de la vida familiar y laboral, esta concepción anterior sufrió un
cambio, ahora la prestación por maternidad extiende su ámbito a la familia como
unidad, no tiene ámbito de aplicación exclusiva sobre la madre trabajadora y su salud.
Como bien manifiesta, “la prestación social por maternidad no se refiere en exclusiva
a la madre trabajadora, sino que posibilita un reparto de responsabilidades familiares

90
TAPIA HERMIDA, A. “En torno a la discriminación en la concesión de permisos de maternidad a
madres subrogantes que han tenido un hijo gracias a un convenio de sustitución”, Revista de Trabajo y
Seguridad Social CEF, nº 374 de mayo de 2014, página 138.
91
ORTIZ VIDAL, Mª. D., “La gestación por sustitución y las prestaciones sociales por
maternidad/paternidad en España y la novísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 180, octubre de 2015, página 2.

84
de la pareja, dirigidas al cuidado del hijo”92, por lo tanto el mayor beneficiario es el
menor y el mayor perjudicado de su no concepción es el propio menor también. Con
todo ello, muestra su tendencia hacia un reconocimiento del derecho a la prestación
pues, “La atención, el cuidado del menor y el estrechamiento de los lazos de los padres
con su hijo constituye el >elemento prioritario< de esta prestación social[…]La
denegación de la prestación social a sus progenitores supone privar al menor de la
asistencia y de la dedicación que necesita. Éste es también el motivo de que la
institución jurídica de la adopción y el acogimiento familiar concedan a los
progenitores el derecho a la prestación por maternidad/paternidad93. Todo lo
anteriormente reseñado va en consonancia con lo expresado en el artículo 3 de la CDN,
del artículo 24.2 de la CDFUE y del artículo 29 de la CE.

Como hemos tenido la oportunidad de apuntar, cuando el TJUE vino a declarar que no
se reconoce el derecho de los padres a la prestación por maternidad en caso de la
maternidad subrogada en especial, ello no quería decir que dicho derecho no pudiera
entenderse reconocido por cada Estado miembro en su legislación interna, y aquí según
Manuel José Moreno Pueyo, “… un tribunal nacional no puede fundamentar el rechazo
a la solicitud de prestación por maternidad de la madre intencional en la sentencia del
TJUE que ha resuelto la cuestión 167/12. Deberá examinar el derecho interno y decidir
si el mismo ha ido más allá de lo que la Directiva le imponía y comprende o no, o
implícitamente, el derecho a prestación de maternidad de la madre intencional. Si llega
a una conclusión negativa aún podría llegar a cuestionarse si la falta de
reconocimiento del tal derecho implica alguna de las discriminaciones proscritas por el
art. 14 de nuestra Carta Magna y plantear la oportuna cuestión de
inconstitucionalidad”94. También se hace la comparativa con la figura de la adopción y
su reconocimiento al derecho de la prestación retribuida, pues el derecho nacional prevé
el permiso retribuido por adopción, lo cual no entra dentro del ámbito de la Directiva al

92
ORTIZ VIDAL, Mª. D., “La gestación por sustitución y las prestaciones sociales por
maternidad/paternidad en España y la novísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 180, octubre de 2015, página 2.
93
ORTIZ VIDAL, Mª. D., “La gestación por sustitución y las prestaciones sociales por
maternidad/paternidad en España y la novísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 180, octubre de 2015, página 7.

94
MORENO PUEYO, M.J., “La prestación de maternidad en los casos de maternidad subrogada”,
Revista Española de Derecho del trabajo”, nº172, enero de 2015, página 3.

85
respecto, sino que ésta da la libertad a los Estados miembro a que lo concedan o no,
como en el caso de la Directiva 92/85 CEE, y entonces, frente a esta situación surge la
cuestión de si esta aplicación normativa por parte de España constituye una
discriminación a la vista del artículo 14 de la CE. Todo ello viene a reforzar lo
anteriormente señalado, si un país como el nuestro ha decidido libremente reconocer el
derecho a la prestación por maternidad en los supuestos de adopción y acogimiento, no
puede basarse en las sentencias del TJUE para denegarlo en el caso de la maternidad
subrogada, pues la Directiva otorga el mismo poder de decisión que en los casos de
adopción y acogimiento, se permite que cada Estado lo entienda o no reconocido, tras
valorarlo, y además vemos que al no reconocerlo está yendo en contra del interés
superior del menor, incluyendo la posibilidad de que se pueda valorar una
discriminación por razón de filiación sin problema alguno, como ha sido planteado.

Por lo tanto, el reconocimiento del derecho a la prestación de maternidad en los

supuestos de maternidad subrogada “se trata de una solución de compromiso que
pretende únicamente adoptar un criterio respetuoso con los intereses del menor de
edad, que deben ser en todo momento objeto de atención preferente, y que, en el caso
de desconocimiento de los efectos jurídicos a esta forma particular de procreación, los
hijos nacidos sin duda quedarían desprotegidos”95.

3.2.4. BREVE CONCLUSIÓN TRAS EL ANÁLISIS

JURISPRUDENCIAL:

Podemos observar que la jurisprudencia no es unánime en España en lo que respecta a

la maternidad subrogada. Cierto es, que hasta el pronunciamiento del TJUE, en España,
por analogía, los Juzgados y Tribunales reconocían la prestación por maternidad en los
casos de maternidad subrogada. La principal razón a esta postura que se había estado
tomando, era la protección del menor frente a la literalidad de la ley, pues en todos los
casos la filiación estaba reconocida en España y no cabía la posibilidad de denegar esta
prestación, pues sería en contra del menor.

95
SELMA PENALVA, A., “Los nuevos retos de la prestación por maternidad ante los avances médicos
en materia de reproducción asistida”, Revista Bioderecho.es, Vol.1, nº1 de 2014, página 11.

86
Existen sentencias, relativamente recientes, en las que los Tribunales deniegan este
derecho a la prestación, pues tras el pronunciamiento del TJUE, que hemos tenido la
oportunidad de analizar en el anterior capítulo, entienden que no existe esa obligación
de otorgar la prestación por maternidad en los casos de maternidad subrogada, pues la
ley no contempla ese supuesto. Todo ello basado en que, al no haber existido embarazo
ni parto, la maternidad por subrogación no encuentra protección en las Directivas
europeas ni en la legislación nacional.

De todos modos, incluso con esta postura planteada por el TJUE, los Estados miembro
tienen la facultad de poder incluir la figura de la maternidad subrogada en la protección
que se ofrece a la maternidad y poder así acceder a la prestación. Lo deja claro el
Tribunal cuando habla de la facultad de disposición que se ofrece, pues no se niega ni se
prohíbe, sino que no se plantea.

Así, no comparto el cambio jurisprudencial sufrido, pues realmente el pronunciamiento

del TJUE no planteó nada nuevo, es decir, ya era sabido que la legislación española y la
europea con sus Directivas, no contemplaban esta figura analizada, pero que por
analogía se estaba protegiendo. No comprendo que los Tribunales españoles vieran la
opción a un cambio en los pronunciamientos, pues en ningún momento se plantea por el
TJUE el error a esa inclusión de la maternidad subrogada dentro de la protección que se
ofrece, y además lo dice literalmente, que queda a disposición de los Estados miembro
la posibilidad de reconocerle a la figura de la maternidad subrogada la prestación por
maternidad.

3.3. NEGATIVA DE LA PRESTACIÓN: POSIBLE EXISTENCIA DE

DISCRIMINACIÓN Y LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR.

A la hora de analizar la maternidad subrogada hemos podido observar que ante una
negativa de la prestación por maternidad, que se derivaría de dicha figura, en caso de ser
esta denegada, se podrían vulnerar varios derechos constitucionales.

87
Quizá se podría decir que la maternidad subrogada es la vía más utilizada por parejas de
mismo sexo, tanto de hombres como de mujeres, para convertirse en progenitores. Por
lo tanto, ante esta realidad, en los casos de denegación del derecho de acceso a la
prestación por maternidad, se alega vulneración del derecho a la igualdad y
discriminación por razón de sexo o por orientación sexual. Como hemos podido
observar, los Tribunales rechazan esta hipótesis de manera tajante, declarando que la
negativa no vulnera dichos derechos fundamentales, pues, para el caso de la
discriminación por razón sexual, más acusada en las parejas del mismo sexo masculino,
se alega siempre que para el caso en que el derecho a la prestación por maternidad
hubiera sido solicitado por una pareja del mismo sexo femenino, la respuesta hubiera
sido la misma; y en el caso de la discriminación por razón de orientación sexual, más
acusado posiblemente por parejas del mismo sexo femenino, pues se puede alegar que
no se reconoce el derecho a la prestación por maternidad a una mujer por el hecho de su
orientación sexual, pues si hubiera sido solicitado por una pareja heterosexual, el
derecho hubiera sido reconocido. Para este supuesto los Tribunales exponen que no se
trata pues de esa discriminación, pues en el caso de que hubiera sido efectivamente
solicitado por una pareja de hombre y mujer, la respuesta hubiera sido igualmente
negativa.

En ambos casos, lo que se defiende es que la negativa al derecho de esa determinada

prestación viene motivada por la nulidad del contrato en sí, por la falta de regulación
positiva en la legislación española al respecto, y no tratando de pasar por encima de
unos derechos, que dada su importancia, supondrían la vulneración de derechos
fundamentales.

Por otro lado, de lo que no cabe duda, es que esa negativa a la prestación por
maternidad en los supuestos analizados, sí que tiene un principal afectado, el menor que
queda desprotegido y desamparado. Así se va en contra del interés del menor, que
probablemente sea lo primordial en estos supuestos y la razón con mayor peso para
poder defender, tanto el reconocimiento de una filiación, como el derecho a la
prestación.

Sin embargo, hay que tener en cuenta precisamente que el legislador ha decidido
conceder estos derechos a quienes optan por la adopción o el acogimiento. Esto

88
significa que se da la paradoja de que en los casos en los que se recurre a la adopción o
al acogimiento es posible disfrutar de esos derechos, mientras que el de la maternidad
subrogada, en la que los padres figuran como progenitores, no se ha incluido entre las
situaciones protegidas, y ello con independencia de la filiación y de que la finalidad que
se persigue sea la de atender al menor y estrechar lazos entre los padres y el/la hijo/a. Es
decir, lo importante en el caso de la maternidad subrogada debería ser el interés del
menor que debe protegerse lo mismo que en los supuestos de la adopción y del
acogimiento, al margen de que exista un vacío legal.

Es cierto, que para llevar a cabo una buena protección del menor, también se tiene que
llevar un control, en el caso de reconocimientos de inscripciones de filiación, pues no
debe ser realizado de manera automática, pudiendo encubrir situaciones ilegales de
tráfico de menores. De esta forma, si se cumplen los requisitos que establece la DGRN
en España, se puede comprobar la no búsqueda de ilegalidad en la inscripción. Por lo
tanto, reconocer esa inscripción cumpliendo los requisitos de la Instrucción de 2010,
significa velar por el interés del menor, pues el hecho de no reconocerlo implicaría que
el menor se encontrase en una situación de inseguridad jurídica total, sin ser reconocido
en el país de sus progenitores por contrato legal en el extranjero96.

Ahora bien, en el caso de que esa inscripción haya sido realmente reconocida y que uno
de los progenitores, con independencia del sexo, vaya a solicitar la prestación por
maternidad y ésta le sea denegada, esa situación va en contra del interés del menor de la
misma manera. Se provoca un hecho que, como consecuencia primera, va ser un
detrimento hacia el menor, pues puede verse abocado a no poder disfrutar de esos
primeros meses de vida con su progenitor, pues una parte muy importante del permiso y
prestación por maternidad, es esa necesidad de contacto tras la llegada de un nuevo
miembro al núcleo familiar. Se alega muchas veces el hecho de que el contrato de
gestación sustitución sea nulo de pleno derecho en España no es motivo suficiente como
para denegar la prestación por maternidad en esos supuestos, pues el interés del menor
debería primar sobre ese hecho de nulidad97.

96
RAMÓN FERNÁNDEZ, F., “La protección del menor en los casos de gestación por sustitución:
Análisis de diversos supuestos prácticos”, Revista sobre la infancia y la adolescencia, nº 6 de marzo de
2014, páginas 45-46.

89
3.4. COMENTARIO A LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DE ANTONIO J.
VELA SÁNCHEZ Y LA NECESIDAD DE REGULACIÓN:

Como en otros países de la Unión, en España la gestación por sustitución está prohibida,
declarada nula de pleno derecho por el artículo 10.1 de la Ley de TRHA. Pero con la
Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN, se vienen a establecer unas pautas a
seguir para que en España pueda tener reconocimiento una maternidad subrogada en el
extranjero, es decir, podía venir prestando una función de regulación de la figura en
España.

Sin embargo, y de acuerdo a la postura que muestra José A. Vela Sánchez98, considero
que la Instrucción podría vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y no
discriminación del artículo 14 de la CE. Puede ser, que si nos situamos desde el prisma
del menor, de la protección de sus intereses, dicha Instrucción tenga una función
positiva, pues soluciona los problemas del reconocimiento de filiación de una
maternidad subrogada llevada a cabo en el extranjero, y no deja desprotegido al menor
por el hecho de que ese contrato en España sea nulo, es decir, busca una solución para
que en el caso de ser llevada a cabo una maternidad subrogada fuera de España, se
pueda reconocer esa inscripción en el Registro Civil y reconocer así a los comitentes
como progenitores del menor nacido por subrogación.

Pero no es menos cierto que esa Instrucción puede provocar desigualdades. El panorama
en España es que la gestación por sustitución es nula de pleno derecho, es decir, es un
negocio jurídico que no puede llevarse a cabo en territorio español, pero con la
aparición de la Instrucción, se busca un cauce a esas personas que lo realizan fuera de
España para poder legalizar la situación a la llegada a territorio nacional. Con esto, lo
que sucede es que sólo las personas que cuenten con medios económicos suficientes son
las que van a poder acudir a esta figura para ser padres, pues es un método costoso.
Entonces, es aquí donde vemos que aparece esa desigualdad, porque sólo van a poder
acudir a la maternidad subrogada las familias con medios suficientes, mientras que

97
RAMÓN FERNÁNDEZ, F., “La protección del menor en los casos de gestación por sustitución:
Análisis de diversos supuestos prácticos”, Revista sobre la infancia y la adolescencia, nº 6 de marzo de
2014, página 45.
98
VELA SÁNCHEZ, A.J., “Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de
maternidad subrogada en España”, Diario La Ley, nº 7621, de 3 de mayo de 2011, página 2.

90
quienes no los tengan no podrán hacerlo, pues es su país, España, no pueden.
Encontramos aquí una situación de desigualdad a la que, obviamente, no le podemos
buscar ningún tipo de razón de ser ni justificación.

Frente a esta situación, lo que debería plantearse es una propuesta de regulación de la

maternidad subrogada en España, para que todos los sujetos nacionales puedan acceder
a la misma, buscando la igualdad entre los españoles, y para ello traeremos a Vela
Sánchez de nuevo99.

En el contenido de su propuesta establece como concepto de gestación por sustitución

literalmente que “El convenio de gestación por sustitución es un negocio jurídico
especial de Derecho de Familia, oneroso o gratuito, formalizado en documento público
notarial, por el que una mujer, con plena capacidad de obrar, consiente libremente en
llevar a cabo la concepción -mediante técnicas de reproducción asistida- y gestación,
aportando o no su óvulo, con el compromiso irrevocable de entregar el nacido -cuyo
origen biológico debe constar claramente- a los otros intervinientes, que pueden ser
sujetos individuales o una pareja, matrimonial o de hecho, plenamente capaces y de los
cuales al menos uno sea aportante de material genético”.

Como apreciación personal a esta propuesta planteada por Vela Sánchez, considero que
en la misma debería establecerse que el contrato de gestación por sustitución tendría que
ser únicamente gratuito, y no dar la opción a la onerosidad del mismo, quedando
obligados los comitentes del contrato sólo a los gastos que se deriven del embarazo y
del parto, es decir, sólo obligados al pago de los gastos médicos. No creo que debiera
poder identificarse la figura de la maternidad subrogada como un medio de
enriquecimiento, como un negocio de tipo económico. Bajo mi punto de vista, debería
ser una posibilidad que ofrece una persona a otras que no pueden tener hijos de manera
natural, y que desde la voluntad de ayudar, puede cambiarles la vida. Principalmente
creo que también el tema de la onerosidad en este negocio puede frenar esta propuesta,
pues sus mayores detractores buscan su apoyo en principios éticos y morales, y que la
maternidad subrogada pueda convertirse en un medio para ganar dinero resultaría ser un

99
VELA SÁNCHEZ, A.J., “Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de
maternidad subrogada en España”, Diario La Ley, nº 7621, de 3 de mayo de 2011, páginas 5-15.

91
motivo de oposición por parte de quienes no están de acuerdo con la legalización de esta
figura en España.

Otro punto importante en mi opinión, es el tema de que “El convenio de gestación por
sustitución posibilitará que el hijo nacido pueda conocer su origen biológico”100. Me
parece una postura bastante inteligente, pues se trata de intentar naturalizar al máximo
esta figura, como una vía que en un futuro puedan utilizar muchas parejas para tener
hijos, y que pueda ser entendida a la perfección como una forma más, y que al igual que
en los supuestos de adopción, el menor pueda recabar la información que precise para
poder averiguar su origen biológico.

Por último, hablar sobre el requisito de la imposibilidad biológica de embarazo de las

mujeres, tanto solteras como casadas o en pareja de hecho. Parece lógico que ese
requisito no pueda ser exigido a los varones, en pareja homosexual o solteros, pues
tienen por naturaleza esa incapacidad biológica de embarazo. Pero en el caso de las
mujeres me parece muy importante esa apreciación. De la misma manera que opino que
debería ser un contrato gratuito para que no surja la posibilidad de convertirse en un
método para ganar dinero las personas más desfavorecidas, pienso que este requisito es
indispensable, pues cabría la posibilidad de que mujeres que no quieren, por motivos
físicos y demás banalidades, quedarse embarazadas, accedan a esta vía para ser madres,
cuando realmente tienen la posibilidad biológica exigida para poder serlo de manera
natural. El no exigir este requisito, podría ser también una vía de desnaturalización de la
propia figura, que lo busca es que toda persona pueda ser padre o madre y cuando la
naturaleza no se lo permite acudir a figuras reguladas para poder conseguirlo.

Habiendo realizado esta exposición de motivos anterior, querría concluir diciendo, que
con esta propuesta de regulación se acabaría todo problema que plantease la maternidad
subrogada, desde la filiación del menor y su inscripción en el Registro Civil, que ya fue
en su momento solucionado por la Instrucción de la DGRN, y disiparía las dudas en
torno a los problemas que surgen en cuanto al Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Al regularse y establecerse como una figura más de acceso a la maternidad,

100
VELA SÁNCHEZ, A.J., “Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de
maternidad subrogada en España”, Diario La Ley, nº 7621, de 3 de mayo de 2011, página 15.

92
junto a la adopción y al acogimiento, deberían reconocerse de igual manera todos
aquellos derechos que de ello surge, el permiso retribuido por maternidad.

93
CONCLUSIÓN:

Para terminar este trabajo me gustaría hacer una breve síntesis de lo hasta ahora
expuesto sobre la maternidad subrogada.

Nos encontramos frente a una situación que tiene un emplazamiento complicado en

nuestro ordenamiento jurídico debido a problemas éticos, morales y religiosos. No
quiero profundizar demasiado en este tema, pero sí es cierto que la mayoría de
argumentos que se utilizan para ir en contra de la maternidad subrogada se han quedado,
en mi opinión, desfasados, pues la sociedad evoluciona y el derecho con ella, así que es
normal que las leyes y creencias vayan renovándose conforme cambian los modelos que
se tenían establecidos. Todo ello en base a que el Derecho no es una ciencia estática,
sino dinámica que debe cambiar y poder adaptarse a las nuevas necesidades de la
sociedad.

En este caso concreto, el modelo del que hablamos es del modelo de familia, que ha
sufrido un cambio muy significativo, y que probablemente, continúe haciéndolo. Así, la
vida va siempre por delante del Derecho y éste ha de amoldarse a ella, pues tiene que
buscar una respuesta a las nuevas situaciones que se van sucediendo.

Por lo que respecta a la maternidad subrogada, declarada nula de pleno derecho por el
artículo 10.1 de la LTRHA, parece necesario que se busque una vía para solucionar y
regular los problemas que a día de hoy se plantean, pues cuando esta ley fue aprobada,
fue muy novedosa en su ámbito, pero jamás se planteó el tema de la maternidad
subrogada, pues en aquel momento no tenía cabida pensar en ella.

Con lo analizado en el trabajo nos hemos podido dar cuenta mediante el estudio de la
doctrina jurisprudencial y de la doctrina científica de que se aboga por la equiparación
de la maternidad subrogada a los supuestos de adopción y acogimiento o incluso como
un tipo de maternidad, todo ello apoyado en las técnicas de la analogía, pues se trata de
una figura, que es cierto que en España no puede llevarse a cabo el contrato, pero que se
le intenta dar una respuesta y una protección a la realizada en el extranjero por
nacionales españoles.

94
Una vez que observamos cual es la postura del TEDH en cuanto al reconocimiento de la
filiación de los menores nacidos por maternidad en el extranjero en países donde sea
legal dicho convenio, ni en España ni en el resto de Europa se vuelve a poner en duda
dicho reconocimiento registral de filiación, en el que constaría que los progenitores son
los comitentes del contrato de maternidad subrogada, surgiendo ahora el problema con
el reconocimiento de derechos derivados de esa maternidad, que es lo que hemos
analizado en el trabajo.

En cuanto a esto último, es verdad que el pronunciamiento del TJUE no fue positivo ni
reconocía el derecho a la prestación por maternidad en el supuesto de maternidad
subrogada, pero dejaba abierta la puerta a que los Estados miembro pudieran incluirlo
dentro de la protección por maternidad, como ocurre con la adopción y el acogimiento
en España, debido a que realmente no había una prohibición expresa en la legislación
europea.

Así las cosas, antes del pronunciamiento del TJUE la jurisprudencia española admitía el
reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad en los supuestos de
maternidad subrogada. A partir del pronunciamiento europeo aparecieron algunas
sentencias con fallo negativo a ese reconocimiento, pero no hay una opinión unánime al
respecto aún.

Con la nueva LGSS en el 2016, no hubo cambio alguno que mejorara la situación en
España para la maternidad subrogada, por lo tanto seguimos de la misma manera,
precisando una regulación al respecto.

Como presenté en el último capítulo, sería necesario llevar a cabo una propuesta de
regulación de un convenio de maternidad subrogada, lo que acabaría con los problemas
que hasta el momento se han ido planteando, y que los principales afectados son los
menores, pero es cierto que resulta difícil encuadrar esta figura en derecho español, nos
encontramos en un país laico, pero con demasiada influencia religiosa y con
pensamientos que han quedado obsoletos con el paso del tiempo.

Todo ello no quiere decir que se deba acceder a legalizar esta figura a cualquier precio.
A mi juicio, debe hacerse una propuesta con cautela y pensando en todos los derechos

95
que pueden verse afectados y realizar una buena ponderación de los mismos en el caso
de que se puedan ver enfrentados. Es necesario pensar en el interés del menor, de las
obligaciones de los comitentes y sus requisitos, en los derechos de la madre gestante,
que debe quedar perfectamente cubierta y sin desprotección y, como también dije en el
último capítulo y en consonancia con la opinión de Vela Sánchez, debe regularse
también con el fin de que todos los españoles que lo precisen puedan acceder a ella,
pues a día de hoy, es necesario acudir al extranjero, como por ejemplo Los Ángeles,
siendo un proceso largo y costoso, que no cualquier ciudadano español puede
permitirse, y debería ser una figura accesible para todo aquel que lo necesite. De esta
manera, debería establecerse como un contrato gratuito para facilitar el acceso a todos
los españoles.

Como hemos tenido la oportunidad de observar en el marco político se han empezado a

mover fichas en torno a la maternidad subrogada. En primer lugar, la portavoz del
partido político UPyD, presentó una Proposición no de Ley el 15 de febrero de 2015, en
la que instaba al Gobierno:

-La derogación del art. 10 de la LTRHA de 4/2006, de 26 de mayo, el cual da cuenta de

la existencia de la técnica de gestación por sustitución aunque parte de la nulidad de
pleno derecho del contrato que tenga dicho fin y, por tanto de su invalidez jurídica a
efectos de reconocimiento de la filiación por parte de quienes contraten la subrogación,
manteniendo el antiguo precepto “mater semper certa est” propio de un periodo
anterior al descubrimiento del ADN y de los avances técnicos y científicos asociados al
mismo.

- Articular en el marco legislativo correspondiente la gestación subrogada con una

serie de contenidos (carácter altruista, la gestante será mayor de dieciocho años, con
buen estado de salud, lo aceptará libremente, irrenunciabilidad posterior del contrato,
se establecerá un Registro Nacional de Gestación por Subrogación adscrito al
Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, sólo será posible celebrar el
acuerdo de subrogación gestacional cuando el progenitor o progenitores hayan
agotado subrogantes hayan agotado o sean incompatibles con otras técnicas de
reproducción asistida. También solicita en esta Proposición «Promover en el marco de

96
la Unión europea una regulación común de la maternidad subrogada y de los acuerdos
de subrogación transfronterizos».

Dicha propuesta fue rechazada por la Comisión de Justicia del Congreso de Diputados,
por los votos del Partido Popular y el PSOE, siempre que esta fuera altruista y no se
pudiera lucrar la gestante.

Además, el Partido Ciudadanos, también ha mostrado interés en la regulación de esta

figura en su programa electoral. El partido que preside Rivera defiende una regulación
que contemple la gestación subrogada, “con el consentimiento expreso de las partes
implicadas y con plenas garantías jurídicas”. En su texto, afirma que quiere dar
respuesta a muchas familias que no pueden engendrar y dar a luz un hijo. Su propósito
es «un contrato de gestación» para amparar jurídicamente a la gestante sustituta y los
padres intencionales que garantice los derechos de las partes, "donde la filiación del
neonato sea inequívoca".

La propuesta del partido resume: "Facilitar de esta manera que las personas que no
pueden tener hijos dispongan de una oportunidad mediante técnicas de reproducción
asistida subrogando la maternidad”. Ciudadanos no descarta una compensación
económica, que deberá “ser de una cuantía que se ajuste a los gastos razonables del
proceso”.

Lo verdaderamente importante en este punto es observar que se está despertando un

interés por regular esta materia y que esperemos que en un futuro no muy lejano se haya
acabado con este problema, se pueda llevar a cabo un contrato de maternidad subrogada
en España y, además de ser reconocidos como hijos de los padres comitentes o
intencionales, se regule esta figura al igual que la adopción y el acogimiento en cuanto
al derecho al permiso de maternidad que se ofrece por el Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.

97
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- VELA SÁNCHEZ, A.J., “Propuesta de regulación del convenio de gestación por

sustitución o de maternidad subrogada en España”, Diario La Ley, nº 7621, de 3 de
mayo de 2011, páginas 5-15.

101
ÍNDICE JURISPRUDENCIAL:
CAPÍTULO I: LA MATERNIDAD SUBROGADA.

1.6. La STS 835/2014 de 6 de febrero de 2014.

CAPÍTULO II: LA MATERNIDAD SUBROGADA Y MARCO JURÍDICO EN

EUROPA.

2.1.1. Las SSTEDH de 26 de junio de 2014: Asunto 65192/11 Mennesson contra

Francia y asunto 65941/11 Labasse contra Francia; y la STEDH de 27 de enero
de 2015 asunto Paradisso et Camapanelli contra Italia.

2.2.2. Doctrina del TJUE:

- STJUE de 18 de marzo de 2014 asunto C167/2012.
- STJUE de 18 de marzo de 2014 asunto C363/2012.

CAPÍTULO III: LA MATERNIDAD POR SUBROGACIÓN Y EL PERMISO DE

MATERNIDAD EN ESPAÑA.

3.3.1. Reconocimiento de la prestación. Argumentación jurídica:

- STSJ de Castilla y León 593/2010.
- SJS de Oviedo 212/2012.
- STSJ de Cataluña 7985/2012.
- STSJ de Madrid 668/2012.
- STSJ de Madrid 216/2013.

3.3.2. Efectos de la doctrina judicial del TJUE en la doctrina judicial española:

- STSJ de Andalucía 319/2014.
- STSJ de Madrid 612/2014.
- STSJ del País Vasco 944/2014.
- STSJ de Las Palmas de Gran Canaria 1259/2014.
- STSJ de Madrid 1201/2014.
- STSJ de Madrid 19/2015.
- STSJ de Murcia 292/2015.

102