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INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOMÉ DE

LAS CASAS
Universidad Carlos III de Madrid

PAPELES DE TEORÍA Y FILOSOFÍA DEL

DERECHO

“La Teoría Jurídica Crítica de Luigi Ferrajoli”

Pietro Sferrazza Taibi

Alumno del Master Oficial en Estudios Avanzados en Derechos Humanos del Instituto
de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid

Palabras clave: Ferrajoli, positivismo jurídico crítico, neoconstitucionalismo.

Número: 11 Año: 2010

ISSN 2171-8156
 LA TEORÍA JURÍDICA CRÍTICA DE LUIGI FERRAJOLI1

Pietro Sferrazza Taibi2

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. LA UBICACIÓN DE FERRAJOLI EN LA

TRINCHERA POSITIVISTA. 1.1. LEGITIMACIÓN EXTERNA Y LEGITIMACIÓN
INTERNA. 1.2. TESIS DE LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL. 1.2.1.
Tesis teóricas. 1.2.1.1. La tesis meta-lógica. 1.2.1.2. Tesis científica. 1.2.1.3. Tesis
metacientífica. 1.2.2. Tesis axiológicas. 2. LA VIGENCIA COMO NOCIÓN
INHERENTE AL PARADIGMA NEOCONSTITUCIONAL. 2.1. LAS
APORTACIONES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. 2.2. VIGENCIA,
VALIDEZ, EFICACIA. 3. LA TEORÍA JURÍDICA CRÍTICA DE FERRAJOLI. 3.1.
LA NUEVA ESTRUCTURA DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS. 3.2.
REDEFINICIONES DE LAS ANTINOMIAS Y LAGUNAS. 3.3. LA CRÍTICA A
TRAVÉS DE LA INTERPRETACIÓN. 4. METACRÍTICA DE LA TEORÍA
CRÍTICA DE FERRAJOLI. 4.1. ¿ES PROBLEMÁTICA LA
CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MORAL? 4.2. ¿UNA TEORÍA CON POCA
VOCACIÓN DE UNIVERSALIDAD? 4.3. ¿DEMASIADA CONFIANZA EN LOS
JUECES? 4.4. ¿INTERPRETACIÓN COMO RAZÓN O VOLUNTAD?
CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓN

LUIGI FERRAJOLI es el filósofo del Derecho vivo más importante de Italia. Su

aporte al estudio del Derecho es un verdadero universo y sus líneas investigativas más
trascendentes se refieren al Derecho penal, a la teoría del Derecho y a los derechos
fundamentales. Sin duda, ha generado un gran debate entre los académicos y sus teorías
han sido y siguen siendo discutidas. Sus obras más importantes son Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal de 1989 y Principia Iuris. Teoria del diritto e della
democrazia de 2007.
En este paper, intentaré referirme a los pilares fundamentales de su construcción
sobre la teoría del Derecho. Para tal efecto me referiré a la manera en que el autor

1
Paper elaborado en el contexto del Taller de Teoría del Derecho Iª edición 2009/2010 (“Concepciones
actuales del Derecho”), organizado por el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” en el
marco del programa Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”.
2
Alumno del Máster Oficial en Estudios Avanzados en Derechos Humanos del Instituto de Derechos
Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid.

1
italiano se define como positivista, a su introducción del concepto de vigencia en la
teoría del Derecho y al enfoque crítico que infunde a esta disciplina, concluyendo con
algunas preguntas sobre las críticas de algunos autores sobre su trabajo.

1. LA UBICACIÓN DE FERRAJOLI EN LA TRINCHERA POSITIVISTA.

1.1. LEGITIMACIÓN EXTERNA Y LEGITIMACIÓN INTERNA.

En la reflexión sobre el Derecho, la clásica distinción entre justicia y validez ha

sido considerada de importancia vital, porque permite trazar una frontera, si bien
difuminada, entre la filosofía política y la teoría del Derecho. En FERRAJOLI, el
tratamiento de esta cuestión se tiñe de un matiz y de una nomenclatura diferente. En
efecto él distingue entre legitimación externa o justificación y legitimación interna o
legitimación en sentido estricto. La primera está integrada por criterios de valoración
moral o políticos de tipo extra o meta-jurídicos, es decir, razones externas o del
Derecho, mientras que la segunda se identifica con pautas normativas cristalizadas
dentro del marco del ordenamiento jurídico, como criterios jurídicos de valoración, es
decir, razones internas o de Derecho.
Por lo tanto, la legitimación externa se identifica con lo que tradicionalmente se
entiende por justicia, de modo que las normas se consideran legítimas, si se ajustan a
ciertos criterios políticos o morales. Por otra parte, la legitimación interna se identifica
con lo que tradicionalmente se ha entendido por validez, de modo que lo importante es
determinar si las normas pertenecen al ordenamiento, para lo cual deben cumplir las
exigencias que éste último establece.
Este enfoque es preferido al tradicional por dos razones: porque utiliza
expresiones más genéricas y menos comprometedoras, en cuanto no se refieren a
valores sino a puntos de vista normativos y no aluden a una teoría iuspositivista o
iusnaturalista sobre la justicia o validez. Especialmente la legitimación externa, no sólo
se refiere a motivos éticos o políticos, sino también a criterios de diversa índole, como
de oportunidad, prácticos o funcionales3.

3
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989), trad. Perfecto Andrés
Ibáñez, Alfonzo Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantero
Bandrés, 7ª ed., Madrid: Trotta, 2005, pp. 213-218.

2
1.2. TESIS DE LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL.

Todo aquel que se considere positivista debe aceptar la tesis de la separación entre
el Derecho y la moral, de acuerdo con la cual no existe una conexión cierta o necesaria
entre ellos. El autor italiano asume este postulado y además lo analiza desde una
perspectiva teórica y axiológica.
Desde un enfoque teórico, FERRAJOLI sostiene que la separación entre Derecho
y moral puede entenderse en un sentido asertivo y en un sentido prescriptivo. Él
sostiene que la referida separación puede ser explicada sobre la base del desglose de seis
tesis, de las cuales tres se refieren al sentido asertivo, denominándose tesis teóricas y las
restantes, al sentido prescriptivo, asumiendo la calificación de axiológicas.
El sentido asertivo permite explicar la autonomía de los juicios jurídicos respecto
de los juicios morales o políticos. El problema en cuestión es el de la legitimación
interna o validez de las normas. El sentido prescriptivo permite plasmar la autonomía de
las normas morales de las normas jurídicas. Se trata del problema político de la
legitimación externa o de la justicia. A continuación esbozaré brevemente en qué
consiste cada una de las tesis enunciadas4.

1.2.1. Tesis teóricas.

1.2.1.1. La tesis meta-lógica.

Es una manifestación de la falacia naturalista aplicada en lo jurídico. Según esta
tesis, no es posible la derivación lógica del Derecho válido (Derecho que es) del
Derecho justo (Derecho que debe ser) y viceversa. FERRAJOLI señala que es ideología
toda postura que incurre en la referida falacia, considerando que las normas son válidas
en cuanto sean éticamente justas o, viceversa, considerando que las normas son justas
en cuanto sean válidas. La primera de estas ideologías coincide con el iusnaturalismo o
moralismo jurídico, el cual conlleva una confusión del deber ser con el ser de las
normas, mientras que la segunda corresponde al legalismo o estatalismo ético, el cual
confunde el ser con el deber ser de las normas. Por otra parte, la falacia naturalista
impide confundir tanto la efectividad de las normas con los valores de justicia

4
Ídem., pp. 218-225.

3
relacionados con la legitimación externa, como la normatividad constitucional propia de
la legitimación interna con la efectividad de las leyes ordinarias.

1.2.1.2. Tesis científica.

Esta tesis impide fundamentar la validez de las normas en parámetros de justicia,
de modo tal que los criterios para su determinación deben ser esencialmente jurídicos y
deducibles del ordenamiento. Es una tesis vinculada con el monopolio estatal de la
producción normativa jurídica.

1.2.1.3. Tesis meta-científica.

Es aquella que defiende la recíproca autonomía entre legitimación interna,
legitimación externa y enfoque sociológico. Así las cosas, el discurso sobre la validez
debe desatender el moralismo jurídico, evitando la contaminación del papel descriptivo
de la ciencia jurídica. Asimismo, todo estatalismo ético debe ser rechazado para salvar
el carácter convencional de las normas, lo que posibilita su crítica desde la legitimación
externa o desde enfoques sociológicos.
La interrelación entre las tres tesis anteriores configura una concepción positivista
del Derecho, también denominada convencionalismo o formalismo jurídico.

1.2.2. Tesis axiológicas.

De acuerdo a esta tesis, relativa a la dimensión prescriptiva de separación entre
Derecho y moral, el Derecho y el Estado se justifican en tanto garanticen los derechos y
la seguridad de los ciudadanos. Esta tesis coincide con el utilitarismo jurídico,
entendido por nuestro autor como un principio meta-jurídico que impone una carga de
justificación al Derecho y al Estado. Esta posición se ha manifestado en la evolución del
Derecho penal, especialmente, en la configuración de las nociones de delito, proceso y
pena. Así las cosas, al tipificar el delito, el ius puniendi debe tender a criminalizar
ciertas conductas que causen daños a terceros o, expresado técnicamente, que vulneres
bienes jurídicos, procurando evitar manifestaciones de Derecho penal de autor en que se
penalicen modos de ser de las personas. En consecuencia, en el proceso penal, el objeto
de comprobación debe coincidir con hechos tipificados en la ley y no la moralidad o el
carácter. Finalmente, la pena no tiene como finalidad la moralización del condenado, ya
que “el Estado no tiene derecho a forzar que los ciudadanos a no ser malvados, sino
sólo a impedir que se dañen entre sí. […] Y el ciudadano, si bien tiene el deber jurídico

4
de no cometer hechos delictivos, tiene el derecho de ser interiormente malvado y de
seguir siendo lo que es”5.

2. LA VIGENCIA COMO NOCIÓN INHERENTE AL PARADIGMA

NEOCONSTITUCIONAL.

En este apartado me propongo explicar de qué manera el profesor de la Universitá

di Roma III explica la estructura del ordenamiento jurídico desde la perspectiva del
neoconstitucionalismo.

2.1. LAS APORTACIONES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.

El objetivo de FERRAJOLI es separar su distinción entre legitimación externa e

interna de la distinción entre Derecho positivo como hecho y Derecho natural como
valor, básicamente porque conduce a conclusiones erradas, porque se ha entendido
equivocadamente que los juicios que se formulan en el contexto de la dimensión de la
legitimidad externa son juicios de valor o de deber ser por referirse a criterios morales o
políticos, a diferencia de los que se formulan en la dimensión de la legitimidad interna,
que son juicios de hecho en cuanto se refieren a la existencia de las normas, es decir, a
su pertenencia al derecho positivo.
Este equívoco proviene de una concepción simplificada de la validez, propia del
positivismo jurídico tradicional, según la cual una norma válida es la que ha sido
dictada por el órgano competente de acuerdo al procedimiento debidamente establecido
para su producción. Por lo tanto, la calificación de validez responde a parámetros
empíricos formales vinculados con la generación o creación normativa, ajenos a
criterios valorativos o de contenido. Derecho válido es Derecho existente.
Sin embargo, esta teoría resulta inadecuada y descontextualizada ante los
modernos Estados de Derecho, ya que éstos han asumido una estructura diferente tras el
Constitucionalismo o Neoconstitucionalismo. En efecto, las Constituciones posteriores
a la segunda guerra mundial, incorporan catálogos de derechos fundamentales en la
parte material. De esa forma, el ordenamiento se impregna de contenidos, de

5
Ídem., p. 223.

5
instituciones éticas, políticas o morales, de principios de justicia. Los derechos
fundamentales, además, adquieren eficacia jurídica, ya que con la regulación del control
de constitucionalidad de la ley que suele radicarse en órganos jurisdiccionales, toda
norma o acto que los infrinja puede ser declarado nulo por dicho órgano. Surge así, el
Estado Constitucional, cuyo eje central es la supremacía de la Constitución sobre la ley
como fuente del Derecho. De esa manera, las Constituciones establecen límites a los
poderes públicos, en cuanto no podrán vulnerar los derechos en el ejercicio de sus
respectivas funciones6.
Este proceso, considerado por muchos como un cambio de paradigma, incide en el
test de validez de una norma del ordenamiento. Ahora la norma válida no sólo debe
superar el test de formalidad a que me he referido, sino que además debe superar otro
test, el de sustancialidad, en virtud del cual el contenido de la norma en análisis no debe
ser contradictorio con las normas jerárquicas constitucionales7.

2.2. VIGENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA8.

FERRAJOLI sostiene que la batería conceptual tradicional que se ha utilizado

usualmente para la descripción de la estructura del Derecho positivo, se ha tornado
insuficiente para continuar cumpliendo esta función desde que en el ordenamiento se ha
implantado un espeso sustrato de sustancialidad, de modo tal que es necesario introducir
una nueva noción independiente y autónoma de la validez y la efectividad: la vigencia.
La norma vigente es la norma existente, es decir, producida por el órgano competente de
acuerdo al procedimiento pertinentemente establecido para ello. La norma válida es
aquella cuyo contenido no es contradictorio con el de las normas jerárquicas superiores
del ordenamiento, específicamente, las constitucionales. La norma efectiva, en general,
es la que goza de un margen relativamente amplio de cumplimiento en la sociedad. Por
lo tanto, la legitimidad jurídica o interna puede ser desdoblada en legitimidad jurídica
formal, relativa a la vigencia, y legitimidad jurídica sustancial, relativa a la validez.
Una norma vigente, dependiendo de cada caso, puede ser eficaz o ineficaz, válida
o inválida. Debe hacerse presente que de acuerdo a las prohibiciones impuestas por la

6
BARRANCO AVILÉS, María del Carmen, “Los contenidos materiales de las constituciones y la
posibilidad de un constitucionalismo positivista”, en VV.AA., El positivismo jurídico a examen.
Salamanca: Aquilafuente, 2006, pp. (339-354) 340 y 341.
7
FERRAJOLI, op. et ed. cit., p. 354 y 355.
8
Para en análisis minucioso de estas nociones, vid. ídem, pp. 353-365.

6
falacia naturalista, la validez o eficacia no pueden ser deducidas de la vigencia. Esta
última, pertenece al ser si se la compara con el deber ser propio de la validez, y al deber
ser si se la compara con el ser de la eficacia.

3. LA TEORÍA JURÍDICA CRÍTICA DE FERRAJOLI.

Sobre la base de todo lo explicado, FERRAJOLI defiende una teoría jurídica de

carácter crítico. Para la comprensión de la misma es prudente explicar algunas
cuestiones previas. En primer lugar, es necesario entender cómo queda estructurado el
ordenamiento jurídico tras la constitucionalización de los derechos y a la vista de la
introducción de la noción de vigencia. Lo importante es entender las relaciones que se
generan entre los diversos niveles normativos del ordenamiento. En segundo lugar, se
requiere hacer una referencia a la redefinición que el profesor italiano hace de las
antinomias y lagunas jurídicas.

3.1. LA NUEVA ESTRUCTURA DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.

El andamiaje del ordenamiento jurídico se caracteriza por la existencia de

diferentes niveles normativos. Pues bien, una norma jurídica insertada en un nivel
jerárquico determinado se considera como hecho respecto de las normas superiores que
regulan su producción y como Derecho respecto de las normas inferiores cuya
producción regula. Así las cosas, en relación a la primera de estas funciones, lo que
importa es la determinación de su validez o invalidez respecto de las normas superiores.
En cambio, en lo referido a la segunda función, importará su eficacia o ineficacia
respecto de las normas inferiores. Por ende, el juicio de validez de una norma inferior
coincide con el juicio de eficacia de una norma superior9.
La comprensión de este enfoque puede quedar más clara con un ejemplo. Tomaré
en consideración tres niveles del ordenamiento: constitucional, legislativo y
administrativo. De acuerdo a la teoría ferrajoliana, una norma situada en el nivel
legislativo debe ser considerada como hecho respecto de las normas constitucionales
que regulan su producción y como norma respecto de un acto de ejecución
administrativa cuya producción está regulada por la norma legal anterior.

9
Ídem, p. 357.

7
 Ahora bien, hemos señalado que el constitucionalismo implica la incorporación de
valores en los niveles superiores del ordenamiento jurídico. Para FERRAJOLI, en
cuanto más sean los valores incorporados en tales niveles en forma de imperativos
negativos, menos serán los márgenes decisorios abandonados a los arbitrios potestativos
de los niveles inferiores, por ejemplo, legislativo respecto del constitucional o
jurisdiccional respecto del legislativo. Por ende, “las leyes, en pocas palabras, son tanto
más vinculantes cuanto más vinculadas estén”10. Al contrario, en cuanto menos sean
tales valores vinculantes en los niveles superiores, mayores serán los márgenes de
discrecionalidad en los niveles inferiores. En este caso, las leyes serán “tanto menos
vinculantes en cuanto menos vinculadas estén”11. Es por eso que FERRAJOLI,
caracteriza al modelo garantista por una incorporación limitativa, esto es, la
introducción de vínculos negativos. Por otra parte, en un modelo autoritario, existe una
incorporación potestativa, o sea, ausencia de tales vínculos.

3.2. REDEFINICIONES DE LAS ANTINOMIAS Y LAGUNAS12.

Las divergencias de validez y efectividad que se generen entre los diferentes

niveles normativos generan antinomias y lagunas. Nuestro autor adopta una postura
distinta a la tradicional en la definición de estas instituciones, ya que para él la
antinomia “es el vicio sustancial producido por la decisión indebida de una norma
contradictoria con una norma sustancial sobre la producción, cuya aplicación supone
la anulación de la norma en contraste”13 mientras que la laguna “es el vicio producido
por la omisión indebida de la decisión de una norma, requerida por una norma sobre la
producción, cuya aplicación supone la introducción de la norma que falta”14.
En palabras más sencillas, la antinomia implica la existencia de una norma
contradictoria con una norma superior constitucional que establece una prohibición
sustancial a los poderes públicos. Se trata de la producción indebida de una norma. A su

10
Ídem, p. 363.
11
Íbidem.
12
FERRAJOLI, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia, 3 vols. Bari-Roma: Laterza,
2007, t. 1, pp. 684 a 691.
13
Ídem, p. 685. Como la traducción es mía agrego el texto original: “é il vizio sostanziale prodotto
dall’ indebita decisione di una norma in constrasto con una norma sostanziale sulla produzione, la cui
applicazione suppone l’ annullamento della norma in contrasto”.
14
Ídem, p. 686. Por la misma razón expuesta en la nota anterior, agrego el texto original: “é il vizio
prodotto dall’ indebita omissione della decisione di una norma richiesta da una norma sulla produzione,
la cui applicazione suppone l’ introduzione della norma mancante”.

8
vez, la laguna conlleva la violación de una norma constitucional que establece
obligaciones para tales poderes. Se trata de la omisión indebida de producción
normativa. Por lo tanto, la antinomia es producción de una decisión prohibida y la
laguna, omisión de una decisión obligatoria. Ejemplo de antinomia, es el contraste que
se genera entre la norma constitucional que regula la libertad de prensa y una norma
inferior que autoriza la censura. Ejemplo de laguna, es la ausencia de garantías
jurisdiccionales que tutelen el derecho al trabajo plasmado en la Constitución.
Tradicionalmente se suele definir la antinomia como incompatibilidad entre
normas, siendo imposible la aplicación de ambas. Por lo demás, esta posición entiende
que tales incompatibilidades pueden producirse no solo entre normas de diferentes
niveles jerárquicos, sino que también entre las que pertenecen a un mismo nivel. A su
vez, la laguna se suele definir como ausencia de una norma cualquiera – no
necesariamente constitucional – en el proceso de aplicación jurídica del juez en una
controversia. Por ende, las antinomias y lagunas se han entendido como problemas de
aplicación normativa derivadas de las imperfecciones del ordenamiento, solucionables
por el intérprete mediante la aplicación de algunos criterios que, en el caso de las
antinomias, serán el cronológico o el de la especialidad, mientras que en el de las
lagunas se deberá recurrir a la analogía o los principios generales del Derecho. En
ambos casos no existe un vicio, porque la norma inaplicable por ser general o anterior
no es inválida, como asimismo la omisión de una norma cualquiera no genera infracción
indebida de otra norma.
El lector perspicaz ya habrá inferido que existen diferencias esenciales entre el
constructo conceptual de FERRAJOLI y el discurso tradicional. Para FERRAJOLI, las
antinomias y lagunas configuran hipertrofias del ordenamiento jurídico sólo
solucionables a través de la modificación del ordenamiento jurídico. Se trata de vicios,
porque son consecuencia del incumplimiento normativo que consiste en la comisión de
un acto normativo prohibido por la norma infringida (antinomia) u la omisión de un
acto normativo obligatorio según la norma infringida (laguna). Es por ello que no
pueden ser solucionadas por el intérprete, sino que requieren la intervención de un
órgano competente que proceda a la anulación de una norma indebida, en el caso de las
lagunas, o a la incorporación de la norma que falta, en el caso de las omisiones.
Generalmente, en la primera hipótesis el órgano competente es jurisdiccional y en la
segunda, legislativo.

9
 Estas serían antinomias o lagunas en sentido fuerte, a diferencias de las otras, que
según nuestro autor serían antinomias o lagunas en sentido débil. Los criterios para la
solución de esta última categoría son meta-normas constitutivas, porque no pueden ser
violadas por el legislador, mientras que los criterios jerárquicos para la solución de los
vicios de la categoría anterior, son meta-normas deónticas o regulativas, porque tienen
por objeto la identificación de infracciones legislativas.

3.3. LA CRÍTICA A TRAVÉS DE LA INTERPRETACIÓN.

Para FERRAJOLI la teoría jurídica ubicada en los recintos del garantismo no debe
pecar de actitud contemplativa ante el ordenamiento, sino que debe ser crítica, ya que la
nueva estructura del ordenamiento jurídico y la esencia del Estado de Derecho
Constitucional así lo demandan.
Los modelos de ciencia jurídica existentes hasta antes del garantismo, se
identifican con lo que FERRAJOLI denomina iuspositivismo dogmático, porque
desatienden la importancia de la noción de vigencia como categoría independiente de la
validez y la eficacia. Así, el normativismo tiene una imagen del Derecho legal pero
irreal, porque sólo se preocupa de la validez (entendida como vigencia), descuidando la
inefectividad. Por su parte, el realismo tiene una visión del Derecho real pero ilegal,
porque centra su estudio en la efectividad (entendida como vigencia), descuidando la
invalidez (entendida como no vigencia).
FERRAJOLI, en cambio, intenta construir un positivismo crítico cuya tarea
principal sea la identificación de antinomias y lagunas, es decir, de aquellos espacios de
ilegitimidad del Derecho y de exceso del Poder.
Esta toma de postura requiere derrumbar algunos dogmas. Uno de ellos es la
obligatoriedad de aplicación de la ley, porque para la teoría crítica del Derecho, el deber
del operador que tiene poder de interpretación es no aplicar la ley cuando es inválida.
Otro dogma a derrumbar es la avaloratividad de la teoría jurídica, ya que en los actuales
ordenamientos jurídicos constitucionales, tanto los juicios de vigencia como los de
validez se realizan dentro del marco de dicho ordenamiento. Sin embargo, los primeros
se refieren a hechos de los que es predicable su verdad o falsedad, mientras que los
segundos se refieren a valores, respecto de los que no es predicable su verdad o
falsedad. Por lo tanto, el juicio sobre la validez es valorativo y, en cierta medida,
discrecional.

10
 En definitiva, la crítica del Derecho es la principal tarea cívica de la
jurisprudencia y de la ciencia jurídica, porque sólo en virtud del enfoque crítico es
posible exigir la reforma del ordenamiento en aquellos sectores en que sea incoherente o
carente de plenitud. La coherencia y la plenitud son ideales-límites utópicos del
Derecho que debe ser válido, pero no del Derecho vigente. Así las cosas, frente a una
ley de dudosa validez, el juez tiene dos caminos. El primero es interpretarla haciéndola
cuadrar con la Constitución para evitar una aplicación no coherente con sus normas. El
problema de esta solución es legitimar la conservación de la norma inválida y dejar
abierta la posibilidad de interpretaciones futuras contrarias al texto Constitucional. La
segunda alternativa es resaltar la disconformidad constitucional de la norma inválida
con el objeto de que sea suprimida. El problema, ahora, estriba en avalar
interpretaciones inconstitucionales mientras la norma no sea anulada. Por cierto, ambos
problemas se generan por la imposibilidad del juez de cumplir el papel de Tribunal
Constitucional o legislador. Ahora bien, lo que un juez no debe hacer nunca es ocultar
las antinomias mediante una actitud acrítica y contemplativa de las normas.

4. “METACRÍTICA” DE LA TEORÍA CRÍTICA DE FERRAJOLI.

Con este epígrafe algo exótico e irónico, quiero referirme a una serie de tensiones
que han sido atribuidas a la actitud crítica de la teoría del Derecho del autor italiano.
Para que no entendamos, creo que la actitud de FERRAJOLI es loable por una serie de
razones. Sin duda, es atractiva su oposición a una teoría jurídica contemplativa del
ordenamiento, una teoría demasiado condescendiente con las hipertrofias que –a veces
intencionadamente– están presente en todo orden jurídico, una teoría desidiosa dedicada
sólo a la descripción vacía y avalorativa, una teoría poco comprometida, una teoría poco
propositiva en lo que se refiere a modificaciones o ampliaciones normativas que tiendan
a mejorar el ordenamiento, en definitiva, una teoría poco militante. La teoría crítica de
FERRAJOLI tiene un sentido de realidad, en cuanto entiende que la plenitud y la
coherencia son ideales utópicos normativos no concretados en la realidad de los
ordenamientos, todos ellos incoherentes y carentes de plenitud. En ese sentido, intenta
superar el usual reproche dirigido contra los filósofos del Derecho, supuestamente
culpables de ser demasiado abstractos, de estar demasiado inmersos en sus teoremas y
de no tener la lucidez suficiente para darse cuenta de lo que acontece en el mundo

11
circundante. Por cierto, esta postura causa resquemores entre los teóricos del Derecho,
porque la teoría jurídica ferrajoliana maneja una metodología de análisis del Derecho
bien distinta a la tradicional. Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que algunas de las
fisuras del enfoque saltan a la vista y de ellas me ocuparé a continuación.

4.1. ¿ES PROBLEMÁTICA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA

MORAL?

La gran novedad del constitucionalismo ha sido la introducción de ciertos

patrones morales en niveles jerárquicos supremos del ordenamiento. Como ya he
señalado, esto repercute sobre el juicio de validez, en cuanto el contenido de una norma
válida no puede contradecir el de una norma superior. El juicio de validez, por tanto,
adquiere una faceta de tipo valorativa, cuyo resultado no será susceptible de ser
calificado de verdadero o falso. Según GARCÍA FIGUEROA, a la teoría jurídica crítica
del autor italiano no le preocupa describir el Derecho, sino que determinar sus
degeneraciones. Nada malo hay en ello, pero si es así, nuestro autor deja de ser
positivista y hace filosofía política en vez de teoría del Derecho. La única manera que
tendría FERRAJOLI para superar la tensión que se le produce entre su vocación
positivista y su vocación crítica, continúa GARCÍA FIGUEROA, es renunciar al
positivismo y autoproclamarse neoconstitucionalista, ya que esta corriente implica una
relativización y pérdida de sentido de la dicotomía positivismo-Derecho natural, lo que
deja en una cómoda posición al garantismo15. La crítica puede ser discutible y quizás
cierta, pero con independencia de ello, me tomo la licencia de destacar que
FERRAJOLI no sólo es filósofo del Derecho sino que también es penalista. Toda su
construcción teórica parte de presupuestos vinculados con el Derecho penal y,
evidentemente, el principio de legalidad y la separación entre Derecho y moral son
pilares esenciales para la construcción de un ius puniendi garantista, de manera que
parece muy exigente demandarle al profesor de la Universitá di Roma III, la renuncia a
sus principios originarios.
Además, existe otro problema vinculado con la legitimidad interna. En efecto, el
neoconstitucionalismo genera una bifurcación de la moral por cuanto ya no tiene

15
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, “Las tensiones de una teoría cuando se declara positivista,
quiere ser crítica, pero parece neoconstitucionalista”, en VV.AA., Miguel Carbonell y Pedro Salazar eds.,
Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Instituto de Investigaciones
jurídicas UNAM-Trotta, 2005, pp. (267-284) 276 y 283.

12
cómoda ubicación fuera del ordenamiento, sino que se ha asentado incómodamente
dentro de él. Entonces, señala SASTRE ARIZA, cabe preguntarse cuánta y qué calidad
de moral está dentro y cuánta y qué calidad de moral está fuera del ordenamiento,
pregunta a la que FERRAJOLI no podría responder de forma exacta y objetiva16.

4.2. ¿UNA TEORÍA CON POCA VOCACIÓN DE UNIVERSALIDAD?

Por otra parte, tengo la impresión de que la teoría crítica de FERRAJOLI está
pensada para operar en un Estado Constitucional de Derecho, por así decirlo, a la
manera europea continental, en la que existen una serie de límites a los poderes públicos
materializados en derechos fundamentales, con un funcionamiento medianamente
regular de las instituciones, con el único gran problema del desbordamiento de tales
poderes que se genera respecto de las materias en que el ordenamiento no ha sido lo
suficientemente precavido como para limitar el Poder. Cabe preguntarse si una teoría de
esta naturaleza es operativa en otros tipos de ordenamientos que no cumplen con los
patrones que nuestro autor tiene en consideración al elaborar su teoría. Pensemos en
Estados totalitarios o en Estados Constitucionales ficticios en que el Poder sólo tiene
una máscara de legitimidad o, para buscar ejemplos menos macabros, en los sistemas
anglosajones, que funcionan en base a construcciones del todo distintas en que el
precedente cumple un papel protagónico. Por otro lado, no en todos los ordenamientos
los jueces tienen la facultad de promover la inconstitucionalidad de las normas, de
modo tal que si están desprovistos de este poder, poco pueden hacer ante normas que
consideren inválidas, no teniendo otra opción que aplicarlas porque así lo exige el deber
de obediencia al Derecho y la seguridad jurídica17.
Quizás la teoría jurídica pierde su pretendida vocación de universalidad y
ductilidad, aunque también es cierto que no es del todo descabellado contextualizar la
operatividad de una teoría para objetos predeterminados y previamente definidos.

16
SASTRE ARIZA, Santiago, “Más allá de una ciencia jurídica contemplativa”, en Garantismo.
Estudio sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, cit., p. (285-292) 290.
17
RUIZ MIGUEL, Alfonzo, “Validez y vigencia: un cruce de caminos en el modelo garantista”,
en Garantismo. Estudio sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, cit., pp. (211-232) 218 y 219.

13
 4.3. ¿DEMASIADA CONFIANZA EN LOS JUECES?

Adicionalmente, parece ser incontestable que un elemento esencial de la teoría de

nuestro autor es la ciega confianza a los jueces, quienes tienen el deber de identificar las
hipertrofias, interpretándolas conforme a la Constitución o enfatizando su
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inconstitucionalidad . Sin embargo, esto tiene sus problemas. Por un lado, los jueces
son hombres y no seres angelicales dotados de sabiduría jurídico-divina. Según RUIZ
MIGUEL, nuestro autor peca de optimismo en sus consideraciones hacia los jueces,
porque es sabido que entre ellos los hay conservadores y progresistas. Si la teoría llega a
ser conocidas por los primeros, quienes además se convencen de su coherencia y
comienzan a aplicarla, los resultados interpretativos no serán muy felices para el
garantismo19. Además, genera dudas el hecho de que se entregue el control total del
funcionamiento del sistema a los jueces. Parece ser que en la construcción de
FERRAJOLI, el guardián del sistema es la jurisdicción. Ello se debe básicamente al
optimismo hacia la jurisdicción y su desconfianza hacia el poder legislativo y
reglamentario, culpable, intencionalmente o no, de la generación de las hipertrofias y de
las deslegitimaciones de Poder. Quiero hacer presente que nuestro autor elabora la
teoría garantista teniendo siempre de mira al contexto italiano. Actualmente, si no fuera
por los jueces, quienes han actuado y siguen actuando como barrera de contención ante
los otros poderes, los principios básicos del Estado Constitucional habrían quedado
reducidos a cenizas.

4.4. ¿INTERPRETACIÓN COMO RAZÓN O COMO VOLUNTAD?

Si se trata de realizar el ejercicio académico de encasillar a FERRAJOLI en

alguna de las dos grandes teorías sobre la interpretación, creo que una respuesta
inclinada hacia una de las dos posturas es incorrecta. Cabe aclarar que FERRAJOLI no
desarrolla de manera integral y sistemática una verdadera teoría de la interpretación,
sino que se ocupa de ésta de manera tangencial, a propósito del análisis de múltiples y
diferentes cuestiones, de modo tal que lo señalado en este punto, como anticipé, no pasa

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Cabe hacer presente que FERRAJOLI se desempeñó como juez desde 1967 hasta 1975,
perteneciendo a una asociación de corte progresista denominada “Magistratura Democrática”, siendo uno
de sus principios esenciales, la defensa de la autonomía e independencia de los jueces. Tanto la reseña
histórica, como el manifiesto y otra información de variada índole sobre esta organización, puede ser
consultada en www.magustraturademocratica.it.
19
RUIZ MIGUEL, Alfonzo, op. cit., pp. 226 y 227.

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de ser un ejercicio reflexivo. Creo que FERRAJOLI no es ni voluntarista ni
cognoscitivista, sino una suerte de híbrido entre las dos. En efecto, no puede
considerarse cognoscitivista porque en ningún punto afirma la posibilidad de la
búsqueda de una única respuesta correcta que de soluciones al conflicto interpretativo.
Tampoco es un voluntarista, porque no abandona la posibilidad de fundamentar los
principios morales y trata de justificarlos con una argumentación que se mantenga
dentro del marco del ordenamiento positivo.
En otras palabras, el intérprete que FERRAJOLI imagina, no es absolutamente
discrecional, porque los principios morales positivizados fijan una barrera que no se
puede sortear, pero tampoco es un “Hércules”, porque tales principios son conceptos
indeterminados que admiten múltiples respuestas aceptables20. Ahora bien, dada la

20
En este punto, comparto las mismas dudas que inquietan a LA TORRE, Massimo, Dopo Hart,
en prensa, cuando afirma que “Según Ferrajoli, operar con principios implica para el jurista la
imposibilidad de un punto de vista descriptivo, avalorativo; sin embargo, no conduce para nada a la
asunción del punto de vista moral. Se puede operar con principios sin pisar el terreno del razonamiento
moral; simplemente, se trata de reconstruir la lógica interna que se extrae del material normativo
positivo. Pero, nos podemos preguntar qué tan verdaderamente distinto y lejano sea este modo de
proceder del “paleo-positivismo”, o bien de la epistemología neutral recomendada, por ejemplo, por
Norberto Bobbio […].
En un cierto sentido la teoría de Luigi Ferrajoli es exactamente opuesta al iusnaturalismo de la
escuela de Sheffield. Mientras ésta se propone de reconstruir los institutos jurídicos y el Derecho
partiendo de un principio moral sustancial, Ferrajoli cree posible derivar principios morales y, mejor
aún, una completa teoría normativa fuerte a partir de la positividad del Estado Constitucional
democrático y de sus categorías jurídicas. Si la escuela de Sheffield resulta panmoralista,
probablemente, de Ferrajoli podrá decirse que es un panjuridicista, en un sentido bastante más fuerte del
aquel che el mismo atributo asume allá donde se lo utiliza para calificar la obra de Hans Kelsen. Este
último permanece rigurosamente no cogniscitivista en lo que concierne los valores morales y cuando se
empeña a ponerlos en juego y a reivindicarlos, frecuentemente pone las manos adelante, precisando su
no fundabilidad y su carácter eminentemente emotivo o subjetivo o, si se quiere, político. Lo mismo, no
puede decirle de Ferrajoli, quien, al igual que Kelsen, permanece intransigentemente no cogniscitivista,
pero (cosa que Kelsen no hace), argumenta moralmente recabando sus razones de la estructura de los
conceptos y relaciones jurídicas. Por ende, Ferrajoli presenta una teoría que, en verdad, es material y
moral, con pretensión de plenitud, que no acepta la propia no fundabilidad o precariedad (y en este
sentido se mantiene bien lejos de Zagrebelsky), y reivindica con fuerza el fundamento objetivo de la
positividad del Derecho históricamente vigente (que por nuestra y su fortuna, es el del Estado
Constitucional democrático y de sus principios, pero ¿por cuánto tiempo?)”.
Como la traducción es mía, agrego la original: “Secondo Ferrajoli per il giurista operare con
princìpi implica l’impossibilità del punto di vista descrittivo, avalutativo, e tuttavia non comporta affatto
l’assunzione del punto di vista morale. Si può operare con princìpi senza calcare il terreno del
ragionamento morale; si tratta semplicemente di ricostruirne la logica interna che si estrae dal materiale
normativo positivo [...] Ci si può però chiedere quanto questo modo di procedere sia veramente diverso e
lontano da quello praticato dal “paleo-positivismo” oppure dall’epistemologia neutralista raccomandata
per esempio da Norberto Bobbio [...]
In un certo senso la teoria di Luigi Ferrajoli è l’esatto opposto del giusnaturalismo “esclusivo”
della Scuola di Sheffield. Mentre questa si propone di ricostruire gli istituti giuridici e il diritto tutto a
partire da un principio morale sostanziale, Ferrajoli crede possibile derivare princìpi morali ed anzi una
completa teoria normativa forte a partire dalla positività dello Stato costituzionale democratico e delle
sue categorie giuridiche. Se la Scuola di Sheffield risulta panmoralista, di Ferrajoli potrà probabilmente
dirsi che è un pangiuridicista, in un senso ben più forte di quello che lo stesso attributo assume là dove lo
si impiega per qualificare l’opera di Hans Kelsen. Quest’ultimo rimane rigorosamente noncognitivista

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confianza que FERRAJOLI deposita en los jueces, parece ser que entre las dos grandes
teorías de la interpretación, se incline suavemente hacia el cognoscitivismo, pero no lo
suficiente para desmentir su eclecticismo en este punto. De todas formas, un análisis
pertinente de esta faceta del universo ferrajoliano requiere un análisis mucho menos
descuidado y mucho más exhaustivo y matizado.

CONCLUSIONES.

En alguna medida he anticipado las conclusiones en el punto anterior, tratando de

exponer sucintamente cómo se ponen a prueba algunos de los elementos que han sido
objeto de análisis en este paper. Todos los temas expuestos son objeto de debate actual
entre los más renombrados filósofos del Derecho. Justamente por esa razón, he colocado
signos de pregunta en cada uno de los subapartados del punto anterior. Por lo demás, se
trata de dudas que me inquietan en lo personal y sobre los que no poseo repuestas
definitivas. Por lo mismo no creo pertinente esbozar conclusiones respecto de
cuestiones sobre las que aún pende una reflexión más documentada y convencida. Sólo
me queda decir que la propuesta de FERRAJOLI es una propuesta bienintencionada,
con miras a la protección de los derechos y al establecimiento de garantías para su
tutela, una propuesta que convence y a la vez motiva dudas y es justo que así sea,
porque marca un punto de partida desde el que es posible seguir pensando.

per ciò che concerne i valori morali, e là dove s’impegna a metterli in gioco ed a rivendicarli, mette
spesso le mani avanti, precisandone la non fondabilità e il carattere eminentemente emotivo o soggettivo
o, se si vuole, politico. Lo stesso non può dirsi di Ferrajoli che, come Kelsen, rimane intransigentemente
noncognitivista, ma (cosa che Kelsen non fa) argomenta moralmente ricavando le sue ragioni dalla
struttura dei concetti e delle relazioni giuridiche. Ferrajoli dunque presenta una teoria che invero è
materiale e morale con pretese di completezza, che non accetta la propria infondabilità o precarietà (ed
in questo ancora una volta si tiene ben lontano dal relativista Zagrebelsky), e rivendica con forza il
fondamento oggettivo della positività del diritto storicamente vigente (che, per nostra e sua fortuna, è
quello dello Stato costituzionale democratico e dei suoi principi; ma per quanto tempo ancora?)”.

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