Universidad Regional Autónoma de los Andes

Universidad de Guayaquil

Facultad de Jurisprudencia
Carrera de Derecho

Tesis previa a la obtención del grado académico de:

Magister en Derecho Civil y Procesal Civil

Tema:
“La prueba documental: inversión obligatoria”

Autor: Ab. Robert Díaz López, Esp.

Tutores: Dr. Marcelo Robayo Campaña

Dra. Oly Álvarez Gavilánez, Mg.

2015
 CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES

En calidad de tutores del trabajo de titulación de Magister en Derecho Civil

Comparado, certificamos que el Ab. Robert Díaz López, elaboró el trabajo de
titulación previa a la obtención del título de Magister en Derecho Civil Comparado
sobre el Tema: “La prueba documental: inversión obligatoria”, con los lineamientos
jurídicos y académicos de la institución, por lo que aprobamos la misma, pudiendo
ser sometido a presentación pública y evaluación por parte de los lectores que se
designen.

Atentamente,
 DEDICATORIA

Dedico esta tesis a mis hijos, sin cuya ayuda y paciencia, no hubiera podido

elaborarla.

La dedico también a cada uno de mis maestros de postgrado que me dieron las

orientaciones adecuadas para su realización.

Robert
 AGRADECIMIENTO

Agradezco en primer lugar a Dios, que ha sido mi soporte en todos estos años de

estudio previos a esta tesis, a mi familia y a mis compañeros de curso, que me han

alentado para seguir adelante aún en los momentos difíciles.

Gracias también a mis maestros que con su sabia conducción hicieron posible que

este proyecto se convierta en una realidad.

Ab. Robert Díaz López

 ÍNDICE GENERAL
Portada Págs.
Certificación de los asesores
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPITULO I
Marco Teórico
1.1.- El juicio 9
1.1.1.- Definición 9
1.1.2.- Personas intervinientes 10
[Link].- Las partes en la contienda civil 11
[Link].- Capacidad de ser parte procesal 12
[Link].- Clases de legitimación 15
[Link]. - La Representación en el Proceso 16
1.1.3.- Clases de juicios civiles 18
[Link].- El Juicio Ordinario 18
[Link].1.- Campo de aplicación 18
[Link].2.- Tramitación 18
[Link].- El Juicio Ejecutivo 19
[Link].1.- Definición 19
[Link].2.- Requisitos para iniciar un Juicio Ejecutivo 19
[Link].3. - Requisitos del título ejecutivo 20
[Link].- El Juicio Verbal Sumario 22
[Link].1.- Requisitos para que se tramite un juicio en la vía Verbal
Sumaria 22
 [Link].2.- Casos que se tramitan en Juicio Verbal Sumario 22
[Link].4.- Características del Juicio Verbal Sumario 24
1.1.4.- Finalidad del juicio 25
1.2.- El Proceso 26
1.2.1.- Definición 26
1.2.2.- Elementos 28
1.2.3.- Naturaleza jurídica del proceso judicial 29
1.2.4.- Finalidad 30
1.2.4. El Proceso y el procedimiento 32
1.2.5.- El Debido Proceso como principio y garantía 34
1.3.- La Prueba 36
1.3.1.- Definición 36
1.3.2.- Clases 38
1.3.3.- Elementos probatorios en la legislación nacional 53
1.3.4.- Valoración de la prueba 54
[Link].- Sistemas de valoración de la prueba 54
[Link].1.- Prueba tasada o de tarifa legal 54
[Link].2.- Sana crítica 55
[Link].3.- La lógica 56
[Link].4.- La psicología 59
[Link].5.- La experiencia 60
[Link].4.- La íntima convicción 61
1.4.- La Prueba documental 62
1.4.1.- Concepto general de documento 62
1.4.2.- Los documentos públicos: generalidades 63
1.4.3.- Los Instrumentos Públicos en el Código de Procedimiento
Civil ecuatoriano 64
 1.4.4.- De los Instrumentos Privados 71
1.4.5.- Fuerza probatoria de los documentos antes señalados 75
[Link].- Fuerza Probatoria del Documento Público 75
[Link].- Fuerza probatoria del Documento Privado 75
1.5.- La Inversión de la prueba 76
1.5.1.- Definición 76
1.5.2.- La carga de la prueba 77
1.5.3.- La inversión de la prueba documental en forma obligatoria 84
1.6.- La Justicia 85
1.6.1.- Definición 85
[Link].- La Justicia social 86
[Link].- La justicia como valor 87
[Link].- La justicia divina 87
[Link].- La justicia en filosofía 87
[Link].-Teorías y definiciones acerca de la justicia 87
1.6.2. La Constitución de la República y la Justicia 89
1.6.3.- El procedimiento y la justicia 92
1.6.4.- Necesidad de la reforma 93
1.6.6.- Conclusiones parciales del capítulo 93
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 94
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 94
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 99
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 101
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación 102
3.2.- Desarrollo de la Propuesta 111
3.2.1.- Exposición de motivos 111
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 117
Conclusiones generales 118
Recomendaciones 119
Bibliografía
Anexos
 Resumen Ejecutivo

El sistema procesal ecuatoriano de la forma como está estructurado es muy rígido y

no permite que las partes procesales puedan acceder a los documentos de prueba
que se encuentran fuera de su alcance.

La norma dice “Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto
afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. El demandado no está obligado
a producir pruebas, si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa.

El reo deberá probar su negativa, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el

hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada.” (Art. 113 CPC).

Existe un vacío legal en el Código de Procedimiento Civil, ya que este no contiene

normas que coadyuven a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e
intereses de los ciudadanos, estando sujetos al capricho de quien no desea
colaborar con la justicia.

En esta investigación se utilizaron los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico,

para describir la evolución histórica del problema de investigación, además se
aplicaron los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y De Modelación. La
selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación, enmarcándose en la línea de investigación: administración de justicia.

El resultado de la investigación permitirá la inclusión de la inversión obligatoria de la

carga de la prueba documental. Esto contribuirá a que se alcance el objetivo de
potenciar el acceso a la justicia por parte de los ciudadanos, cumpliendo así las
normas constitucionales garantistas de los derechos de las partes.
 Summary Executive

The procedural Ecuadorian systems of the form as it is structured is very rigid

and not allow that procedural parts have access to test documents that are out of
their reach.

The standard says "it is obligation of the actor try facts affirmatively proposed in
the judgment, and which has refused the defendant. The respondent is not
obliged to produce evidence, if your answer has been simple or quite negative.

The defendant must prove its refusal, if it contains explicit or implicit statement
about the fact and law, and the quality of the litigation thing." (Art. 113 C.P.C.).

There is a loophole in the code of Civil procedure, as it contains no standards

that contribute to the supervision effective, impartial and expeditious of the rights
and interests of the citizens, being subject to the whim of who do not wish to
collaborate with the justice.

In this research, we used the following theoretical methods: historical logic to

describe the historical evolution of the research problem, also applied the
methods of modeling, analytical, inductive, deductive and synthetic. The
selection of methods and techniques will allow the implementation of the
instruments, the interpretation of results and the feasibility of the road to the
proposed research, framed in the research: administration of Justice.

The result of the investigation will allow the inclusion of the mandatory
investment of the burden of documentary proof. This will help to achieve the
objective of promoting access to justice by citizens, thus fulfilling constitutional
norms warranties of the rights of the parties.
Introducción

Antecedentes de investigación

En la literatura jurídica ecuatoriana se ha encontrado los siguientes

antecedentes de esta investigación:

El Dr. Renato Alejandro Contreras Gallo realizó una investigación sobre "La
Inversión de la Carga de la Prueba del Procedimiento Laboral Ecuatoriano" en
el año 2011 en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, llegando a las
siguientes conclusiones: “Es también importante anotar que los procesos
productivos y políticos, las diferentes crisis económicas y los cambios
culturales tanto nacionales como internacionales, influyen sobremanera en la
forma en que los países construyen sus normas pues de todas ellas surgen
nuevas necesidades y conductas que merecen ser tratadas por el Estado, el
mismo que en nuestro medio, se proyecta como Estado Benefactor; pues
precisamente una de las tareas que asume dicho Estado es la de reducir en el
mayor grado posible las desigualdades sociales que de hecho se dan en la
vida diaria de las personas...."

La autora Susana Carolina Toral Burbano, ha realizado una investigación

sobre "análisis de la reversión de la carga de la prueba en acciones por daño
ambiental”, en el año 2012, llegando a las siguientes conclusiones: “Pese a
todos los elementos que se han otorgado al juez para la resolución de
conflictos, resulta inverosímil que no se le haya otorgado la facultad para
decidir cuándo opera la reversión de la carga probatoria, ya que es el único
que puede medir las circunstancias del caso y ver la necesidad de aplicar
dicha regla, pero por el contrario en acciones de daño ambiental no existe este
análisis por parte del juzgador. Éste se tiene que remitir a la aplicación
inmediata de la norma. La Actual Constitución y la Ley de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, abarcan la ponderación, el sopesar
los derechos de la naturaleza, versus derechos humanos, no sólo usa una
1
ardua tarea, sino que de una u otra forma el menoscabo del derecho
garantizado constitucionalmente”

El doctor Alejandro Sosa Ortiz ha escrito tema sobre: El despido: la reversión

de la carga probatoria, en la Ciudad de México, año 2006, llegando a las
siguientes conclusiones: "el tema de la carga de la prueba en materia de
despido presupone, además de la garantía de estabilidad permanencia, que la
litis se encuentra conformada con la afirmación del actor-trabajador de haber
sido despedido sin causa justificada y la respuesta del demandado el sentido
de que tal suceso no aconteció, en que desconozca la existencia de la
relación laboral con el demandante. La ley y la jurisprudencia atribuyen al
demandado-patrón invariablemente la carga probatoria. Le impone la
obligación de probar su negativa de tal suerte que no hacerlo constriñe al juez
a tener por verdadera la versión de su contraparte; aunque este criterio no
siempre prevaleció". Puede verse en México el año 1980 ya está vigente la
inversión de la carga de la prueba en relación al despido.

Toda esta investigación y otras que existen sobre este tema sirven de
antecedente para la presente investigación.

Planteamiento del Problema

En el ámbito civil se dan casos en que una de las partes demanda el

reconocimiento de un derecho, como por ejemplo un crédito, pero no cuenta
con prueba documental si la tiene en su poder el demandado. Al no haber una
norma que obliga al demandado a entregar el documento que tiene en su
poder, el actor no podrá ejercer su derecho de tener acceso a la justicia. Por lo
que se hace necesario una reforma legal en este sentido.

En el ámbito laboral a menudo los empleadores son los que disponen de toda
la documentación referente a la relación laboral, como son roles de pago,
2
aviso de entrada y de salida del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social,
bitácoras de asistencia del personal, entre otros. Éstos elementos son
inaccesibles al trabajador, y en la audiencia de prueba aunque se los requiera
como exhibición, generalmente los empleadores no los presentan, porque no
existe una norma expresa que los obligue a hacerlo, entorpeciendo así el
acceso a la justicia. .

El ámbito del derecho ambiental, también ocurren casos en que el presunto

infractor dispone de documentos con los que no cuenta el denunciante, como
son los planos y proyectos de inversión, los informes de gestión ambiental,
entre otros; por lo cual, la sociedad y el denunciante de manera particular
están imposibilitados de probar el presunto daño ambiental. Es por ello que en
este campo también se requiere la existencia de la norma que obligue a surge
infractor a entregar toda la documentación que tiene para aprobar los hechos
denunciados.

Formulación del Problema

Ni el Código de Procedimiento Civil, ni el Código de Trabajo ni otras leyes de

carácter procesal contienen normas expresas que establezcan la inversión
obligatoria de la carga de la prueba documental, lo que atenta contra el
acceso a la justicia.

Delimitación

El estudio previo a esta tesis se limita a analizar la situación jurídica de la

inversión de la prueba documental, en el Ecuador, desde el año 2008 en que
se dictó la nueva Constitución ecuatoriana, hasta los actuales momentos,
haciendo un análisis del desarrollo legislativo, jurisprudencia y doctrinario de
la temática en varios países de América Latina.

3
Objeto de investigación Normas jurídicas relacionadas a la carga de
la prueba, así como la jurisprudencia que
existe al respecto.

Campo de acción: Derecho Procesal

Identificación de la línea de investigación

Administración de justicia.

Objetivo general

Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil

que establezca la inversión obligatoria de la carga de la prueba documental,
para garantizar así el acceso a la justicia.

Objetivos específicos

1. Analizar la actual normativa y jurisprudencia nacional y extranjera en

materia procesal referida a la inversión de la carga de la prueba
2. Fundamentar teóricamente el juicio, el proceso, la prueba documental, la
inversión de la prueba y el acceso a la justicia.
3. Determinar la necesidad de establecer la inversión obligatoria de la carga
de la prueba documental.
4. Elaborar los componentes de un anteproyecto de ley reformatoria que
establezca la inversión obligatoria de la carga de la prueba.

4
Hipótesis o idea a defender o preguntas científicas

Hipótesis: Si se establece la inversión obligatoria de la carga de la prueba

documental, se mejorará el acceso a la administración de justicia
Variables la investigación:

Variable independiente:

Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil

que establezca la inversión obligatoria de la carga de la prueba documental.

Variable dependiente:

Garantizar el acceso a la justicia.

Justificación

El Ecuador al igual que toda América Latina atraviesa por el enorme desafío
de actualizar su normativa procesal a los nuevos requerimientos de la
sociedad, la dogmática jurídica, de las tecnologías de la información.

La prueba es el elemento fundamental del proceso, y en el marco de las

reformas que se están implementando en el sistema procesal ecuatoriano,
ésta ocupa un lugar preponderante, sobre todo considerando que se pretende
con el nuevo proceso agilizar y dinamizar los procedimientos judiciales.

La investigación propone establecer formas más eficientes y seguras de

obtención de las pruebas.

El actual sistema procesal tiene una serie de rigurosidades que lo hacen

tortuoso y poco eficaz, por ello es necesario implementar reformas que lo
5
optimicen, lo que conllevará a beneficios tales como el ahorro de tiempo, la
economía procesal en suma, es decir alcanzar en menos diligencias la
finalidad de hacer justicia.

En este marco, la inversión obligatoria de la prueba documental procurará

resolver uno de los conflictos más serios, como es la imposibilidad de probar
los asertos de una de las partes que carece de la información suficiente y que
no por ello debe quedar sin protección en sus derechos; en tanto que, la parte
contraria podría estar en posesión de suficientes pruebas documentales sobre
los derechos presuntamente vulnerados o insatisfechos, que por obvias
razones no le conviene que salgan a la luz. Pero, como la administración de
justicia tiene como finalidad fundamental el obtener la verdad, valiéndose que
cualquier medio legítimo para ello, al invertirse la carga de la prueba
documental, se logrará este objetivo y así la sociedad logrará la satisfacción
de una de las necesidades más importantes en el ordenamiento socio-jurídico:
el imperio de la justicia.

Metodología empleada:

Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la

evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y De

Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitieron la aplicación
de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino
hacia la propuesta de la investigación

Técnicas: las técnicas que se emplearon son la investigación bibliográfica,

análisis de casos, entrevistas, sondeo de opinión.

6
Herramientas que se emplearon en la investigación: Las herramientas de
investigación que se usaron son: fichas técnicas, guía de entrevista, encuesta.

Estructura de la tesis

El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:

Capítulo I: Marco teórico de la investigación con las distintas posiciones

teóricas sobre el objeto de investigación con conclusiones parciales del
capítulo,

Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se la realizó

mediante métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con
conclusiones parciales del capítulo y

Capítulo III: Resultado de la investigación, donde encontramos la aplicación y

evaluación de los resultados de la propuesta, con conclusiones parciales del
capítulo, culminando con las conclusiones generales y recomendaciones,
resultado del trabajo realizado.

Aporte teórico

Esta tesis tiene como propósito desarrollar la doctrina de la inversión de la

carga de la prueba documental, lo que será un valioso aporte a la ciencia del
derecho procesal en el Ecuador. Se analizará la aplicación de la inversión de
la prueba documental, su relación con los sistemas de valoración de la
prueba, la admisibilidad de la prueba, los medios de prueba documentales, la
carga probatoria entre otros aspectos importantes a ser desarrollados en la
doctrina procesal ecuatoriana.

El análisis también se ampliará a los principios de la actividad de la prueba,

como son: el de libertad de prueba, el principio de pertinencia, de conducencia
y utilidad, de legitimidad, entre otros.

7
Significación práctica

En la práctica la inversión de la carga de la prueba documental, traerá como

secuencia la reducción de la duración de los procesos, mayor eficacia en la
administración de justicia, ya que las partes no estarán sujetas solamente a
los muchos o pocos elementos que posean en su poder para probar sus
aseveraciones, sino que podrán también reclamar la entrega de documentos
en poder de la parte contraria, transparentándose de esta manera también las
relaciones judiciales de las partes, y esta manera tener un mejor acceso a la
justicia.

Novedad científica

La novedad científica consiste en que por primera vez se va a plantear en el

Ecuador de manera concreta la obligación de la inversión de la carga de la
prueba como componente de la doctrina del derecho procesal ecuatoriano,
que hasta ahora ha estado centrada en la prueba que cada parte puede
aportar, y en la que el juez de oficio puede ordenar.

Muy poco se ha escrito hasta ahora en nuestro país sobre la pertinencia de la

inversión de la carga de la prueba documental, aunque la tendencia universal
en este campo es transitar hacia la flexibilidad de la carga probatoria, la
misma que debe adaptarse a cada caso, según la naturaleza de los hechos
afirmados o negados y los criterios de normalidad, disponibilidad y facilidad
probatoria.

8
 CAPITULO I

Marco Teórico
1.1. El juicio

1.1.1. Definición

El término juicio, que proviene del latín iudicĭum, y tiene diversos usos y acepciones.
Una de ellas es como facultad mental o ejercicio filosófico. Se trata, por ejemplo, de
la facultad del alma que permite distinguir entre el bien y el mal o entre lo verdadero y
lo falso. El juicio es, por otra parte, una opinión, un dictamen o un parecer.”1

Por otra parte juicio es una discusión judicial sometida a un juez o tribunal de justicia,
que sigue un procedimiento determinado en las leyes, cuyo origen es un conflicto de
intereses en un determinado tiempo y lugar.

El juicio en términos jurídicos deriva de un derecho que es la acción. Ésta existe en

potencia en quien es titular de un derecho, el cual puede ser judicializado en caso de
vulnerárselo o de impedirse su libre ejercicio.

Vodanovic2 nos hace notar que hay dos corrientes de pensamiento al respecto: la
civilística y la procesalista. La primera concibe, según él, la acción como derivada
indispensablemente del derecho subjetivo material. En otras palabras, la acción no
es más que la pretensión hecha valer contra el obligado a través de los tribunales de
3
justicia.

1
Definición de juicio - Qué es, Significado y Concepto [Link]
2
Vodanovic A., Curso de Derecho Civil, Los Bienes y los Derechos Reales, Edit. Nascimento,
Santiago, 1995, p. 936
3
Morán Sarmiento Rubén Dr, Docente de la Universidad de Guayaquil y Católica Santiago de
Guayaquil, aporte teórico: en concreto, los derechos reales llevados a la controversia motivan las
acciones reales.

9
En tanto que los procesalistas, conciben la acción como un derecho autónomo (que
no se confunde con el derecho subjetivo material, ya que hay derechos sin acciones
y acciones sin derechos4), que va dirigido a obtener determinada resolución de los
órganos de administración de justicia. La acción empieza a actuar cuando nada se
ha conseguido con la pretensión civil.

El juicio presupone la existencia una controversia o conflicto de interés, es decir, la

defensa de derechos e intereses contradictorios o contrapuestos entre dos partes,
una de las cuales se siente perjudican.

1.1.2.- Personas intervinientes

En un juicio contradictorio, es decir donde hay dos partes con pretensiones diversas,
intervienen generalmente dos partes: una que reclama la satisfacción o el
reconocimiento de un derecho o el resarcimiento de un perjuicio; y, otra que tiene la
calidad de demandada y que es aquella de quien se reclama el derecho, el
resarcimiento del perjuicio o el cumplimiento de una obligación la una es la parte
actora y la otra la parte demandada. Podrían también ser parte dentro del proceso
los terceristas, que pueden ser excluyentes o coadyuvantes.

Intervienen en el proceso además ya no como partes sino como elementos

coadyuvantes a la obtención de la verdad, los peritos de distintas especialidades, las
personas o instituciones que son llamadas a informar sobre determinado hecho o
datos que reposan en su poder.

También existen los llamados procesos voluntarios en los que no se puede hablar de
actor o demandado, puesto que sus pretensiones son coincidentes, como por

4
Entrevista al Dr. Rubén Morán Sarmiento, Docente de la Universidad de Guayaquil y Católica
Santiago de Guayaquil, aporte teórico: Las acciones sin derechos, son aquellas en que la resolución
del órgano de administración de justicia interesa sólo al recurrente, sin que exista contradictor, como
el levantamiento del patrimonio familiar, la acción tendente a obtener el reconocimiento judicial de
haber ganado una porción de terreno por accesión.

10
ejemplo el juicio de divorcio de mutuo consentimiento. Los tratadistas concuerdan, en
que, en estos juicios, el concepto de “parte” debe ser reemplazado por el
“peticionarios”, ya que estos solicitan al órgano judicial que se pronuncie en el
sentido de ratificar el acuerdo previo al que han llegado, dándole eficacia jurídica o a
fin de que constituya determinado estado o relación jurídica”.

La denominación de “parte” es estrictamente procesal y es independiente de si la

relación jurídica sustancial existe o no, de si en derecho a tutelarse realmente ha
existido, de si existe o no la obligación, ya que sobre ello este es de pronunciarse del
juzgador en sentencia.

Por otro lado debemos distinguir entre parte en sentido material o sustancial de la
parte en el sentido formal o procesal.

En el sentido material o sustancial partes aquellas que es sujeto de la relación

jurídica sustancial, como acreedor y deudor; no obstante que, parte en el sentido
formal o procesal es el sujeto que ejerce el derecho de acción y el que ejerce el de
contradicción en el proceso, vale decir, actor y demandado.

Quienes pueden ser parte de este proceso son personas naturales o jurídicas, que
sean capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Los que no sean capaces pueden comparecer por medio de sus representantes
legales, o por medio de procurador.

[Link].- Las partes en la contienda civil

En litigio civil hay generalmente dos partes: la demandante o actora y la demandada.

No obstante cabe decir que cada parte debe estar constituida por una o más
personas; y, en este último caso da lugar a la figura de Litisconsorcio.
11
Litisconsorcio es una figura que permite a un tercero incorporase al proceso
adquiriendo la calidad de parte y este incorporación puede ser de varias maneras ya
sea que voluntariamente solicite intervenir en el proceso o sea que el juzgador lo
llame a intervenir debido a que sus intereses o las obligaciones que ha adquirido
están vinculadas al desarrollo de la Litis.

También el Litisconsorcio puede ser autónomo, cuando el tercero ingresa al proceso

asumiendo la calidad de parte, con una actuación independiente del resto de las
partes; o, coadyuvante, cuando al solicitar su intervención lo hace porque del
resultado del proceso podría verse perjudicado y sus poderes y cargas van
supeditadas a estrategia procesal de la parte a la cual coadyuva.

Existe jurisprudencia aclaratoria en el sentido de que la idea de “parte” excluye la de

“terceros”, ya que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se reclama.
Los terceros que se incorporan a la Litis pueden considerarse o no parte del proceso,
en relación con la naturaleza de interés con el que se vinculan a él.

[Link].- Capacidad de ser parte procesal

Para intervenir en un proceso se debe tener capacidad, y esta se convive como

aptitud de ser titular de los derechos materiales o sustantivos que se disputan o se
defienden. Hay que aclarar que la capacidad de ser parte procesal no significar
capacidad para participar directamente de la litis, ya que si el sujeto es una persona
que de acuerdo a las reglas no tiene la facultad de disponer de lo suyo o es de las
personas llamadas “morales”, tampoco puede directamente intervenir en el proceso,
sin que sea por medio de su representante legal, de tal manera que, un menor de
edad, un enfermo mental, etc., pueden ser parte en un proceso.

No obstante, bien podrían ocurrir que quien afirma ser titular de un derecho, en
realidad no lo sea, lo que va a decidirse en sentencia, pero lo que importa es que su
pretensión tenga lógica desde el punto de vista jurídico.
12
El Código Procesal Civil ecuatoriano no existe afirmación de quiénes pueden ser
partes procesales, sino que señala quienes no lo pueden ser. Así, el Art. 33 dice que
no pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados el menor de
edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser que lo hagan por medio de
su representante legal o para defender sus derechos provenientes de contratos que
hayan celebrado válidamente sin intervención de representante legal. Como ejemplo
de este último caso se pueden citar a los menores que hayan celebrado contratos
laborales directamente5.

Tampoco pueden ser partes procesales las personas jurídicas a no ser por medio de
su representante legal, ni los que se hallen bajo patria potestad, quienes serán
representados por el padre o la madre que la ejerza; y los demás incapaces que no
estuvieren bajo patria potestad, tutela o curaduría, por el curador que se les dé para
el pleito.

No obstante hay normativa procesal más desarrollada en este aspecto, en otros

países de América, como el Código de Procedimiento Civil de la República del Perú,
que en su Art. 57, señala, como regla general, que toda persona natural o jurídica,
los órganos constitucionales autónomos, la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y
otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso.6

La misma legislación peruana determina que "Existe patrimonio autónomo cuando

dos o más personas tienen un derecho o interés común, respecto de un bien, sin
constituir una persona jurídica".

El Texto de este artículo ha sido modificado por el DL No 862, que dice " un
patrimonio es autónomo cuando una o más personas ejercen sobre él una titularidad

5
Art. 616 del Código del Trabajo, inciso segundo: “El adolescente mayor de quince años y menor de
dieciocho años, podrá intervenir directamente en las reclamaciones administrativas y en las acciones
judiciales o extrajudiciales, ya sea como actor o como demandado”
6
Código de Procedimiento Civil de la República del Perú, que en su Art. 57.

13
limitada por encontrarse afecto a un fin específico señalado por el acto constitutivo o
la ley".

La legislación procesal de Colombia también hace referencia al patrimonio autónomo

(Código General del Proceso Colombiano, Art. 85) en similares términos.

El Código Orgánico General de Procesos ecuatoriano determina que además de las

personas jurídicas son partes procesales también las comunidades, los pueblos, las
nacionalidades o colectivos y la naturaleza (Art. 30). La inclusión de estos nuevos
actores tiene coherencia con las disposiciones de nuestra Constitución de Montecristi
que concede derechos especiales a dichas comunidades y a la naturaleza.

También resulta concordante con lo establecido en el Art. 9 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que incluye además al Defensor
del Pueblo.7

En referencia a estas normas, el Dr. Jorge Zavala Egas sostiene que “la acción que
pone en movimiento las garantías jurisdiccionales tiene titularidad en toda persona
individualmente considerada o cuando pertenezca a un grupo orgánico o no”.8

Otras legislaciones americanas consideran como persona especial al Estado, a las

personas jurídicas de derecho público externo, como, por el ejemplo, la Cruz Roja
Internacional, etc. En nuestro país el Estado como persona jurídica tiene ciertas
prerrogativas como la subida en consulta automática a segunda instancia en

7
Art. 9 LOGJCC.- Legitimación activa.- Las acciones para hacer efectivas las garantías
jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas:
a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en
uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí misma o a través de representante
o apoderado; y,
b) Por el Defensor del Pueblo.
8
Zavala Egas Jorge y otros, Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, Perú, Edilex, 2012, pág.157

14
sentencias que le afecten. 9 Respecto a las personas jurídicas de derecho público
externo no se establece diferencia entre éstas y las personas jurídicas en general.

[Link].- Clases de legitimación

Se considera ordinaria o directa la que hace el propio titular del derecho discutido,
actuando en nombre propio, como la del poseedor que reclama la prescripción de un
bien raíz a su nombre.

La extraordinaria, indirecta o por sustitución ocurre cuando se permite actuar a una

persona distinta de la titular del derecho, como: El acreedor que puede reclamar al
deudor de su deudor, la acción del comunero a favor y en interés de todos los que
componen la comunidad.

La legitimación es activa o pasiva. Activa cuando es referida a la parte actora o

demandante y pasiva cuando se refiere a la parte demandada, aquella frente a la
cual se exige el cumplimiento de una obligación o a restitución de un derecho
conculcado.

El concepto de parte es estrictamente procesal y esa calidad está dada por la

titularidad activa o pasiva de una pretensión y es totalmente independiente de la
efectiva existencia de la relación jurídica sustancial, sobre cuyo mérito se
pronunciará la sentencia.
La capacidad de ser parte del proceso es la aptitud para ser titular de derechos y
deberes procesales.

9
Art. 337 CPC.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, nums. 2 y 3 de la Ley s/n, R.O.
544-S, 9-III-2009).- Si las partes renunciaren la apelación durante el pleito, las juezas y jueces no
concederán ningún recurso.
Las instituciones del Estado en ningún caso pueden renunciar a la apelación.
Las sentencias judiciales adversas a las instituciones del Estado se elevarán en consulta a la
respectiva corte provincial, aunque las partes no recurran. En la consulta se procederá como en los
casos de apelación y, respecto de ellas no se aplicarán las disposiciones relativas a la deserción de
recurso.

15
La capacidad procesal sólo la tienen aquellas personas que se hallan habilitadas por
la ley para hacer valer sus derechos por sí mismas planteando la demanda,
contradiciéndola y realizando determinados actos procesales. La capacidad procesal
normalmente se adquiere a los 18 años de edad, pues ésta constituye una forma de
ejercitar los derechos civiles (Art. 33 C.P.C). Sólo las personas naturales tienen
capacidad procesal, en atención a que ésta importa intervención personal y directa
en el proceso.

La legislación procesal de Costa Rica determina que la capacidad procesal la tienen

quienes tienen libre ejercicio de sus derechos10

[Link]. - La Representación en el Proceso

En términos genéricos, la representación importa la celebración de negocios jurídicos

en nombre de otra persona y que sus efectos son vinculantes para el representado.
La representación se ha establecido para satisfacer necesidades humanas. Si no
existiera este instituto la actividad del hombre reduciría el patrimonio de los
incapaces, por ejemplo, no sería pasible de negocios jurídicos. Mediante la
representación se suple la falta de capacidad de ejercicio de 1os derechos civiles de
las personas. Nuestro ordenamiento civil establece que el acto jurídico puede ser
realizado mediante representante y que la facultad de representación la otorga el
propio interesado o la confiere la ley.

En el orden procesal, toda persona, natural o jurídica, o entes singulares como los
patrimonios autónomos, tienen derecho para intervenir en el proceso para defender
sus intereses en controversia. Pero hay casos en los cuales el titular del derecho en
litigio en el proceso no tiene capacidad procesal (no ha cumplido, por ejemplo, los 18
años de edad la persona natural en estos supuestos, terceras personas señaladas

10
Código Procesal Civil de la República de Costa Rica, Art. 102.- Capacidad procesal.- Tienen
capacidad para ser parte quienes tengan el libre ejercicio de sus derechos. De no ser así, actuarán en
proceso mediante representación.

16
por la ley son las que intervienen en nombre y representación de los incapaces,
estamos aquí frente a la denominada representación legal.

En cambio, hay supuestos en los cuales la persona titular de un derecho en

controversia en el proceso, no obstante tener capacidad procesal, por múltiples
razones, puede ponerse en la situación de no poder intervenir personalmente en el
proceso, el caso en el cual perfectamente puede delegar en terceras personas su
representación, de modo que estas Intervengan en representación del litigante. En
estos casos estamos frente a la denominada representación voluntaria. Finalmente,
hay también supuestos en los cuales el Juez es quien designa al representante,
como el caso de la designación del curador procesal; en este caso estamos frente a
la denominada representación judicial autorizada, naturalmente, por la ley.

Para la válida intervención de los representantes en el proceso, éstos deben

acreditar fehacientemente su calidad de tales, pues, de lo contrario, el Juez debe
rechazar su participación o, en su caso, la parte contraria tendrá perfectamente la
facultad de cuestionar la intervención del que invoca una representación. El padre del
hijo menor de edad demandante, que ejerce la patria potestad, por ejemplo,
acreditará su representación en el proceso presentando la partida de nacimiento del
menor; el representante de una sociedad comercial podrá acreditar su personería
con la presentación de su estatuto. Tratándose de la representación voluntaria, quien
se apersona al proceso en nombre de alguna de las partes, acreditará su personería
presentando el poder conferido en la forma señalada por la ley, por ejemplo, la
escritura pública que contenga el poder conferido.

Finalmente, tratándose de la representación judicial, para el nombramiento del

representante deben cumplirse determinados requisitos y trámites que el
ordenamiento procesal determina; sólo así tendrá válida representación.

EI Código de Procedimiento Civil trata de la representación legal en el título relativo a

la representación procesal. La representación legal en los procesos se ha
17
establecido también para cubrir una necesidad, pues, de lo contrario, por ejemplo, los
incapaces no tendrían la posibilidad de que sus derechos sean defendidos en los
casos que fuesen violados o desconocidos por terceras personas. Es que los
intereses de todas las personas tienen que estar tutelados por el derecho. Por ello es
que la ley también, en determinados supuestos, impone la obligación de representar.

Las personas que no pueden actuar por sí, mismas en el proceso, es decir, que
carecen de capacidad procesal, lo deben hacer por intermedio de su Representante
Legal. El mismo que ejerce los derechos civiles de los incapaces, según las normas
de la patria potestad, tutela y cúratela.

1.1.3.- Clases de juicios civiles

Entre los principales tipos de juicio en el ordenamiento procesal civil ecuatoriano

podemos citar el ordinario, el ejecutivo, el verbal sumario y el sumario.

[Link].- El Juicio Ordinario

El Juicio ordinario se halla reglamentado en el Código de Procedimiento Civil, desde

el Art. 395 al 412, también en otras normas de éste Código Procesal se trata sobre el
juicio ordinario.

[Link].1.- Campo de aplicación

Se debe reservar solo para aquellos negocios que por su importancia o complejidad
jurídica requieran de este procedimiento, y siempre que la Ley no señale un
procedimiento especial para esta clase de acciones (Art. 59 C.P.C).

[Link].2.- Tramitación

El trámite está establecido en el Código de Procedimiento Civil, que en síntesis es el

siguiente: se presenta la demanda, el juez la califica y dispone su citación así como
que el demandado la conteste en quince días.

18
Al tiempo de contestar la demanda se puede reconvenir al actor. La reconvención
debe ser calificada y al hacerlo se concede quince días para que el reconvenido
conteste la reconvención. Se convoca a una junta de conciliación, luego, a petición
de parte, se abre la causa a prueba por el término de 10 días y finalmente se
pronuncia sentencia. Antes de ella se pueden presentar alegatos.

Así el juicio Ordinario o Declarativo es el más amplio, pues contiene períodos

procesales claramente definidos; con términos suficientemente largos que permite el
ejercicio de los derechos sustantivos en la forma más eficaz, completa y posible.

[Link].- El Juicio Ejecutivo

Nuestro Código de Procedimiento Civil ecuatoriano lo contiene desde el Art. 413 al

490.

[Link].1.- Definición

Puede decirse que es un procedimiento de apremio que se inicia porque el deudor no

cumple con su obligación, y tiene como fundamento una obligación, cuya existencia y
características se hallan establecidas en los Arts. 413 y 415 del Código de
Procedimiento Civil.

[Link].2.- Requisitos para iniciar un Juicio Ejecutivo

El juicio ejecutivo es el procedimiento que se emplea a instancia de un acreedor para

exigirle a su deudor moroso breve y sumariamente el pago de una cantidad líquida
de plazo vencido y que conste en documento indubitado. Este es el título ejecutivo.
Aquí define Manresa el juicio ejecutivo de dar. En esta definición se encuentran los
requisitos del juicio ejecutivo conforme la jurisprudencia, antigua. Esos requisitos
son, la existencia de un:

19
 1. acreedor cierto
2. un deudor también cierto
3. una deuda liquida
4. plazo vencido o mora como dice nuestro Código
5. finalmente el título ejecutivo;

[Link].3. - Requisitos del título ejecutivo

Los requisitos de fondo son tres:

1. El título ejecutivo debe ser cierto, la certeza quiere decir que el juez a primera
vista, con sólo leer el título ejecutivo debe quedar informado de quien es el
acreedor y de quien él es deudor. La sola lectura del título ejecutivo debe
suministrar los datos suficientes y bastantes. Si los datos que se necesitan
para liquidar la deuda no aparecen en el título ejecutivo, entonces carece de
este segundo requisito de fondo para ser considerado como título ejecutivo.
2. La liquidez de la obligación de la deuda, o liquibilidad, pero por medio de datos
que ofrezca el mismo título ejecutivo, el mismo documento no datos extra
títulos, es decir, sólo conocer lo que se debe, sino cuánto se debe; en eso
consiste la liquidez, ha de ser líquida la obligación para poder exigirse en la
vía ejecutiva.
3. La exigibilidad: vamos a ver en qué consiste la exigibilidad, porque nuestro
código al definir el juicio ejecutivo dice que el deudor ha de ser deudor
moroso, así lo dice también Manresa y Navarro cuando dice que el
procedimiento que se emplea a instancia de un acreedor para exigirle su
deudor moroso breve y sumariamente el pago de una cantidad liquida exigible
que resulta de un documento indubitado. El concepto de mora en el juicio es el
mismo que tenemos en los juicios ordinarios, es decir con criterios civilistas?
No, no es el mismo concepto. El concepto de mora con criterio civilista es
aquel que resulta después de la intimación judicial o extrajudicial. De modo
que al deudor para colocarle en mora hay que intimarlo de previo porque la
mora implica la facultad del acreedor a cobrarle al deudor moroso, daños y

20
 perjuicios, implica situación de culpa, de modo que no se confunde con el
simple retardo cuando vence el plazo, no es el día el que interpela, no es el
día del vencimiento del plazo el que constituye en mora al deudor, sino que la
intimación porque si se deja pasar el plazo y el acreedor no cobra hay que
suponer que ese acreedor no necesita el cumplimiento de la obligación, esa
es una actitud graciosa de su parte. Pues, en el juicio ejecutivo, la situación de
mora se confunde con la de retardo, de modo que la deuda es exigible
ejecutivamente desde que ha vencido el plazo, desde que ha sucedido la
condición a la cual estaba subordinada la exigencia, el reclamo de la
obligación, de modo que usted no lo tiene que colocar en estado de mora en
una situación de mora previa a ese deudor para poder ejecutarlo, por el
vencimiento del plazo ya es deudor moroso como dice la definición de nuestro
código, es deuda exigible. Sólo en las obligaciones de hacer es que requiere
la intimación del deudor para poder ejecutarlo en una situación previa de
mora. Pero en las obligaciones de dar como en las de no hacer no es
necesaria la intimación judicial ni extrajudicial, el vencimiento del plazo lo
coloca en estado de mora para los efectos de la ejecución.

De modo que en el juicio ejecutivo como dice Emilio Reus, no se trata de decidir o de
conocer, sobre los derechos dudosos o controvertidos, se trata más bien de llevar a
ejecución lo que consta, lo que aparece en el título ejecutivo, derechos claros,
definidos, indiscutible, pero toda esta jurisprudencia antigua se ha modificado, hoy el
juicio ejecutivo más bien constituye una modalidad del juicio de cognición, del
proceso de cognición solo que la fase cognoscitiva queda reducida a su mínima
expresión. En el juicio ejecutivo el juez le cree al actor, cree por lo menos hasta ese
momento que tiene la razón y por ello es que condena in nomine litis inaudita parte al
ejecutado a pagar. (En el juicio ordinario el juez cuándo ordena pagar. Cuando queda
dicta sentencia, y sin no paga en el acto le embarga sus bienes, pero eso no queda
firme).

21
[Link].- El Juicio Verbal Sumario

El juicio Verbal Sumario se halla reglamentado en el Código de Procedimiento Civil,

desde el Art. 828 al 847, también en otras normas de este Código Procesal.

[Link].1.- Requisitos para que se tramite un juicio en la vía Verbal Sumaria

a) Que la acción por su propia naturaleza, requiera de una tramitación rápida

para que sea eficaz y que el legislador no haya previsto un procedimiento
especial para esa acción; y,
b) Se exige que la ley fije tal trámite en forma expresa.

[Link].2.- Casos que se tramitan en Juicio Verbal Sumario

El Lic. Rodrigo Aulestia11 señala los siguientes casos:

El Art. 828 del Código de Procedimiento Civil determina las demandas que por
disposición de la ley o por convención de las partes deben sujetarse a este trámite, a
saber:
 Las de liquidación de intereses, frutos, daños y perjuicios, ordenadas
en sentencia ejecutoriada;
Las controversias relativas a predios urbanos entre arrendador y
arrendatario o subarrendatario, o entre arrendatario o subarrendatario;
y,
 Los asuntos comerciales que no tuviesen procedimiento especial.

El Art. 479 del Código de Procedimiento Civil, indica que ‘‘los frutos serán
liquidados en juicio verbal sumario’’.

11
Aulestia Rodrigo, Compendio de Derecho Comercial y Procesal Civil, Tomo II, pág.85

22
  La calificación de créditos cuando no hubiere acuerdo (Art. 545 C.P.C.).
 En el juicio de Partición, al existir objeciones sobre las hijuelas, aquellas se
tramitan en juicio verbal sumario (Art. 653 C.P.C).
 Lo relativo a la administración, durante el juicio de Partición, será conocido en
juicio Verbal Sumario (Art. 678 C.P.C.)
 Los juicios posesorios relativos a conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos y las denuncias de obra
nueva o de obra vieja, de que habla el Título XI del Libro II del Código Civil,
están sujetas al trámite verbal sumario (Art. 680 C.P.C).
Como excepción, indicaremos el caso del Art. 695 que trata del "Despojo
Violento", conforme al Art. 972 del Código Civil, en que su sustanciación es
sumarísima.
 Los relativos a servidumbre (Art. 700 C.P.C.)
 En general, las controversias sobre existencia de servidumbres o sobre
incidentes de servidumbre ya establecida, se juzgarán y decidirán en juicio
verbal sumario (Art. 703 C.P.C).
 Las reclamaciones sobre los incidentes relativos a la administración de la
guarda, durante ésta, se resolverán en juicio verbal sumario (Art. 765 C.P.C).
 Las demandas de divorcio (Art. 118 CC)
 Si hubiere disconformidad respecto de la administración, resolverá el juez,
siguiendo el trámite del juicio verbal sumario. (Art. 842 CC)

Si hubiere oposición para la constitución del patrimonio familiar, se la resolverá por el

trámite del juicio verbal sumario (Art. 847 CC).

- Las acciones de Inquilinato Art. 42 de la Ley de Inquilinato).

- Las objeciones que se presenten respecto al pago del seguro, cuando no existiere
acuerdo con el asegurado o beneficiario (Art. 100, inciso 4to. de la Ley de
Compañías de Seguros).

23
- La oposición a la inscripción de una Marca (Art. 19 de la Ley de Marcas de Fábrica).
(Hoy regulada por la decisión 313 del Acuerdo de Cartagena para el Régimen
Común).

- Infracciones que atenten contra los Derechos de Autor, literales a); b); e); h; i) del
Art. 117 de la Ley de Derechos del Autor (Art. 121 Ley de Derechos el Autor).

- El pago de cheques que no sea por insuficiencia de fondos ni antedatado o, por

enriquecimiento ilícito Art.57, inciso segundo de la Ley de Cheques, tales como:

* Perdida causada por falsificación (demanda contra el girado. Art. 60).

* Pago de cheque en cuenta cerrada (Art. 57 inciso segundo).
* Cheque revocado por orden del girador (Art. 27).

- Oposición a la constitución de Patrimonio Familiar (Art. 864 Código Civil).

- Nulidad y recisión y cualquier otro litigio que existiere sobre la Constitución de

Patrimonio familiar (Arts. 864, 867, y 870 del Código Civil).

- Las demandas de divorcio por cualquiera de las causales del Art. 109 del Código
Civil (Art. 118 Código Civil).

- Las impugnaciones de que trata el Art. 291 de la Ley de Compañías.

- El cobro de Vales y demás documentos mercantiles que no tengan trámite especial.

[Link].3.- Características del Juicio Verbal Sumario.

1.- Es un juicio declarativo o sea destinado a obtener el reconocimiento de un

derecho;

24
2.- Es un juicio especial, porque sólo se lo aplica cuando así lo expresa la Ley en
forma expresa;
3.- Es un juicio extraordinario o sui-generis desde el punto de vista de su estructura;
4.- Es un juicio en teoría por lo menos breve, por ser verbal y sumario, ya que se
reduce a demanda, citación, audiencia de conciliación y contestación a la demanda,
término de prueba de seis (6) días y sentencia;
5.- Las Cortes Superiores que conocen en segunda instancia de esta clase de
procesos, deben fallar según lo actuado;
6.- Es un juicio concentrado, esto es tanto la cuestión principal como la accesoria
deben resolver en sentencia.
En resumen, en teoría por lo menos, se hace de un juicio que hace más oportuna,
expedita y económica la acción de la justicia, permitiendo obtener la declaración de
un derecho sin tener que someterse a los formalismos y lentitud del juicio ordinario.

1.1.4.- Finalidad del juicio

La finalidad del juicio es dar solución al conflicto jurídico por medio de la sentencia
que debe dictar el juzgador.

El juicio como contienda tiene una intencionalidad, que es diferente para cada parte
procesal:

 Para el actor: alcanzar la plenitud de sus derechos y eventualmente la reparación

del daño causado, así como la sanción al infractor. Para este propósito
presentará su demanda y las pruebas de que se creyere asistido, así como
participará en las diligencias procesales que fueren convocadas por el juzgador.
El actor tiene el impulso procesal, ya que nuestro sistema procesal es dispositivo.
 Para el demandado: demostrar la inexistencia de su responsabilidad en la
vulneración del derecho del actor(es), en el daño o perjuicio atribuido a él, y
eventualmente sancionar al actor por haberle hecho litigar sin justa causa. El

25
 demandado no está interesado en el impulso del proceso, sino en participar en
las diligencias que de oficio o a petición de parte sean dispuestas por el juez, con
la finalidad de demostrar su buena fe y ausencia de fundamentos de la demanda.
Si el proceso se detiene por el lapso que establece la ley, sin ser impulsado por el
actor, éste podrá usar su derecho a pedir que éste sea declarado en abandono.
 Para el juez: administrar justicia y “dar a cada quien lo suyo”. El juez ve al
proceso como un vehículo para cumplir su rol de administrador de justicia,
procurando en ello emplear todos los medios que le permite la ley y actuando con
la mayor responsabilidad, honestidad y transparencia posible. Respetando a las
partes su derecho a la defensa y obrando dentro del marco de la Constitución y
las leyes.

1.2.- El Proceso

1.2.1.- Definición

Es el conjunto de elementos que tienen como propósito la realización de los

derechos controvertidos de las partes. El proceso es dinámico, es decir incluye una
serie de actos que se realizan tanto por las partes como por el Juez a quien se han
sometido en razón de la competencia para exponer sus derechos presuntamente
vulnerados o incumplidos y los contra argumentos de la parte de quien se reclama el
cumplimiento de sus derechos.

Según Carnelutti, el concepto de proceso denota la suma de los actos que se

realizan para la composición del litigio. El proceso lo podemos definir como el
conjunto de actos mediante los cuales se constituyen, desarrolla y termina la relación
jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las demás personas que en
ella intervienen; y que tiene como finalidad dar solución al litigio planteado por parte,

26
a través de una decisión del juzgador basada en los hechos afirmados y probados y
en el derecho aplicable. 12

Incluye también las relaciones entre los sujetos que intervienen en la acción judicial
las relaciones entre estos y el objeto del proceso. Debe entenderse que el proceso
tiene una finalidad que es la terminación o justa resolución de un litigio y para ello se
emplea que el procedimiento que establece las leyes.

Comúnmente se confunde el proceso con el procedimiento, siendo dos conceptos

completamente distintos, ya que puede haber procedimiento sin proceso, como en el
casos de los procesos administrativos que no implican un proceso judicial, no
obstante todo proceso implica la existencia de un procedimiento, es decir una
secuencia de actos jurisdiccionales, determinados en la ley de la materia
correspondiente.

También podemos definir el proceso como un conjunto de actuaciones que, a través

de las distintas fases, y en el marcos de las normas previamente establecidas,
realizan uno o más sujetos procesales, frente a un órgano de administración de
justicia, para que, éste aplicando las normas de derecho establezca, restaure,
restituya o niegue derechos presuntamente afectados, mediante una decisión
revestida de fuerza impositiva denominada sentencia.

En esta definición no obstante encontramos u problema, que el órgano de

administración de justicia queda en segundo plano, cuando en la realidad, es éste el
que, en todos los sistemas judiciales, juega un rol fundamental. El proceso entonces,
más que un conjunto de actos realizados por las partes, es un conjunto de
actividades de diversa índole, realizados por las partes procesales (actor y
demandado), el juez, los otros agentes de justicia como peritos, alguaciles,

12
Gómez Alvarado Ricardo, Derecho Procesal Civil. 2010. Pág. 25.

27
depositarios, etc., que en su conjunto configuran un todo armónico, que siguiendo las
normas procesales tiene la finalidad de restaurar o denegar un derecho
presuntamente vulnerado de una de las partes llamada actor y no reconocido por
otra denominada demandado).

Ahora bien, hay otro defecto de la definición anterior y es que un proceso no siempre
termina en sentencia; ya que puede terminar mediante una transacción de las partes,
el abandono de una de ellas, el desistimiento, la nulidad procesal (esta última no
termina el proceso, a menos de las partes no deseen reanudarlo), Naturaleza jurídica
(dictado), no obstante no deja de llamarse proceso.

También podemos decir que hay procesos en los que no siempre hay contienda,
como los divorcios de mutuo consentimiento. La pregunta es ¿puede llamarse este
tipo de acciones proceso, o solo cabe esta denominación en los contenciosos?

Mi criterio, a diferencia de algunos tratadistas consultados, es que estas causas o

juicios también se deben denominar procesos, porque aunque no haya pretensiones
controvertidas, están en él presentes la mayor parte de los elementos de una
contienda jurídica, como las partes, el juez, las leyes, el procedimiento y una
resolución.

1.2.2.- Elementos

Los elementos del proceso son de tres tipos elementos: objetivos, subjetivos,
teleológico.

El elemento objetivo es el conjunto de actos procesales que se dan en una

determinada contienda legal, como por ejemplo la demanda, la calificación de la
demanda, la contestación a la demanda, la junta o audiencia de conciliación, la
apertura de la causa a prueba, el término de prueba, los distintos actos procesales
probatorios, los alegatos y la sentencia.

28
Los elementos subjetivos son los sujetos procesales, es decir actor, demandado,
terceristas, pudiendo incluirse también aquí al Juez, peritos y otros funcionarios
judiciales que intervienen en el desarrollo de un proceso.

El elemento teleológico es decir el fin, que puede ser mediato e inmediato. El fin
inmediato de un proceso es fijar o determinar los hechos materia de la contienda y
actuar en derecho, esto es determinar las normas que protegen u obligan a cada una
de las partes en función de los derechos controvertidos.

El fin mediato es el de restablecer el orden jurídico alterado es decir la paz social.

Entonces son tres tipos de elementos: objetivos, subjetivos y teleológico; y, este
último tiene dos subelementos: el inmediato y el mediato

1.2.3.- Naturaleza jurídica del proceso judicial

Si se reflexiona sobre qué es el proceso, se estará analizando su naturaleza jurídica.

Couture señala que la naturaleza jurídica del proceso ‘‘consiste, ante todo, en
determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del
derecho o si por el contrario constituye por sí solo una categoría especial’’. 13

Sobre este tema existe varias teorías la teoría contractualista que define el proceso
como un contrato formal de las partes cuya finalidad es la de convertir el derecho
invocado por el actor en un nuevo derecho contenido en una sentencia dentro del
procedimiento judicial, es decir la convención de las partes para llegar a obtener la
dilucidación de la cuestión controvertida.

Teoría del cuasi contrato esta teoría es similar a la anterior pero fue creada para
salvar los inconvenientes que significaba la construcción contractualista sobre todo

13
Herrera Vielma Melissa. Juicio, procedimiento y proceso. México. 2009. Pág. 15.

29
en los pasos en que el proceso pudiera tener lugar pese a no existir el libre
consentimiento de las partes.

La teoría de la relación jurídica. Es la que cuenta actualmente con el mayor número

de adeptos, que consiste en establecer el proceso como una relación jurídica
autónoma compleja y de derecho público así como progresiva que tiene como
finalidad la aplicación y la vigencia del derecho la teoría de la, situación jurídica para
esta teoría lo más importante es la sentencia y resta importancia los otros elementos
del proceso. La situación jurídica es el estado en que las partes concurren al litigio
desde el punto de vista judicial y que esperan que sus derechos se restablezcan
conforme a derecho.

Finalmente tenemos la teoría de la institución esta teoría tiene como fundamento la

queja es decir la pretensión de la parte actora del proceso y sobre ella levanta la
base normativa que es la institución procesal la cual debe satisfacer la pretensión a
través del proceso.

1.2.4.- Finalidad

El proceso jurisdiccional no solo se justifica como producto o consecuencia de la

división de poderes sino como la herramienta universalmente aceptada por los
pueblos modernos para la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses, por
esta razón es indispensable que esta finalidad sea atendida de una forma concreta
y ágil para que no pierda eficacia. El proceso jurisdiccional es el pilar fundamental
del ejercicio del poder judicial y debido a esto debe ser fortalecido y protegido,
proscribiendo todo intento de desestimar su uso mediante la creación de
equivalentes jurisdiccionales.

La crisis de la justicia por la ineficacia de sus tiempos de respuesta respecto a la

resolución de los conflictos no es un problema del proceso jurisdiccional, ya que
éste se encuentra diseñado para que la respuesta sea dada de acuerdo con la

30
materia que procesa en un breve lapso. La ineficacia de la justicia es fruto de un
cúmulo de factores ajenos al proceso mismo ya sean de tipo humano, de
infraestructura o de falta de técnica de los apoderados de las partes ó de los
operadores jurídicos.

La respuesta a la ineficacia del poder judicial no puede ser la negación del servicio
jurisdiccional desestimando el uso del proceso jurisdiccional e incentivando la
proliferación de equivalentes jurisdiccionales.

Así las cosas, este artículo pretende resaltar la importancia que tiene el proceso
jurisdiccional como mecanismo ideal para la resolución de los conflictos de la
población, el cual debe ser utilizado de forma preferente a los llamados
equivalentes jurisdiccionales, por ofrecer mayores garantías respecto al debido
proceso y a la tecnicidad de la decisión.

Este instrumento debe ser el proceso jurisdiccional, pues es la manifestación

propia del poder judicial dentro del marco constitucional.

Desde este punto de vista, el proceso jurisdiccional legitima el poder del Estado, y
por lo tanto genera un compromiso ineludible para los operadores jurídicos, quienes,
haciendo uso de él, alcanzarán la justicia material, como fin primordial. 14

No se debe entender el proceso jurisdiccional como aquel que imparte justicia a

quién detenta la razón jurídica, económica o de mejor clase social, sino el que
se enmarca dentro del objetivo de generar una justicia material a la luz de los
principios constitucionales que se desarrollan por medio del derecho sustancial y el

14
Londoño Jaramillo, Mabel. Deberes y derechos procesales en el Estado Social de Derecho. En:
Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, No. 11 (enero -
junio de 2007), Vol. 6; págs. 69-101. ISSN 1692-2530. Págs. 7 y 8.

31
 15
procesal. Los retos que trae el Estado Social de Derecho, deben ser asumidos
por los operadores jurídicos con criterios diferentes a la exégesis y veneración al
tenor literal de las normas y el mecanismo por excelencia para el cumplimiento de
estas exigencias es el proceso jurisdiccional.16

1.2.4. El Proceso y el procedimiento

En el lenguaje común, existe una diferencia clara entre los conceptos de “proceso”
y “procedimiento”; el proceso implicaría una serie de actos o fenómenos que se
suceden en el tiempo, mientras que el “procedimiento” es un método, un esquema,
una forma de hacer las cosas. En el lenguaje técnico-jurídico, sin embargo,
despliegan un significado distinto, aunque se mantienen algunas conexiones
con el lenguaje común. A primera vista, pueden parecer sinónimos, pero hay
algunos matices que los distinguen y pueden cobrar una cierta importancia.17

Por una parte, la palabra “proceso” se reserva para el ejercicio del poder
jurisdiccional, pero no para otras instituciones jurídicas que presentan una cierta
similitud. Por ejemplo, una multa de tráfico se tramita por medio de un
procedimiento administrativo en el que se suceden una serie de actos en el tiempo,
se aportan pruebas si es necesario, se hacen alegaciones, etc., pero no puede
hablarse de proceso administrativo, salvo que el sujeto sancionado decida
impugnar la resolución ante el orden contencioso-administrativo, una vez haya
agotado la vía administrativa.

15
Prieto Sanchis, Luis et al. Neo constitucionalismo y Ponderación Judicial. En: Neo
constitucionalismo(s), Edición de Miguel Carbonell, Trotta. Madrid, 2005, págs. 131-132.4.
16
Iván Alfonso Cordero Gutiérrez, artículo “La finalidad de Proceso”, publicado en la Revista
Electrónica de la Faculta de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Medellín, Nº 8, año
2, ISSN 2145 – 2784, Septiembre - Diciembre de 2011.
17
Antonio Álvarez del Cuvillo, Apuntes de Derecho Procesal Labora, Proceso y procedimiento,
publicado en [Link]

32
En el marco de la actuación jurisdiccional, el proceso es lo mismo que el litigio o
el pleito, esto es, un determinado conflicto o controversia entre dos o más sujetos
(las partes) que, una vez ejercitada la acción, resuelto por el poder judicial
aplicando el Derecho. Desde esta perspectiva, podría decirse que el proceso no es
otra cosa que el ejercicio y contenido de la actividad jurisdiccional en un supuesto
concreto.

En cambio, el procedimiento se refiere en principio a la sucesión ordenada de actos

procesales a través de los cuales el proceso se sustancia, es decir, se manifiesta,
toma forma, se lleva a cabo; se refiere por tanto a la manifestación externa y
formal del proceso.

Si se utiliza el esquema metafórico del continente/contenido, el proceso sería el

contenido, mientras que el procedimiento sería el continente. De la misma manera,
un contrato, en sí mismo (contenido), no es más que un acuerdo de voluntades,
que puede manifestarse o no a través de un documento escrito (continente); un
despido es la extinción unilateral de un contrato de trabajo (contenido), que puede
y debe tomar forma a través de una “carta de despido” (continente).

Desde otra perspectiva, más cercana al lenguaje común, el procedimiento se

identifica a veces con las reglas de procedimiento, es decir, con el esquema
abstracto en torno al cual se articulan y ordenan los distintos actos procesales: así,
por ejemplo, puede establecerse que en primer lugar, el actor formule la pretensión
en un escrito llamado demanda, que después, el juez deba decidir si la demanda
es admisible o no, etc.

Cada uno de los actos procesales debe realizarse en el momento procesal

oportuno, es decir, en la fase fijada en abstracto en las normas de procedimiento.
Por ejemplo, el juez no puede inadmitir la demanda durante el juicio oral ni
puede dictar sentencia en la fase de la contestación a la demanda; tampoco

33
 las partes pueden proponer testigos cuando el asunto está visto para sentencia.
Esto es así por razones de orden lógico y necesidades organizativas; de hecho
sucede en cualquier actividad humana que se organice en torno a un esquema
ordenado de actos que se suceden en el tiempo (nadie espera que los novios
inauguren el baile antes de comenzar el banquete de bodas o que el cliente de un
restaurante pida la cuenta antes de que le sirvan la comida). Pero, además, en el
marco del proceso, es especialmente importante que todos los actos se realicen de
manera ordenada para garantizar la igualdad de las partes y el principio de
audiencia.

Estos factores son los fundamentos de la preclusión. La preclusión consiste en la

imposibilidad de realizar un acto procesal determinado cuando ha transcurrido el
momento procesal oportuno o el plazo previsto por el ordenamiento para su
realización. Por ejemplo, hemos visto que en el seno del orden social, la excepción
declinatoria debe plantearse en el acto del juicio, en el momento de la contestación
a la demanda. No tiene sentido que el demandado plantee la incompetencia del
órgano judicial que está enjuiciando el asunto cuando éste ha quedado visto
para sentencia, o cuando se está interrogando a un testigo.

1.2.5.- El Debido Proceso como principio y garantía

La constitución en vigencia que fuera aprobada en Referéndum por el pueblo

ecuatoriano el día domingo 28 de septiembre del 2008 y publicada en el R. O.
numero 449.-29 de octubre del 2008 se puede determinar claramente que:

‘‘Debido Proceso’’ en la actualidad es uno de los pilares fundamentales en

los que se sustenta la sociedad.

34
 El artículo 76.18 De nuestra ordenamiento jurídico manifiesta con claridad que
‘‘Todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el debido proceso’’.

Su significado y alcance ha ido variando constantemente en la historia jurídica, su

evolución se debe principalmente a las nuevas tendencias del derecho
constitucional que ha ido variando y evolucionando constantemente en diferentes
países del mundo debido a las luchas de cada uno de los pueblos, cada una con sus
características y motivos.

El Debido Proceso es un derecho constitucional, que compromete a todo el

sistema jurídico de un país, es por esta razón que nada ni nadie puede sustraerse a
él, todos los actos y procedimientos de los funcionarios y de los órganos del poder
público deben acatarse a él, de lo contrario, atentarían contra el Estado
Constitucional como consta en la nueva constitución en vigencia de la República
del Ecuador.

Para asegurar su cumplimiento se lo ha rodeado de conjuntos de garantías

creadas y desarrolladas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y se
encuentran constitucionalizadas y legalizadas.

El Debido Proceso es el más sofisticado instrumento de resolución de disputas y

conflictos de contenido y relevancia jurídica, el proceso tiene reglas que nos
permiten llegar a una resolución justa.

El Estado tiene la potestad de sancionar a los infractores de la ley, por ejemplo, en

el proceso penal; pero, tiene que brindarse al imputado un proceso en el cual se
respeten las garantías constitucionales, esto es lo que permite calificar a un
proceso como justo o debido.

18
Constitución del Ecuador. Art. 76. Título II. Derechos de Protección. 2008. Pág. 59.

35
En nuestro país existe violación de los derechos ciudadanos; y, es así que
quienes vivimos en el buscamos por los medios jurídicos a nuestro alcance que
las garantías constitucionales que le son inminentes a nuestra condición de
ciudadanos nos sea respetados. Las garantías constituyen técnicas de protección
diferentes a los derechos mismos.

Las garantías constitucionales y su respeto se origina como un instrumento de

protección de libertad del ciudadano incondicional y como principio limitativo del
poder del Estado; desde este punto de vista los Derechos y Garantías se proclaman
como Principios Constitucionales porque ellos se consagran en la ley Suprema que
otorga fundamentos de validez al orden jurídico y conforman la base política que
regula al Estado.

Como sabemos, el Estado tiene el privilegio de poder decidir sobre los conflictos y
tiene la obligación de investigar la verdad de los hechos.

En conclusión el Debido Proceso tiene como objetivo: una justicia adecuada a la

medida de la dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos,
debe garantizarse al ciudadano: la tutela de sus derechos fundamentales y dar
cumplimiento a los principios fundamentales que exige el Estado Constitucional.19

1.3.- La Prueba

1.3.1.- Definición

Conforme al Diccionario de la Real Academia Española “prueba” significa en sentido

general “Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y
hacer patente la verdad o falsedad de algo”; y en un sentido más jurídico conforme a

19
Ochoa Andrade Leonardo Fabián Dr, Tesis “El debido proceso en materia penal“, Universidad DE
Cuenca, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, Escuela de Derecho, 2010.

36
la misma fuente, es la “Justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un
juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley”.20

El vocablo “prueba” es una derivación del latín “probe”, que significa rectamente,
honradamente. Se trata de un concepto que trasciende el campo del derecho, pues
se manifiesta en múltiples ámbitos de la vida.21

En doctrina se reconocen tres diversos sentidos a la prueba:

1. Averiguación o comprobación de afirmaciones

2. Actividad dirigida a comprobar las afirmaciones
3. Instrumento que permite al juzgador alcanzar su convicción

Para el jurista Eduardo J. Couture, la prueba es “la acción y efecto de probar; y

probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una
afirmación”22 Para él, la prueba en sí es una experiencia cuya finalidad es hacer
patente la exactitud o inexactitud de una afirmación. Couture estima que la prueba en
materia civil, debe ser comprobación y no averiguación, como podría serlo en un
esquema penal.

Según el criterio de Francesco Carnelutti en el lenguaje común “prueba” se utiliza

como comprobación de la verdad de una afirmación, y no debe confundirse con el
procedimiento empleado para la verificación de la proposición. 23

20
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Madrid, Vigésima primera
edición, 1992.
21
Kielmanovich (Jorge L.) Teoría de la Prueba y Medios Probatorios. Buenos Aires, Abeldo-Perrot,
1996. Pág. 15.
22
Couture (Eduardo) Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
reimpresión inalterada, 1993. Pág. 215.
23
Carnelutti (Francesco) La Prueba Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma; 2da edición, 1982. Pág.
38.

37
Es en las ciencias y en las actividades reconstructivas donde la noción de prueba
adquiere un sentido preciso y especial, que en sustancia es el mismo que tiene en el
derecho. El jurista reconstruye el pasado para conocer quien tiene la razón en el
presente y también para regular con más acierto las conductas futuras de los
asociados en nuevas leyes; el historiador, el arqueólogo, el lingüista, etc.

Lo hacen no solo para informar y valorar los hechos pasados sino para comprender
mejor los actuales y calcular los futuros. Gráficamente expresa ese concepto el viejo
adagio; “tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo”.

Es decir, la administración de justicia sería imposible sin la prueba. La prueba tiene

un función social, al lado de su función jurídica y como una especie de esta, tiene
una función procesal específica, de ahí que junto al fin procesal de la prueba, esta
tiene un fin extraprocesal muy importante; dar seguridad a las relaciones sociales y
comerciales y prevenir y evitar los litigios y delitos, servir de garantía a los derechos
subjetivos y a los diversos status jurídicos.

Pruebas judiciales: es el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción,

asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al
juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso. Derecho probatorio:
(sentido estricto) una materia más amplia, de la cual forman parte las pruebas
judiciales, pero comprende en general la verificación social de los hechos, es decir la
prueba en sus múltiples manifestaciones en el campo del derecho, tanto procesal
como extraprocesal.

1.3.2.- Clases

Doctrinariamente las pruebas se pueden clasificar de la siguiente manera:

a) SEGÚN SU OBJETO: (Pruebas directas e indirectas; principales y

accesorias).

38
Es la más importante de las clases por tener en cuenta su naturaleza, pero
tiene opositores que afirman que unas y otras exigen la actividad mental o
lógica del juez, y que consecuencia, todas son indirectas, todos son indicios
(CARRARA, BENTHAM, ELLERO, DELLEPIANE). Y VISHINSKI observa que
" a pesar de todos los argumentos en contra de la división de las pruebas en
directas e indirectas, esta división es inobjetable, ya que estas pruebas existen
en la vida, en la realidad; hay pruebas que atestiguan directamente, directa e
inmediatamente, los hechos buscados (factum probandum), y pruebas que
atestiguan el hecho por medio de otras pruebas sólo indirectamente
relacionadas con el hecho buscado (hecho principal).

Para distinguir el objeto de la prueba judicial tenemos dos puntos de vista:

Desde el primer punto de vista, son directas las pruebas que ponen en
contacto al juez con el hecho que se trata de probar, las que permiten a éste
conocerlo a través de sus propios sentidos, es decir, por percepción, desde
luego sometidas a las formalidades que la ley exige. Un ejemplo de esta clase
de prueba es la inspección judicial.

Las indirectas en cambio, según el Dr. ROCHA, presuponen que el juez no

percibe directamente la realidad del hecho que se trata de demostrar, porque
éste, por ser pretérito, ya ha desaparecido; puede conocerlo a través de las
huellas que dejó su acaecimiento en el mundo exterior y esas huellas se lo
representan. Estas son mediatas porque el juez no percibe el hecho por
probar sino la comunicación o el informe que la percepción de ese hecho tuvo
otra persona (parte en la confesión y en documentos: terceros en testimonios
y la peritación) o un hecho diferente que le sirve de medio para inducir el que
se trata de probar (indicios).

Este punto de vista es tomado por CARNELUTTI, FLORIAN y otros, en donde

suele decirse que en la prueba directa el hecho es prueba de sí mismo, y que

39
 la verificación del juez es mediante sus sentidos, esto hace que exista la
prueba.

El segundo punto de vista, distingue la prueba directa e indirecta, teniendo en

cuenta el modo o la manera como el objeto de la prueba practicada sirve para
demostrar el hecho que quiere probarse.

Tenemos que la prueba directa es aquella que presenta una identificación

especial, de tal modo que solo existe un hecho que es al mismo tiempo el
objeto de ella y aquél cuya prueba se persigue, aunque el juez no perciba ese
hecho, es decir, basta que el medio de prueba recaiga directamente sobre el
hecho a probar; Ejemplos: las confesiones, los testimonios, los dictámenes de
peritos y las inspecciones judiciales, cuando versan sobre el hecho que desea
probarse. A diferencia de la prueba indirecta, ésta versa sobre un hecho
diferente del que se quiere probar o es tema de prueba, solo se tiene por una
operación lógica o el razonamiento del juez; por consiguiente, solo la prueba
indiciaria o circunstancial tendría este carácter. Este criterio le adoptan
conjuntamente con el anterior, CARNELUTTI, FLORIAN, GORPHE,
BONNIER, ROCCO, SILVA MELERO, FENECH, DELLEPIA

b) SEGÚN SU FORMA: (pruebas escritas y orales)

Las primeras como su nombre lo indica, deben tener una formalidad, es así como
tenemos de esta clase, los documentos públicos y privados, los dictámenes de
peritos cuando se rinden por escrito, los certificados de funcionarios, los planos, los
dibujos y las monografías. Encontramos en lo penal, cuando se investiga un
homicidio, para establecer la muerte, se necesita la partida notarial de defunción, o
certificado médico, en proceso de interdicción por demencia.

De las segundas, que son de forma verbalmente, tenemos la confesión judicial en

interrogatorios de la parte, los testimonios y las peritaciones recibidas en audiencias.

40
A pesar de que estos pueden pasar después a escritos, por cuanto el secretario o
escribiente lo hace constar por en sus documentos, para anexar al proceso.

c) SEGÚN SU ESTRUCTURA O NATURALEZA: (pruebas personales y reales o

materiales).

En las pruebas personales, vemos que la estructura del medio que suministra la
prueba, son personas. Ejemplos: en testimonios, la confesión, el dictamen de peritos
y la inspección judicial en cuanto es una actividad del juez asesorado de testigos o
peritos; y en las reales o materiales, se tratan de cosas, como documentos
(incluyendo los planos, dibujos, fotografías, etc.) huellas o rastros y objetos de toda
clase.

d) SEGÚN SU FUNCIÓN: (pruebas históricas y críticas o lógicas)

La prueba histórica representa claramente el hecho pretérito que se trata de

demostrar, es como una fotografía; este medio de prueba le suministra al juez una
imagen del hecho por probar, y éste aprecia la verdad del hecho a través de su
representación sin esfuerzo mental alguno.

Cuando el juez decida con fundamento en esta clase de prueba, su actividad y su

función se asemejan a la del historiador y requiere la concurrencia de otro sujeto, el
que le trasmite la imagen del objeto representado mediante su discurso, su dibujo u
otro acto, Ejemplos: testimonios, la confesión, (pruebas personales) y el escrito, el
dibujo, los planos (pruebas materiales).

Las pruebas críticas o lógicas carecen de función representativa y no despierta en la

mente del juez, ninguna imagen distinta de la cosa examinada, pero le suministra un
término de comparación para el resultado probatorio mediante juicio o razonamiento.
Tal es el caso de los indicios y la inspección. Ejemplos: las huellas dejadas por el
acontecimiento pretérito, en forma bruta no lo representan, sino que apenas a través
de un raciocinio, lo hacen aparecer como posible o aún como probable, pero no
como cierto. Podríamos decir que es la prueba indiciaria, en la cual, de un hecho
41
conocido y plenamente demostrado, se infiere la existencia del que se trata de
demostrar.

e) SEGÚN SU FINALIDAD: (Prueba de cargo y de descargo o contrapruebas;

pruebas formales y sustanciales).

En esta clase debemos tener en cuenta la parte que suministra la prueba puede
perseguir una de dos finalidades: cuando la parte satisface la carga que pesa sobre
ella o desvirtuar la prueba suministrada por la contraparte. En el primer caso
podemos denominarla prueba de cargo y en el segundo de descargo o contraprueba.
Ambas partes pueden recurrir a las dos clases de prueba.

Las siguientes son las pruebas formales estas poseen un valor simplemente ad
probationem, ósea que tienen una función exclusivamente procesal; la de llevarle al
juez el convencimiento sobre los hechos del proceso (Lo son casi todas las pruebas).
Las pruebas ad solemnitaten o ad substantiam actus; (sustancial), tienen un valor
material, puesto que son condiciones para la existencia o la validez de un acto
jurídico material, tal como sucede con la escritura pública para la compraventa o
hipoteca de un bien inmueble o la constitución de sociedades.

f) SEGÚN SU RESULTADO: (Pruebas plenas, perfectas o completas y pruebas

imperfectas o incompletas también llamadas semiplenas).

En la prueba plena, que además de ser completa, debe presentar al juez como cierta
en indudable la existencia de un hecho o de un acto jurídico, ésta ha sido conocida
por la parte contra la cual se aduce, ya que por consiguiente ha podido ejercer su
derecho de que controvertirla o discutirla.

En el derecho moderno no se admiten las pruebas secretas; para que una prueba
pueda producir la certeza en el juez sobre la verdad del hecho litigioso, se requiere
que haya cumplida con los requisitos llamados "publicidad" y "posibilidad de
contradicción" que la parte contra la cual se aduce haya desarrollado los principios
indicados.
42
En nuestro Código de Procedimiento Civil se encuentra consagrado expresamente el
caso de prueba en el artículo 113, en este regula el valor probatorio de los
documentos privados y públicos auténticos, "Los documentos públicos hacen fe de
su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario
que los autoriza" y "Los documentos privados auténticos tienen el mismo valor que
los públicos".

Anteriormente, el código de procedimiento penal de 1938 tenía esta clasificación en

los arts. 217, 218, 228,230 etc. Así el art. 217 expresaba: "es prueba plena o
completa la reconocida por la ley como bastante para que el juzgador declare la
existencia de un hecho". Y el art.218 agregaba: "dos o más pruebas incompletas son
plena prueba y los hechos que las constituyen están probados plenamente y su
coexistencia no es posible sin el hecho que trata de probarse". Esto se debía al
sistema tarifario que se tenía en esa época, actualmente existe la valoración o el
sistema de la sana crítica, por esta razón han sido excluido de los actuales códigos
procedimentales.

Podríamos también distinguir las pruebas, según su resultado en veraces y falsas, si

se considera que como su fin consiste en establecer la verdad, si no en dar al juez el
convencimiento sobre esta, puede suceder que en unos casos ese convencimiento
corresponda a la realidad y en otros no; igualmente, si se considera al medio mismo,
como un testimonio o un documento, pueden hacerse distinción, en cuanto a la
narración o declaración contenida en aquellos puede corresponder a la verdad o ser
intencionalmente falsa.

g) SEGÚN EL GRADO O CATEGORÍA: (Pruebas Primarias o de Primer Grado y

Secundarias o de Grado posterior; Principales y Supletorias)

Las Pruebas Primarias, son las que tienen por objeto el hecho que se pretende
probar, bien sea directamente o a través de otro hecho; Y las Secundarias las que
tienen por objeto otra prueba, ósea, que con estas pruebas se pretende probar otra
prueba.

43
Ejemplos de estas son: Los Testimonios de Terceros sobre confesión extrajudicial de
una parte, el microfilm de cheques bancarios, la fotocopia o la copia que establece la
existencia de un documento, las declaraciones de testigos que sirven de indicios, las
certificaciones del juez sobre las pruebas tomadas en un proceso destruido o perdido
y las declaraciones de quienes fueron peritos y rindieron dictamen acerca del
contenido de este. Por ultimo decimos que mientras sea mayor el grado de la prueba,
menor es su valor de convicción.

Al hablar de pruebas principales, miramos el carácter de primordial que le da la ley,

esta es preferida ante otras, las que solo adquieren validez faltando la prueba
principal. Tal es el caso de las actas del estado civil de las personas, que son
principales, en tanto que son supletorias las partidas eclesiásticas, que suplen a las
principales cuando estas faltan y se acredita su inexistencia.

Entonces podemos concluir que las pruebas supletorias, son las que a la falta de
pruebas principales, se toman como posibles para probar el hecho. No toda prueba
de segundo o posterior grado es supletoria, porque esta solo tiene valor cuando se
prueba la inexistencia de la principal, al paso que las primeras tienen valor siempre.

h) SEGÚN LOS SUJETOS PROPONENTES DE LA PRUEBA: (Pruebas de Oficio y

de Parte)

En esta clasificación, nuestro autor guía no profundiza. El profesor DEVIS

ECHANDIA24, dice “Que sobra toda explicación”. Pero debemos tener en cuenta que
es una de las principales clases de pruebas en el derecho probatorio.

Haciendo un breve recuento del origen de la iniciativa probatoria oficial, según

comentarios y estudios realizados por algunos autores, dan su génesis en la
ordenanza austríaca, en donde se destaca la nueva concepción político social de la
justicia y de la función del juez, a este se le confían poderes de dirección formal y
material del proceso; estos ultimas un tanto discretos, ya que tenían a los

24
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho probatorio, Buenos Aires.págs. 165-178.

44
menesteres del consejo y la existencia de las partes. Comenta el austríaco ESSER,
“El derecho probatorio no aflora ya que como masa aislada al medio del edificio del
proceso, casi un enclave del derecho sustancial; más bien constituye una parte del
ordenamiento de la instrucción junto a los poderes de investigación correspondientes
al juez y en general a su potestad de dirección efectiva del proceso.

Hoy en día los modernos códigos prevén la prueba de oficio en el proceso civil con
diferentes matices, que van desde el ‘‘podrá’’ hasta el ‘‘deberá’’, con limitaciones
diversas, en especial para ciertos medios probatorios; con exclusiones respecto del
comportamiento de las partes, especialmente de la doctrina y de la jurisprudencia, ya
que algunos les cierran el paso a la iniciativa cuando se trate de graves negligencias,
mientras otros observan un total hermetismo. La iniciativa probatoria del juzgador en
nuestro medio apareció en el código de 1971, el que, según el expositor PARRA
QUIJANO25, se inspiró en el estatuto austríaco y en sus postulados de la ciencia
procesal moderna. De esta forma, se sustituyó el aparatoso auto para mejor proveer,
incapaz de satisfacer las exigencias actuales.

La prueba de oficio, el juez ‘‘debe’’ o ‘‘puede’’, según las respectiva legislación,

acordar pruebas por su propia iniciativa, dentro de los límites del proceso y en
cualquier momento. Pero esto no significa que las partes queden liberadas de la
carga de la prueba, pues las secuelas del hecho, incierto subsisten, y por lo que se
encuentran en inmejorable posición de suministrar los medios idóneos para acreditar
la respectiva situación fáctica, ya que conocen mejor las peculiaridades ocurridas.

En cambio, el juez le es muy difícil asumir solo la actividad verificadora de

situaciones o actos a los que haya sido ajeno, conocidos también como actos de
verificación.

Las pruebas oficiosas deben practicarse con todas las formalidades previstas en los
estatutos procesales, ya que no son privilegiadas, sino como las decretadas a
instancia de parte, hasta el punto de diferir solo en cuanto al origen y en cuanto al
25
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio, Colombia págs. 98-102.

45
momento en que puede acordarlas el juez, si se considera que los interesados, por lo
general, se impetran en la demanda, en la contestación y en los escritos de apertura
de los incidentes. De otro lado, los poderes instructores del juez abarcan tanto la
primera como la segunda instancia, como veremos más adelante. Incluso a casación
la corte puede decretar pruebas de oficio antes de proferir la sentencia de reemplazo.

En resumen los deberes- poderes o las simples potestades de la prueba de oficio se

encaminan en el proceso a las verificaciones de las cuestiones fácticas sometidas
por las partes, para facilitar la decisión justa. Al mismo tiempo, convierten la fase
probatoria del proceso en una comunidad de esfuerzos.

i) SEGÚN LA OPORTUNIDAD O EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE: (En

proceso y extraproceso; preconstituidas y causales; judiciales y extrajudiciales)

Se entiende por pruebas en procesos las que se practican, aducen y tienden a

demostrar los hechos litigiosos en un proceso. Y las pruebas extraproceso las que
tienen origen fuera del proceso, como declaraciones de nudo hecho, inspecciones
judiciales para futura memoria, documento público y privado en que consten actos no
procesales. También se le conocen con el nombre de pruebas anticipadas.

Unas y otras, en cuanto se hayan solicitado, decretado y practicado con las

formalidades legales y además cuando la hayan sido con citación e intervención de
la parte contra la cual se van a aducir, pueden tener pleno valor demostrativo. La
prueba que se ha practicado sin citación de la presunta contraparte, como ocurre con
la de testigos será apenas sumaria. Tratándose de una inspección judicial con la
intervención de perito, practicada en las mismas condiciones, el dictamen de estos
“solo tendrá el carácter de indicio”.

No pueden ser plenas ni los testimonios, ni el dictamen, por faltarles el requisito de la

posibilidad de la contradicción.

Por otro lado, las pruebas son preconstituidas o causales, según el destino para que
sean creadas:
46
Si para servir de medios de convicción en un proceso o para fines extraprocesales y
ocasionalmente son llevadas a un proceso.

a) Las preconstitutivas si tienen la intención de acreditar en el futuro un hecho,

estas llevan la intención preconstituyente o jurídicamente dispositiva y
probatoria. Su denominación la dio BENTHAM26, quien también las llamo “por
documento”.
b) Son causales las que se producen en el proceso, al que el mismo autor las
denominó por “deposición”.

Las pruebas judiciales, son aquellas que se han producido ante el juez en ejercicio
de sus funciones, y cumpliendo con el principio de la inmediación. En cambio, la
prueba extrajudicial no ha tenido ocurrencia ante el juez, la prueba es obtenida fuera
del proceso y sin la intervención de dicho funcionario, esta es precaria y debe
acreditarse o mostrarse dentro de la actuación judicial.

Esta clasificación es propia del derecho procesal civil donde existe la figura de las
pruebas anticipadas. En el proceso penal tiene similitud con estas, las pruebas
practicadas por la policía judicial en la investigación previa, las cuales, se pueden
repetir dentro del proceso. Las pruebas validas dentro de la investigación preliminar
son las que el fiscal o la policía judicial realiza bajo la dirección del juez es una clase
importante con lo relacionado con la confesión de parte.

La confesión extrajudicial no tiene el mismo valor probatorio, a menos que con otros
medios se encuentre la llamada por el doctor ROCHA “prueba de la prueba”, ósea la
manera de acreditar en forma completa a la confesión extrajudicial que se hizo.

Por último cabe resaltar de esta clase que la prueba para tener pleno valor debe
satisfacer el principio de inmediación judicial aun en el caso de que se recurra a la
comisión. Es decir, que no se puede comisionar para la práctica de pruebas a

26
BENTHAM, Jeremías. Tratados de las Pruebas, págs. 35, París, 1825.

47
autoridades distintas a las judiciales, por que aquellas serían nulas por
incompetencia del funcionario.

j) SEGÚN SU CONTRADICCIÓN: (sumarias y controvertidas)

La prueba sumaria, con independencia del poder demostrativo que pueda tener, es
aquella que no ha sido conocida por la parte contra la cual se presenta, y que por
tanto no ha tenido oportunidad de controvertir. Esta no se relaciona con su poco
poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene
que demostrar plenamente el hecho, solo que le falta ser contradicha. En principio,
esta prueba carece de valor procesal, sin embargo, excepcionalmente el legislador
les otorga méritos a pruebas que no han sido tomadas con audiencia de la parte
contraria, quien tampoco ha dispuesto de autoridad procesal para discutirlas.

Las pruebas no controvertidas o sumarias no pueden servir de fundamento a las

providencias de fondo que dicte el funcionario judicial, puesto que por disposición
constitucional, en un proceso las pruebas deben ser controvertidas.

Por tanto si estas no han sido debidamente controvertidas, por ejemplo en el proceso
penal, no se podrá dictar medida de aseguramiento, ni resolución de acusación ni
sentencia condenatoria, ya que se estaría actuando en forma contraria al derecho de
defensa y el debido proceso , esto determina que estas pruebas no tengan ninguna
fuerza probatoria.

Algunos ejemplos son: los testimonios que se reciben fuera de audiencia para fines
procesales y extraprocesales (antiguamente denominados declaraciones extrajuicio),
y los documentos privados que no estén amparados por presunción de autenticidad,
cuando además de la firma de su otorgante han sido suscritos por dos testigos. La
firma de estos hace parecer como probable que el documento sea verdadero, y de
ahí que en ciertos casos la ley permita, que se produzcan dichos efectos probatorios
buscados de una manera provisionalmente, como para la admisión de una demanda
de lanzamiento de arrendamiento y para decretar embargo y secuestro de bienes del

48
deudor, en un proceso de ejecución, antes de haberse librado el mandamiento
ejecutivo.

En conclusión, toda sentencia judicial debe apoyarse en plenas pruebas, esto es en

aquellas que legalmente pueden producir en el juez como tal, convicción jurídica de
la verdad del “supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
en ellas persigue”, o en el campo penal “de la infracción por la cual se llamó a juicio y
la de que el procesado es responsable de ella”

k) SEGÚN SU LICITUD E ILICITUD: (pruebas licitas e ilícitas)

La clasificación atiende a diferentes factores entre los cuales los más importantes la
licitud, controversial, fuente y origen.

La prueba licita e ilícita, dando razón al hecho de que la prueba deba ceñirse a la ley
para que sea eficaz. Comenta el doctor JESÚS IGNACIO GARCÍA, en consideración
al respecto de los derechos humanos que se reafirma en estos el principio de
legalidad de la prueba.

Ahora si bien sabemos que la incorporación de las pruebas debe regirse por la moral
y el respeto a la persona humana, con esta apreciación se reitera lo importante que
los derechos humanos son para el contexto constitucional. Estas series de
acotaciones conllevan a analizar el carácter de ilicitud que puedan tener algunos
medios probatorios. Entre otros tenemos los testimonios o las confesiones obtenidas
mediante el suministro de drogas a los sujetos, el empleo de las pruebas electrónicas
por medio de grabaciones, las pruebas obtenidas mediante coacción e irrespetando
la moral, las buenas costumbres y la dignidad humana.

Otro de los aspectos que de forma material perfeccionan el carácter ilícito, es el

obtener pruebas por medios como el narcoanálisis, escopolamina, pentotal, y el
hipnotismo. Medios por los cuales el sujeto perturba y desarticula su conciencia
fisiológica o química hasta el punto que sea tan mortífera y aniquiladora esa acción
dirigida contra los principios fundamentales del ser humano.
49
La prueba debe ser acorde con la moral y las buenas costumbres, por esta razón
cuando la obtención de esta sea violadora de estos argumentos válidos, debe ser
rechazada por el funcionario judicial o practicado, pero no sometida a su valoración.

En forma aceptada la aplicación del principio de legalidad o licitud de la prueba y sus

consecuencias van íntimamente relacionadas con el debido proceso, garantía plena
establecido en nuestra normativa. Dicha nulidad no amerita ser declarada sino que
opere el pleno derecho. El funcionario no entra a considerar las pruebas ilícitas o
ilegales y por ende tampoco tendrán valoración alguna.

En conceptualizaciones hechas por algunos tratadistas, consideran medios o

métodos como el uso de los detectores de mentiras, los test psicológicos y los
exámenes sicotécnicos o psiquiátricos como válidos. En materia de otras
consideraciones es el estudio del valor probatorio de esos procedimientos, de los
cuales depende su validez científica, hasta ahora en estos métodos sé esta en vía de
experimentación y su valor probatorio es discutible.

En la mayoría de las veces la ilicitud de las pruebas no es causa de nulidad.

Generalmente el único efecto jurídico procesal de su ilicitud consiste en la
inadmisibilidad o la ineficacia de la prueba, si por error fue practicada; tal es el caso
de la prueba tomada a pesar de existir prohibición legal, pero sin vicios de
procedimiento, sin embargo, cuando la ilicitud consiste en el empleo de la violación
física, moral o sicología para la obtención de la prueba, se produce su nulidad
inmediata.

l) SEGÚN SU UTILIDAD: (pruebas pertinentes e impertinentes y posibles e

imposibles)

Esta es una clasificación muy importante, puesto que nuestro código de

procedimiento civil, ordena al juez rechazar inlimine las pruebas notoriamente
impertinentes, y considera como tal las que no se ciñen “ al asunto materia del
proceso”. En todo proceso el demandante tiene la carga de demostrar plenamente, si

50
desea tener éxito en sus pretensiones, los supuestos de hecho “de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Es decir los hechos en que apoya
sus peticiones, los cuales constituyen el llamado “thema probandum” del proceso.
Las afirmaciones de los litigantes son las que confirman el thema probandum del
proceso, por tanto, solo serán pertinentes los medios de convicción que se aduzcan
para demostrarla.

A diferencia, las pruebas que pretendan demostrar hechos diferentes a los que se
debaten en el litigio o que no hayan sido afirmadas por las partes, serán
impertinentes, y si la impertinencia es notoria, de bulto, ósea que se presenta a la
mente del juez sin esfuerzo alguno, este deberá rechazarlas cuando se le pidan. Si la
impertinencia de la prueba fuera apenas dudosa, el juez está en el deber de
decretarlas y practicarlas, pues en todo caso, al dictar sentencia, que es la verdadera
oportunidad de calificar a fondo las pruebas aducidas al proceso, si las considera
impertinentes podrá desestimarlas. La calificación del juez es muy delicada y
compromete su responsabilidad, porque si se equivoca al hacerla, y debido a ello
rechaza una prueba trascendental para la decisión del litigio puede causarle grave
perjuicio a la parte que la pido. Por tal razón el rechazo de la prueba debe hacerse
cuando es notoria.

Las otras, las pruebas posibles son todas las que físicamente pueden practicarse e
imposibles las que no pueden ser practicadas en el caso concreto, aun cuando estén
autorizadas.

ll) SEGÚN SUS RELACIONES CON OTRAS PRUEBAS: (pruebas simples y

compuestas o complejas, concurrentes y contrapuesta)

Se entiende por prueba simple, cuando tiene una existencia autónoma para llevarle
al juez por si sola la convicción sobre el hecho por demostrar, como sucede con la
escritura pública respecto a la comparecencia de las partes y lo manifestado por
éstas. Ejemplo: la inspección judicial sobre el hecho mismo, la confesión en materias

51
civiles cuando no existe norma legal que la excluya y reúna los otros requisitos para
su validez y eficacia.

A diferencia, la prueba es compuesta o compleja, cuando esa convicción se obtiene

de varios medios. Ejemplos: el testimonio único cuando no convenza al juez o un
indicio necesario, complementados con otras pruebas.

Las pruebas complejas de subdividen en concurrentes y contrapuestas. Las primeras

existen cuando los varios medios de prueba sirven para producir la convicción del
juez en un mismo sentido, es decir, sobre la existencia o inexistencia del hecho; y las
contrapuestas se presentan cuando varios medios están en contra posición, porque
sirven para una conclusión. En ambos casos el convencimiento del juez es el
resultado del estudio de conjunto de los diversos medios.

m) SEGÚN LA FORMA COMO OBRA EN EL PROCESO: (prueba trasladada o

prestada y originaria o independiente)

La prueba trasladada, es la que se lleva a un proceso tomándola de otro simultaneo

o anterior: ‘‘las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a
otro en copia autentica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el
proceso primitivo se hubiera practicado a petición de la parte contra quien se aducen
o con audiencia de ella’’. Esta norma nos da a entender que cuando se traslada una
prueba de un proceso anterior a otro, si la persona contra la cual se aduce fue parte
en aquel y con su citación y audiencia se practicó o incorporo al proceso, como se
cumplió con el derecho de contradicción, se puede apreciar sin más formalidades.

Para el traslado de la prueba se requiere reunir los siguientes requisitos:

a) Que en el primer proceso se hayan practicado válidamente.

b) Que el traslado al segundo proceso sea pedido y solicitado en tiempo
oportuno.
c) Sea expedida en copia autentica.

52
 d) Que en el proceso originario hayan sido practicadas a petición de parte contra
quien se aduce o con audiencia de ella.

La prueba prestada, como la denomina BENTHAM, en ningún modo obliga al juez

que conoce del segundo proceso, a darle la valoración que le dio el juez que conoció
el proceso inicial. El juez por lo tanto, conserva la facultad de apreciarla, valorarla y
darle el mérito probatorio que en su juicio merezca.

La prueba originaria o independiente, denominada por BENTHAM, es la que se

practica y se hace valer en el mismo proceso, que es la regla general.

1.3.3.- Elementos probatorios en la legislación nacional

El Art. 121 del CPC (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, núm. 3 de
la Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009), determina que ‘‘Las pruebas consisten en
confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos,
inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes.

Se admitirá también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las

radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, los documentos obtenidos
por medios técnicos, electrónicos, informáticos, telemáticos o de nueva tecnología;
así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza
técnica o científica. La parte que los presente deberá suministrar al juzgado en el día
y hora señalados por la jueza o el juez los aparatos o elementos necesarios para que
pueda apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o figuras.

Estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial según las
circunstancias en que hayan sido producidos’’. 27

27
Código de procedimiento Civil, Artículo 121. Editorial Jurídica El Forum. Pág. 28.

53
1.3.4.- Valoración de la prueba

La valoración de la prueba tiene como propósito establecer la eficacia conviccional

de los elementos probatorios presentados por las partes durante el juicio.

[Link].- Sistemas de valoración de la prueba

Devis Echandía considera que la valoración de la prueba judicial es la operación que

tiene como finalidad conocer el mérito condicional que pueda deducirse de su
contenido. Se trata de una actividad exclusiva del juez. Es el momento más
importante de la actividad probatoria.

La valoración o evaluación de la prueba es un acto de vital importancia dentro del

proceso y también dentro de la etapa preparatoria del mismo. De su resultado
dependerá que el juzgador emita una sentencia condenatoria o absolutoria del
demandado en los procesos civiles o del acusado en los procesos penales.

Para sintetizar estas ideas podemos decir que la valoración de la prueba es la

operación mental que realiza la autoridad jurisdiccional con la finalidad de obtener de
cada elemento probatorio que se le ponga a su consideración, la convicción
suficiente o no para dar razón a cada una de las partes que las haya obrado dentro
del proceso.

Hay varios sistemas de valoración de la prueba. Pasemos analizar los más

importantes:

[Link].1.- Prueba tasada o de tarifa legal.-

La prueba pasada es un sistema de valoración en que el juzgador está obligado a

ocultar determinadas reglas abstractas establecidas previamente por el legislador. Es
éste quien partiendo de premisas determinadas establece el modo en que el Juez

54
debe apreciar ciertos elementos de decisión. En esta operación lógica, queda en el
segundo lugar las que el Juez podría libremente realizar por su propio albedrío.
Este sistema tiene determinadas ventajas, como por ejemplo que propende a la
uniformidad en las decisiones judiciales; el valor de cada medio de prueba está
claramente determinado en la ley. Con este sistema se evita la subjetividad, las
decisiones tomadas por Jueces sin experiencia o ignorantes de determinadas áreas
del derecho. También este sistema contribuye a evitar el rechazo injustificado de
determinados medios de prueba presentados en el proceso por cualquiera de las
partes.

Tiene no obstante la desventaja que conduce a la obtención de una verdad formal

que no siempre coincide de la verdad real, restándole capacidad al Juez, puesto que
le impone ciertas soluciones que a menudo van en contra de su propia convicción.

[Link].2.- Sana crítica

Para Miranda este sistema de valoración es aquel que exige que la sentencia se
motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador para obtener su
convencimiento. El juzgador deberá ajustarse en todo momento a las reglas de la
lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos, de ahí que
necesariamente tenga la obligación de exteriorizar el razonamiento probatorio
empleado, plasmándolo en el texto de la sentencia como única forma de controlar su
racionalidad y coherencia. 28

La motivación fáctica de la sentencia permite constatar que la libertad de

ponderación de la prueba ha sido utilizada de forma correcta, adecuada y que no ha
generado en arbitrariedad. Únicamente cuando la convicción sea fruto de un proceso
mental razonado podrá plasmarse dicho razonamiento en la sentencia mediante
motivación.

28
RICARDO MORENO, Teoría General de la Prueba. Colombia. 1994. Pág. 25.

55
Considero que la motivación de la sentencia, permitirá ejercer un control de logicidad
y racionalidad sobre la valoración realizada por el juzgador, por medio de los medios
de impugnación, como el recurso de casación y el procedimiento de revisión de
sentencia, caso contrario el control sería ineficaz o inútil.

La motivación de la sentencia implica un procedimiento de exteriorización del

razonamiento sobre la eficacia o fuerza probatoria acreditada a cada elemento
probatorio y su incidencia en los hechos probados.

Este sistema está compuesto por las reglas de la lógica, la experiencia y la

psicología:

[Link].3.- La lógica

Para Rodríguez la lógica se define como el estudio de las reglas y métodos para
distinguir el razonamiento válido del inválido. Un razonamiento viene a ser el
producto de una inferencia, pues puede ser entendido como un conjunto de
proposiciones tal que una de ellas (la conclusión) se afirma que se deriva de las otras
(las premisas), las cuales son consideradas como elementos explicativos de la
primera

Asimismo se tiene cuatro tipos de relaciones entre proposiciones que son:

a. Implicación
b. Equivalencia
c. Consistencia
d. Independencia

La Implicación es la proposición A implica la proposición B, en consecuencia ambas

son verdaderas:

56
Ej. A: Todos los jueces son abogados
B: Algunos abogados son jueces.

La Equivalencia es la proposición A debe implicar a B y viceversa, en consecuencia

ambas son verdaderas o falsas en forma simultánea.

Ej. A: La Medicatura Forense se encuentra en Heredia.

B: En Heredia se encuentra la Medicatura Forense.

La Consistencia implica que ambas preposiciones pueden ser verdaderas al mismo

tiempo. Son inconsistentes si no pueden ser verdaderas al mismo tiempo.

Ej: A: Pedro mató a Juan con un arma de fuego.

B: Juan falleció producto de un disparo de un arma de fuego que le
propinó Pedro.

La independencia se origina porque la falsedad o verdad de una proposición no

guarda ninguna relación con la verdad o falsedad de la otra proposición.

Ej. A: Carlos mató a José.

B: Luis violó a Ana.

Las reglas de la lógica

Para Varela la operación lógica constituye un aspecto medular en la apreciación de

los medios de prueba.

Dentro de las leyes de la lógica tenemos:

a) Ley de la identidad
b) Ley de la contradicción
57
 c) Ley del tercero excluido
d) Ley de la razón suficiente

Cuando nos referimos a la Ley de la identidad significa que si una proposición es

verdadera, siempre será verdadera. La identidad de la persona o cosa es la misma
que se supone.

Ej. Luis es Luis

Luis es Carlos

En el segundo supuesto se produce la trasgresión a la ley de identidad, ya que una

misma identidad no puede calzar en dos personas.

La Ley de la contradicción es cuando una proposición no puede ser verdadera y falsa

al mismo tiempo. Dos juicios contrapuestos o contradictorios se neutralizan o
destruyen entre sí.
Para de la Rúa dos juicios opuestos entre si contradictoriamente, no pueden ser
verdaderos.

Ej. Pedro es culpable.

Pedro es inocente.

La Ley de tercero excluido es cuando una proposición no puede ser verdadera o

falsa al mismo tiempo. Se presenta en los casos en dónde un juicio de valor es
verdadero y el otro es falso.

Ej. Carlos es un niño.

Carlos es un anciano.

58
Ley de la razón suficiente

Cualquier afirmación o proposición que acredite la existencia o no de un hecho, tiene

que estar fundamentada o probada.

Ej. Pedro fue declarado culpable por homicidio.

En el juicio cinco testigos observaron que Pedro mató a María.

[Link].4.- La psicología

La psicología juega un papel muy importante en los procesos de pensamiento del

hombre y demás actividades psíquicas, que nos permitirán remitirnos al pasado para
tener una visión más clara de los hechos.

La psicología es la disciplina que investiga sobre los procesos mentales de personas

y animales. La palabra proviene del griego: psico- (actividad mental o alma) y -
logía (estudio). Esta disciplina analiza las tres dimensiones de los mencionados
procesos: cognitiva, afectiva y conductal.29

La psicología moderna se ha encargado de recopilar hechos sobre las conductas y

las experiencias de los seres vivos, organizándolos en forma sistemática y
elaborando teorías para su comprensión. Estos estudios permiten explicar su
comportamiento y hasta en algunos casos, predecir sus acciones futuras.

El factor psicológico siempre debe estar unido al factor lógico en lo que respecta a la
formación del juicio valorativo de las pruebas.

29
[Link]

59
[Link].5.- La experiencia

Según González las reglas de la experiencia son nociones de dominio común y que
integran el conjunto cognoscitivo de la sociedad sin necesidad de mayores
profundizaciones, las que cualquiera aprende en forma inmediata y espontánea
como verdades indiscutibles.

En la modernidad la cuestión de la experiencia se plantea como cuestión

gnoseológica, como problema de la teoría o crítica del conocimiento. En concreto la
experiencia indica la referencia del conocimiento, a partir de la cual tiene que
elaborarse, a la que ha de adecuarse, responder y corresponder, de la que tiene que
dar razón o incluso la que ha de ser su contenido. "En la medida en que el
entendimiento humano haya de ser fuente de algún tipo de certeza que vaya más
allá de la mera autoconciencia, debe apuntar a algo que no sea él mismo"; ese algo,
lo otro del entendimiento, "en relación con lo cual se puede plantear la cuestión de la
certeza como objetividad que rebasa los límites del cogito, recibe el nombre de
'experiencia'".30 Experiencia es, pues, de entrada ese algo, lo otro respecto del
entendimiento, en relación con lo cual se puede y se debe plantear la cuestión de la
certeza como objetividad. Así se presentan, en términos generales, las filosofías de
la experiencia o empiristas. Ese es fundamentalmente el planteamiento empirista,
reaccionando contra el racionalista que supuestamente (o fácticamente, como en
Descartes) quiere fundamentar el conocimiento en la autoconciencia.

Estas filosofías de la experiencia habrían recibido su primera gran formulación en

Locke, en cuya serie Kant vendría a ser el último eslabón. Ahora bien, "desde este
punto de vista, la aportación del empirismo habría consistido fundamentalmente en
convertir la experiencia en un grave problema y en haber conducido el enigma del
conocimiento al callejón sin salida del escepticismo".

30
VÁZQUEZ LOBEIRAS, MARÍA JESÚS, "Immanuel Kant: el giro copernicano como ontología de la
experiencia", en: Endoxa núm. 18 (2004) 69-93, cita p. 70.

60
En efecto, si la idea ha de corresponder a una sensación, si el juicio ha de
corresponder siempre a un hecho, no hay duda que no sólo será imposible llegar a
afirmaciones generales, sino que se hace imposible incluso la conexión de hechos y
la formación de juicios. Tanto la conexión como la generalización parecen ser
deudoras de una actividad que el entendimiento lleva a cabo desde y por sí mismo,
espontáneamente.

[Link].4.- La íntima convicción

Es aquel donde el juez goza de completa libertad para valorar la prueba.

La ley no le impone al juzgador ningún tipo de regla que debe aplicar en la

apreciación de los diversos medios probatorios. La convicción que logra obtener el
juez no se encuentra sujeta a ningún tipo de formalidad preestablecida.

Características

El jurado resuelve de acuerdo con su libre albedrío.

El juez valora la prueba de acuerdo a su leal entender y saber.

Desventajas

Es un sistema apto para generar injusticias y arbitrariedades.

La autoridad no tiene la obligación ni el deber de razonar o fundamentar los motivos
para haber dictado la sentencia.
Robustez moral de la prueba

Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se constará a la más
robusta según el orden siguiente:

1. La presunción de derecho;

61
 2. El juramento decisorio;
3. La confesión judicial;
4. La inspección personal en los casos en que tiene lugar;
5. Los instrumentos públicos y auténticos;
6. Los privados fehacientes;
7. La confesión extrajudicial escrita;
8. La confesión extrajudicial verbal con otra semiplena;
9. La prueba pericial en los casos que tiene lugar;
10. La prueba testimonial;
11. Las semiplenas pruebas de diverso género que hacen prueba perfecta;
12. Las presunciones cuando hacen plena prueba. La presunción legal no tiene
entonces lugar, porque cede a la prueba contraria; salvo la presunción de
derecho de que habla el numeral 1º.

Por robustez moral de la prueba se entiende que es el orden o jerarquía que han de
poseer las pruebas presentadas, de manera tal que a la hora de ser admitidas y
valoradas se podrá tener una mejor de visión de cuales, de las pruebas, tienen
mayor peso a la hora de que se formule un juicio ya sea valorativo o de disvalor con
respecto a la acción que se pretende de probar.

1.4.- La Prueba documental

1.4.1.- Concepto general de documento

Documento estrictamente desde su origen literal significa instrumento, escritura, u

otro papel autorizado. Literalmente en su sentido figurado significa cualquier cosa
que sirva para probar algo.

Conceptualmente el documento es todo instrumento, escritura, escrito en que se

prueba, confirma, justifica alguna cosa o al menos que se aduce con tal propósito;
ampliando todo ello, cuanto consta por escrito o gráficamente.

62
Miguel Fenelch, en su libro ‘‘La prueba en derecho’’ emite como concepto de
documento, como los efectos de prueba, el objeto material en que se inserta una
expresión de contenido intelectual por medio de una escritura o de cualesquiera otros
signos, imágenes o sonidos.31 En estricto sentido jurídico penal es cualquier
manifestación gráfica de voluntad de un acto o un hecho humano que sea
susceptible de producir consecuencias jurídicas contra o a favor de alguna persona.

En general se puede manifestar que documento es toda escritura que incorpora,

enseña, expresa, constata; es todo objeto válido para probar un hecho; no solo
puede ser escrito sino que en general es todo aquello que dé cuenta de un hecho y
nos sea idóneo para producir efectos jurídicos en la prueba, en una relación procesal
y que tiene como finalidad perpetuar un hecho, un acto, o un pensamiento dentro del
proceso satisfaciendo interrogantes; Cuando?, cómo?, dónde se practicó el acto?,
ante quién se lo practicó?, etc.

1.4.2.- Los documentos públicos: generalidades

Se vincula al instrumento público con su autenticidad, sino que identifica plenamente

ambos conceptos, convirtiéndolos en sinónimos legales.

Documento público o auténtico es aquel autorizado con las solemnidades legales por
el competente empleado, además es un objeto representativo y forma parte de un
proceso judicial o administrativo.

Constituyen prueba todos los instrumentos autorizados por las personas encargadas
de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, éste, hace fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y a su fecha; pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que contenga, también no hace prueba en juicio cuando se encuentra

31
Bustamante Salvador Carlos, ‘‘Valor Probatorio de los documentos privados sin firma’’. Pág. 20.

63
roto, raído, abreviado con borrones, o testaduras que no se hayan salvado
oportunamente.

Son documentos públicos los otorgados por un funcionario público o depositario de la

fe pública, dentro de los límites de su competencia y de acuerdo con las formalidades
prescriptas por la ley. Son privadas todos los documentos que no revistan las
mencionadas características, sea que emanen de las partes o de terceros.

Mientras los documentos públicos tiene valor probatorio por sí mismos, sin necesidad
de que medie su reconocimiento por la parte a quien se oponen, los documentos
privados carecen de valor probatorio hasta tanto se acredite la autenticidad de la
firma que figura en ellos, sea mediante el reconocimiento (expreso o tácito) de la
parte a quien se atribuye o mediante la comprobación que puede realizarse por
cualquier clase de pruebas, entre las cuales el cotejo de letras es la que mayor
eficacia reviste. No obstante, los documentos privados no reconocidos pueden valer,
eventualmente, como indicios de los cuales se induzcan presunciones.

1.4.3.- Los Instrumentos Públicos en el Código de Procedimiento Civil

ecuatoriano

(Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, numeral 4 de la Ley s/n, R.O.

544-S, 9-III-2009).- Instrumento público32 o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por la competente servidora o servidor. Si fuere otorgado ante
notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública.

Se consideran también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados,

conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmado
electrónicamente.

32
Código de Procedimiento Civil, Artículo 164 y 165. Editorial Jurídica El Forum. Quito. Pág. 33.

64
Hacen fe y constituyen prueba todos los instrumentos públicos, o sea todos los
instrumentos autorizados en debida forma por las personas encargadas de los
asuntos correspondientes a su cargo o empleo, como los diplomas, decretos,
mandatos, edictos, provisiones, requisitorias, exhortos u otras providencias
expedidas por autoridad competente; las certificaciones, copias o testimonios de una
actuación o procedimiento gubernativo o judicial, dados por el secretario respectivo,
con decreto superior, y los escritos en que se exponen los actos ejecutados o los
convenios celebrados ante notario, con arreglo a la ley; los asientos de los libros y
otras actuaciones de los funcionarios y empleados del Estado de cualquiera otra
institución del sector público; los asientos de los libros y registros parroquiales, los
libros y registros de los tenientes políticos y de otras personas facultadas por las
leyes.

El instrumento público agregado al juicio dentro del término de prueba, con orden
judicial y notificación a la parte contraria, constituye prueba legalmente actuada,
aunque las copias se las haya obtenido fuera de dicho juicio.

El instrumento público hace fe, aún contra terceros, en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha; pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él
hayan hecho los interesados.

En esta parte no hace fe sino contra los declarantes.

Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen prueba respecto de los

otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y
descargos, a título universal o singular.

Se otorgará por escritura pública la promesa de celebrar un contrato, si, para su

validez, se necesita de aquella solemnidad, conforme a las prescripciones del Código
Civil.

65
Para que los documentos auténticos judiciales y sus copias y compulsas prueben, es
necesario:

1. Que no estén diminutos;

2. Que no esté alterada alguna parte esencial, de modo que arguya falsedad; y,
3. Que en los autos no haya instancia ni recurso pendiente sobre el punto que
con tales documentos se intente probar.

No prueba en juicio el instrumento que, en su parte esencial se halla roto, raído,

abreviado, con borrones o testaduras que no se hubieren salvado oportunamente.

Las partes esenciales del instrumento son las que a continuación señalaré:

1. Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o secretario, según el caso;

2. La cosa, cantidad o materia de la obligación;
3. Las cláusulas principales para conocer su naturaleza y efectos;
4. El lugar y fecha del otorgamiento; y,
5. La suscripción de los que intervienen en él.

Los instrumentos públicos comprendidos en el Art. 165, son nulos cuando no se han
observado las solemnidades prescritas por la ley, o las ordenanzas y reglamentos
respectivos.

Es prohibido en los instrumentos el uso de cifras de caracteres desconocidos, a

menos que corresponda a denominaciones técnicas, el de letras iniciales en vez de
nombres o palabras, el dejar vacíos o espacios en que pueden introducirse palabras
o cláusulas nuevas, y escribir en distinto papel o con diversa letra.

(Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, numeral. 3 de la Ley s/n, R.O.

544-S, 9-III-2009).- Si el libro de registro o del protocolo se hubiese perdido o
destruido, y se solicitare por alguna de las partes que la copia existente se renueve,
66
o que se ponga en el registro para servir de original, la jueza o el juez lo ordenará
así, con citación de los interesados, siempre que la copia no estuviere raída ni
borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pueda leer claramente.

Cada interesado puede pedir copia de los documentos originales, o compulsa en el

caso y en los términos del artículo anterior, observando, además, lo dispuesto en los
Arts. 174 y 175 inciso primero.

(Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, numeral. 3 de la Ley s/n, R.O.

544-S, 9-III-2009).- En las copias y compulsas mandadas dar judicialmente, se
insertarán las actuaciones que la jueza o el juez, a solicitud de parte señalare.

Las compulsas de las copias de una actuación judicial o administrativa y en general

toda copia con valor de instrumento público, no harán fe si no se dan por orden
judicial y con citación o notificación en persona o por una boleta a la parte contraria,
o sea a aquélla contra quien se quiere hacer valer la compulsa.

Los poderes no están sujetos a esta disposición.

Tampoco hará fe la escritura referente sin la referida, ni la accesoria sin la principal;

pero si ésta o la referida se hubiera perdido en un incendio, terremoto, robo, etc., la
referente o la accesoria hará fe en los capítulos independientes de aquélla; y en los
demás, sólo se considerará como un principio de prueba por escrito.

Es indivisible la fuerza probatoria de un instrumento, y no se puede aceptarlo en una

parte y rechazarlo en otra.

Si hubiere alguna variación entre la copia y la escritura matriz, se estará a lo que ésta
contenga.

Igual regla se aplica a las compulsas, con relación a la copia respectiva.

67
Es instrumento falso el que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de
tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que
se supone que la otorgaron, o de los testigos o del notario; por haberse suprimido,
alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento,
después de otorgado; y en caso de que hubiere anticipado o postergado la fecha del
otorgamiento.

La nulidad o falsedad manifiesta de un instrumento lo invalida, sin necesidad de

prueba.

(Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, numeral 3 de la Ley s/n, R.O.

544-S, 9-III-2009).- Si se demandare la falsedad de un instrumento público, la jueza o
el juez procederá a comparar la copia con el original, y a recibir las declaraciones de
los testigos instrumentales.

Practicadas estas diligencias y cualesquiera otras que la jueza o el juez estime

convenientes para el esclarecimiento de la verdad, se correrá traslado de la
demanda y seguirá el juicio por la vía ordinaria.

En caso de declararse falso un instrumento, en la misma sentencia se ordenará la

remisión de copias del enjuiciamiento civil al fiscal competente para que ejerza la
acción penal, sin que pueda ejercerla antes de tal declaración.

Pendiente el juicio de falsedad o de nulidad de un instrumento, puede éste dar mérito

para la ejecución si la parte que la solicita rinde caución por los resultados del juicio
de nulidad o de falsedad.

Si la nulidad o la falsedad del instrumento se pidiere como incidente de un juicio o

como excepción, se la ventilará en el mismo proceso, para resolver todo en la
sentencia definitiva.

68
Cuando se ocurra a la prueba testimonial para acreditar la imposibilidad física de
haber estado los otorgantes, el notario o los testigos instrumentales en el lugar donde
se otorgó el instrumento, se requerirá, por lo menos, cinco testigos que declaren
sobre el hecho positivo de haber estado en otro lugar, el día del otorgamiento, la
persona o personas de quienes se trata.

Si se tratare de la falsedad de un instrumento, no harán fe los dichos del notario ni de

los testigos instrumentales contra quienes hubiere presunción de estar complicados
en dicha falsedad.

En el caso del artículo precedente, si no hubiere presunción contra el notario y

testigos, no harán fe los dichos de otros testigos, sino cuando sean cinco conformes,
por lo menos.

Cuando todos los testigos instrumentales afirmen la falsedad del instrumento, harán
prueba aunque contradigan al notario; pero prevalecerá la declaración de éste, si
afirmare que esta falsificado, enmendado o alterado el instrumento.

Siempre que, por defecto en la forma, se declare nulo un instrumento público

otorgado ante notario, pagará éste una multa hasta de cuarenta dólares de los
Estados Unidos de América en favor de la parte perjudicada, y será destituido de su
empleo.

Los instrumentos públicos otorgados en Estado extranjero, si estuvieren

autenticados, harán en el Ecuador tanta fe como en el Estado en que se hubieren
otorgado.

El litigante que funde su derecho en una ley extranjera, la presentará autenticada; lo

cual podrá hacerse en cualquier estado del juicio.

69
La certificación del respectivo agente diplomático sobre la autenticidad de la ley, se
considerará prueba fehaciente.

(Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, numeral. 4 de la Ley s/n, R.O.

544-S, 9-III-2009).- Se autentican o legalizan los instrumentos otorgados en territorio
extranjero, con la certificación del agente diplomático o consular del Ecuador
residente en el Estado en que se otorgó el instrumento. En el caso de legalización, la
certificación del agente diplomático o consular se reducirá a informar que el notario o
servidora o servidor que autorizó el instrumento, es realmente tal notario o servidora
o servidor, y que en todos sus actos hace uso de la firma y rúbrica de que ha usado
en el instrumento.

Si no hubiere agente diplomático ni consular del Ecuador, certificará un agente

diplomático o consular de cualquiera Estado amigo, y legalizará la certificación el
Ministro de Relaciones Exteriores de aquel en que se hubiere otorgado. En tal caso,
la legalización del Ministro de Relaciones Exteriores se reducirá también a informar
que el agente diplomático o consular tiene realmente ese carácter, y que la firma y
rúbrica de que ha usado en el instrumento son las mismas de que usa en sus
comunicaciones oficiales.

Si en el lugar donde se otorgare el instrumento no hubiere ninguno de los

funcionarios de que habla el inciso segundo, certificarán o legalizarán la primera
autoridad política y una de las autoridades judiciales del territorio, expresándose esta
circunstancia.

La autenticación o legalización de los instrumentos otorgados en país extranjero,

podrá también arreglarse a las leyes o prácticas del Estado en que se hiciere.

Las diligencias judiciales ejecutadas fuera de la República, en conformidad a las

leyes o prácticas del país respectivo, valdrán en el Ecuador.

70
1.4.4.- De los Instrumentos Privados

En su acepción amplia, instrumentos privados son los otorgados por los particulares
sin la intervención de un funcionario público en su calidad de tal. Ningún sello de
garantía llevan en sí.33

De entre los más importantes que se pueden señalar y resaltar tenemos a la

integridad del contenido es decir su existencia material y objetiva, por lo que no
puede estar roto, raído, mutilado, etc., en una de sus partes esenciales. El contenido
debe ser claro sin que deje sitio alguno para argüir falsedad.

El instrumento privado, como el público, es una cosa, un objeto material que contiene
una declaración representativa de un hecho que surte efectos jurídicos y que, como
tal se ha incorporado a un proceso.

Conforme a los principios relativos al contenido, tenemos que existen documentos

que ocultan el autor, entonces hablamos de documento anónimo, el cual puede ser
auténtico cuando obra reconocimiento de su autor y no requiere de suscripción.

Los hay documentos denominados nominales, que son aquellos en los cuales está
estampado el nombre del autor, el documento nominal puede no ser autentico, como
ocurre cuando no son reconocidos por el autor; por lo tanto, no debe confundirse lo
nominal con autenticidad.

La suscripción de un documento privado o público, es un acto autónomo que expresa

voluntad de su autor, un acto de soberana decisión, y que, por lo tanto, surte todos
los efectos legales que le corresponden. De ahí que puede suscribirse un documento
en blanco, y constituye también un acto de voluntad. Concepción e interpretación que
la hace Armando Cruz en su libro estudio crítico de Código de Procedimiento Civil.

33
Orrego Acuña Juan Andrés, ‘‘Teoría de la Prueba’’. Pág.15.

71
El documento privado alcanza la misma fuerza probatoria del instrumento público,
aunque no logra sustituirlo, siempre y cuando la autenticidad o autoría sea
constatada por medio de pruebas; quizá, como el reconocimiento o la verificación
mediante las normas del Art. 198 del Código de Procedimiento Civil; pruebas que son
necesarias cuando existe contradicción procesal.

Nuestro Código de Procedimiento Civil manifiesta en su Art. 191 que: ‘‘Instrumento

privado es el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de notario ni
de otra persona legalmente autorizada, o por personas públicas en actos que no son
de su oficio’’.

Son instrumentos privados:

1. Los vales simples y las cartas;

2. Las partidas de entrada y las de gasto diario;
3. Los libros administrativos y los de caja;
4. Las cuentas extrajudiciales;
5. Los inventarios, tasaciones, presupuestos extrajudiciales y asientos privados;
y,
6. Los documentos a que se refieren los Arts. 192 y 194.

El Art. 194.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, numeral 3 de la

Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009) manifiesta.- El instrumento privado en que una
persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla
recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como un instrumento
público en los casos siguientes, siempre que la ley no prevenga la solemnidad del
instrumento público:

1. Si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ante cualquier jueza o
juez civil, notario público o en escritura pública;

72
 2. Si el autor del documento se niega a reconocerlo, sin embargo de orden
judicial;

3. Si habiendo muerto el autor, o negado ser suyo, o estando ausente de la

República, dos testigos conformes y sin tacha declaran en el juicio haber visto
otorgar el documento a su autor, o a otra persona por orden de éste; a no ser
que el asunto sobre qué verse el instrumento exija para su prueba mayor
número de testigos; y,

4. Si la parte contra quien se presenta el documento no lo redarguye de falso ni

objeta su legitimidad, dentro de tres días contados desde que se le citó y
notificó la presentación aunque no lo reconozca expresamente ni se pruebe
por testigos.

El reconocimiento de los documentos privados debe hacerse expresando que la

firma y rúbrica son del que los reconoce, sin que sea necesario que se declare ser
verdadera la obligación, o cierto el contenido del documento. En caso de que hubiere
firmado otro por la persona obligada, bastará que ésta confiese que el documento fue
firmado con su consentimiento.

El Art. 196.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, num. 3 de la Ley

s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).- Para los efectos del número 2 del Art. 194 pedido el
reconocimiento, la jueza o el juez hará comparecer, por medio de los agentes de
justicia, al que deba realizarlo; y si, compareciendo éste, se negare a expresar sí
reconoce o no el documento, o eludiere esta expresión con palabras ambiguas o de
cualquier otro modo, la jueza o el juez declarará reconocido el documento; sin
perjuicio de que, a petición de parte, se exija aquella expresión por los medios
establecidos en el Art. 132.

El documento así reconocido constituirá título ejecutivo.

73
El reconocimiento puede hacerse por los herederos del otorgante, o por apoderado
con poder especial.

El reconocimiento de una escritura privada puede pedirse antes o después del plazo
y en cualquier estado del juicio; y una vez practicado se lo apreciará como prueba.

Las cartas dirigidas a terceros, o por terceros, aunque en ellas se menciona alguna
obligación, no serán admitidas para su reconocimiento, ni servirán de prueba.

Art. 200.- Los libros administratorios prueban en contra del que los lleva o presenta.

El código de procedimiento civil señala en su artículo 201 ‘‘Prueban a su favor’’:

1. Si las partidas de data se refieren a gastos que ordinariamente se hacen en la

administración;
2. Si se refieren a gastos extraordinarios para los cuales el administrador tiene
facultad especial; y,
3. Si son conformes con las reconocidas y abonadas en otros libros anteriores de
la misma administración.

El Art. 202 manifiesta que las cuentas prueban contra quien las rinde; pero no podrá
exigirse el saldo mientras no se hayan aprobado o desechado las partidas de data.

Las cuentas que permanezcan por diez años en poder de la parte a quien se haya
rendido, prueban sin necesidad de aprobación expresa ni de reconocimiento.

El instrumento privado de obligación o de liberación no hace fe contra el que lo ha

suscrito, cuando se encuentra en su poder; a no ser que se pruebe que lo obtuvo por
fraude o violencia, o sin que el acreedor hubiese tenido intención de remitir la deuda.

74
La comparación o cotejo de letra y forma con otros escritos que indudablemente son
del mismo autor, no prueba la falsedad o la legalidad de un documento; pero valdrá
para establecer presunciones o principio de prueba por escrito.

El Art. 206 señala que ‘‘La jueza o el juez hará por sí mismo la comparación,
después de oír a los peritos revisores, a cuyo dictamen no tendrá deber de
sujetarse’’.

1.4.5.- Fuerza probatoria de los documentos antes señalados

[Link].- Fuerza Probatoria del Documento Público

El documento público hace plena fe de su contenido en todo lo que se refiere a las

afirmaciones hechas por el funcionario en su carácter legal y en el ejercicio de su
función, dejando constancia de todo aquello que fue por él realizado y de lo dicho y
hecho en su presencia, y de lo que por la ley está llamado a dar fe.

Así, para impugnar la verdad de los dichos del funcionario sobre lo que se ha hecho
o ejecutado en su presencia, habrá de recurrirse a la acción de tacha de falsedad.

[Link].- Fuerza probatoria del Documento Privado

Con los documentos privados pueden probarse todos los actos o contratos que por
disposición de la Ley no requieran ser extendidos en escritura pública o revestir
solemnidades legales. Pero, esa clase de instrumentos no valen por sí mismos nada,
mientras no sean reconocidos por la parte a quien se oponen, o tenidos legalmente
por reconocidos.

Finalmente se puede decir, que la importancia de la clasificación de los documentos

radica en la eficacia o fuerza probatoria de estos instrumentos legales, los
documentos auténticos o públicos, por la gran importancia que tienen en las

75
relaciones jurídicas, son los que por sí mismos hacen prueba y dan fe de su
contenido ab initio.

En cambio, los documentos privados tienen valor de prueba plena, cuando son
reconocidos o autenticados por el propio otorgante o por los representantes
legales.34

1.5.- La Inversión de la prueba

1.5.1.- Definición

Es un principio del Derecho Procesal deja a cargo del actor la prueba de los hechos
en que se basa su acción, ya cargo del demandado, la prueba de los hechos que
fundamenten sus excepciones. Sin embargo, hay casos en que la carga de la prueba
se invierte, como sucede, por ejemplo, en materia de accidentes del trabajo y, en
ciertos casos, de responsabilidad civil derivada del hecho de las cosas.
Inversión de la carga de la prueba

Conocida también como inversión de la prueba, es la previsión que excepciona la

regla del «onus probandi» establecida como habitual. Aunque no se trata de un caso
de inversión de la carga de la prueba, se habla de inversión legal cuando, conforme a
una presunción legal o que no admite prueba en contra, queda dispensada de
prueba la parte favorecida por dicha presunción. La inversión propiamente dicha
aparece en casos de responsabilidad civil, y en materia contractual cuando se
utilizan determinadas cláusulas que generan la llamada inversión convencional de la
carga de la prueba al dejar establecidos determinados supuestos de hecho.

34
Calvo Baca, E. Derecho Registral y Notarial. Caracas – Venezuela: Ediciones Libra C.A. (2009).
Pág. 23.

76
1.5.2.- La carga de la prueba

El onus probandi (‘carga de la prueba’) es una expresión latina del principio jurídico
que señala quién está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales.

El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho que expresa
que «lo normal se entiende que está probado, lo anormal se prueba». Por tanto,
quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo («affirmanti
incumbit probatio»: ‘a quien afirma, incumbe la prueba’). Básicamente, lo que se
quiere decir con este aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado
debe recaer en aquel que rompe el estado de normalidad (el que afirma poseer una
nueva verdad sobre un tema).

En el pensamiento crítico significa que quien realiza una afirmación, tanto positiva
(Puedo levantar 50 kilos con un solo brazo) como negativa (Esto es imposible, pues
no existe vida extraterrestre), es a quien le corresponde probar la proposición y no a
su interlocutor. Este, con una saludable dosis de escepticismo, dirá: «Si es así,
demuéstramelo». Es importante aclarar que ni la ciencia ni nadie puede probar un
negativo («No existen los gnomos»), especialmente si se es infalsable; puesto que
quien afirma un asunto clamará inexorablemente que «aún no se ha buscado debajo
de todas las piedras» (véase Tetera de Russell).

Las excepciones son los casos en que es posible demostrar mediante modus
tollendo tollens o reducción al absurdo que su positivo es autocontradictorio
(«Existen círculos cuadrados»), por tanto necesariamente su negativo es cierto («Por
sus definiciones, es imposible la existencia de tal figura, por tanto no existen»). No
obstante a lo anterior, hay que tener cuidado de no caer en la falacia ad ignorantiam,
pues ausencia de pruebas no es prueba de ausencia. De acuerdo a la Navaja de
Occam o principio de parsimonia, si se presentan dos hipótesis alternativas para
explicar un hecho, ambas igualmente carentes de evidencias, se debe preferir
aquella que requiera de menos supuestos.

77
Carga de la prueba

Principio del Derecho procesal en virtud del cual se obliga a una de las partes a
probar determinados hechos y circunstancias cuya falta de acreditación conllevaría
una decisión adversa a sus pretensiones. La doctrina define la carga de la prueba
como «regla de decisión o de juicio que permite al juzgador resolver la controversia
en favor de quien no está sometido a ella, en caso de que la prueba aportada no sea
concluyente» (GÓMEZ POMAR). En el ámbito del Derecho penal, el principio de
presunción de inocencia consagrado en nuestro Derecho fundamental supone una
mayor carga probatoria sobre el Ministerio Fiscal o acusación particular. 35

Derecho Procesal

Una vez realizada la actividad probatoria, el juez debe prestarse a dictar sentencia.
Para ello deberá seguir un iter lógico en el que uno de los pasos es establecer los
hechos probados, sobre los que aplicar las pertinentes normas, previa la valoración
de dicha actividad probatoria.

Declarados los hechos probados, positiva o negativamente, independientemente de

cuál de las partes haya convencido al juez, con base en el principio de adquisición
procesal, puede ocurrir que no haya hechos dudosos, en cuyo caso el juez no se
planteará más problemas probatorios. Pero si para él sigue existiendo hechos sobre
los que tiene dudas racionales, en cuanto le está prohibido el non liquet, debe
plantearse el tema de la carga de la prueba.

La carga de la prueba pesa sobre las partes y en la mayoría de los códigos

procesales, aunque nada impide que el legislador, partiendo de la carga de las partes
de alegar los hechos, atribuya al juez las facultades necesarias para que sea él el
encargado de realizar la actividad probatoria de oficio.

35
[Link]

78
Pero las partes son varias, al menos dos, ubicadas en las dos exclusivas y
excluyentes posiciones de parte: demandante y demandada, y, por ello, el tema de la
carga de la prueba se centra en determinar qué concreta parte debería (en tiempo
pasado, no en tiempo futuro o a priori) haber probado el hecho dudoso, y así
determinar en quién ha de recaer las consecuencias negativas de la inactividad o
ineficacia probatoria.

Desde antiguo, partiendo de reglas legales, se mantuvieron como realmente eficaces

principios recogidos en brocardos que, como «actore non probante reus est
absolvendus», «necessitas probandi incumbit ei qui agit, reus in excipiendo fit actor,
onus probandi incumbit actori, in dubiis reus est absolvendus», «incumbit probatio qui
dicit (affirmat), non qui negat», no siempre aplicables, en cuanto no se les puede
considerar como verdades absolutas; antes al contrario.

El legislador intenta dar algunas pautas: ‘‘incumbe la prueba de las obligaciones al

que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone’’. Pero, a pesar de
las posibles buenas intenciones del mismo, estas pautas son incorrectas e
incompletas. Ciertamente, en este momento se haría necesario un análisis detenido
de los posibles hechos a probar, pero esa tarea en este momento y lugar no es
posible, por lo que baste decir lo siguiente:

a. Las reglas sobre la carga de la prueba son normas procesales, aunque

puedan estar ubicadas en normas no procesales.
b. Conviene no perder de vista, para poder dar debida respuesta a la
pregunta, lo que se denomina criterio de la normalidad y facilidad o
proximidad probatoria.
c. Hechos constitutivos de la pretensión: realmente no se atribuye al
demandante la carga de todos los hechos de los que la norma deduce
la consecuencia pedida. Esto sería una carga insoportable, una
probatio diabólica, como ha establecido la doctrina y la jurisprudencia,
en la forma vista. Se ha de partir de los principios de normalidad y
facilidad o proximidad probatoria, vistos, así como del concepto que en
79
 su momento se dio del hecho constitutivo: hecho sobre el que se apoya
la pretensión del demandante, cuya carga de estos hechos
corresponde a éste.
d. Hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, en cada caso concreto
hechos en los que se apoya la defensa de la parte demandada, y cuya
prueba le corresponde a ésta.
e. Se suele hablar de la inversión de la carga de la prueba, pero, pienso,
ésta realmente no existe. En los supuestos contemplados por la
jurisprudencia y por la doctrina no hay verdadera inversión. Lo que
ocurre es que, ante determinadas circunstancias, fundamentalmente la
presencia de una presunción, la parte contraria debe realizar lo que se
denomina prueba de lo contrario.

No debemos olvidar, y aquí sólo quiero hacer un recordatorio, lo que se denomina

prueba principal, contraprueba y prueba de lo contrario

La primera versa sobre los hechos supuestos de la norma cuya aplicación se pide
por cualquiera de las partes. Por el contrario, la contraprueba es la que realiza la otra
parte tendente simplemente a desvirtuar la principal, a destruir el convencimiento del
juzgador que pueda lograrse con la prueba principal de la otra parte: demandante o
demandada.

La prueba de lo contrario es algo completamente distinto.

No se trata de probar los hechos alegados por cada una de las partes. De ello se
parte, salvo que el legislador exima de esa carga, o lo haga el juez, partiendo de las
presunciones no legales, basadas en las máximas de experiencia o situaciones en
las que se imponen los principios de normalidad y facilidad o proximidad probatoria, y
sin perjuicio de la prueba del indicio base de dicha presunción.

80
Tampoco se trata, de, simplemente, desvirtuar o destruir el convencimiento logrado
de contrario; en resumidas cuentas, no consiste en hacer dudar del resultado de la
actividad probatoria de la parte contraria, función de la contraprueba.

Se pretende, con la prueba de lo contrario, probar, convencer al juez de lo contrario

de lo alegado y probado por la parte que ha realizado la actividad probatoria, o
presumido legal o jurisprudencialmente.

Ciertamente, la prueba de lo contrario, además de que con lo probado, por la parte

contraria, está expresamente prevista en las presunciones iuris tantum, en las
presunciones en las que el legislador admite prueba en contra, prueba de lo
contrario. Cuando un hecho se presume, la actividad tendente a destruirlo suele
denominarse prueba de lo contrario.

Por supuesto, parto de considerar que las presunciones «iuris et de iure» no son
tales, sino ficciones legales; no cabe frente a ellas prueba en contra.

Sólo son presunciones las «iuris tantum», las que admiten prueba en contrario, y
éstas pueden ser legales, judiciales o de hombre.

Pero aquí surge el problema. En estos supuestos en los que la presunción funciona
por razones de equidad, facilitación de la actividad probatoria, o tutela de
determinados titulares de derechos, se ha dicho que la prueba se impone a quien, en
términos generales, no le correspondería, produciéndose lo que se ha denominado
inversión de la carga de la prueba.

Sin embargo, pienso que esa inversión de la carga de la prueba no es una realidad
jurídica asumible. Cuando se habla de ella no se asigna al demandado la prueba de
hechos constitutivos, ni al demandante la de los impeditivos, extintivos y excluyentes.

Los hechos presumidos, que el interesado hubiera debido probar según las reglas
normales, se dan por probados, se presumen, sin perjuicio de la prueba del hecho
indicio. La contraparte, en su caso, podrá probar lo contrario. Se impone al

81
demandante la prueba de lo contrario de los hechos del demandado, y a éste la de lo
contrario de los hechos constitutivos.

La teoría del riesgo, la objetivación de la culpa, se enlaza con la presunción de

hechos, lo que ha provocado, en gran medida, supuestos en los que la prueba de lo
contrario se impone.

En todos aquellos supuestos en los que, ya lo sea por el legislador, ya lo sea por los
tribunales, el riesgo no se objetiviza, las reglas de la carga de la prueba son las
normales, no se produce la inversión de la carga de la prueba.

Toda vez que lo alegado debe ser probado, las partes litigantes son las protagonistas
de las pruebas; pero lo realmente importante es saber a qué litigante le corresponde
la carga de probar o lo llamado onus probandi; es decir, qué litigante soportará un
resultado desfavorable para su pretensión por haber omitido la prueba de una
alegación. Como regla general, dicho riesgo o perjuicio ha de correrlo el litigante al
cual favorecería el convencimiento del tribunal si llegara a probarse el dato
cuestionado de forma satisfactoria. En definitiva, cada litigante soporta la carga de la
prueba de los datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que son
favorables a las alegaciones formuladas por dicho litigante.

El proceso civil es una contienda en la cual las partes intervinientes deben probar los
hechos fundamentados de la norma que le es favorable. Esto hace a sus
pretensiones o defensas en relación con la convicción judicial acerca de la
verosimilitud de los hechos y procedencia de aquello que pretenden.

El principio general es que las partes intervinientes en el proceso deben probar los
hechos que alegan como fundamento de sus pretendidos derechos, esto no significa
que estén obligados a ello, puesto que la parte que incurre en negligencia probatoria
solo se perjudica a sí misma. Por eso se habla de carga y no de obligación de la
prueba.

82
El derecho procesal argentino, siguiendo a Rosemberg, sienta un moderno principio
rector: incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber
de conocer (por ejemplo, el derecho comparado en los casos en que corresponde su
aplicación). Cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión o excepción.

Señala Rosemberg que, dada la insuficiencia de nuestros medios y los límites de

nuestras posibilidades de conocimiento, puede suceder en cada proceso que no sea
aclarado en todos sus detalles el acontecimiento que sirve de base a la controversia
y que circunstancias importantes no pueden ser averiguadas.

Pero tal non liquet en las cuestiones de hecho no puede conducir a un non liquet en
las cuestiones de derecho el magistrado debe dictar en cada caso una resolución.
Esto se le facilita gracias a las normas sobre carga de la prueba, que en tal caso le
dan una indicación sobre el contenido de sentencia; en particular, para resolver
cuando se ha mantenido incierta, en contra de la parte que soporta la carga de
probar la afirmación sobre los hechos. Por eso, la teoría de la carga de la prueba es
la de las consecuencias de la falta de prueba, y tendrá aplicación práctica
únicamente cuando haya permanecido incierta una afirmación sobre los hechos;
mientras, en el caso de circunstancias de hecho comprobadas, por ej., Mediante la
presentación del documento del contrato, del testamento o de la correspondencia
completa, las dudas del magistrado sobre la interpretación o sobre las otras
cuestiones jurídicas no pueden resolverse de acuerdo con las normas sobre la carga
de la prueba.

El problema de la carga de la prueba es un problema de la aplicación del derecho.

Una norma únicamente puede aplicarse cuando la tipicidad hipotética
abstractamente formulada y hecho su presupuesto por la ley se ha convertido en
realidad concreta y debe omitirse su aplicación cuando en caso de controversia el
magistrado no ha logrado plena convicción. Los inconvenientes de esta
incertidumbre los soporta la parte cuyo éxito procesal exige la aplicación de ese
83
precepto jurídico. De esto surge sin esfuerzo el principio de la carga de la prueba:
cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los
presupuestos (aun de los negativos) de las normas sin cuya aplicación no puede
tener éxito su pretensión procesal. Con otras palabras: sobre los presupuestos de las
normas que le son favorables.

1.5.3.- La inversión de la prueba documental en forma obligatoria

Conocida también como inversión de la prueba, es la previsión que excepciona la

regla del ‘‘onus probandi’’ establecida como habitual. Aunque no se trata de un caso
de inversión de la carga de la prueba, se habla de inversión legal cuando, conforme a
una presunción legal o que no admite prueba en contra, queda absuelta de prueba la
parte favorecida por dicha presunción.

La inversión propiamente dicha aparece en casos de responsabilidad civil, y en

materia contractual cuando se utilizan determinadas cláusulas que generan la
llamada inversión convencional de la carga de la prueba al dejar establecidos
determinados supuestos de hecho.36

En Derecho, la prueba documental es uno de los medios disponibles para demostrar

la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto la información que consta en
documentos o escritos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la
autenticidad de un hecho.37

La prueba documental debe ser perceptible e inequívoca, esto quiere decir que
mediante la lectura deben ser fácilmente comprendidos los hechos que son su
contenido. Sin embargo, existen documentos que dada su especialidad, el juez no
está en capacidad de comprenderlo; Para lo cual se necesita de la asesoría y el
dictamen de un perito en la materia del documento.

36
[Link]
prueba/inversi%C3%[Link]
37
Darahuge, Arellano González. Manual de Informática Forense. Errepar. Buenos Aires. 2011.

84
Cuando la naturaleza jurídica de un documento se origina en la voluntad de los
interesados en el negocio o en la declaración de voluntad, la existencia del
instrumento tiene, por lo general, el fin de convertirse, en caso necesario, en un
medio de prueba o en un instrumento ad probationem.

La interpretación correcta de las normas que reglamentan el uso de documentos

como pruebas documentales, consiste en establecer que el instrumento solemne es
necesario para la existencia del acto o contrato, cuando así lo dispone la ley.38

1.6.- La Justicia

1.6.1.- Definición

La justicia (del latín iustitĭa)39 es la concepción que cada época y civilización tiene
acerca del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado como bien
común por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus
integrantes. Es el conjunto de pautas y criterios que establecen un marco adecuado
para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y
permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

De acuerdo a muchas teorías de justicia, es de suma importancia: John Rawls, en

particular, clama que «La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, así
como la verdad es a los sistemas del pensamiento». 40 La justicia puede ser pensada
como distinta de y más fundamental que la benevolencia, la
caridad, misericordia, generosidad o la compasión.

La justicia ha sido tradicionalmente asociada con conceptos de fe, reencarnación o

divina providencia, es decir, con una vida de acuerdo al plan cósmico. La asociación

38
ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de falsedad, 3.a ed., Doctrina y Ley, Bogotá,2002
39
Diccionario de la Lengua Española ‘‘Justicia’’ (22ª edición), 2001.
40
RAWLS, John. A Theory of Justice (revised edn, Oxford: OUP, 1999), p. 3.

85
de justicia con la equidad ha sido histórica y culturalmente rara y tal vez es una
innovación moderna.

La justicia es un conjunto de valores esenciales sobre los cuales debe basarse una
sociedad y el Estado, estos valores son; el respeto, la equidad, la igualdad y la
libertad.

La justicia en sentido formal es el conjunto de normas codificadas aplicadas por

jueces que al ser violadas el Estado imparte justicia, suprimiendo la acción o inacción
que genero la afectación del bien común.

[Link].- La Justicia social

La justicia social es la distribución equilibrada de los bienes dentro de una sociedad.

Este término surgió en el siglo XIX con el aparecimiento del capitalismo, el cual se
incrementó el descontento de las clases sociales más desfavorables, es por ello, que
el término justicia social, tiene dos corrientes, para los socialistas el Estado debe
garantizar el desarrollo de la clase social más desfavorecida y el respeto por los
derechos humanos y el liberalismo sostiene el desarrollo de oportunidades y
protección a la empresa privada.

Actualmente, se vincula justicia social con el término de justicia distributiva de

Aristóteles, es dar cada uno lo que le corresponde según su contribución a la
sociedad. En contraposición a la justicia distributiva existe la justicia retributiva es el
castigo o pena que se le aplica a una persona en proporción a la falta cometida por la
misma.

En el año 2007, la Organización de las Naciones Unidas proclamó el día 20 de

febrero de cada año como Día Mundial de la Justicia Social.

86
[Link].- La justicia como valor

La justicia como valor es el principio moral de cada persona que decide vivir dando a
cada quien lo que le corresponde o pertenece. La justicia como valor busca el bien
propio y de la sociedad.

[Link].- La justicia divina

La justicia divina es la justicia llevada a cabo por Dios. Para los cristianos es
Dios quien tiene el poder de ejercer la justicia divina ya que él puede castigar o
premiar al hombre de acuerdo a sus merecimientos.

[Link].- La justicia en filosofía

La justicia en filosofía es una definición que varía según el pensamiento de cada

filósofo. Platón decía que el individuo debía salir de la oscuridad, de la caverna del
desconocimiento, es decir, la persona se hace justa en la misma medida en que tiene
conocimiento, por lo tanto, quien tiene más conocimiento puede ser más justo, lo que
traduce una idea de que los gobernantes deben tener amplios conocimientos para
saber gobernar y para realmente hacer justicia.

El filósofo Aristóteles definía justicia dar a cada ciudadano lo que le corresponde

según sus necesidades y aporte en la sociedad. Mientras que Kant decía que la
justicia de un Estado debe velar por tres principios fundamentales; la libertad de los
individuos, la igualdad entre ellos y la independencia de cada miembro de una
comunidad. En cuanto que Kelsen indicaba un derecho natural que prevalecía sobre
el derecho positivo ya que si éste va en contra de los derechos fundamentales del
ser humano no se puede hablar de justicia.

[Link].-Teorías y definiciones acerca de la justicia

Entre otras muchas teorías sobre la justicia, destacamos la de los filósofos:

87
Platón: La justicia como armonía social. En su libro República, Platón propone
para la organización de su ciudad ideal, a través del diálogo de Sócrates, que
los gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos más justos y
sabios, o sea en filósofos, o bien, que los individuos más justos y sabios de la
comunidad, es decir, los filósofos, se transformen en sus gobernantes.

Aristóteles: La justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es

suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada
ciudadano tiene que estar en proporción con su contribución a la sociedad,
sus necesidades y sus méritos personales.

Tomás de Aquino: La ley natural. Dice que los ciudadanos han de tener los
derechos naturales, que son los que Dios les da. Estos derechos fueron
llamados posteriormente derechos humanos.

Para los utilitaristas las instituciones públicas se componen de una forma justa
cuando consiguen maximizar la utilidad agregada (en el sentido de felicidad).
Según esta teoría, lo justo es lo que beneficia al mayor número de personas a
la vez.

Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo

que le corresponde.

John Rawls: Define la justicia como equidad, que consiste básicamente en el

principio de igual libertad, el principio de justa igualdad de oportunidades y el
principio de diferencia.

Cicerón: La Justicia es un hábito del alma, que observado en el interés común

otorga a cada cual su dignidad.

88
Contemporáneamente han surgido teorías de la justicia de nivel meta, en el sentido
de que intentan la armonización o convivencia de diferentes teorías de la justicia.
Ejemplo de este tipo de enfoques es el de Gabriel Stilman en «Justicia de justicias»,
donde se sostiene que «un sistema justo será el que realice y sintetice
democráticamente las concepciones particulares de la justicia de aquellos a quienes
afecta».

1.6.2. La Constitución de la República y la Justicia

Nuestra Constitución en su Art. 1 manifiesta que ‘‘El Ecuador es un Estado

constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se
gobierna de manera descentralizada. 41

El Art. 27 manifiesta que ‘‘ La educación se centrará en el ser humano y garantizará

su desarrollo holístico, en el marco del respeto a los derechos humanos, al medio
ambiente sustentable y a la democracia; será participativa, obligatoria, intercultural,
democrática, incluyente y diversa, de calidad y calidez; impulsará la equidad de
género, la justicia, la solidaridad y la paz; estimulará el sentido crítico, el arte y la
cultura física, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y
capacidades para crear y trabajar’’.

El Art. 31 señala que ‘‘Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y
de sus espacios públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social,
respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural. El
ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestión democrática de ésta, en la
función social y ambiental de la propiedad y de la ciudad, y en el ejercicio pleno de la
ciudadanía’’.

41
Constitución de la República del Ecuador, Art. 1, 27, 31, 75…, Quito. 2008. Pág. 14, 23, 24, 47.

89
El Art. 75 manifiesta ‘‘Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a
la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley’’.

El Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos,

sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley:

9. Practicar la justicia y la solidaridad en el ejercicio de sus derechos y en el

disfrute de bienes y servicios.

El Art. 167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los
órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en
la Constitución.

El Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el

ejercicio de sus atribuciones aplicará los siguientes principios:

4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley establecerá el

régimen de costas procesales

El Art. 169.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las

normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del
debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.

Si hablamos de justicia, nuestra normativa en su Título IV, Capítulo Cuarto, sección

segunda también hace referencia a la Justicia Indígena en el Art. 171 el que
manifiesta ‘‘Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y
90
decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios
para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución
y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas

por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al
control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y
cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria’’.

Cabe mencionar que nuestra Constitución hace referencia a la Justicia en varios de

sus articulados, los mismos que son aplicados en todas las áreas del derecho, los
que a continuación señalaremos:

El Art. 172.- Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución,
a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.

Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por
retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley.

El Art. 175.- Las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a
una administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia
debidamente capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de protección
integral. La administración de justicia especializada dividirá la competencia en
protección de derechos y en responsabilidad de adolescentes infractores.

El Art. 191.- La Defensoría Pública es un órgano autónomo de la Función Judicial

cuyo fin es garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas que, por su
estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no puedan contratar
los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos.

91
Art. 286.- Las finanzas públicas, en todos los niveles de gobierno, se conducirán de
forma sostenible, responsable y transparente y procurarán la estabilidad económica.
Los egresos permanentes se financiarán con ingresos permanentes.

Los egresos permanentes para salud, educación y justicia serán prioritarios y, de

manera excepcional, podrán ser financiados con ingresos no permanentes.

El Art. 416.- Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional responderán
a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirán cuenta sus responsables y
ejecutores, y en consecuencia:

Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación

constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción
nacional y su sede es la ciudad de Quito.

1.6.3.- El procedimiento y la justicia

El Derecho Romano puede definirse como un sistema de acciones. Acción es el

poder jurídico de perseguir en juicio lo que es debido. En Roma la iurisdictio es
desde el principio y por largo tiempo considerada un poder personal del magistrado
que no comprende la sentencia, es decir, compete a la iurisdictio dar el planteo pero
no la solución del caso. A partir del siglo I d.C. comienza a estructurarse como una
función del estado cumplida a través de funcionarios jueces. Entonces la iurisdictio
será más o menos asimilable a la de nuestros días, porque comprenderá también la
facultad de emitir el iudicium o sentencia. En un principio existía una moderada
intervención del poder público en las controversias privadas. Luego esta participación
se fue incrementando

Había una fase inicial en la que se redactaba y aceptaba la formula y mediante la

aceptación de este documento redactado por las partes, que se le confiere al juez la
facultad de poder condenar o absolver al demandado.

92
Si el destinatario de un interdicto no cumplía con él, el solicitante tendría que solicitar
se iniciara un proceso diferente al formulario llamado procedimiento extraordinario.
Surgió durante el periodo del Imperio Absoluto y es el sistema característico del
derecho posclásico Se aplicaba en casos de excepción. Se introdujo y fue aceptado
en la práctica judicial de las provincias. La justicia imperial se inclinó por el
procedimiento imperial, que sustituyó a la formula.

En los tiempos modernos se ha estructurado un sistema procesal civil que ha tenido

una larga época con una evolución relativamente lenta, frente a otras ramas del
derecho procesal.

1.6.4.- Necesidad de la reforma

En el Código de Procedimiento Civil no existe la inversión obligatoria de la carga de

la prueba documental, por lo que es necesario reformar la normativa civil con el fin de
garantizar la tutela judicial efectiva con el acceso a la justicia.

1.6.5.- Conclusiones parciales del capítulo

El primer capítulo se desarrolló con doctrina, jurisprudencia de conceptos

importantes como: el juicio, el proceso, la prueba documental, la inversión de la
prueba y el acceso a la justicia, para determinar la necesidad de establecer la
inversión obligatoria de la carga de la prueba documental y elaborar los componentes
de un anteproyecto de ley reformatoria que establezca la inversión obligatoria de la
carga de la prueba.

Ni el Código de Procedimiento Civil ni el Código de Trabajo ni otras leyes de carácter

procesal contienen normas expresas que establezcan la inversión obligatoria de la
carga de la prueba documental, lo que atenta contra el acceso a la justicia, existe la
necesidad de elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de
Procedimiento Civil que establezca la inversión obligatoria de la carga de la prueba
documental, para garantizar así el acceso a la justicia.

93
 CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación

La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Guayaquil

provincia del Guayas con los señores inscritos en el foro de Abogados y a Jueces.

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico

La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.

Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones

teórico científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.

Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la

investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que
ha sido afectada por el problema en cuestión.

Tipos de investigación

La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:

Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las

diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis
explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de
este tema y problema.

De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema

eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se
94
identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias
para procesarlos y verificar la verdad.

Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y

contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda
de la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada
metodología de investigación.

Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores

dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los
recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.

Población y Muestra

En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales

del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la
muestra en base a la aplicación de la respectiva fórmula

COMPOSICIÓN POBLACIÓN

Profesionales del Derecho inscritos 9417

en el Foro de Abogados de
Guayaquil

TOTAL 9417

95
n = Tamaño de la muestra;

N = Población o universo

e = Margen de error (0,1)

n= N

(e) 2 (N - 1) + 1

n= 9417

(0.1) 2 (9417 -1) +1

n= 9417

(0.01) (9416) + 1

n= 9417

95,16

n= 98,95

n= 99

El tamaño de la muestra es 99.

96
Métodos, técnicas e instrumentos

Métodos

La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados

por la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de
los Andes y ellos fueron:

Método Inductivo.-

Permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,

poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo
general en la concepción de la solución a favor de la sociedad.

Permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la técnica de la

encuesta.

De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos

conceptuales, visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación,
detectar vacíos de desarrollo y fundamentar las características del problema para
corroborar la correcta solución que implicó la obligatoriedad de realizar una
generalización por los aciertos logrados.

Método Deductivo.-

Exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento

en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los
efectos en el medio social con las características de la aplicación y resultados
obtenidos.

97
Analítico Sintético.-

Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en

relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.

La Observación Directa.-

Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en
detalle y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado,
garantizando la objetividad de la información.

En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una

detenida y meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la
obtención de la información, procurando sea lo más verás posible.

Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares

de los hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.

Encuesta.-

Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto

social, que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema
a solucionar.

Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del
problema investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna
intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta.

98
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.

Instrumentos de la Investigación

 Cuestionarios

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria

La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para

que se haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el
mismo que cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.

Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos
que deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos
internacionales y en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares
que sustentan el contenido.

A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes
indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que
obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.

Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:

a) Indicaciones con las normas que se deroga.

b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante
toda norma que se contraponga.

99
 Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria
sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley

Norma que permiten

Considerandos u obligan al Estado a Articulado
reformar la Ley

Constitución
Instrumentos de la Las Leyes Que Que
Internacionales República del deroga reforma
Ecuador

Lo que se
Principios y contrapone a
Principios y Supresión Adición
Garantías
Garantías

Fuente: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil - Universidad

Guayaquil /UNIANDES

Elaboración: Maestrantes en Derecho Civil y Procesal Civil –

Universidad Guayaquil/UNIANDES

No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia

constitucional es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y
garantías que son únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo
con el Neo-constitucionalismo, son los únicos elementos que sirven para la
interpretación y aplicación de la norma.

100
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo

El presente capítulo se lo realizó en base a la modalidad cualitativa y cuantitativa, la

tipología de esta investigación se subdividió en bibliográfica, documental y de campo
con todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la
verdad, descriptiva y factible en la obtención de información necesaria, con los
recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su realización.

Los métodos deductivo e inductivo, con técnicas e instrumentos se enmarcan en la

línea de investigación: Administración de Justicia, que validan la propuesta planteada
del tema de investigación.

La técnica de encuesta realizada a los profesionales del derecho, evidenció la

necesidad de realizar una reforma de Ley reformatoria al Código de Procedimiento
Civil que establezca la inversión obligatoria de la carga de la prueba documental,
para garantizar así el acceso a la justicia.

101
 CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de las encuestas

El presente trabajo de investigación se sustenta en las encuestas dirigidas a 99

abogados en el libre ejercicio que nos permitieron obtener los resultados deseados.

1.- ¿Considera usted que el Código de Procedimiento Civil en materia

probatoria atenta contra el acceso a la justicia?
CUADRO Nº 1

FRECUENCIA

OPCIÒN FRECUENCIA ABSOLUTA RELATIVA

F.A. F.R.

SI 74 75%

NO 25 25%

TOTAL 99 100%

102
 Gráfico 1

25%

SI NO
75%

Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados

de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Ab. Robert Díaz López Esp.

Análisis e interpretación

El 75% de encuestados manifestó que Si y el 25% de encuestados que No, por lo

que se concluye que el Código de Procedimiento Civil en materia probatoria atenta
contra el acceso a la justicia.

103
2.- ¿Considera usted que el atentado antes indicado se produce especialmente
con respecto a la prueba documental?
CUADRO Nº 2

FRECUENCIA

OPCIÒN FRECUENCIA ABSOLUTA RELATIVA

F.A. F.R.

SI 81 82%

NO 18 18%

TOTAL 99 100%

Gráfico 2

18%
SI NO

82%

Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados

de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Ab. Robert Díaz López Esp.

Análisis e interpretación

El 82% de encuestados manifestó que Si y el 18% de encuestados manifestó que

No, por lo que se concluye que el atentado en materia probatoria se produce
especialmente con respecto a la prueba documental.

104
3.- ¿Considera usted que en materia de prueba documental es muy probable
que una o ambas partes no dispongan de documentos que eventualmente
pudieran estar en poder de la contraparte?
CUADRO Nº 3

FRECUENCIA

OPCIÒN FRECUENCIA ABSOLUTA RELATIVA

F.A. F.R.

SI 63 64%

NO 36 36%

TOTAL 99 100%

Gráfico 3
SI NO

36%

64%

Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados

de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Ab. Robert Díaz López Esp.

Análisis e interpretación

El 64% de encuestados manifestó que Si y el 36% que No, se concluye que en

materia de prueba documental es muy probable que una o ambas partes no
disponen de documentos que eventualmente pudieran estar en poder de la
contraparte.

105
4.- ¿Considera usted que la imposibilidad antes indicada dificulta a las partes
acceder a la verdadera justica?
Si ( ) No ( )
CUADRO Nº 4

FRECUENCIA

OPCIÒN FRECUENCIA ABSOLUTA RELATIVA

F.A. F.R.

SI 77 78%

NO 22 22%

TOTAL 99 100%

Gráfico 4
SI NO

22%

78%

Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados

de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Ab. Robert Díaz López Esp.

Análisis e interpretación

El 78% de encuestados manifestó que Si y el 22% que No, se concluye que en la

pregunta anterior existe imposibilidad a no disponer de documentos probatorios
dificultando a las partes acceder a la verdadera justica, lo que no permite que cumpla
el verdadero propósito establecido en la norma constitucional en la Administración de
Justicia.

106
5.- ¿Considera usted que debe establecerse el principio e inversión de la carga
de la prueba en el caso de prueba documental que pueda estar eventualmente
en poder de la contraparte?
CUADRO Nº 5

FRECUENCIA

OPCIÒN FRECUENCIA ABSOLUTA RELATIVA

F.A. F.R.

SI 89 90%

NO 10 10%

TOTAL 99 100%

Gráfico 5
SI NO

10%

90%

Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados

de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Ab. Robert Díaz López Esp.

Análisis e interpretación

El 90% de encuestados manifestó que Si y el 10% que No, se concluye que es

indispensable que se establezca el principio de inversión de la carga de la prueba en
el caso de prueba documental que pueda estar eventualmente en poder de la
contraparte.
107
6.- ¿Considera usted que lo anterior se pondría en vigencia mediante la reforma
en el Código de Procedimiento Civil estableciendo la inversión de la carga de la
prueba documental?
CUADRO Nº 6

FRECUENCIA

OPCIÒN FRECUENCIA ABSOLUTA RELATIVA

F.A. F.R.

SI 92 93%

NO 7 7%

TOTAL 99 100%

Gráfico 6
SI NO

7%

93%

Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados

de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Ab. Robert Díaz López Esp.

Análisis e interpretación

El 93% de encuestados manifestó que Si y el 7% que No, se concluye que con la

reforma en el Código de Procedimiento Civil estableciendo la inversión de la carga de
la prueba documental se garantizará el acceso a la justicia mediante la propuesta
planteada.

108
7.- ¿Considera usted que la reforma antes indicada garantizaría el acceso a la
justicia?
CUADRO Nº 7

FRECUENCIA

OPCIÒN FRECUENCIA ABSOLUTA RELATIVA

F.A. F.R.

SI 92 93%

NO 7 7%

TOTAL 99 100%

Gráfico 7
SI NO

7%

93%

Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados

de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Ab. Robert Díaz López Esp.

Análisis e interpretación

El 93% de encuestados manifestó que Si y el 7% que No, se concluye que con el

anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil estableciendo la
inversión de la carga de la prueba documental se garantizará el acceso a la justicia.

109
 ENTREVISTA A JUECES

1.- ¿Considera usted que en el Derecho Procesal ecuatoriano con respecto a la

prueba documental debe establecerse el principio de inversión de la carga de
la prueba?

Los jueces entrevistados se expresaron a favor del establecimiento de la inversión de

la carga de la prueba documental, por cuanto consideran que esto garantizará el
debido proceso determinado en la Constitución de la República y de este modo se
procurará resolver uno de los conflictos más serios, otorgándose facilidades a las
partes para obtener información que únicamente posee la contraparte.

Además expresaron que en cierto modo este principio está establecido en el inciso
final del Art. 581 del Código de Trabajo, cuando determina que si una de las partes
no da facilidades para que el juez tenga acceso a la documentación que solicita uno
de los contendientes, se tendrá por cierto lo que afirma quien solicita la exhibición.

2.- ¿Considera usted que lo indicado anteriormente haría posible que las partes
accedan a una verdadera justicia?

Los Jueces entrevistados manifestaron que el sistema procesal ecuatoriano es

riguroso y poco eficaz, por ello el establecimiento de una reforma que establezca la
inversión de la carga de la prueba documental, conllevará a beneficios como la
celeridad y economía procesal para garantizar una tutela judicial efectiva de los
derechos de las personas.

110
3.2.- Desarrollo de la Propuesta:

3.2.1.- Exposición De Motivos:

En el ámbito del Derecho Civil se dan casos en que una de las partes demanda el
reconocimiento de un derecho, como por ejemplo un crédito, pero no cuenta con la
prueba documental, ya que la tiene en su poder el demandado. Al no haber una
norma que obligue al demandado a entregar el documento que tiene en su poder, el
actor no podrá ejercer su derecho de acceso a la justicia. Por lo que se hace
necesario una reforma legal en este sentido.

En el ámbito laboral a menudo los empleadores son los que disponen de toda la
documentación referente a la relación laboral, como son roles de pago, avisos de
entrada y de salida del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, bitácoras de
asistencia del personal, entre otros. Estos elementos generalmente son inaccesibles
al trabajador, y en la audiencia de prueba aunque se los requiera como exhibición,
puede el empleador no presentarlos, porque no existe una norma expresa que los
obligue a hacerlo, entorpeciendo así el acceso a la justicia.

El ámbito del derecho ambiental, también ocurren casos en que el presunto infractor
dispone de documentos con los que no cuenta el denunciante, como son los planos y
proyectos de inversión, los informes de gestión ambiental, entre otros; por lo cual, la
sociedad y el denunciante de manera particular están imposibilitados de probar el
presunto daño ambiental. Es por ello que en este campo también se requiere la
existencia de la norma que obligue a surge infractor a entregar toda la
documentación que tiene para aprobar los hechos denunciados.

Ni el Código de Procedimiento Civil ni el Código de Trabajo ni otras leyes de carácter

procesal contienen normas expresas que establezcan la inversión obligatoria de la
carga de la prueba documental, lo que atenta contra el acceso a la justicia.

111
El Ecuador al igual que toda América Latina atraviesa por el enorme desafío de
actualizar su normativa procesal a los nuevos requerimientos de la sociedad, de la
dogmática jurídica y de las tecnologías de la información.

La prueba es el elemento fundamental del proceso, y en el marco de las reformas

que se están implementando en el sistema procesal ecuatoriano, ésta ocupa un lugar
preponderante, sobre todo considerando que se pretende con el nuevo proceso
agilizar y dinamizar los procedimientos judiciales.

Es indispensable establecer formas más eficientes y seguras de obtención de las

pruebas. El actual sistema procesal tiene una serie de rigurosidades que lo hacen
tortuoso y poco eficaz, por ello es necesario implementar reformas que lo optimicen,
lo que conllevará a beneficios tales como el ahorro de tiempo, la economía procesal;
en suma, alcanzar con menos diligencias la finalidad de hacer justicia.

En este marco, la inversión obligatoria de la prueba documental procurará resolver

uno de los conflictos más serios, como es la imposibilidad de probar los asertos de
una de las partes que carece de la información suficiente y que no por ello debe
quedar sin protección en sus derechos; en tanto que, la parte contraria podría estar
en posesión de suficientes pruebas documentales sobre los derechos presuntamente
vulnerados o insatisfechos, que por obvias razones no le conviene que salgan a la
luz.

Pero, como la administración de justicia tiene como finalidad fundamental el obtener

la verdad, valiéndose que cualquier medio legítimo para ello, al invertirse la carga de
la prueba documental, se logrará este objetivo y así la sociedad logrará la
satisfacción de una de las necesidades más importantes en el ordenamiento socio-
jurídico: el imperio de la justicia.

112
 Anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil, que
establezca la inversión obligatoria de la carga de la prueba documental, para
garantizar así el acceso a la justicia.

REPUBLICA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO:

Que una de las finalidades del Estado es la consecución de la justicia, la que se

alcanzará con la existencia de procedimientos claros, éticos, justos, con irrestricto
apego a los principios consagrados en la Constitución, los convenios internacionales
y las leyes de la República;

Que el Art. 75 de la Constitución de la República establece que “toda persona tiene

derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en
ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales
será sancionado por la ley.”;

Que el Art. 169 ibídem prescribe que “el sistema procesal es un medio para la
realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y
harán efectivas las garantías del debido proceso...”;

113
Que el Código Orgánico de la Función Judicial prevé que la Administración de
Justicia en el cumplimiento de sus deberes y en ejercicio de sus funciones, aplicará
los principios de legalidad, responsabilidad, probidad, lealtad procesal;

Que las facultades y deberes genéricos; facultades jurisdiccionales, facultades

correctivas y coercitivas de las juezas y jueces previstas en los artículos 129, 130,
131 y 132 del Código Orgánico de la Función Judicial, deben desarrollarse por medio
de normas adjetivas que garanticen el cabal cumplimiento de los derechos y
garantías constitucionales, de las establecidos en los convenios internacionales y
legales, con sujeción estricta a los principios que informan a la administración de
justicia;

Que las normas existentes sobre la prueba documental no garantizan el acceso de

las partes a los documentos que pudieran estar en poder la parte contraria en los
procesos y que pudieran ser decisorias para el reconocimiento de los derechos o la
reparación de los daños causados; y, por tanto, no garantizan el acceso a la justicia,

Que el desarrollo de la legislación y la doctrina jurídica en América Latina y en el

mundo occidental, tiende a flexibilizar el acceso a los documentos que pudieran ser
trascendentes

Que de conformidad con a lo establecido en el Art. 120, numeral 6, de la Constitución

de la República del Ecuador, es facultad de la Asamblea Nacional, el expedir,
codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente
obligatorio.

114
La Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones legales y las que le
confiere la Constitución de la República y la Ley

EXPIDE:

LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO PROCEDIMIENTO CIVIL:

Artículo 1.- Después del numeral quinto del Art. 68 del Código de Procedimiento
Civil, se insertará un inciso que diga:

“En caso de que el actor presuma la existencia de pruebas documentales que estén
en poder del demandado, podrá pedir al juez que en su primera providencia ordene
que éste las presente al momento de contestar la demanda”;

Artículo 2.- Después del inciso segundo del numeral 3 del Art. 102 del Código de
Procedimiento Civil, se insertará un inciso que diga:
“También se deberá presentar los documentos probatorios de que disponga y cuya
presentación haya sido solicitada por el actor”;

Artículo 3.- Al final del Art. 105 del Código de Procedimiento Civil, se agregará un
inciso que diga:

“Al reconvenir al actor, el demandado podrá pedir al juez que disponga que éste
presente los documentos probatorios que tenga en su poder”;

Artículo 4.- Después del inciso segundo del Art. 113 del Código de Procedimiento
Civil, se insertará un inciso que diga:

“Pero, si el actor hubiese solicitado que presente documentos probatorios que se

presuma se encuentren en su poder, y sea ordenado por el juez, deberá hacerlo.

115
Caso contrario, se tendrá por cierto lo que afirme el actor al solicitarlos. Igual
obligación se aplicará en el caso de la reconvención, respecto del actor reconvenido”

Artículo 5.- El inciso segundo del numeral quinto del Art. 121 del Código de
Procedimiento Civil, dirá:

“Son documentos los escritos, impresos, fotocopias, planos, dibujos, cuadros, discos,
las grabaciones magnetofónicas, y otras reproducciones de audio o video en general,
las radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, los documentos
obtenidos por medios técnicos, electrónicos, informáticos, telemáticos o de nueva
tecnología; así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra
naturaleza técnica o científica y demás objetos que recojan, contengan o representen
un hecho o declaren, constituyan o incorporen un derecho. La parte que los presente
deberá suministrar al juzgado en el día y hora señalados por la jueza o el juez los
aparatos o elementos necesarios para que pueda apreciarse el valor de los registros
y reproducirse los sonidos o figuras.”

Dado y firmado en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito

Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los quince días del de abril del dos
mil quince.

(f) Gabriela Rivadeneira Burbano

Presidenta de la Asamblea Nacional de Ecuador

116
3.4.- Conclusiones parciales del capítulo

Como conclusiones tenemos:

La encuesta realizada a los profesionales del derecho, determinó que el Código de

Procedimiento Civil en materia probatoria, atenta contra el acceso a la justicia.

Las normas existentes sobre la prueba documental no garantizan el acceso de las

partes a los documentos que pudieran estar en poder la parte contraria en los
procesos y que pudieran ser decisorias para el reconocimiento de los derechos o la
reparación de los daños causados; y, por tanto, no garantizan el acceso a la justicia

Existe la necesidad de elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de

Procedimiento Civil estableciendo la inversión de la carga de la prueba documental
se garantizará el acceso a la justicia.

117
 CONCLUSIONES GENERALES

1.- Ni el Código de Procedimiento Civil, ni el Código de Trabajo ni otras leyes de

carácter procesal contienen normas expresas que establezcan la inversión
obligatoria de la carga de la prueba documental, lo que atenta contra el acceso a la
justicia.

2.- La prueba es el elemento fundamental del proceso, y en el marco de las reformas

que se están implementando en el sistema procesal ecuatoriano, ésta ocupa un lugar
preponderante, sobre todo considerando que se pretende con el nuevo proceso
agilizar y dinamizar los procedimientos judiciales.

3.- El actual sistema procesal tiene una serie de rigurosidades que lo hacen tortuoso
y poco eficaz, por ello es necesario implementar reformas que lo optimicen, lo que
conllevará a beneficios tales como el ahorro de tiempo, la economía procesal; en
suma, alcanzar con menos diligencias la finalidad de hacer justicia.

4.- Existe un vacío legal en el Código de Procedimiento Civil, ya que este no contiene
normas que coadyuven a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e
intereses de los ciudadanos, estando sujetos al capricho de quien no desea
colaborar con la justicia.

118
 RECOMENDACIONES

1.- El Estado debe establecer formas más eficientes y seguras de obtención de las
pruebas. El actual sistema procesal tiene una serie de rigurosidades que lo hacen
tortuoso y poco eficaz, por ello es necesario implementar reformas que lo optimicen,
lo que conllevará a beneficios tales como el ahorro de tiempo, la economía procesal;
en suma, alcanzar con menos diligencias la finalidad de hacer justicia.

2.- Los Asambleístas deben tomar en consideración la presente propuesta donde se

establezca formas eficientes y seguras de obtención de las pruebas.

3.- Los Colegios de Abogados del Guayas deben realizar constantes, seminarios,
con respecto a la prueba documental: inversión obligatoria, que establezca la
inversión obligatoria de la carga de la prueba documental, para garantizar así el
acceso a la justicia.

4.- Las Universidades: Regional Autónoma de los Andes y de Guayaquil deben

difundir el presente tema a través de sus facultades de Derecho con el fin de que se
establezca formas eficientes y seguras de obtención de las pruebas.

119
Bibliografía
Fuentes Doctrinarias

1. Antonio Álvarez del Cuvillo, Apuntes de Derecho Procesal Labora, Proceso y

procedimiento, publicado en [Link]
2. ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de falsedad, 3.a ed., Doctrina y Ley,
Bogotá,2002
3. Aulestia Rodrigo, Compendio de Derecho Comercial y Procesal Civil, Tomo II,
pág.85
4. BENTHAM, Jeremías. Tratados de las Pruebas, págs. 35, París, 1825.
5. Calvo Baca, E. Derecho Registral y Notarial. Caracas – Venezuela: Ediciones
Libra C.A. (2009). Pág. 23.
6. Carnelutti (Francesco) La Prueba Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma; 2da
edición, 1982. Pág. 38.
7. Código de procedimiento Civil, Artículo 121. Editorial Jurídica El Forum. Pág.
28.
8. Código Procesal Civil de la República de Costa Rica, Art. 102.- Capacidad
procesal.- Tienen capacidad para ser parte quienes tengan el libre ejercicio de
sus derechos. De no ser así, actuarán en proceso mediante representación.
9. Couture (Eduardo) Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires,
Ediciones Depalma, reimpresión inalterada, 1993. Pág. 215.
10. Darahuge, Arellano González. Manual de Informática Forense. Errepar.
Buenos Aires. 2011.
11. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho probatorio, Buenos
Aires.págs. 165-178.
12. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Madrid,
Vigésima primera edición, 1992.
13. Diccionario de la Lengua Española ‘‘Justicia’’ (22ª edición), 2001.
14. Entrevista al Dr. Rubén Morán Sarmiento, Docente de la Universidad de
Guayaquil y Católica Santiago de Guayaquil, aporte teórico: Las acciones sin
derechos, son aquellas en que la resolución del órgano de administración de
 justicia interesa sólo al recurrente, sin que exista contradictor, como el
levantamiento del patrimonio familiar, la acción tendente a obtener el
reconocimiento judicial de haber ganado una porción de terreno por accesión.
15. Gómez Alvarado Ricardo, Derecho Procesal Civil. 2010. Pág. 25.

16. Iván Alfonso Cordero Gutiérrez, artículo “La finalidad de Proceso”, publicado
en la Revista Electrónica de la Faculta de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de Medellín, Nº 8, año 2, ISSN 2145 – 2784, Septiembre -
Diciembre de 2011.
17. Kielmanovich (Jorge L.) Teoría de la Prueba y Medios Probatorios. Buenos
Aires, Abeldo-Perrot, 1996. Pág. 15.
18. Londoño Jaramillo, Mabel. Deberes y derechos procesales en el Estado Social
de Derecho. En: Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín, No. 11 (enero - junio de 2007), Vol. 6; págs. 69-101.
ISSN 1692-2530. Págs. 7 y 8.
19. Morán Sarmiento Rubén Dr, Docente de la Universidad de Guayaquil y
Católica Santiago de Guayaquil, aporte teórico: en concreto, los derechos
reales llevados a la controversia motivan las acciones reales.
20. Ochoa Andrade Leonardo Fabián Dr, Tesis “El debido proceso en materia
penal“, Universidad DE Cuenca, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas
y Sociales, Escuela de Derecho, 2010.
21. Orrego Acuña Juan Andrés, ‘‘Teoría de la Prueba’’. Pág.15.
22. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio, Colombia págs. 98-
102.
23. Prieto Sanchis, Luis et al. Neo constitucionalismo y Ponderación Judicial. En:
Neo constitucionalismo(s), Edición de Miguel Carbonell, Trotta. Madrid, 2005,
págs. 131-132.4.
24. RAWLS, John. A Theory of Justice (revised edn, Oxford: OUP, 1999), p. 3.
25. RICARDO MORENO, Teoría General de la Prueba. Colombia. 1994. Pág. 25.
26. Vodanovic A., Curso de Derecho Civil, Los Bienes y los Derechos Reales,
Edit. Nascimento, Santiago, 1995, p. 936
 27. Zavala Egas Jorge y otros, Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, Perú, Edilex, 2012, pág.157

Fuentes Normativas

1. Constitución de la República del Ecuador, Art. 1, 27, 31, 75, 76, 169…, Quito.
2008. Pág. 14, 23, 24, 47.
2. Art. 337 CPC.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, nums. 2
y 3 de la Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).- Si las partes renunciaren la
apelación durante el pleito, las juezas y jueces no concederán ningún recurso.
3. Código del Trabajo, art. 616 inciso segundo: “El adolescente mayor de quince
años y menor de dieciocho años, podrá intervenir directamente en las
reclamaciones administrativas y en las acciones judiciales o extrajudiciales, ya
sea como actor o como demandado”
4. Código de Procedimiento Civil de la República del Perú, que en su Art. 57.
5. LOGJCC, Art. 9 LOGJCC.- Legitimación activa.-

Fuentes Netgráficas

1. Definición de juicio - Qué es, Significado y Concepto [Link]

2. [Link]

3. [Link]

prueba/inversi%C3%[Link]
 ANEXOS

TESIS PREVIA AL GRADO ACADÉMICO DE:

MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEMA: “La prueba documental: Inversión obligatoria”

Autor: Ab. Robert Díaz López, MSc.

Objetivo general de la investigación:

Analizar la posibilidad de establecer la inversión obligatoria de la carga de la prueba

documental.

ENCUESTA A ABOGADOS

¿Considera usted que el Código de Procedimiento Civil en materia de práctica

probatoria atenta contra el acceso a la justicia?
a. Si ( ) b. No ( )

¿Considera usted que el atentado antes indicado se produce especialmente con

respecto a la prueba documental?
b. Si ( ) b. No ( )

¿Considera usted que en materia de prueba documental es muy probable que una o
ambas partes no dispongan de documentos que eventualmente pudieran estar en
poder de la contraparte?
c. Si ( ) b. No ( )

¿Considera usted que la imposibilidad antes indicada dificulta a las partes acceder a
la verdadera justica?
d. Si ( ) b. No ( )
¿Considera usted que debe establecerse el principio e inversión de la carga de la
prueba en el caso de prueba documental que pueda estar eventualmente en poder
de la contraparte?
e. Si ( ) b. No ( )

¿Considera usted que lo anterior se pondría en vigencia mediante la reforma en el

Código de Procedimiento Civil estableciendo la inversión de la carga de la prueba
documental?
f. Si ( ) b. No ( )

¿Considera usted que la reforma antes indicada garantizaría el acceso a la justicia?

g. Si ( ) b. No ( )

GUIA DE ENTREVISTA A ESPECIALISTAS

¿Considera usted que en el derecho procesal ecuatoriano con respecto a la prueba
documental debe establecerse el principio de inversión de la carga de la prueba?

¿Considera usted que lo indicado anteriormente haría posible que las partes accedan
a una verdadera justicia?