PART1 CAP1 La persistente pregunta sobre la naturaleza del derecho

Preguntas persistentes

El capítulo introduce la pregunta "¿Qué es derecho?" y destaca la persistencia de

esta pregunta a lo largo de la historia. Se mencionan las diversas respuestas que se
han dado a esta pregunta y se compara con otras disciplinas académicas.

A rmaciones paradójicas

En este capítulo se exploran algunas a rmaciones paradójicas sobre la naturaleza

del derecho, como "las leyes no son parte del derecho" o "el derecho constitucional
es moral positiva". Se discute cómo estas a rmaciones fueron formuladas por
juristas y cómo pueden arrojar luz sobre el derecho, aunque también pueden ser
desconcertantes.

Conocimiento común sobre el derecho

Se destaca que, a pesar de la persistente pregunta sobre la naturaleza del derecho,

hay un conocimiento común sobre el derecho en la sociedad. Se mencionan
algunos ejemplos de normas jurídicas y se discute cómo la mayoría de las personas
pueden identi car características comunes de los sistemas jurídicos.

Casos dudosos

En este capítulo se discuten los casos dudosos en los que se cuestiona si algo es
derecho o no, como el derecho primitivo o el derecho internacional. Se menciona
cómo la existencia de estos casos ha dado lugar a controversias prolongadas y
estériles.

La pregunta "¿Qué es derecho?"

- El autor argumenta que la pregunta "¿Qué es derecho?" no es la raíz de las

di cultades en la comprensión del derecho.
- La perplejidad surge de la falta de legislatura en el derecho internacional y la
ausencia de un sistema centralizado de sanciones.
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 - La distinción entre casos típicos claros y casos límites discutibles es común en la
clasi cación de características de la vida humana y del mundo en que vivimos.

La di cultad de de nir el derecho

- La explicación esquemática de las características salientes de un sistema jurídico

nacional no es su ciente para responder a la pregunta "¿Qué es derecho?".
- La perplejidad sobre la naturaleza del derecho surge de ciertos temas principales
recurrentes que han formado un foco constante de argumento y contra-argumento.
- Dos de estos problemas recurrentes se re eren a la obligatoriedad de ciertos tipos
de conducta humana y la relación entre el derecho y la moral.

La obligatoriedad de ciertos tipos de conducta humana

- La obligatoriedad de ciertos tipos de conducta humana es la característica general

más destacada del derecho.
- Sin embargo, esta característica aparentemente simple plantea preguntas sobre la
naturaleza de la obligación y la relación entre el derecho y la coacción.
- La obligatoriedad del derecho también plantea preguntas sobre la relación entre el
derecho y la libertad individual.

La relación entre el derecho y la moral

- La relación entre el derecho y la moral es otro de los problemas recurrentes en la

especulación sobre la naturaleza del derecho.
- La pregunta es si el derecho se basa en la moral o si son dos sistemas separados y
distintos.
- El autor argumenta que la relación entre el derecho y la moral es compleja y que
no hay una respuesta simple a esta pregunta.
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 La complejidad de la naturaleza del derecho

La conducta no optativa u obligatoria

El texto explora las diferentes formas en que la conducta puede ser no optativa u
obligatoria, desde la amenaza de consecuencias desagradables hasta las reglas
morales que imponen obligaciones. Se discute la relación entre el derecho y la
obligación jurídica y cómo se relacionan con las órdenes respaldadas por
sanciones.

La relación entre el derecho y la moral

El texto examina la estrecha conexión entre el derecho y la moral, incluyendo el

hecho de que ambos comparten un vocabulario común de derechos y deberes. Se
discute la idea de justicia como una virtud adecuada al derecho y la importancia de
identi car las diferencias entre las reglas morales y las jurídicas.

La naturaleza de las reglas

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 El texto cuestiona la noción de que un sistema jurídico consiste en reglas y explora
las diferentes formas en que las reglas pueden surgir y tener relaciones distintas
con la conducta a la que se re eren. Se discute la obligatoriedad de algunas reglas
y cómo algunas reglas indican lo que la gente debe hacer para llevar a la práctica
sus deseos.

La diferencia entre reglas que proscriben conductas y reglas que especi can
cómo ganar

El texto comienza explicando que existen dos tipos de reglas en los juegos:
aquellas que prohíben ciertas conductas y aquellas que especi can cómo ganar. Sin
embargo, incluso en el primer tipo de reglas, hay una amplia divergencia de
opinión sobre lo que signi ca a rmar que una regla obligatoria simple existe.

La insu ciencia de la explicación de la conducta convergente

La primera explicación de la idea de regla obligatoria es que decir que existe una
regla solo signi ca que un grupo de personas, o la mayoría de ellas, se comporta
"como regla". Sin embargo, esto no basta, ya que puede haber una simple
convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y, sin embargo,
puede no haber regla que lo exija.

La diferencia crucial entre la mera conducta convergente y la existencia de

una regla social

La diferencia crucial entre la mera conducta convergente habitual en un grupo y la

existencia de una regla, de la que a menudo son signo las palabras "tener que" y
"deber", consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos de conducta
probablemente suscitarán una reacción hostil, y, si se trata de reglas jurídicas, serán
castigadas por los funcionarios. En el caso de los que pueden ser llamados meros
hábitos del grupo, como ir una vez por semana al cine, las desviaciones no dan
lugar a castigo, ni aun a reproche.

El escepticismo respecto del carácter de las reglas jurídicas

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 El escepticismo respecto del carácter de las reglas jurídicas no siempre ha asumido
la forma extrema de condenar la noción misma de regla obligatoria como confusa o
cticia. En lugar de ello, la forma más dominante de ese escepticismo en los
Estados Unidos y en Inglaterra nos invita a reconsiderar el punto de vista de que un
orden jurídico en su totalidad o aun principalmente consiste en reglas. Los
tribunales estructuran sus decisiones como para dar la impresión de que ellas se
basan en reglas, pero en realidad, el derecho es mucho más complejo que eso.

CAP 2
"Normas jurídicas, mandatos y órdenes: una crítica a la teoría de Austin"

Variedades de imperativos

En este capítulo se analiza la teoría de Austin sobre el derecho en términos de

mandatos y hábitos. Se explica que, aunque la posición de Austin es similar a la
que se va a criticar, se pre ere enunciar una posición clara y coherente. Se habla de
las diferentes situaciones en las que una persona puede expresar el deseo de que
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otra haga o se abstenga de hacer algo, y se distingue entre órdenes respaldadas por
amenazas y órdenes coercitivas. También se explica que la situación en la que se
emplea la amenaza del daño, y nada más que ella, para forzar la obediencia, no es
la situación en la que naturalmente hablamos de "mandatos".

Diferencias entre dictar normas jurídicas y dar órdenes cara a cara

En este capítulo se explica que dictar normas jurídicas di ere de ordenar a los
demás hacer cosas, y se tiene que tener en cuenta esta diferencia al usar esta idea
simple como un modelo para el derecho. Se habla de la introducción de la
característica de generalidad en las normas jurídicas, y se explica que es menester
introducir un cambio más fundamental en la situación del asaltante, si es que
hemos de tener un modelo plausible de la situación en que hay derecho. También
se habla de la característica de permanencia o persistencia de las normas jurídicas,
y se explica que si hemos de usar la noción de órdenes para entender el derecho,
debemos tener en cuenta esta característica.

La dirección de las normas jurídicas

En este capítulo se explica que aunque a menudo se dice que las normas jurídicas
se dirigen a clases de personas, esto es engañoso en cuanto sugiere un paralelo con
la situación cara a cara que realmente no existe, y que no está en la intención de
quienes se expresan de ese modo. Se habla de la diferencia entre dictar una norma
jurídica y dar una orden cara a cara, y se explica que hay que tener en cuenta esta
diferencia al usar la idea de órdenes para entender el derecho. También se explica
que las normas jurídicas pueden ser completas en cuanto tales antes de ser
publicadas y aunque no se las publique, y que las personas afectadas por ellas
pueden tener que averiguar por su cuenta qué normas han sido dictadas y quiénes
son los afectados por ellas.

Conclusiones

En este capítulo se concluye que la teoría de Austin sobre el derecho en términos

de mandatos y hábitos tiene ciertos defectos, y que es necesario tener en cuenta las
diferencias entre dictar normas jurídicas y dar órdenes cara a cara para entender el
derecho. Se explica que las normas jurídicas tienen la característica de generalidad
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y de permanencia o persistencia, y que aunque se dice que están dirigidas a ciertas
personas, esto es engañoso en cuanto sugiere un paralelo con la situación cara a
cara que realmente no existe.

La perdurabilidad de las normas jurídicas

- Las normas jurídicas exhiben un carácter de perdurabilidad que debe ser

reproducido.
- La creencia general de que la desobediencia a las órdenes generales respaldadas
por amenazas será seguida por la ejecución de la amenaza mantiene vivas las
órdenes originales.
- La creencia en la probabilidad continuada de la ejecución de las amenazas puede
exigir la concurrencia de muchos factores que no pueden ser reproducidos en la
situación del asaltante.

El hábito general de obediencia

- La mayor parte de las órdenes son más frecuentemente obedecidas que

desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas.
- La obediencia general habitual a las órdenes generales respaldadas por amenazas
es una distinción crucial entre las normas jurídicas y el caso simple originario de la
orden del asaltante.
- La obediencia general habitual a las órdenes generales respaldadas por amenazas
es una noción esencialmente vaga o imprecisa.

La persona que da las órdenes

- El sistema jurídico de un estado moderno está caracterizado por un cierto tipo de

supremacía dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas.
- La Reina en Parlamento es suprema con relación a todas las restantes personas en
el territorio.
- En cualquier sistema jurídico es menester que exista alguna persona o cuerpo de
personas que emitan órdenes generales respaldadas por amenazas y que esas
órdenes sean generalmente obedecidas.
- Esa persona o cuerpo debe ser internamente supremo y externamente
independiente.
El soberano y las normas jurídicas

- El soberano es la persona o cuerpo de personas supremo e independiente que

emite las órdenes generales respaldadas por amenazas que constituyen las normas
jurídicas.
- Las normas jurídicas de cualquier país son las órdenes generales respaldadas por
amenazas dictadas por el soberano.
- El soberano debe ser internamente supremo y externamente independiente para
que las normas jurídicas sean efectivas.
CAP 3

La diversidad de normas jurídicas

El contenido de las normas jurídicas

El texto explora la variedad de tipos diferentes de normas jurídicas que existen en

un sistema moderno, como el derecho inglés, y cómo no todas las normas ordenan
hacer o no hacer algo. Se clasi can las normas que con eren a los particulares la
potestad de otorgar testamentos, celebrar contratos o contraer matrimonio, y
normas que con eren potestades a funcionarios. Se discute la analogía entre el
derecho penal y sus sanciones y las órdenes generales respaldadas por amenazas, y
cómo las normas que de nen la manera de realizar contratos, celebrar matrimonios
u otorgar testamentos válidos, no imponen deberes u obligaciones, sino que
acuerdan a los particulares facilidades para llevar a cabo sus deseos.

El origen de las normas jurídicas

El texto aborda la cuestión de si todas las normas jurídicas son legisladas

(enacted), y si todas son la expresión del deseo de alguien como lo son las órdenes
generales de nuestro modelo. Se discute la aplicabilidad de la costumbre en la
mayoría de los sistemas jurídicos, y cómo las normas jurídicas, aun cuando se trate
de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son necesariamente órdenes
dadas a otros. Se plantea la pregunta de si las normas legisladas, para ser normas
jurídicas, deben expresar realmente los deseos, intenciones o anhelos efectivos de
algún legislador.

El ámbito de aplicación de las normas jurídicas

El texto explora cómo las normas jurídicas, en relación con uno o más de tres
aspectos (contenido, origen y ámbito de aplicación), di eren del modelo de
órdenes generales que se ha construido. Se discuten las reglas jurídicas que de nen
la manera de realizar contratos, celebrar matrimonios u otorgar testamentos
válidos, y cómo estas normas no imponen deberes u obligaciones, sino que
acuerdan a los particulares facilidades para llevar a cabo sus deseos. También se
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 discute la analogía entre las órdenes generales y las normas que regulan la
responsabilidad extracontractual (law of torts), y cómo estas normas imponen a las
personas, con prescindencia de sus deseos, "deberes (u "obligaciones") de
abstenerse de tal conducta.

Potestades privadas y públicas

El texto explora dos tipos de normas jurídicas que con eren potestades: las
privadas y las públicas u o ciales. Las primeras son aquellas que otorgan poder a
los particulares, como el derecho a testar o a disponer de un bien. Las segundas, en
cambio, son aquellas que con eren poder a las autoridades gubernamentales, como
las ramas judicial, legislativa y administrativa. El texto destaca que estas normas
no pueden ser asimiladas a órdenes generales respaldadas por amenazas.

Reglas de jurisdicción y potestades legislativas

El ejercicio de las potestades legislativas es un ejemplo de normas jurídicas que

con eren potestades. Estas reglas son aún más diversas que las que rigen la
jurisdicción de un tribunal, ya que deben contemplar muchos aspectos de la
legislación, como la materia sobre la cual puede ser ejercida la potestad legislativa,
las condiciones que deben reunir los miembros del cuerpo legislativo o su
identidad, la manera y la forma de la legislación y el procedimiento a ser seguido
por el cuerpo legislativo. La no conformidad con estas reglas hace que el
pretendido ejercicio de potestad legislativa sea un acto nulo.

Conformidad con las reglas y su relación con el derecho penal

El texto destaca que la conformidad con las reglas que con eren potestades es un
paso semejante a una "jugada" en un juego, tiene consecuencias de nibles en
términos de las reglas y el sistema habilita a las personas para alcanzar esas
consecuencias. La relación entre la acción conforme con la regla y el derecho penal
no puede ser expresada con las palabras "obedecer" y "desobedecer", que se
adaptan mejor al caso del derecho penal donde las reglas son análogas a órdenes.
El texto también señala que la no conformidad con las reglas que con eren
potestades legislativas no puede ser asimilada a órdenes generales respaldadas por
amenazas, como ocurre en el derecho penal.
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Diferencias entre la revocación y la anulación de una resolución

El texto destaca que existe una diferencia importante entre la "revocación" por un
tribunal superior de una resolución dictada por uno inferior, y su
"anulación" ("quashing") por falta de jurisdicción. Si una resolución es revocada,
es porque se considera que lo que el tribunal inferior dijo acerca del derecho
aplicable al caso, o acerca de los hechos, es erróneo. Pero la decisión de un tribunal
inferior que es "anulada" ("quashed") por falta de jurisdicción puede ser impecable
en ambos aspectos. No es lo dicho o resuelto por el Juez lo que está mal, sino el
hecho de que él lo haya dicho o resuelto. Ha pretendido hacer algo para lo que no
está jurídicamente capacitado, aunque otros tribunales pueden estarlo.
La teoría de las reglas que con eren potestades

La analogía entre las reglas que con eren potestades y las órdenes
respaldadas por amenazas

El autor explora la relación entre las reglas que con eren potestades y las órdenes
respaldadas por amenazas, argumentando que ambas están relacionadas con la
creación de reglas generales o la imposición de deberes a particulares. Aunque esta
relación es más clara en el caso de las potestades legislativas, también se aplica a
otras potestades jurídicas. El autor sostiene que las reglas que con eren potestades
no imponen deberes, sino que son fórmulas para la creación de ellos.

La nulidad como una sanción

El autor examina el argumento de que la nulidad es una sanción similar al castigo

impuesto por la norma penal. Si bien reconoce que en algunos casos la nulidad
puede estar asociada con factores psicológicos como la frustración, argumenta que
la nulidad no puede ser asimilada a un castigo establecido por una regla como
estímulo para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohibe. El
establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma, de una manera distinta a
como el castigo está ligado a una regla que impone deberes.

Las reglas que con eren potestad como fragmentos de normas jurídicas

El autor examina el argumento de que las reglas que con eren potestades no son
reglas genuinas de derecho, sino fragmentos incompletos de reglas coercitivas.
Este argumento niega que incluso las reglas del derecho penal sean normas
genuinas. El autor sostiene que este argumento restringe el signi cado de la
palabra "derecho" y que las reglas que con eren potestades son reglas completas
de derecho.

Introducción

El texto presenta una teoría que busca revelar la naturaleza verdadera y uniforme
del derecho, que se encuentra latente por debajo de una variedad de formas y
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expresiones comunes que la oscurecen. Esta teoría se enfoca en la relación entre
las órdenes, las sanciones y los funcionarios encargados de aplicarlas.

La teoría de las órdenes condicionales y las sanciones

La teoría sostiene que todas las normas genuinas del derecho son órdenes
condicionales a los funcionarios para que apliquen sanciones. Todas tienen la
forma de "Si se hace, omite u ocurre algo del género X, entonces aplique una
sanción del género Y". La teoría propone una reformulación de las reglas jurídicas
de todo tipo, incluso las que con eren potestades privadas o públicas, y de nen la
manera de su ejercicio, en esta forma condicional.

La forma extrema de la teoría

En su forma más extrema, la teoría implica un cambio respecto a la concepción

original del derecho como consistente en órdenes respaldadas por amenazas de
sanciones que han de aplicarse cuando las órdenes son desobedecidas. En lugar de
ello, la concepción central es ahora que las órdenes están dirigidas a los
funcionarios para que apliquen sanciones. Esta versión extrema implica que no es
necesario que haya una sanción prescripta para la transgresión de cada norma
jurídica; sólo es necesario que toda norma jurídica "genuina" prescriba la
aplicación de alguna sanción.

La forma moderada de la teoría

En su forma menos extrema, la teoría preserva la concepción original del derecho

como órdenes respaldadas por amenazas dirigidas, entre otros, a los ciudadanos
ordinarios, para aquellas reglas que se re eren primordialmente a la conducta de
los ciudadanos, y no simplemente a los funcionarios. Las reglas del derecho penal
son normas jurídicas tal como se presentan, y no necesitan ser reformuladas como
fragmentos de otras reglas completas. Las reglas que con eren potestades jurídicas
a los particulares son, tanto para esta teoría como para la más extrema, simples
fragmentos de las normas completas reales, las órdenes respaldadas por amenazas.

Crítica a la teoría
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La teoría aparentemente intenta reducir variedades distintas de reglas jurídicas a
una forma única que exhibe la quintaesencia del derecho. Sin embargo, ambas
formas de la teoría fracasan si se demuestra que es perfectamente concebible el
derecho sin sanciones. La crítica especí ca de ambas formas de la teoría es que
hacen de la sanción un elemento centralmente importante, y que no todas las
normas jurídicas necesitan prescribir una sanción para ser consideradas genuinas.

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