APUNTES DERECHO PENAL - PROFESOR J.

MASS

TEMA I TEORÍA DEL DELITO

“LA TEORÍA DEL DELITO: CONCEPTO FINES"

La teoría del delito es el conjunto de instrumentos conceptuales aptos para determinar si el hecho que se enjuicia es
el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal prevista en la ley. Su finalidad es esencialmente práctica y su objeto
es dar respuesta a los problemas que presenta la aplicación de la ley penal a un caso dado. Su método se basa en
distintos niveles de análisis, donde cada uno presupone al anterior, para descartar o afirmar si el caso reúne las
características para la aplicación de una pena. la importancia es que permite desentrañar las consecuencias lógicas
que no estén expuestas en la ley y ̈posibilita un tratamiento igual en casos iguales y un tratamiento desigual en casos
desiguales ̈.

“PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE DEBEN GOBERNAR EN LA TEORÍA DEL DELITO”

Estos proceden directamente de la constitución nacional y resultan previo a la ley, en algunas legislaciones fueron
sancionadas de forma expresa como en el caso del código penal colombiano de 1981.
• Nullum crimen, nulla poena sine actione o sine conducta.
Principio de materialidad o de exterioridad, o principio de hecho. Según este principio no hay delito si no existe
conducta humana, aquí se debe tener en cuenta que la conducta humana es un conjunto de interioridad y
exterioridad. exige la existencia de un acto humano, un comportamiento o una conducta.
también se refiere al hecho es considerado hecho humano.
• Nullum crimen, nulla poena sine lege
Principio de legalidad de los delitos y penas. Significa que no existe delito ni penas fuera de las que se hallan
expresamente previstas y penadas en la ley. Sin embargo, este principio debe acoplarse a normas de idéntica
jerarquía para reconstruir en toda su dimensión las garantías básicas vinculadas con la legalidad de los delitos y de
las penas. basado en el artículo 18 de la cn
1. Nullum crimen, nulla poena sine lex scripta
El principio en su contexto debe de entenderse la ley formal y no material y advierte al poder ejecutivo que la creación
de delitos y de penas es monopolio exclusivo del poder legislativo y ordena al poder judicial no apartarse en esta
materia de la ley formal originada en el poder legiferante.
2. Nullum crimen, nulla poena sine lex certa
Este es considerado el principio de determinación o tiende a designarse de tipicidad. En definitiva, el legislador tiene
el deber consagrado en el art 19 de delimitar cuidadosamente la materia de prohibición legal en los tipos y las penas
correspondientes considerado también dicho el mandato de determinación según Jescheck, dentro de las
limitaciones que la materia a legislar le impone.
3. Nullum crimen, nulla poena sine lex praevia
Se relaciona con la irretroactividad de la ley penal, es decir, nadie puede ser juzgado por un hecho que en el pasado
era lícito.
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta
Supone el imperio riguroso de la ley estricta. Lo que se prohíbe es el procedimiento analógico como instrumento
creador de delitos y de penas a manos del juez.
• Nullum crimen, nulla poena sine iniuria
Es el principio liberal del bien jurídico como objeto de la protección penal. En suma, para que una conducta sea
delictiva no es solo indispensable que constituya un comportamiento, sino que también sea lesiva del bien
jurídicamente protegido.
• Nullum crimen, nulla poena sine culpa
Para esto es imprescindible que sea la obra reprochable del agente. La culpabilidad es, de este modo, último y
decisivo fundamento de la pena.
Bien jurídico y objeto de acción.
Los bienes jurídicos no constituyen objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales expresados
por el constituyente, con los que busca garantizar la paz, el bienestar, la seguridad, el progreso, etc.
Por otro lado, el concreto objeto sobre el que se realiza la acción típica es el objeto de la acción. Dicho
objeto puede representarse bajo formas distintas: como unidad psíquico-corporal (integridad o vida), como
valor social (honor), como valor económico(patrimonio), como cosa (animal susceptible de caza), como
estado real (posibilidad de uso de un objeto).
Bien jurídico y objeto de la acción están relacionados, aunque son conceptos diferentes. Lo disvalioso del
resultado del hecho radica en el menoscabo real de un concreto objeto de acción, no obstante, el bien
jurídico no puede ser dañado o menoscabado en su materialidad, es “intocable”.

TEMA II: CULPABILIDAD

A. Aspectos generales

Evolución de la teoría psicológica a la mera (simple, pura) reprochabilidad

Para la estructuración del concepto de culpabilidad, se discutía sobre si la misma debía seguir una teoría
psicológica o la teoría normativa.

La teoría psicológica entendía la culpabilidad como “la relación psicológica del autor con el hecho en
su significación objetiva, es decir, en el reflejo anímico de la realidad” La capacidad de culpabilidad –
imputabilidad- resultaba un presupuesto de culpabilidad –ya que no es una relación psicológica del sujeto
con el hecho cometido, sino la posibilidad de entender su significación y de comportarse de acuerdo con
ella- mientras que el dolo y la culpa eran especies de culpabilidad.

La teoría psicológica no pudo superar la contradicción que significaba tener que excluir la culpabilidad
donde se daba dolo, -por ejemplo: en los casos de coacción- y afirmarla donde no se daba relación
psicológica alguna, como en la culpa inconsciente, en que el autor ni siquiera se representa la posible
realización del tipo.

La teoría normativa contrariamente, no consideró a la relación psicológica como decisiva, sino a la

reprochabilidad del autor.

Para la teoría normativa, la reprochabilidad y por lo tanto la culpabilidad, dependía de:

a) Que el autor hubiera sido capaz de culpabilidad
b) Que hubiera actuado dolosa o culposamente
c) Que el comportamiento de acuerdo a derecho hubiera sido exigible – es decir, que no hubiera
estado amparado por una “causa de inculpabilidad”
Esta teoría tuvo gran significación en la evolución de la dogmática moderna, pues, al no agotar la
culpabilidad en el dolo y la culpa, permitió un desplazamiento de dolo del hecho y de la infracción del
deber de cuidado al ámbito de lo ilícito.

Principio de culpabilidad: fundamento y rango constitucional del mismo

El principio de culpabilidad, es un principio básico configurador del Derecho Penal fruto del pensamiento
liberal ilustrado que se derivó del principio de legalidad, con la finalidad de excluir la responsabilidad
objetiva, de garantizar la individualización de la responsabilidad penal y ser la garantía de los individuos
contra el ius puniendi estatal.
No hay pena sin culpabilidad, lo que significa que la aplicación de la pena está condicionada a la
existencia de dolo y culpa como formas típicas de conducta por no haber actuado conforme a la
exigibilidad del Derecho.

Como garantía, nulla poena sine culpa se refiere a que ninguna persona puede ser condenada por
un delito si no existe dolo o, al menos, culpa, en la acción antijurídica que causó un daño.

Culpabilidad y atribuibilidad
Injusto penal = conducta típica y antijurídica (no es delito) – Da lugar a reparaciones civiles.
Culpabilidad: Es la irreprochabilidad del injusto penal.
. Ante una conducta inculpable puede haber una legítima defensa o cualquier otra causa de justificación,
caben las reparaciones civiles, sanciones administrativas, etc.
En un sentido amplio es el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la
conducta antijurídica. Para reprocharle una conducta a su autor (es decir, para que haya culpabilidad) se
requiere que esta haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que
haya actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio.
Culpabilidad es jurídico penal. Culpable, en este sentido, es aquel que, pudiendo, no siga motivando ni por
el deber impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella.
La culpabilidad es consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto
por la norma o por la amenaza de la persona. Los elementos que integran la capacidad, en la que se funda
la culpabilidad,son:
a) La posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto.
b) La posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento
Y la culpabilidad se rige fundamentalmente por el principio poena non alios quam suos teneat auctores De
acuerdo con el cual nadie puede ser hecho responsable por las acciones de terceros que no ha
podido impedir. Por eso, la culpabilidad es ante todo personal, en el sentido de que sólo se es culpable
de las propias acciones.

B. La atribuibilidad o responsabilidad por el hecho: 1. Diferencias con la culpabilidad en

sentido estricto
La responsabilidad por el hecho o también llamado atribuibilidad, Es una categoría intermedia entre lo
ilícito (o injusto penal) y la culpabilidad-responsabilidad. La finalidad práctica de esta categoría dogmática
de la teoría del delito es la de permitir establecer si tiene un sentido político-criminal indagar sobre la
responsabilidad individual de su autor y establecerse como categoría de una exclusión de la punibilidad
Para esta categoría en verdad no se excluyen la culpabilidad-entendida como la capacidad obrar de otra
manera pues el autor que obra en un estado de necesidad disculpante, tiene siempre la posibilidad
hacerlo otra manera, es decir, puede soportar sobre sí mismo sobre sus bienes jurídicos las
consecuencias de haber omitido la acción.
Piénsese en el caso del naufrago que debe elegir entren morir o salvarse tomándose de la tabla de la que
tiene que excluir a otro que se ahogara como consecuencia de su acción; tiene la posibilidad de ahogarse
él mismo, aunque ello no le sea exigible.
De esto se deriva la exclusión del merecimiento de pena que explica la renuncia del legislador a la
aplicación de una sanción de hechos típicos y antijurídicos, que inclusive puede ser culpables, ya que “el
autor habría podido obrar de otra manera”
Es decir, si pudo comprender la norma y su sanción pero actuó sin un mínimo margen de libertad,
no merece pena
En consecuencia, la responsabilidad por el hecho se establece comprobando si el autor se encontraban en
alguna de las situaciones constitutivas de las tradicionales causas de inculpabilidad o excusas
absolutorias. - si el autor se hallaba en alguno de los supuestos (estado de necesidad disculpante por
ejemplo) el hecho ilícito no le será imputado.
Las consecuencias particulares de la exclusión de la responsabilidad por el hecho son las siguientes:
- Excluye la aplicación de una pena y de una medida de seguridad para el autor
- Pueden extenderse, si su naturaleza lo permite a los partícipes

El estado de necesidad disculpante

En el estado de necesidad, tradicionalmente llamado disculpante, no se trata de un hecho de culpabilidad
reducida, sino de una disminución de la ilicitud, dado que la lesión jurídica no estaría justificada,
pero, en tanto también se ha salvado un bien jurídico, no tiene el grado de ilicitud de un hecho típico
más.
Imposibilidad de dirigir las acciones. Ámbito de autodeterminación restringido: No se le podía exigir una
conducta distinta a la que realizo.
Los bienes jurídicos afectados son de igual jerarquía. (A diferencia del de necesidad justificante, en que el
bien jurídico que se salva es mayor del que se afecta.

AMENAZA Y COACCIÓN
ARTÍCULO 34.- No son punibles:
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
Éstos casos son, en realidad, supuestos particulares del estado de necesidad excluyente de la
atribuibilidad. La situación coactiva no es sino el reflejo subjetivo proveniente de una situación de
necesidad, es decir, en la que el autor tiene que elegir entre sufrir un mal o causarlo.
Y la intensidad del efecto que deben producir las coacciones o amenazas no necesita ser equivalente a un
estado de incapacidad de culpabilidad ( imputabilidad-)

ERROR SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA CAUSAL EXCLUYENTE DE ATRIBUIBILIDAD.

SOLUCIONES.
La suposición de la coacción, de la colisión de intereses o de las circunstancias que sean fundamento no
tiene por sí mismo efecto excluyente de la atribuibilidad.
Si esa suposición - error sobre la existencia es:
- evitable, sólo que habrá una atenuación de la pena, pero si por el contrario es;
- inevitable deberá excluirse la pena.
tema 3:
CONCURSO DE DELITOS
Concurso de Delitos: rigen los artículos 54 a 58 del CP. Son disposiciones que tienden a regular
situaciones en la que el o los sujetos han cometido más de un delito.
La ley parte de dos principios fundamentales:
⮚ Ningún delito debe quedar impune.

⮚ Nadie debe ser castigado dos veces por el mismo delito.

Nuestro Código ha previsto dos clases de concursos de delitos que la doctrina ha denominado concurso
ideal y concurso real. La diferencia entre uno y otro radica en la unidad o pluralidad de hechos delictivos.
Por lo tanto habrá concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados
con anterioridad”. Con palabras de la doctrina podemos decir que el concurso de delitos se da en
aquellos “casos de concurrencia de tipos penales sin que ninguna excluya al otro-como en el caso del
concurso aparente de leyes-, en los que se afectan diferentes normas penales.”
La relevancia del concurso se traduce principalmente en la forma de aplicación y determinación de las
penas. Ello así porque cuando surge pluralidad de infracciones a la ley (violaciones a diversos tipos
penales) la disputa consiste en definir si las mismas se dieron en un solo hecho o acción, o bien el único
punto en común es que a todas dichas acciones las ejecutó el mismo actor. En otras palabras, puede que
exista concurso, o bien, solo se trata de una necesidad de acumulación de causas.
A los concursos se los puede clasificar en verdaderos o concursos ficticios.
Los verdaderos concursos pueden ser reales (varias acciones que ocasionen varias lesiones) o ideales
(una acción que origine varias lesiones); y los fictos pueden ser las hipótesis de delitos continuados
(varias acciones que causen una sola lesión) o de concursos aparentes de leyes.
CONCURSO IDEAL: en el concurso ideal hay UNIDAD DE ACCIÓN, y LESIÓN DE VARIAS LEYES
PENALES (realización simultanea de varios tipos penales), es decir que esos delitos ocurran al mismo
tiempo, o sea, cuando se comete uno y ahí mismo se violan varias disposiciones legales. Por lo tanto se
podría decir que existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos.
En este tipo de concurso se aplica el principio de absorción, aplicando la pena con tipicidad más grave,
como lo establece el art. 54 del código penal.
El artículo 54 del Código Penal define al concurso ideal con las siguientes palabras “Cuando un
hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.”
Esta puede ser:
⮚ HETEROGÉNEO: si las normas violadas son distintas.

⮚ HOMOGÉNEO: si se infringe varias veces la misma norma penal.

EJEMPLOS:
a) Un individuo lesiona a su víctima hasta provocarle la muerte. Se castiga por el delito de asesinato
ya que las lesiones son un medio para llegar a cometer el segundo.
b) Se falsifica un documento para cometer una estafa. El juez interpondrá las penas del delito de
estafa en su mitad superior. Siendo la falsificación un medio para poder cometer estafa.
En el concurso ideal, hay una única conducta con pluralidad típica, es decir, conducta única y
tipicidad plural. En este concurso existe una hipótesis de delito único, a diferencia que en el del concurso
real que es de dos o más delitos. También puede darse el concurso ideal en el caso de varios delitos de
omisión. Pueden realizarse simultáneamente: tipos dolosos y culposos; que se resolvieron como delitos
preterintencionales.
CONSECUENCIAS: Se impone solo una pena, que surge de la norma que contiene la amenaza penal más
grave:
⮚ cuando las penas son de igual naturaleza, el máximo mayor determina la pena aplicable.

⮚ si los máximos son iguales, prevalece el mínimo mayor.

⮚ el Código no establece que debe hacerse cuando el delito que tiene establecido un tope máximo
más elevado, prevé un mínimo inferior al de otro, lo que debe resolverse adjudicando al mínimo
mayor una función de clausura para evitar que el concurso ideal beneficie al autor.
⮚ cuando las penas son alternativas, la doctrina dominante estima que se debe imponer la pena más
grave por su naturaleza.
⮚ en todo caso, la regla también supone la aplicación de la pena conjunta y las accesorias que
procedieren.

CONCURSO REAL: Pluralidad de conductas o hechos que concurren en una misma sentencia judicial.
Concurren delitos a los que debe dictarse una única sentencia y una única pena. La pena se forma
mediante la acumulación de todas.
En el concurso real existe una pluralidad de acciones, y una pluralidad de lesiones de la ley penal,
sin que las distintas unidades de hechos dependan entre sí, son independientes.
Estas pueden ser:
⮚ HOMOGÉNEO: cuando se ha cometido varias veces el mismo delito. (varios delitos típicos del
mismo tipo penal)
⮚ HETEROGÉNEO: cuando se han realizado distintas clases de hechos punibles. (Varios delitos con
tipicidad diferente).
El art. 55 del Código Penal y dice “Cuando concurrieran varios hechos independientes reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo
mayor, y como máximo 6 la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los
diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o
prisión.” En otras palabras, cuando a varios hechos independientes entre sí, les corresponda la misma
penalidad (o sea, reclusión, prisión) se le aplicará el mínimo de la pena mayor y en cuanto al máximo, la
suma de las penalidades máximas con un límite de 50 años ya sea de reclusión o de prisión.

CONSECUENCIAS:
⮚ La pena varía según la especie de que se trate, pero siempre sobre la base de la imposición de
una pena única.
⮚ Hechos reprimidos con una misma especie de pena = acumulación de los máximos previstos para
cada delito, sin que la suma exceda del máximo legal previsto para la especie de pena de que se
trate.
⮚ MÁXIMO = SUMA DE TODOS LOS TOPES CORRESPONDIENTES A LOS DIVERSOS DELITOS.

⮚ MINIMO = MINIMO MAYOR DE TODAS LAS PENAS QUE CONCURREN.

⮚ Concurrencia de hechos reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión = rige el Ppio. De
absorción = se aplica la pena más grave teniendo en cuenta la pena menor (Art. 56 C.P)
⮚ Pena no divisible, se impondrá solo la indivisible, salvo que concurrieren la de prisión perpetua y la
de reclusión temporal, en que se aplicara reclusión perpetua.
⮚ Inhabilitación y multa se aplicaran siempre.

⮚ Estas reglas rigen también en el caso de que después de una condena pronunciada por sentencia
firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto.
⮚ Estos Ppios. Se aplican aunque las sentencias sean de distintas jurisdicciones, pues se busca
preservar la unidad legislativa en el territorio nacional, tanto en la imposición como en la ejecución
de penas
Entonces hay concurso real cuando el autor ejecuta varios hechos independientes. Los hechos que
conforman el concurso real pueden ser violatorios de distintas o iguales figuras penales pero lo
importantes es que en este tipo de concurso cada uno de los hechos debe provocar una lesión
jurídica independiente o hacerlo independientemente en el mismo tipo. Estos hechos pueden ser
culposos o dolosos, toda vez que la propia ley admite penas de igual o distinta especie; acá lo importante
es interpretar que el rasgo definitivo es que esos hechos sean independientes. Acá rige el principio de
acumulación.
EJEMPLOS:
a) Un individuo robar a una pareja que va caminando por la calle, donde el responsable roba a la
chica, mata al chico y huye. Hay 2 tipos penales que afecta a dos bienes jurídicos distintos, se da
el delito de robo y homicidio.
b) Un individuo responsable de un delito sexual de violación huye en un vehículo con exceso de
velocidad, durante el trayecto golpea a otro vehículo, provocando lesiones al conductor. En este
caso se produce 2 tipos penales con 2 bienes jurídicos diferentes, por una parte un delito de
violación y por otro temeridad manifiesta con resultado lesivo.

CONCURSO APARTE DE LEYES (FICTICIO)

A veces sucede que se presentan otras situaciones en donde, a primera vista parece que hay concurso
cuando en realidad no lo hay. Entonces cuando esto pasa se está ante un concurso aparente de leyes.
Esto es así porque frente a esas hipótesis en donde el concurso no es real ni ideal, el mismo se presenta
como ficticio, aparente, y por tanto se debe aplicar uno u otro tipo penal según corresponda al caso.
A estas se las pueden denominar también como unidad de ley, concurrencia aparente o impropia, donde
en ellas se discute únicamente sobre la relación de tipos entre si, a diferencia de los concursos de delitos
que trata de una relación entre varios tipos penales y una o varias acciones.
El concurso aparente de leyes o concurrencia aparente de leyes, se desenvuelve en un plano en el que
solo entra en consideración una relación de tipos penales entre sí, por ej.: se trata de saber si el uso de un
documento falsificado en una estafa, se debe juzgar solo como estafa xq este tipo excluye al otro, o si por
el contrario, es posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho. O si el robo excluye la aplicación del
hurto o ambos se aplican en el mismo hecho en razón de que la acción del robo realizada también tenga
todos los elementos del hurto. Es decir, que esta se lleva a cabo cuando dos o más normas que se
excluyen entre sí, concurren aparentemente – aparecen como aplicables – respecto de un mismo hecho.
Por lo tanto, habrá concurso aparente de leyes cuando el contenido del ilícito de un hecho punible
ya está contenido en otro, y por lo tanto, el autor solo haya cometido una única lesión de la ley
penal. Estas situaciones ocurren cuando en el caso concreto hay una relación de especialidad, o de
subsidiariedad o de consunción, o de alter natividad.
Las consecuencias del concurso aparente de leyes reside en que solo es aplicable la pena del
delito que desplaza a los otros, y no se debe computar otras violaciones de la ley, dado que solo se
ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes Esta es la diferencia con los concursos
ideales, ya que rige el principio de absorción y se aplica la pena más grave.

PRINCIPIO DE EXCLUSION DE LEYES PENALES CONCURRENTES

Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados más
cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es aparente, porque en
la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos
excluye a otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos concurso aparente de tipos.
Hay 4 principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de
concurrencia aparente: principio de especialidad, principio de consunción y principio de subsidiariedad y
principio de alternatividad. Pero este último, para muchos autores no se lo considera como un principio, ya
que únicamente se lo aplica cuando ninguno de los anteriores es posible; por lo tanto conciben que no
tiene suficiente jerarquía.
1. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: En este principio rige la regla que establece que la ley especial
deroga la ley general. Por lo tanto, debe abarcar las mismas características que el otro contiene,
y además, algunas más que se tomen en cuenta. Así, la especialidad es un fenómeno que tiene
lugar en razón de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una
relación de subordinación entre los tipos.
Robo simple:
⮚ Apoderamiento ilegítimo.

⮚ Cosa mueble, total o parcialmente ajena.

⮚ Con fuerza en las cosas o violencia física sobre las personas.

Hurto simple:
⮚ Apoderamiento ilegítimo.

⮚ Cosa mueble, total o parcialmente ajena.

Por ej.: de acuerdo al gráfico, teniendo en cuenta al principio de especialidad, el tipo penal de hurto resulta
desplazado por el de robo, dado que éste último contiene, además de los elementos típicos exigidos por el
hurto, otro más que altera su estructura respecto del mismo.
Lo mismo ocurre con el tipo del homicidio agravado por el vínculo (parricidio) respecto del homicidio
simple; es decir, el primero de ellos es específico respecto del segundo.
Homicidio calificado:
⮚ Causarle la muerte a otra persona.

⮚ Dolosamente

⮚ Conociendo el vínculo de parentesco.

Homicidio simple:
⮚ Causarle la muerte a otra persona.

⮚ Dolosamente.

2. PRINCIPIO DE CONSUNCION: La relación de consumición es la que se establece entre los tipos

cuando uno encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque consume
el contenido material de su prohibición. Estamos frente al caso de consunción cuando un hecho
posterior resulta consumido por el delito previo. Estos tienen lugar en los hechos posteriores
copenados o hecho típico acompañante.
Por ejemplo:
⮚ el caso en que el delito previo sea la obtención de una cosa mediante estafa y el hecho posterior
sea la retención indebida de esa cosa obtenida mediante la estafa. Aquí, la tipicidad de la estafa
descarta (o implica) la de la retención indebida.
⮚ También cuando un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace
el otro tipo penal (ej., las lesiones leves provocadas durante un robo, un abuso sexual con acceso
carnal, una resistencia a la autoridad, etc.)
⮚ Por último, otro supuesto de consunción tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un
eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del 10 injusto principal; por ejemplo, el
daño que puede provocárseles a las ropas que lleva puesta la persona que resulta víctima de un
homicidio o una violación.
Resumiendo, ésta regla comprende que aquellas situaciones en las cuales la ley, expresa o tácitamente,
da por sentado que, cuando se aplican determinado tipo de delito, por él han de entenderse consumadas
otras fases de la acción realmente sucedidas y punibles conforme al mismo o distinto tipo.

3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: interviene cuando un precepto penal sólo pretende regir en el

caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario
respecto del segundo y queda desplazado cuando éste aparece. Esta puede ser expresa o tácita.
⮚ Expresa: se da cuando el texto legal indica que el precepto es aplicable, siempre que no lo fuera
otro mas grave.
⮚ Tacita: Deben deducirse por la vía interpretativa. Para ello es preciso tener en cuenta que la
relación entre un tipo penal y otro debe ser de tal naturaleza que la realización de ambos mediante
una única acción no debería dar lugar a la aplicación de las reglas del concurso ideal

4. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD: Se aplica cuando no es posible poder aplicar ninguno de los

anteriores principios y, por tanto, se elegirá el que imponga la pena más grave. La imposibilidad
deviene por incompatibilidad entre distintas figuras penales con relación a un mismo hecho, el
cual solamente puede encuadrar en la una o en la otra. Por ejemplo: hurto y apropiación
indebida. Ambos tipos regulan en forma diferente un hecho parecido: la previsión del hurto y la
 de la apropiación indebida, se refieren al apoderamiento de cosas ajenas. Pero la aplicación de
estos preceptos es alternativa; vale decir, la de uno excluye la del otro porque necesariamente el
hecho debe ser una u otra cosa, dependiendo del modo de comisión

Distinción entre el concurso aparente de leyes y el concurso ideal: Si bien presenta notas comunes al
concurso ideal es una institución del derecho, totalmente distinta. El punto en común es que es un solo
hecho; la diferencia, radica en que cuando se trata de concurso ideal el hecho se adecua a dos o más
tipos penales que no se excluyen entre sí; en tanto que cuando se trata de un concurso aparente, la
adecuación múltiple es una ficción porque en realidad la adecuación es única, dado que los tipos penales
en juego resultan incompatibles entre ellos y se desplazan en virtud de que resulta imposible su
concurrencia simultánea.

EL DELITO CONTINUADO
El delito continuado existe cuando 2 o más acciones, que infringen una misma norma jurídica, son
ejecutadas en momentos diferentes, pero conducidas por un propósito único, pero son valoradas
en conjunto como un solo delito. En consecuencia no hay delito continuado sino un delito único.
REQUISITOS:
⮚ PLURALIDAD DE ACCIONES.

⮚ QUE TODAS SE SOMETAN A LA MISMA PENA.

EFECTOS:
⮚ Beneficia al autor con una única pena, excluyendo sus acciones delictivas del régimen jurídico del
concurso real que es más desfavorable.
⮚ En Argentina, no ha sido previsto legalmente, por lo que es solo una proposición doctrinal.

Por lo tanto, no lo consagra el código sino que es una labor jurisprudencial. Tiene que ver con el principio
de la justicia y la equidad. Ej. Juan y Pedro son empleados bancarios; ambos deciden sustraer un millón
de pesos del banco; Juan, que es decidido y audaz, toma $100.000 por día, entonces, durante 10 días
sustrae $1.000.000. Ambos son llevados ante la justicia. Juan, que se llevó los $100.000 en un momento,
responde por hurto simple. Actuó sin violencia, un mes de prisión en suspenso. Pedro responde y se le
suman todos los máximos, por concurso, y podrá tener una pena de 20 años de máximo. Esto es una
injusticia y viola el principio de la equidad.
De allí que la jurisprudencia ha elaborado la teoría del delito continuado. En este caso específico ambos
van a ser penados por un hurto, porque uno se beneficia cuando se dan las circunstancias en que haya
unidad de resolución, unidad de dolo, identidad, de víctima e identidad de tipicidad, cuando esto ocurre,
habrá delito continuado y no será concurso.
Hay delito continuado cuando:
a) Hay dolo unitario.
b) Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico que admita grados de afectación
c) Realizada en forma similar
d) Cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular, identidad física de titular
UNIFICACIÓN DE PENAS
El art. 58 del CP. regula lo que la doctrina ha dado en llamar unificación de penas, por lo que la finalidad
de dicha normas, subyace en establecer las pautas necesarias para poder unificar las penas impuestas en
distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (sea
ordinaria -nacional o provincial- o federal).
El art. 58 declara aplicables las disposiciones que rigen en los concursos de delitos para dos casos:
 ⮚ En el caso que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la
misma persona que está cumpliendo pena por otro hecho distinto.
⮚ Cuando se hubieran dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. En tal
hipótesis le corresponde al juez que impuso la condena más grave realizar la unificación de las
mismas.
⮚ Cuando la justicia federal no pueda aplicar estas reglas, lo hará la justicia ordinaria que conoció la
infracción penal.

BOLILLA 2: La acción:
La acción: necesidad del concepto. Funciones.
La ciencia puede intentar dilucidar con carácter general, y antes de discutir los propios elementos del
delito, que debe entenderse por acción en Derecho Penal. Es necesario un concepto de acción al que
puedan referirse estos elementos como características suyas, y ello no solo por razones gramático-
constructivas. Concurre además un interés teorético en la caracterización positiva del comportamiento
humano, jurídico- penalmente relevante, ya que de ella deriva el límite máximo de la imputabilidad de un
hecho como “obra del hombre”.
El concepto de acción debe satisfacer distintas exigencias para ajustarse a la función que le corresponde
en el conjunto de la teoría del delito:
A) Todas las formas del obrar humano que puedan ser relevantes para el Derecho Penal
(comportamiento doloso e imprudente, activo u omisivo) han de tener en el concepto de acción
función de clasificación.
B) El concepto de acción debe, además poseer el suficiente contenido material para que puedan
referírsele las ulteriores especificaciones representadas por las categorías sistemáticas jurídico-
penales de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad función de definición.
C) No debe, sin embargo, adelantar los elementos generales del delito, ya que ello conduciría de
nuevo a la confusión de los mismos en el concepto de imputación del derecho común, función
de enlace.
D) Finalmente, el concepto de acción debe excluir de antemano aquellas conductas que resultan
irrelevantes para el Derecho Penal, función de delimitación.

Concepto causal de acción. (Años 20,30 Alemania y 40, 60,90 Argentina)

“La acción es conducta humana dirigida por la voluntad que causa una modificación en el mundo exterior”.
-La conducta humana voluntaria es una causa de un hecho, una más entre tantas otras y no más
importante.
Ej. Si A dispara a B y este muere, debemos establecer si el comportamiento fue voluntario y si causo el
resultado muerte. La finalidad del autor es indiferente aquí y se analiza en la culpabilidad.
Criticas:
-La conducta humana es tomada como una causa más, no se destaca que sea especial o más compleja o
digna.
-Es un concepto mecanicista que aplica un sistema causal que lleva a una imputación infinita.
- No cumple la función de clasificación pues no puede abarcar la omisión.
-Fracasa rotundamente en la tentativa.

Concepto final de acción.

“La conducta humana tiene siempre una finalidad. El sujeto programa, actúa, domina los procesos
causales. Es ejercicio de una actividad final.”
-Así es la conducta humana en la realidad, por eso se llama así mismo un concepto ontico-ontologico. (la
realidad de lo real)
A B
Ej. A quiere matar a B (flecha negra). Planifica, selecciona los medios, traza su
plan (flecha amarilla), y luego ejecuta (flecha azul).
 Criticas:
-Al pretender ser un concepto ontico-ontológico y definir la conducta “como es”
debería ser válido para todo tiempo, lugar y forma de obrar.
-Supera las criticas relacionadas con el tipo culposo y los actos automatizados.
- No puede abarcar la omisión incumpliendo la función de clasificación. Es, igual que el
concepto causal, una ficción biologicista (Engishc).
Concepto social de acción.
“Complementa el concepto final de acción respecto de la omisión. Lo hace a través de una formula según
la cual, lo activo se guía por finalidad y lo omisivo por la conducta esperada por la sociedad o el derecho.
Reúne ambas en un supraconcepto de comportamiento humano socialmente relevante: “Respuesta a una
situación reconocida (dolo) o reconocible (culpa)”
Criticas:
-Responde bien a las criticas del finalismo relativas a las dificultades de definir lo “socialmente relevante”
ya que es imposible hablar de omisión pre típica.
-Pero no puede cumplir con la función de delimitación, pues causar la muerte es siempre socialmente
relevante, aun cuando sea producto de un comportamiento involuntario.
-Para Roxin, no cumple con la función de unión porque adelanta la tipicidad. Lo socialmente relevante y lo
típico se definen mutuamente.
Teoría negativa de la acción.
“No diferencia entre acción y omisión, pues ambos son comportamientos que no evitan lo evitable”
Para no cometer un delito activo Basta con no actuar.
No cometer un delito omisivo Basta con Interferir.
Criticas:
-Es una ficción normativista pura. Se parte de un rol social relevante que se debe cumplir. No actúa el
“sujeto” sino la “persona”.
-Las diferencias entre hacer y no hacer siempre existirán, salvo que se acepte la teoría de los roles sin
reservas.
-El ser humano no se observa con claridad pues el rol lo pueden cumplir personas de existencia visible o
jurídica, quedando la solución recién en la culpabilidad.
Concepto personal de acción. “Existe conducta humana o acción cuando puede verificarse la presencia
de un “yo” dominante. En estos casos el comportamiento se considera una manifestación de la
personalidad del agente”
-No habrá conducta humana cuando analizando el comportamiento en cuestión no pueda calificarse al
mismo como manifestación de la personalidad ni se verifique un “yo” dominante.
Conclusiones:
-Cumple la función de clasificación porque el obrar activo, omisivo, doloso o culposo hay un yo dominante.
-Cumple la función de unión (enlace y definición) porque no adelanta la tipicidad ni otro elemento del delito.
Puede utilizar el tipo o lo socialmente relevante para establecer si hay manifestación de la personalidad,
pero no le adelanta tampoco. Además, no cabe dudas que se puede aplicar a este concepto de acción las
características de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
-Cumple la función de delimitación, pues aquellos supuestos de ausencia de conducta ya quedan
excluidos en esta etapa. No son manifestación de la personalidad.

tema 2: ETAPAS DEL DELITO.(ITER CRIMINIS). ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.

Iter criminis: Camino del delito.

En el delito doloso, la ley prevé la punición de la conducta que no llega llenar todos los elementos típicos,
por quedarse en una etapa anterior de realización.
No todo "Iter criminis" puede ser penado, porque de ser así, la seguridad jurídica se desbarataría, puesto
que estaríamos penando la idea, es decir, etapas que son puramente internas del autor.
De allí que la ley amplíe la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un
comienzo de ejecución del delito.
Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Esta fórmula legal, que proviene del CP francés, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos
preparatorios previos a la ejecución del hecho.
Excepción: Asociación Ilícita (Art.210) y la conspiración para cometer traición (Art.216)
Art. 210.- Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una
asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro
de la asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o
reclusión.
(Nota: texto conforme leyes Nº 20.509 y Nº 20.642)
Art. 216.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una
conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos
comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su
ejecución.
(Nota: texto conforme ley Nº 23.077)
 ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.
● 1º PASO: la IDEACIÓN, ● 2º PASO: los ACTOS PREPARATORIOS; los realizados
nace la idea en la mente en un momento preliminar a la concreción de la finalidad
del autor = delictiva. Ppio. Gral. = la preparación de un hecho
delictivo no genera responsabilidad penal.
Propósito delictivo +
Excepcionalmente son punibles cuando están contenidos
examen de
otro tipo penal.
la factibilidad delo que
pretende consumar.
● Ppio. Gral. = no
● 3º PASO: ACTOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO; los que
punibilidad de las
si no se concretan en su aspecto objetivo por
ideas.fundamentado en
circunstancias ajenas a la voluntad del autor (TENTATIVA)
nuestra Const. Nac. Art.
resulta de todos modos merecedor de una pena.
19 –1ª parte.
● 4º PASO: CONSUMACIÓN DEL DELITO; es decir la total
realización del tipo objetivo del delito. Se entenderá que el
delito ha quedado consumado si reúne todos los elementos
que describe el tipo de la Parte Especial del Código Penal.
● 5º PASO: AGOTAMIENTO; ( según CARRARA) alude a
los casos en que después de consumado el delito, se
causa un daño ulterior pretendido desde el Ppio. Por el
autor.
PPIO. GRAL. = los efectos jurídicos del delito quedan
establecidos por la consumación.

EL TIPO DE LA TENTATIVA
● LA TENTATIVA COMO UN SUPUESTO DE AMPLIACIÓN DE LA TIPICIDAD.

Puede ocurrir que un individuo comience a ejecutar una acción con el propósito de consumar el delito,
pero no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese caso el sujeto es autor de una tentativa, y
merece una pena pues al comenzar la ejecución él puso de manifiesto su voluntad criminal.
● EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y estas las podemos reunir en
dos grupos.
a) Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se necesita el
comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más adelante fue
desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico
protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás la pena es menor que la que
le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía penal.
b) Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador de una
intención criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los actos preparatorios y
de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención criminal como también el delito tentado
y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción
se encuentra en la peligrosidad del autor.
CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CÓDIGO
La fundamentación de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio objetivo al requerir
que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija
una escala de reducción de la pena. En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea la ley se
afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la
pena.
Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena porque hay dolo, es
decir querer el resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico
tutelado.

3.-ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. EL COMIENZO DE EJECUCIÓN.

TEORIA Es decisiva la forma como se ha manifestado la voluntad del autor , siendo una
SUBJETI de sus expresiones la que considera el carácter univoco o equivoco del acto
VA realizado.
Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello
equivoco, el acto de ejecución es univoco.

TEORIA Debía entenderse que se había dado comienzo a la ejecución del delito cuando
SUBJETI se había realizado parte de la acción típica. Esta fue sustituida por : HAY
VA COMIENZO DE EJECUCIÓN CUANDO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO HA
CORRIDO PELIGRO.
Teoría dominante en la DOCTRINA CLÁSICA ARGENTINA.

AMBAS Son criticadas pues no ofrecen soluciones plausibles.

TEORIAS.
DOCTRINA MODERNA: combina elementos objetivos: Teoría individual –
objetiva = se tiene en cuenta el plan del autor + el peligro cercano que para el
bien jurídico representa la acción realizada.
● LA NO-PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.

Presupuesto de la tentativa: que el resultado no se produzca.

DOCTRIN La consumación no hace desaparecer la tentativa , lo que sucede es que la
A pena del delito consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por el
autor , ya que es imposible consumar sin intentarlo previamente.
● La tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecución, sin que sea
Efectos: necesario acreditar que el resultado no se produjo.
● Cuando el resultado no se produjo = pena de tentativa para el autor.

● EL TIPO SUBJETIVO.

DOCTRINA: la tentativa solo es posible en los delitos dolosos e

DOCTRINA Y
inadmisible en los culposos.
DERECHO
Derecho argentino: art.42 requiere que el autor haya obrado con el "fin" de
ARGENTINO.
cometer un delito determinado.

EFECTOS: ● el dolo es siempre consumar , si el hecho queda en tentativa es porque

el autor no logra realizar algún elemento del tipo objetivo.
● Doctrina argentina clásica : la tentativa exige dolo directo , pues supone
un delito concreto y no indeterminado como en el dolo eventual.
 ● Art. 42 C.P no hace especifico el tipo subjetivo de la tentativa.

EL DESISTIMIENTO. CONCEPTO. REQUISITOS: EN LA TENTATIVA INACABADA. EN LA TENTATIVA

ACABADA. EFECTOS
CONCEPTO: Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumación, puesto que el
autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así
lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que
se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una
tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.
2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA:
"El fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que cuando
el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por
circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina el artículo 42 del Código Penal."
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que éste
realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, según lo estipulado
en el artículo 42.
"En el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor una causa personal
de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de pena se halla en
la finalidad misma de la pena."
La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si una persona desiste voluntariamente de
consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria.
Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que es
un caso de inculpabilidad.
Es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito tentado se halla completo con
todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario.
No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art. 42 que define a
la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto último sería un elemento de la
tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es típica desde el momento que comienza
su ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene la ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y
que no está permitido. Por ejemplo: cuando el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza
con ello la ejecución del robo y ya es una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa,
decide desistir, esta circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos
ejecutivos.
Tampoco está de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de culpabilidad, ya
que para estos la culpabilidad se establece en función de la necesidad preventiva que viene a cumplir la
pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada que prevenir.
La consecuencia más importante de la naturaleza jurídica que se ha asignado para la exclusión de la pena
en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal de exclusión de pena es, que el
desistimiento del autor no beneficia a los partícipes, ni viceversa.
Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al participe,
aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participación es accesoria de la autoría, pero no
la autoría de la participación.
Para los que sostienen que es una causa de inculpabilidad, si sostienen la teoría de accesoriedad limitada
o mínima de participación, la solución sería la misma que sostenemos nosotros respecto de los partícipes;
pero si sostuviesen una la teoría de la accesoriedad extrema de la participación, tendría que admitir que el
desistimiento del autor también beneficia al participe.
REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE: Para que el desistimiento sea impune se
necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se
motiva:
a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización
del plan delictivo; o
b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación
de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal debemos entender todo lo que pueda hacer
que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo lo componen la autoridad, sino también los
particulares que puedan denunciar o aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede ser
una alarma. Por acción especial entendemos una especial vinculación del accionar del sistema con la
conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para destacar el desistimiento la mera representación
de la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto. Así, no desiste voluntariamente el que huye
ante la presencia de la policía o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el policía
vaya a visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no
funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser
descubierto, suscitado sin el estímulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal.
Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no podrá lograr su
objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de
su imaginación.

MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa
inacabada. En la última solo basta que el autor detenga voluntariamente la realización de los actos
ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa acabada, el desistimiento debe darse
en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los actos requeridos para que se
consume el delito, pero este resultado no se ha producido aún, como en el ejemplo de que un autor
arroje a su amante, que no sabe nadar, al río, pero ella aún se debate entre las aguas, lo que la
persona deberá realizar para desistir será, no una omisión como en la tentativa inacabada, sino una
comisión, que en este caso sería sacar a la mujer del río. A esta forma de desistimiento se lo llama
arrepentimiento eficaz o activo.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. Ya producida la misma no
es admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a
la consumación del hecho, como en el caso de retractación pública en la injuria (art. 117), aunque resulta
también un tanto dudoso que pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de un desistimiento.
Una particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien
claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es
decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el que
da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acción; el que
desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar a la casa; el que desiste de la
extorsión, pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa, por
el arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por los delitos que cometió, ya que el art. 43 solo
excluye la pena que le corresponda al sujeto como "autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda
impune es la tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba
interferida por efecto de la tentativa, pero que resurge al desaparecer ésta.
EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS
La mayoría de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto activo deja de dar los
pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no ocurrirá, como hemos visto,
cuando se trate de una tentativa acabada. Allí no hay más pasos que dar, y el sujeto activo deberá
desandar el camino, con una conducta activa, que es el arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que
admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, para interrumpir el curso causal, deberá realizar
una conducta activa, por ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente
cuando vuelve a suministrarle comida, o cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este desiste
respondiendo al llamado de la víctima.

LA TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE). CONCEPTO.

HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD: EN EL OBJETO. EN LOS MEDIOS. EN EL AUTOR.
PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDONEA.
CONCEPTO: La tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto
capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal."
El concepto más acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por
el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado".
El código no da una definición de tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena más aún que en la
idónea, como así lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito fuera imposible. Por lo tanto la tentativa
inidónea o delito imposible es punible según lo establece el código, aunque no siempre se pene al
imputado, pues la ley prevé la exención de pena.
Último párrafo del art. 44 C:P: " Si el delito fueran imposible, la pena disminuirá a la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente."
¿CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CÓDIGO?
Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son los
adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos
sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una
pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer abortar a una mujer que no esta
embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la propia cosa, el estupro con una mujer de 18
años.
En todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad. En
efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito. Por
ejemplo el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber
pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona que actúe sin error no puede estar cometiendo un
delito y mucho menos tentarlo.
Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la
inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible. Esto
es porque la acción realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto
quien intenta matar a una persona sin vida no esta realizando ningún delito, porque falta la otra persona
para cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad
debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma
que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.
Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios, configura un
delito imposible, para el Código Penal.
HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD:
EN LOS MEDIOS.
Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos ponemos a
pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son inidóneos para producir el
resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado. Por lo tanto el problema que platea la
delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no es fácil de solucionar.
Para resolver que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto
que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el juez al
momento de la sentencia toda tentativa es inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la
idoneidad de los medios. La única diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy
grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."
EN EL OBJETO.( DELITO PUTATIVO)
En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta
realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizando un acto
licito. Por lo tanto, éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del
artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo clásico es el de la persona que quiere
comete adulterio con la propia mujer.
EN EL AUTOR.
Se presenta en los delitos especiales propios, que exigen una determinada calidad en el autor
como en el caso del prevaricato que solo puede ser cometido por un juez.
Pues si alguien que no es juez cree erróneamente que realiza este delito en realidad,
su comportamiento es un delito putativo impune.
EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.
El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando
se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. En estos casos el
autor cree que podrá realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta advertida,
o porque la autoridad está pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así
que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito
imposible cuando los medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa,
como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad
del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador facilita
de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso
inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)."
Un ejemplo es el de que dice que habrá tentativa inidónea cuando el agente provocador arma el brazo del
provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el medio que aplica el
provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.
FUNDAMENTO DE LA PUNCIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA
En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa idónea, pero
en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la perturbación se puede sufrir
y nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por mucho que sean
burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. Por ello el fundamento de la punición de la tentativa
inidónea es el mismo que el fundamento de la punición de la tentativa en general.
En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre ningún
peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera así estaría en discordancia con el art. 19 de
la Constitución primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas que no afecten bienes
jurídicos.
Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sostienen que en ésta no hay un
bien jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Esto
parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del art. 44, pero esto es insostenible, ya que
"en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un
centímetro y medio en un estado de inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su
peligrosidad. Es verdad que las reglas de la individualización de la pena del art. 44 se alteren respecto de
la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aquí como una
causa personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal. Que la ausencia de
peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de pena no significa que la pena se funde
en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusión de pena en algunos delitos contra
la propiedad (art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en
la falta de parentesco."

LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDÓNEA

Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el art. 44 -4º párrafo, que la pena se disminuirá a la
mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelado por el delincuente.
La ley no especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el mínimo. Esta
reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice se disminuirá. De allí en menos se mueve
la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo.
Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido al límite penal
mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está facultado
para ello en todos los casos. Se trata del mínimo legal de la especie de pena de que se trate.

tema 3:
Bolilla 3 tema 1:
tema: La punibilidad es aquella conducta a la que se tiene la posibilidad de aplicar una pena o sanción
(dependiendo de ciertas circunstancias). Esta no es una característica del delito, sino el resultado o
consecuencia de la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable que cumple
determinadas condiciones.
La voz "punibilidad" tiene dos sentidos: 1) puede significar merecimiento de una pena o castigo, (castigo
es una sanción o pena que se aplica sobre alguien que incumplió la ley, una norma, etc.) en este sentido
todos los delitos son acciones punibles, ya que su concreción acarrea un castigo. (ej. Una estafa es un
hecho que, cuando es demostrado ante la Justicia, recibe un castigo. Por lo tanto, una estafa es punible)
2) Pero también puede significar posibilidad de aplicar penas o castigos; en este sentido no a cualquier
delito se le puede aplicar pena. Ya que ciertas acciones son punibles según el contexto. (ej. El aborto
suele ser considerado como un delito excepto que se desarrolle bajo ciertas circunstancias y con previa
autorización judicial) Para evitar abusos en estas excepciones, la legislación al respecto debe ser precisa y
determinar qué tipos de casos son punibles y cuáles no constituyen delito alguno.
Lo punible también depende de la imputabilidad de quien comete el delito o la falta. Una persona con una
enfermedad mental puede ser declarada inimputable y, por lo tanto, no punible. Esto quiere decir que no
recibirá castigo penal pese a que ha cometido un delito

Condiciones de operatividad de la coerción: de carácter penal y de carácter procesal

Por coerción penal se entiende la acción de contener o de reprimir que el derecho penal ejerce
sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción penal en sentido estricto o
material y su manifestación es la pena.
Existe también la coerción penal en sentido formal (formalmente penal) que abarca a la anterior porque se
ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal, incluso para los casos en que no hay más que una
exterioridad de delito (que no son más que medidas administrativas) como también de otras
consecuencias del delito que por su naturaleza no pertenecen al derecho penal, pero que están tratadas
en la ley penal (reparación del perjuicio).
La coerción penal por el delito sólo opera dada ciertas condiciones que genéricamente llamamos
"condiciones de operatividad de la coerción penal". Estas condiciones se pueden clasificar en:
condiciones penales y en condiciones procesales.
1. Las condiciones de carácter penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la
penalidad, que son aquellas que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento, como
por ejemplo algunos delitos contra la propiedad entre parientes próximos, o bien, pueden ser
causas personales que cancelan la penalidad, porque dependiendo de un acto o de una
circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la coerción penal que hasta ese momento se
había puesto o podía haberse puesto en movimiento, como ocurre por ejemplo en la prescripción
de la pena, el indulto (artículo 68) o el perdón del ofendido (artículo 69).
2. Las condiciones de naturaleza procesal suelen llamarse también "requisitos de perseguibilidad"
y las mismas rigen para ciertos delitos en particular, como aquellas que se refieren a las
condiciones de ejercicio de las acciones procesales en general, y que son distintas según que la
acción procesal que resulte sea pública (es decir, que la inicia y sigue la autoridad pública sin que
para nada se tome en cuenta la voluntad del sujeto pasivo), privada (cuya iniciación y prosecución
corresponde por entero al sujeto pasivo), y dependiente de instancia privada (que la debe iniciar la
denuncia del sujeto pasivo, aunque luego sigue como si fuese pública); y un tercer grupo que
consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la
acción penal, que están previstas en el artículo 59 del Código Penal.
ARTÍCULO 59.- La acción penal se extinguirá:
1. Por la muerte del imputado
2. Por la amnistía
3. Por la prescripción
4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada
5. Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las
leyes procesales correspondientes
6. Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto
en las leyes procesales correspondientes
7. Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso
a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales
correspondientes.

Condiciones de Causas personales que excluyen la penalidad (por

operatividad de la ejemplo, artículo 185 CP) hurtos, defraudaciones, daños q
coerción penal se causaren entre conyugues, ascendientes, desc,
hermanos y cuñados cuando viviesen juntos, etc.
Perdón del ofendido (artículo
Penales
69).
Causas personales que Indulto (artículo 68)
cancelan la penalidad. Prescripción (artículo 65)
Casos especiales (por ejemplo,
artículo 132)
Procesal a) Que rigen para ciertos delitos.
es b) Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales
en general (públicas, privadas, dependientes de instancia
privada).
 c) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia
de causas de extinción de la acción penal, artículo 59 CP)

ARTICULO 185 CP: Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras
no hayan pasado a poder de otro
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo
anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.

ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:

1. La de reclusión perpetua, a los veinte años
2. La de prisión perpetua, a los veinte años
3. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena
4. La de multa, a los dos años.

ARTÍCULO 68.- El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares.

ARTÍCULO 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artículo 73.
Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.

Las condiciones objetivas de punibilidad.

Son circunstancias externas a la voluntad del agente, exigidas por la ley para que pueda imponerse
la pena, aun cuando la acción sea la descripta en el tipo penal y el autor haya actuado
culpablemente. Se trata de sucesos externos, producidos al margen de la voluntad del agente y que
pueden referir a factores extrahumanos o a la actividad de un tercero ajeno al hecho.
Para Zaffaroni, "alguna de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad" son elementos del tipo
objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de
conocimiento (culpa); en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones
procesales de operatividad de la coerción penal.
Las COP para algunos autores forman parte del tipo, pero no son alcanzadas por el dolo o por la culpa, es
decir por ningún conocimiento real o potencial. Otros, si bien coinciden que no son alcanzadas por el
conocimiento, las ubican en una zona neutral, fuera del tipo y del delito, siendo esta la postura
mayoritariamente aceptada.

Las excusas absolutorias. Análisis.

Existen casos en que, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, el derecho penal
niega la aplicación de la pena, como ocurre cuando no se dan las condiciones objetivas de punibilidad
requerida por el tipo o cuando media una excusa absolutoria en que se considera que, consagrando la
impunidad, se pueden preservar intereses que son prevalecientes con respecto a los que representa el ius
puniendi o cuando el delito se plantea como imperseguible por defecto o falta de acción procesal.

Respecto a las excusas absolutorias, se hallan:

1) Las que atienden a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su persona:
impunidad del encubrimiento de parientes y amigos íntimos (artículo 279 del Código Penal) o
impunidad de parientes en determinadas circunstancias de delitos de hurtos o daños (artículo 185).
2) También hay excusas absolutorias que consideran la actividad del autor posterior al
comienzo o aun a la consumación de la conducta delictiva: impunidad de la tentativa (artículo
43); impunidad de los delitos de violación, estupro o rapto cuando el agente contrajere matrimonio
 con la victima (artículo 132 del Código Penal) o impunidad de las injurias y calumnias retractadas
(artículo 117).
3) Hay excusas absolutorias que depende de la actividad de terceros: posibilidad de declarar
exentos de penas a los autores (o a uno de ellos) de injurias recíprocas (artículo 116 del Código
Penal).
4) Finalmente encontramos excusas absolutorias que dependen de las circunstancias en que
el autor comete el delito: injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad que sólo pueden ser
sancionadas disciplinariamente, pero no con pena (artículo 115 del Código Penal).

Ejercicio de la acción penal. La acción pública, formas. La acción privada. Concepto y caracteres de cada
una.
La operatividad de la coerción penal no depende solamente de condiciones penales que operan a nivel de
la teoría de la coerción penal, sino también de condiciones procesales. La más importante de las mismas
es el propio proceso penal, pero su estudio corresponde al derecho procesal penal.
Estas condiciones procesales de operatividad de la coerción penal se dividen en: a) las que rigen para
ciertos delitos; b) las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general y, c) la ausencia de
impedimentos de perseguibilidad.
La acción penal es, por regla general, de carácter público y oficial. Que tiene carácter público significa
que la lleva adelante un órgano del estado (Ministerio Público o Fiscal). Que la acción tiene carácter oficial
significa que el órgano público tiene el deber de promoverla y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse
de hacerlo fundado en consideraciones de oportunidad política.
Artículo 71 del Código Penal dice que "deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepción de las siguientes:
1) Las que dependieren de instancia privada
2) Las acciones privadas"
Esta norma establece entonces las excepciones al principio general, las que son:
1. acciones dependientes de instancia privada, que son acciones procesales públicas que se
hallan sometidas a la condición de que el agraviado o su representante formule la
correspondiente denuncia. En estos casos "no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales". Es decir que las
acciones dependientes de instancia privada son aquellas que nacen de los delitos de "violación,
estupro, rapto y ultraje al pudor, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida".
Sin embargo, es fundamental considerar que la acción procesal será de oficio, pese a tratarse de un
delito de los enumerados como de acción dependiente de instancia privada, cuando fuere cometido
"contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que fuere por uno de sus ascendientes,
tutor o guardador".
2. acciones privadas de las que podemos decir que existen otros de delitos en que, si bien como en
cualquier delito, media un interés público en que sean penados, éste se ajusta al interés del
damnificado expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en razón de que afectan una
esfera muy íntima de bienes jurídicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado
manifieste su voluntad de poner en movimiento la acción sino que debe llevarla adelante, como
expresión de una permanencia en ese propósito.

ACCIÓN PRIVADA
ARTÍCULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
⮚ Calumnias e injurias

⮚ Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157

⮚ Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159

⮚ Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales
correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción
penal por parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el
cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella
del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.

No pueden ser detenidas por

Se inician de oficio y
el particular damnificado ni por
Públicas se siguen por un
el mismo órgano público, que
órgano público.
tiene el deber de promoverla.
Se inician por
Hay acciones Una vez iniciada, la sigue el
Dependientes de denuncia del
órgano público y funciona
instancia privada damnificado o de su
como acciones públicas.
representante.
Que se inician y se siguen por el particular (querella),
Privadas
quien puede desistirla en cualquier momento.

tema 2: La legítima defensa: análisis de sus elementos. Legítima defensa de terceros privilegiada.
Defensas mecánicas predispuestas y ofendidas. Legítima defensa putativa.
Uno de los justificantes dentro de los tipos permisivos es la legítima defensa, que autoriza a defender
bienes propios atacando bienes jurídicos de quien trata de agraviar a aquellos, tratándose por lo tanto de
una acción autorizada por el ordenamiento jurídico

El problema no es la naturaleza, sino su fundamento. Se lo define por la necesidad de conservar el orden

jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos.

El fundamento de la legítima defensa es único porque se basa en el principio que nadie puede ser
obligado a soportar el injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar
legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o, mejor
dicho, la protección de sus bienes jurídicos.

Caracteres de la defensa propia o legítima

La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien
jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa exige una cierta proporcionalidad entre la acción
defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos
lesivo que tiene en sus manos. Así puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición que la defensa
no exceda los límites de la necesidad.

La legítima defensa es una causa de justificación primaria que dispuesta en el Art. 34 inc.6. Tiene
requisitos legales, que a falta o ausencia de ellos impide la misma.

Requisitos:

a) la agresión legitima
b) necesidad racional del medio empleado.
c) falta de provocación suficiente.
 a) Agresión legítima: es el ataque hacia un bien jurídico tutelado por un hombre. La agresión debe ser
una conducta típica y antijurídica, o sea, un injusto, para que de pie a quien lo padece para
defenderse. Debe ser cualquier bien jurídico.
b) Proporcionalidad en la defensa: frente al ataque, el sujeto que lo padece está en condiciones de
ejercerla, pero debe hacerla en forma proporcional al ataque. La defensa no puede afectar con mayor
intensidad de la que recibe. El medio no es detonante en la proporción pero hay que utilizar el menor
agresivo.

La proporcionalidad está dada por el acto de defensa y el medio menor agresivo que se tenga a mano. La
reacción de la defensa debe ser antes o concomitante con la agresión, nunca después; porque en ese caso
parecería una venganza y cesa el Estado de necesidad.

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: este debe ser ajeno a la agresión,
no provocarla porque si la provoca no puede ejercer la legítima defensa. La provocación debe ser
suficiente y esto está dado por las características de los sujetos y la intensidad de la misma; no hay
un parámetro, se lo analiza en cada caso en particular.

Presunción de legítima defensa

Presente en el inc.6 punto c) del art. 34 C.P.

La ley trae una presunción iuris tantum porque están dadas todas las condiciones de la legítima defensa
en estos dos supuestos.

Los dos supuestos son:

Art. 34 inc.6 punto c):

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercos, paredes o entradas de su casa,
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.

Igualmente respecto de aquel que encontrase a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia.

Legítima defensa de terceros.

El inc.7 del Art. 34 extiende al tipo permisivo de la legítima defensa a la defensa de terceros en los
siguientes términos.

Art. 34 inc.7:

El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurra las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Se observa que la única diferencia entre defensa propia y la de terceros es respecto de la provocación:
puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la provocación.

Se la justifica por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos.

Legítima defensa privilegiada.

Se trata de defensas privilegiadas porque, en primer lugar, la ley deja de lado la proporcionalidad de
bienes jurídicos; justifica cualquier daño, aun la muerte del agresor, es decir, la ley otorga a la
defensa de ciertos derechos, en determinadas situaciones, un valor supremo, por encima de todos los
demás bienes jurídicos en caso de defensa legítima. Y en segundo lugar, porque la norma crea una
verdadera presunción “juris tantum” sobre, una vez dados los requisitos de la legítima defensa en esos
casos, bastará que se acredite la agresión, sin que sea necesario demostrar la real existencia de peligro
para un determinado bien jurídico del agente; éste se da por reconocido mientras no se pruebe lo
contrario.

Defensas mecánicas predispuestas y ofendículas.

Por defensas mecánicas predispuestas se entienden aquellos mecanismos que permaneciendo ocultos,
funcionan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad sobre alguna cosa, que
es la que la defensa predispuesta procura proteger. Si el agente monta una defensa mecánica
predispuesta durante el desarrollo actual de un ataque o ante su inminencia (por ejemplo, durante el
ataque a una propiedad pone una granada adosada al picaporte de una puerta por la cual pueden penetrar
los atacantes), nada obsta a trate el caso como legítima defensa, pero NO cuando aquella se dispone en
previsión de un ataque futuro, en cuyo caso solo puede funcionar como supuesto de justificación dentro de
los límites de ejercicio de un derecho.
Por “ofendículas” se designan todos aquellos obstáculos que oponen una resistencia conocida y notoria
contra el que pretende violar una esfera cerrada de custodia de determinados bienes.

Entre las defensas mecánicas predispuestas y ofendículas se han señalado diferencias. Las primeras
están constituidas por el mecanismo oculto que funciona si se produce una especial actividad del sujeto (el
alambre electrificado, una bomba “cazalobos”), las segundas de las defensas expuestas a la vista de
quienes eventualmente puede afrontarlas (los alambres de “púa”, los vidrios cortantes instalados en la
parte superior de los tapiales).

Legítima defensa putativa.

La legítima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler una agresión imaginada, no real
y objetivamente inexist ente.
La palabra putativa deriva del latín “Putate”, que significa pensar, creer, suponer o juzgar acerca de algo.
Resulta en el caso que el sujeto que se defiende lo hace en función de creer que está actuando en
legítima defensa. En esta circunstancia se genera un error en la creencia de la situación.

Para la doctrina “hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra otro que cree su agresor, el que, en
verdad, no le ataca ilícita, grave o inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el
verdadero agresor”.

Es decir que cuando alguien imagina (racionalmente) que le amenaza un peligro grave e inminente, y
reacciona con medios adecuados para evitar el perjuicio que le seguirá de esta amenaza; pero tal peligro
no existió en la realidad, existiendo puntualmente legítima defensa putativa.

Para que exista este tipo permisivo, es necesario que el error del agente encuentre un justificativo racional,
que puede ser determinado por las circunstancias de hecho que configuran el caso, y aún por las
especiales circunstancias subjetivas del pseudo atacado.

1. El Estado de necesidad por colisión de intereses. Concepto y requisitos.

El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opinión de la mayoría el interés

preponderante. Lo que determina la exclusión de la antijuridicidad es, la necesidad de la lesión unida a la
menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la lesión, por sí misma, sólo
determinaría, bajo ciertas circunstancias, la exclusión de la culpabilidad. La contrapartida de la justificación
otorgada al titular del bien sacrificado, denominado también “deber de solidaridad recíproca”. De todos
modos, es conveniente distinguir dos fundamentos diversos, según se trate de un estado de necesidad
defensivo o agresivo. El primero se justifica por la responsabilidad del titular de los bienes afectados en la
generación de la situación de peligro. El segundo responde directamente al deber de solidaridad que el
ordenamiento jurídico impone en ciertos casos.

El Estado de necesidad se presenta en 2 formas distintas: colisión de bienes o intereses y colisión de

deberes. En principio, son susceptibles de ser salvados todos los bienes jurídicos

Por colisión de bienes o intereses

Esta situación se caracteriza por la inminente pérdida de un interés o bien jurídico y la posibilidad de salvar
el interés de mayor valor, sacrificando el de menor valor.

A diferencia de la colisión de deberes, hay aquí un conflicto entre dos bienes de dispar valor.

1. Situación de necesidad. La base del estado de necesidad está dada por la colisión de bienes, es
decir, por el peligro inminente de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación
lesionando otro bien jurídico de menor valor relativo.
Habrá peligro inminente cuando la pérdida de un bien jurídico aparezca como segura o muy
probable.
La situación de necesidad no debe haber sido creada por el titular del bj amenazado. Por lo demás,
es indiferente si proviene de la acción (antijurídica o no) de una persona o de fuerzas naturales.
2. Acción necesaria. La justificación requiere en 1er lugar que la acción sea necesaria. La necesidad
se debe apreciar de acuerdo con los mismos criterios que fueron expuestos respecto del mismo
requisito en la defensa necesaria (legítima defensa); la acción no es necesaria si el peligro podía
evitarse de otro modo, es decir, sin lesionar un bien jurídico.
3. El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de lo contrario faltará el efecto
justificante.
4. No puede invocar el Estado de necesidad quien está obligado a soportar el peligro por su función
social; por ejemplo, un bombero no puede amparar en el estado de necesidad para salvar un bien
propio a costa de otro que desaparecería en el incendio; un militar tampoco lo puede invocar
porque su vida corra peligro en un combate,etc.
5. Tampoco lo puede invocar quien ha provocado por sí mismo o en forma culpable la situación de
necesidad.

2. El Estado de necesidad por colisión de deberes

Se produce cuando el sujeto está jurídicamente sujeto al cumplimiento de más de una obligación, lo
que le resulta imposible atender al mismo tiempo, por lo que podría ser incriminado por omisión.

La diferencia fundamental que existe entre la colisión de deberes y la colisión de intereses o bienes reside
en que, en la colisión de deberes de igual jerarquía, el cumplimiento de uno de ellos tiene efecto
justificante, aunque al mismo tiempo se lesione el otro: en todo caso se ha cumplido con un deber y el
comportamiento no debería ser antijurídico

ESTADO DE NECESIDAD LEGÍTIMA DEFENSA

Se hace necesario un medio lesivo para El medio lesivo se hace necesario para
evitar un mal mayor. repeler una agresión antijurídica.

Debe mediar una estricta ponderación de los ♦ No hay ponderación porque en uno de los
valores; el que se causa y el que es causado. platillos de la balanza hay una agresión
antijurídica, lo que la desequilibra totalmente.
 La ponderación de los males en la legítima
defensa sólo puede funcionar como
correctivo, es decir, como límite.

♦ La característica de la legítima defensa se

encuentra consagrada en nuestra ley cuando
exige que haya una “necesidad racional” de
la conducta

3. El consentimiento del ofendido

La antijuridicidad estará ausente cuando el titular del bien jurídico atacado haya renunciado, antes del
ataque o contemporáneamente a él, a la protección que le brinda la norma- mandato reforzada con la
amenaza de la pena mediante el tipo penal. Tal es la cuestión del consentimiento del ofendido (sujeto
pasivo, víctima del delito).

El consentimiento de la víctima debe ser válido, tiene que ser eficaz en cuanto renuncia a la protección,
para lo cual necesita reunir una serie de requisitos:

-debe formalizarse sobre un bien renunciable; no todos los bienes jurídicos poseen ese carácter, sino sólo
los que atañen preponderantemente al interés particular del titular (como la propiedad, pero no lo son, por
ejemplo; la vida o la integridad corporal (venir mezclados en ellos intereses sociales de otro orden.)

- en cuanto al sujeto que expresa el consentimiento, debe poseer capacidad para formular la renuncia (un
menor o un inimputable pueden no poseerla y su consentimiento será entonces inválido para eliminar la
antijuridicidad).

- con respecto a la formulación de la renuncia a la protección, es decir, a la prestación del consentimiento,

tiene que ser expresa, aunque en ciertos casos se admite la eficacia del consentimiento presunto (cuando
el agente actuó “en beneficio” del titular del bien jurídico estando ausente él, por ejemplo, quien fractura la
puerta del vecino que está de vacaciones para cerrar un escape de gas de un artefacto que puede
producir acumulaciones peligrosas)

4. El exceso en las causas de justificación. Solución del art. 35. Consecuencias.

Puede ocurrir que en el desarrollo de una acción justificada el agente llegue a emplear medios que
“excedan la necesidad”, es decir, que haya intensificado su acción más allá de lo que era admisible para
que quedase adecuada a la justificante. Tal es el tema del exceso

Nosotros contamos con una regulación expresa en el art 35 del CP: “el que hubiere excedido los límites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada en el delito por
culpa o imprudencia”. La circunstancia de que la ley se remita a la culpa para determinar sólo la pena ha
conducido a parte de la doctrina a considerar el exceso como un supuesto de dolo. El exceso, para ser
punible, tiene que ser “querido”.

En general, puede conceptualizarse como excesiva a toda acción que, inicialmente dirigida a cumplir con
las finalidades del derecho, lo hace de un modo tal que se desvía del Derecho.

Especies:

- Exceso de acción: es la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada. Ejemplo:

en una situación de igualdad de condiciones físicas, se defendió de un ataque a golpes de puño con un
arma de fuego.

- Exceso de causa: son aquellos casos en que el autor utiliza medios jurídicamente adecuados para
defenderse de una acción que él ha provocado pero no suficientemente, cuando se defiende de una
agresión que es desproporcionada con respecto a la provocación y que por tanto es ilícita.

tema 3:Imputabilidad: concepto, naturaleza, ubicación en la estructura del delito.- Solución del art.
34. Inc 11. C.P. Carácter mixto de la fórmula.
IMPUTABILIDAD.-ARTICULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o
ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio,

del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso,
el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

La cuestión de determinación de la capacidad de motivación o de culpabilidad no es una cuestión

metódica si no estrictamente jurídica. El tribunal no está, por lo tanto, obligado a ajustarse a lo que
dictaminen los peritos médicos que lo asesoren
Las definiciones legales de la capacidad de motivación hacen referencia dos momentos:
por un lado, siguen los presupuestos biológicos por ejemplo enfermedad mental, que condicionan la
exclusión de la capacidad, y por el otro establecen las consecuencias normativas que en producir tales
presupuesto psicológicos ( incapacidad de comprender la desaprobación jurídico penal y de dirigir el
comportamiento de acuerdo con su comprensión.
Se trata por lo tanto de las llamadas fórmulas mixtas de la imputabilidad biológico-normativas, o
también, psiquiátrico-psicológico-jurídicas.
La imputabilidad tiene que ser de tal envergadura que permita efectivamente comprender lo que hacía y de
dirigir sus acciones. De allí que se sostiene que la fórmula legal Argentina de la imputabilidad es mixta,
compuesta por elementos:
 - biológicos, porque contiene rasgos de esa especie al presumir la madurez mental después de
una determinada edad (18 años- 16 para determinados delitos)
- Psicológica- psíquica porque tiene en cuenta la naturaleza y de sujeto respecto de su acto, y
- Jurídica- normativa,, porque requiere de la posibilidad de formular un juicio de valoración de
ese carácter sobre la criminalidad

1. Análisis particularizado: a) Insuficiencia de las facultades: estratos y consecuencias; b)

Alteración morbosa de sus facultades: concepto. Casos; c) Grave perturbación de la
conciencia: diferencia con los supuestos de ausencia de conducta. Las actiones liberae in
causa. Concepto y críticas

a) Insuficiencia de las facultades: estratos y consecuencias

La

insuficiencia de las facultades es un estado de perturbación de conciencia el cual imposibilita la

capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta. No necesita tener origen morboso. Se dan
en aquellos casos en los que el desarrollo mental del individuo se ha detenido en una etapa que le impide
comprender la criminalidad de las acciones o dirigir las mismas (por ejemplo, debilidad mental). La
sordomudez no se menciona expresamente en el Código penal como una causa de inimputabilidad, pero
es una hipótesis posible de ello.
Así también, una distribución de la alteración proveniente de falta de sueño y agotamiento, las cuales
pueden dar lugar a Inimputabilidad.
Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las

● OLIGOFRENIAS: casos en que hay una falta de inteligencia congénita o producida por detención del
desarrollo, que reconoce tres grados:
● Profundo / Medio / superficial

Llamados tradicionalmente idiocia, imbecilidad y debilidad mental, a condición de que no provoquen una
incapacidad más profunda.

● DEMENCIAS: Son otra forma de insuficiencia, las PSICOSIS, endógenas esquizofrenia y psicosis
maníaco melancólicas o exógenas, que son las provocadas por las más
variadas enfermedades orgánicas.

b) Alteración morbosa de sus facultades: concepto. Casos

Los casos de alteraciones morbosas de las facultades son aquellos en los cuales la capacidad mental del
individuo se ha desviado, alcanzando determinados grados de anormalidad. Es un estado de perturbación
de conciencia que produce una modificación en la posibilidad de dirigir y comprender acciones
Debe quedar claro que las alteraciones morbosas de las facultades son, en definitiva, un supuesto más de
insuficiencia, pero hace bien la ley en precisarlo por separado, porque hay afecciones de la mente que
producen un aumento de ciertas facultades, como por ejemplo la taquipsiquia, que es una ideación muy
rápida, tanto que el sujeto no llega a completar las ideas que expresa.
ORIGEN ENDÓGENO O EXÓGENO
PSICOSIS-ESQUIZOFRENIAS-SÍFILIS
EBRIEDAD O TOXICOMANÍA CRÓNICAS
TRAUMATISMOS

Bolilla 4 tema I: ILÍCITO PENAL

Injusto o ilícito penal es una conducta típica y antijurídica y culpable. Por lo tanto sus elementos son la
tipicidad y la antijuricidad.
Un hecho se constituye ilícito (antijurídico) cuando hay una violación al ordenamiento jurídico, que
requiere, la infracción de una norma y que esta infracción no este autorizada.
Si un comportamiento es “típico” (ha violado la norma) surge el problema de su “antijuricidad”. Se tratará
de saber si el autor realizó el hecho típico autorizado por la ley o no. Si careció de autorización (ej.
Legítima defensa) el hecho típico, será antijurídico.
EL TIPO: ES LA FÓRMULA ABSTRACTA EN LA QUE EL LEGISLADOR DESCRIBE LA CONDUCTA
PROHIBIDA O MANDADA OTORGANDO RELEVANCIA PENAL A ESE OBRAR.
El tipo pertenece a la ley. Tipos son "el que matare a otro" (artículo 79° del Código Penal) o "el que
causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud" (artículo 89°). Son las fórmulas legales que nos sirven
para individualizar las conductas que la ley penal prohíbe. Este es lógicamente necesario para una
racional averiguación de la delictuosidad de una conducta.
Entonces, el tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta. La
tipicidad es la conducta individualizada como prohibida por un tipo penal.
Tipo es la fórmula legal que dice "el que matare a otro", en tanto que tipicidad es la característica
adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto A que dispara contra B dándole muerte. La conducta
de A, por presentar la característica de tipicidad, es una conducta típica. Es decir:

● Típica es la conducta que presenta la característica específica de tipicidad (atípica la que no la

presenta);
● Tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo;

● Tipo es la fórmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.

TIPO PENAL
Como lo expresa Bacigalupo, que una acción es típica o adecuada a un tipo penal, quiere decir que esa
acción es la acción prohibida por la norma. La teoría del tipo penal, es un instrumento conceptual para la
identificación del comportamiento prohibido. Por lo tanto, el tipo penal es la descripción de la conducta
prohibida u ordenada por la norma.(por ej: el que matare a otro. (Art79. C.P)
En general “tipo” es una expresión que designa todo un conjunto de elementos unidos por una
significación común. Así es que el tipo penal es un conjunto de elementos que caracteriza un
comportamiento como contrario a la normal.
En resumen, la teoría del tipo indaga sobre la prohibición (en los tipos activos) o sobre conducta
ordenadas (en los tipos omisivos) de los aspectos subjetivos y objetivos.

TIPO SISTEMÁTICO Y TIPO GARANTÍA

El tipo sistemático o de injusto es el expuesto hasta ahora, que cumple una función lógica imprescindible
en la teoría del delito (es el que usamos en Teoría General del Delito). Este describe solamente la acción
prohibida o mandada por la norma. Sus requisitos objetivos y subjetivos y sus distintos componentes. El
tipo sistemático coincide con el tipo de error. en los elementos objetivos que debe haber conocido para
afirmar que obró con dolo.
El tipo garantía está compuesto por todos los elementos que surgen de los arts. 18 y 19 C.N. y
corresponde al principio de legalidad. Abarca todos los elementos necesarios para castigar (la aplicación
de la pena): la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, la punibilidad y hasta las condiciones
de procedibilidad.
TIPOS LEGALES Y TIPOS JUDICIALES
La distinción entre el sistema de tipos legales y judiciales, no es totalmente clara.
En el tipo legal los delitos están expresamente previstos por la ley. Y el juez tiene una interpretación con
fines de aplicación pero no puede crear delitos, ampliar agravantes o atenuantes, etc.
En el tipo judicial se dan algunas normas generales sobre los tipos base (Homicidio, Hurto, Robo,
Violación, etc.). Y en los casos particulares, sus agravantes, atenuantes o formas derivadas las realiza el
juez según su criterio basado en los precedentes.

TIPOS ABIERTOS Y TIPOS CERRADOS

Los tipos abiertos presentan una materia legislable en la que es imposible definir claramente la acción u
omisión prohibida o mandada, en ellas el juez debe completar el tipo. Ej.: Estafas, delitos culposos
Los tipos cerrados, que son la regla, definen claramente la materia prohibida o mandada. Están sujetos a
la interpretación judicial pero no para ser completados sino aplicados. Ej. Homicidio, violación, lesiones,
falsificación de documentos
Cuando el artículo 84° del Código Penal (homicidio culposo) dice: "Será reprimido (…) el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a
su cargo, causare a otro la muerte", está exigiéndole al juez que frente al caso concreto determine cuál era
el deber de cuidado que tenía a su cargo el autor y, en base al mismo, "cierre" el tipo, pasando luego a
averiguar si la conducta concreta es típica de ese tipo "cerrado" por el juez mediante una norma general
de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro lado.
Estos tipos, que como el artículo 84° necesitan acudir a una norma de carácter general, se llaman tipos
abiertos por oposición a los tipos cerrados, como los del artículo 79°, en que sin salirse de los elementos
de la propia ley penal en el tipo, puede individualizarse perfectamente la conducta prohibida.

TIPO DE AUTOR Y TIPO DE ACTO

El tipo de autor se basa en pensamientos del positivismo criminológico y sus corrientes (materialista –
peligrosista,Franz von liszt). Este tipo sostiene “que no se pena al hecho sino al autor”, dado que la
conducta pasa a ser una manifestación de un desvió. Acá se castiga no por lo “realizado” (hurto o robo)
por lo que se “es” (ladrón) y esto último lo hace culpable. El hecho realizado seria solamente un síntoma
de su personalidad. Se define lo que el autor es (ladrón) y no lo que hace (hurto o robo). Se castiga por
cómo ha conducido su vida
Esto es inconstitucional pero se observan filtraciones en nuestra ley, al tomar en cuenta la edad,
educación, costumbres o conductas precedentes para cuantificar la pena.
El tipo de acto es propio de un Estado Liberal de Derecho, este castiga y define lo que el autor hace o no
hace. Es decir que no importa la personalidad del autor, sino que tales calificantes surgen de su forma de
actuación. Y Cumple con el principio de culpabilidad
Está previsto en la C.N.: «hecho del proceso»

DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL TIPO

EL TIPO PENAL ANTES DE BELING: en 1906 Beling fija el concepto técnico del tipo penal, que para
evitar confusiones suele llamarse hoy “tipo sistemático”, “tipo fundamentador”, “tipo de prohibición”, “tipo
de injusto”. Pero antes de que Beling fijara este concepto, el tipo penal abarcaba lo que hoy conocemos
como el “tipo garantía” que carecía de una elaboración teoría coherente. Su origen es procesal y se
relacionaba con el “cuerpo del delito” (corpus delicti).
Por lo tanto, es con Beling que se inicia la construcción dogmática del “tipo sistemático” por lo que no es
posible hablar de ninguna teoría pena hasta 1906.

TEORIA OBJETIVA DEL TIPO: BELING: Beling entiende al tipo en forma objetiva en sentido estricto, que
describe únicamente la exterioridad de la conducta humana libre de la finalidad del sujeto. El aspecto
interno (subjetivo) se analiza en la culpabilidad como relación psicológica entre el autor y su realización.
Para el la tipicidad cumple una función exclusivamente descriptiva, totalmente separada de la
antijuridicidad y la culpabilidad. Aparece así una estructura tripartida:

● Tipicidad: adecuación objetiva de la conducta (a la prohibición o el mandato)

● Antijuricidad: (también objetiva) que es la pura contrariedad de la conducta al ordenamiento jurídico

● Culpabilidad: Totalmente subjetiva. Incluye en dolo y la culpa como relación psicológica

Para Beling, el delito es la “acción, típica antijurídica, culpable, sometida a una conminación penal
adecuada y ajustada a las condiciones de dicha penalidad”
Este sistema, denominado con justicia Liszt-Beling predomino ampliamente en la doctrina nacional y
extranjera hasta que fue derrumbado por sus críticas.
CRITICAS:

⮚ Falta de los elementos subjetivos del tipo, ya que el tipo penal requiere para su configuración cierta
interacción o finalidad en el autor (ej. Quien mata por codicia, por odio, por placer, por lucro, etc.)
SE DESVANECE EL CARÁCTER PURAMENTE OBJETIVO
⮚ La pura subjetividad como relación psicológica que caracteriza a la culpabilidad, queda
descalificada con los estudios de Frank, que sienta las bases de una culpabilidad de carácter
normativo.
⮚ Al percibir dificultades con esta separación tripartida (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) Beling
intenta desarrollar una dependencia de la culpabilidad al tipo a través de un “tipo de culpabilidad” y
asi esto se vuelve más confuso. HAY UNA CONTRADICCION
⮚ El tipo objetivamente concebido le falta algo que es el dolo, sobrante en la culpabilidad.

EVOLUCION HACIA UN TIPO MIXTO O COMPLEJO: el concepto mixto de tipo penal es el producto de
las contradicciones que se presentaba la concepción objetiva, a partir de la aceptación de una culpabilidad
normativa (objetiva) y de ciertos elementos subjetivos en el tipo y en la antijuricidad.
El paso siguiente lo da Hellmuth von weber, quien expuso un concepto de tipo eternamente mixto y se
considera el primero en sistematizarlo. Incluye al dolo y la culpa en el tipo y establece una división
bipartida (tipo + antijuricidad) “tipo de injusto”
Poco tiempo después, ALEXANDER GRAZ zu DOHNA expuso un concepto complejo del tipo penal, con
sus aspectos objetivos y subjetivos. Fue la primera exposición de un tipo mixto objetivo-subjetivo.
Para él, el tipo estaba subdividido en “tipo objetivos” y “tipo subjetivo”, que incluye al dolo. Y también
consideraba que los juicios de disvalor se reparten:

⮚ hay un desvalor en el tipo objetivo, que es el juicio de antijuricidad

⮚ hay un desvalor en el tipo subjetivo, que es el juicio de la culpabilidad

HOY ESTO ES INSOSTENIBLE!!!

Y luego HANS WELZEL, expuso su postura totalmente aceptada actualmente, de una estructura del tipo
mixto (con aspectos objetivos y subjetivos), con la antijuricidad (juicio de disvalor sobre ambos elementos
del tipo) y con la culpabilidad (juicio de reproche sobre todo el injusto).
Esta postura del tipo mixto ha sobrevivido al concepto final de acción y es considerada por la mayoría de
las doctrinas aun cuando se disienta el contenido de ambos elementos.
TIPO Y ANTIJURICIDAD
Se denomina teoría de la antijuricidad, a una conducta que tiene el carácter de ser típica, es también
contraria al ordenamiento jurídico en su conjunto, por no existir permisos emanados de ningún sector del
mismo. Este elemento del delito, se configura con la ausencia de permisos que puedan provenir de todo el
ordenamiento jurídico. La conducta no permitida es el injusto penal.
Esta teoría comienza con Beling, para quien el tipo y la antijuricidad estaban claramente separados. Así
surge la concepción del tipo penal avalorado, que niega que la antijuricidad fuese parte integrante del
tipo, ya que un acto típico no puede ser antijurídico
El tipo no contiene juicio valorativo alguno. Debe estar purificado de todo momento relativo a la
antijuridicidad. Esta teoría decayó junto a su teoría tripartita del delito.
TEORIA DE LA RAZON ESENCIAL: según esta teoría, el tipo se ha transformado en la razón esencial
(ration essendi) del delito y la antijuricidad es parte integrante del tipo, que pasa a ser un “tipo de ilícito”.
De este modo, la estructura tripartida del delito, pasa a ser bipartida, dividida en la ANTIJURICIDAD
TIPICA (tipo de injusto) y ATRIBUCION SUBJETIVA (culpabilidad). Definiendo al delito como una acción
típicamente antijurídica.
CRITICAS:

● No permite distinguir a priori entre un acontecer penalmente relevante y uno irrelevante.

● La aparición de una causal de justificación, no sólo hace desparecer la antijuridicidad sino que la
acción deja de ser, incluso, típica
● Se da el absurdo señalado por Maurach, “que aquel que obra en legítima defensa no ha matado.”

● Se cae en un círculo vicioso

TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO: según esta teoría, el tipo está conformado por
elementos positivos y negativos. Los elementos positivos son los tipo de injusto o tipo sistemático, y los
elementos negativos son la ausencia de justificación. Estos se unen en un tipo de injusto total.
El tipo de injusto total del art. 79 C.P. rezaría, con arreglo a esta teoría: “Si alguien mata a otro, salvo en
los casos de legítima defensa frente a un ataque actual y antijurídico, correspondería la pena prevista en la
norma”.
Esta posición es la continuación de la ration esendi.
CRITICAS:
 ● Crítica “material”. Si las causas de justificación son causas de atipicidad penal, no hay diferencia
entre la conducta atípica y típica pero justificada.-
● Argumento del dolo: Si el tipo está formado por elementos positivos (los que afirman la tipicidad) y
negativos (la ausencia de permisos o causas de justificación) el dolo deberá abarcar ambos, esto
es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo positivo y los de la antijuridicidad.
● Argumento del error: El error de prohibición indirecto pasa a ser error de tipo

TIPO COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD: según esta posición la tipicidad es el más importante
fundamento cognitivo de la antijuricidad, es decir que el tipo indica la antijuridicidad.
La conducta típica se presume antijurídica salvo prueba en contrario (presunción juris tantum). Y la prueba
en contrario es la aparición de una causal de justificación. (La aparición de una causa de justificación
suprime tanto la ilicitud como el indicio fundado por el tipo). Tesis de la Cátedra creada por Max E. Mayer
Tema II:
Disvalor de acción y disvalor del resultado en la teoría de lo ilícito penal.
Ha sido tal el desarrollo de la concepción personal del ilícito en los últimos años, que el ilícito de resultado
debe luchar por su lugar dentro del concepto de injusto. Es por ello que, en el estado actual de la
discusión, la tarea consiste en evitar las posiciones extremas y en reconocer al de acción y al de resultado
como componentes de igual rango que se encuentran uno al lado del otro en el ilícito.
Además, no debe perderse de vista el peligro que para toda concepción personal de lo ilícito representa la
tenencia a incorporar todos los elementos subjetivos de la acción punible en el ilícito de acción. Este
peligro radicaría en que, finalmente el ilícito ya no podría ser establecido a partir de la lesión de una
exigencia de conducta básicamente igual para todos los destinatarios de la norma.
La teoría de la acción finalista sostiene que el injusto no solo consistiría en la producción de una lesión de
un bien jurídico, sino que requería un particular disvalor de acción. Este disvalor de acción está constituido
por el dolo en los delitos dolosos y por la infracción del deber objetivo del cuidado en los delitos culposos.
Las consecuencias prácticas extremas de este punto de vista son:
La distinción entre delito consumado y delito frustrado carece de toda significación: el delito frustrado
contiene ya todo el ilícito y por lo tanto no debe ser necesariamente menos punible que el consumado.
Para constituir el disvalor de acción no es necesario que se den todos los elementos objetivos del tipo:
alcanza con que el autor los suponga.
Correlativamente, la suposición de una situación justificante, justifica, aunque no se dé la situación de
necesidad.

Hold von Ferneck afirma que: “En verdad el derecho prohíbe la acción con el fin de que no se produzca el
resultado, ya que la acción no se prohíbe por sí misma. Pero fuera de ello, el resultado mismo no es, como
tal antijurídico. Lo prohibido no es él sino la acción. El derecho no puede prohibir el resultado, ya que él no
tiene por única causa la acción: el agente no solo completa una serie infinita de condiciones que conducen
al resultado”. El resultado cumple básicamente una función procesal, pues facilita la prueba de una acción
dirigida al resultado. Si al resultado debe otorgársele o no una posición en el ámbito de lo ilícito de los
delitos dolosos, es una cuestión que depende básicamente de la definición que se adopte del ilícito.
Quienes quitan relevancia al resultado sostienen que “la línea divisoria en el plano de lo ilícito no se
extiende entre el delito consumado y el tentado, sino entre la tentativa acabada y la inacabada”. Si lo
injusto se agota en el disvalor de la acción y tal disvalor está dado por la infracción de la norma, un
desarrollo consecuente de este punto de vista obliga a admitir que el disvalor de acción se presenta ya
integro a partir del comienzo de la ejecución del comportamiento prohibido pues es allí donde se pone de
manifiesto toda rebeldía del autor frente al ordenamiento jurídico.
Hasta ahora ha sido Zielinski quien ha llegado más lejos y ha sido el más consecuente en la eliminación
del disvalor de resultado desde el concepto de ilícito. Según esta teoría del ilícito radicalmente subjetiva, el
ilícito penal está constituido exclusivamente por el disvalor de la acción, mientras el disvalor de resultado
ha sido excluido totalmente.

Ausencia de conducta.
La acción se excluirá cuando el autor haya obrado en estado de inconsciencia, o bajo una fuerza física
irresistible, o, por último, cuando sus movimientos corporales sean actos reflejos. Sin embargo, afirmar
esta generalidad no es correcto, ya que en estos casos no es posible fundamentar la tipicidad del
comportamiento en el acto realizado en estado de inconsciencia absoluta o bajo una fuerza física
irresistible aisladamente considerado. Ello no significa que la tipicidad del comportamiento no pueda
derivarse del comportamiento anterior al estado de inconsciencia absoluta.
En la actualidad resultan problemáticos desde el punto de vista del concepto de acción los llamados
“comportamientos automatizados” (vehículos con motor) y los comportamientos llevados a cabo en un
estado de “alta excitación emocional”. En tales casos habrá que admitir el carácter de acciones si el autor
tenía la posibilidad de conducir el suceso de forma consciente.

Tema 3:
14 “PUNIBILIDAD”
La punibilidad es aquella conducta a la que se tiene la posibilidad de aplicar una pena o sanción
(dependiendo de ciertas circunstancias). Esta no es una característica del delito, sino el resultado o
consecuencia de la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable que cumple determinadas
condiciones.
La voz "punibilidad" tiene dos sentidos: 1) puede significar merecimiento de una pena o castigo, (castigo es
una sanción o pena que se aplica sobre alguien que incumplió la ley, una norma, etc.) en este sentido
todos los delitos son acciones punibles, ya que su concreción acarrea un castigo. (ej. Una estafa es un
hecho que, cuando es demostrado ante la Justicia, recibe un castigo. Por lo tanto, una estafa es punible)
2) Pero también puede significar posibilidad de aplicar penas o castigos; en este sentido no a cualquier
delito se le puede aplicar pena. Ya que ciertas acciones son punibles según el contexto. (ej. El aborto
suele ser considerado como un delito excepto que se desarrolle bajo ciertas circunstancias y con previa
autorización judicial) Para evitar abusos en estas excepciones, la legislación al respecto debe ser precisa y
determinar qué tipos de casos son punibles y cuáles no constituyen delito alguno.
Lo punible también depende de la imputabilidad de quien comete el delito o la falta. Una persona con una
enfermedad mental puede ser declarada inimputable y, por lo tanto, no punible. Esto quiere decir que no
recibirá castigo penal pese a que ha cometido un delito

Condiciones de operatividad de la coerción: de carácter penal y de carácter procesal

Por coerción penal se entiende la acción de contener o de reprimir que el derecho penal ejerce sobre los
individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción penal en sentido estricto o material y su
manifestación es la pena.
Existe también la coerción penal en sentido formal (formalmente penal) que abarca a la anterior porque se
ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal, incluso para los casos en que no hay más que una
exterioridad de delito (que no son más que medidas administrativas) como también de otras
consecuencias del delito que por su naturaleza no pertenecen al derecho penal, pero que están tratadas
en la ley penal (reparación del perjuicio).
La coerción penal por el delito sólo opera dada ciertas condiciones que genéricamente llamamos
"condiciones de operatividad de la coerción penal". Estas condiciones se pueden clasificar en: condiciones
penales y en condiciones procesales.
Las condiciones de carácter penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que
son aquellas que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento, como por ejemplo algunos
delitos contra la propiedad entre parientes próximos, o bien, pueden ser causas personales que cancelan
la penalidad, porque dependiendo de un acto o de una circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la
coerción penal que hasta ese momento se había puesto o podía haberse puesto en movimiento, como
ocurre por ejemplo en la prescripción de la pena, el indulto (artículo 68) o el perdón del ofendido (artículo
69).
Las condiciones de naturaleza procesal suelen llamarse también "requisitos de perseguibilidad" y las
mismas rigen para ciertos delitos en particular, como aquellas que se refieren a las condiciones de
ejercicio de las acciones procesales en general, y que son distintas según que la acción procesal que
resulte sea pública (es decir, que la inicia y sigue la autoridad pública sin que para nada se tome en cuenta
la voluntad del sujeto pasivo), privada (cuya iniciación y prosecución corresponde por entero al sujeto
pasivo), y dependiente de instancia privada (que la debe iniciar la denuncia del sujeto pasivo, aunque
luego sigue como si fuese pública); y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de
perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la acción penal, que están previstas en el artículo 59
del Código Penal.
ARTÍCULO 59.- La acción penal se extinguirá:
Por la muerte del imputado
Por la amnistía
Por la prescripción
Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada
Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes
Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes
Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes.

Condiciones de operatividad de la coerción penal

Penales
Causas personales que excluyen la penalidad (por ejemplo, artículo 185 CP) hurtos, defraudaciones,
daños q se causaren entre conyugues, ascendientes, desc, hermanos y cuñados cuando viviesen juntos,
etc.
Causas personales que cancelan la penalidad.
Perdón del ofendido (artículo 69).
Indulto (artículo 68)
Prescripción (artículo 65)
Casos especiales (por ejemplo, artículo 132)
Procesales
a) Que rigen para ciertos delitos.
b) Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general (públicas, privadas, dependientes de
instancia privada).
c) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia de causas de extinción de la acción penal,
artículo 59 CP)

ARTICULO 185 CP: Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren
Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta
El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan
pasado a poder de otro
Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es
aplicable a los extraños que participen del delito.

ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:

La de reclusión perpetua, a los veinte años
La de prisión perpetua, a los veinte años
La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena
La de multa, a los dos años.

ARTÍCULO 68.- El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a particulares.

ARTÍCULO 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados
en el artículo 73.
Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.

Las condiciones objetivas de punibilidad.

Son circunstancias externas a la voluntad del agente, exigidas por la ley para que pueda imponerse la
pena, aun cuando la acción sea la descrita en el tipo penal y el autor haya actuado culpablemente. Se trata
de sucesos externos, producidos al margen de la voluntad del agente y que pueden referir a factores
extrahumanos o a la actividad de un tercero ajeno al hecho.
Para Zaffaroni, "alguna de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad" son elementos del tipo
objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de
conocimiento (culpa); en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones
procesales de operatividad de la coerción penal.
Las COP para algunos autores forman parte del tipo, pero no son alcanzadas por el dolo o por la culpa, es
decir por ningún conocimiento real o potencial. Otros, si bien coinciden que no son alcanzadas por el
conocimiento, las ubican en una zona neutral, fuera del tipo y del delito, siendo esta la postura
mayoritariamente aceptada.

Las excusas absolutorias. Análisis.

Existen casos en que, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, el derecho penal
niega la aplicación de la pena, como ocurre cuando no se dan las condiciones objetivas de punibilidad
requerida por el tipo o cuando media una excusa absolutoria en que se considera que, consagrando la
impunidad, se pueden preservar intereses que son prevalecientes con respecto a los que representa el ius
puniendi o cuando el delito se plantea como imperseguible por defecto o falta de acción procesal.

Respecto a las excusas absolutorias, se hallan:

Las que atienden a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su persona: impunidad del
encubrimiento de parientes y amigos íntimos (artículo 279 del Código Penal) o impunidad de parientes en
determinadas circunstancias de delitos de hurtos o daños (artículo 185).
También hay excusas absolutorias que consideran la actividad del autor posterior al comienzo o aun a la
consumación de la conducta delictiva: impunidad de la tentativa (artículo 43); impunidad de los delitos de
violación, estupro o rapto cuando el agente contrajere matrimonio con la victima (artículo 132 del Código
Penal) o impunidad de las injurias y calumnias retractadas (artículo 117).
Hay excusas absolutorias que depende de la actividad de terceros: posibilidad de declarar exentos de
penas a los autores (o a uno de ellos) de injurias recíprocas (artículo 116 del Código Penal).
Finalmente encontramos excusas absolutorias que dependen de las circunstancias en que el autor comete
el delito: injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad que sólo pueden ser sancionadas
disciplinariamente, pero no con pena (artículo 115 del Código Penal).

Ejercicio de la acción penal. La acción pública, formas. La acción privada. Concepto y caracteres de cada
una.
La operatividad de la coerción penal no depende solamente de condiciones penales que operan a nivel de
la teoría de la coerción penal, sino también de condiciones procesales. La más importante de las mismas
es el propio proceso penal, pero su estudio corresponde al derecho procesal penal.
Estas condiciones procesales de operatividad de la coerción penal se dividen en: a) las que rigen para
ciertos delitos; b) las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general y, c) la ausencia de
impedimentos de perseguibilidad.
La acción penal es, por regla general, de carácter público y oficial. Que tiene carácter público significa que
la lleva adelante un órgano del estado (Ministerio Público o Fiscal). Que la acción tiene carácter oficial
significa que el órgano público tiene el deber de promoverla y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse
de hacerlo fundado en consideraciones de oportunidad política.
Artículo 71 del Código Penal dice que "deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepción de las siguientes:
Las que dependieren de instancia privada
Las acciones privadas"
Esta norma establece entonces las excepciones al principio general, las que son:
acciones dependientes de instancia privada, que son acciones procesales públicas que se hallan
sometidas a la condición de que el agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia. En
estos casos "no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor,
guardador o representantes legales". Es decir que las acciones dependientes de instancia privada son
aquellas que nacen de los delitos de "violación, estupro, rapto y ultraje al pudor, cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida".
Sin embargo, es fundamental considerar que la acción procesal será de oficio, pese a tratarse de un delito
de los enumerados como de acción dependiente de instancia privada, cuando fuere cometido "contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador".
acciones privadas de las que podemos decir que existen otros de delitos en que, si bien como en cualquier
delito, media un interés público en que sean penados, éste se ajusta al interés del damnificado expresado
en forma sostenida a lo largo del proceso, en razón de que afectan una esfera muy íntima de bienes
jurídicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de poner en
movimiento la acción sino que debe llevarla adelante, como expresión de una permanencia en ese
propósito.

ACCIÓN PRIVADA
ARTÍCULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
Calumnias e injurias
Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157
Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales
correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción
penal por parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el
cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella
del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.

Hay acciones Públicas Se inician de oficio y se siguen por un órgano público. No pueden ser detenidas por
el particular damnificado ni por el mismo órgano público, que tiene el deber de promoverla. Dependientes
de instancia privada Se inician por denuncia del damnificado o de su representante. Una vez iniciada, la
sigue el órgano público y funciona como acciones públicas.
Privadas Que se inician y se siguen por el particular (querella), quien puede desistirla en cualquier
momento.

Extinción de la acción penal. Muerte del imputado. Amnistía. Renuncia del agraviado. Oblación de la multa.
Prescripción: causas de suspensión e interrupción. Otros supuestos.
El art. 59 del Código Penal establece que la acción penal se extingue por: Por la muerte del imputado; por
la amnistía; por la prescripción; por la renuncia del agraviado; por aplicación de un criterio de oportunidad,
de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; por conciliación o reparación
integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; por el
cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad
con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes.
Muerte del imputado: La muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de la pena si
se produce después de la sentencia y mientras esta se está ejecutando. Si la muerte del autor se produce
durante el proceso, la misma extingue la acción penal, operando así como impedimento obvio de
perseguibilidad.
Amnistía: Está prevista por el artículo 61 del Código Penal, como causal de extinción de la pena, indicando
que "la amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de
las indemnizaciones debidas a particulares". Por supuesto que a ella, como causal de extinción de la pena
le son aplicables todos los requisitos que son exigibles como causales de extinción de la acción.
Es importante recordar al respecto disposiciones constitucionales que indican que es el Congreso de la
Nación quien puede conceder amnistías generales (artículo 75 inciso 20 de la Constitución Nacional). Las
leyes de amnistía a que se refiere este inciso responden a consideraciones de bien común, de paz y de
bienestar públicos, libradas al justo y prudente criterio del Congreso, recordando que la amnistía extingue
la acción y la pena si ésta ya hubiese sido impuesta y borra la criminalidad del hecho. Sus efectos
determinan que desaparezca la acción penal, alcanzando a los procesados, a los penados y a quienes aún
no han sido posibles de proceso, pudiendo dictarse de oficio sin que se condicione a la aceptación del
beneficiado.
El indulto: Es una causa personal de cancelación de la pena. La constitución nacional otorga al presidente
de la República la facultad de "indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de
Diputados". Puede definirse al indulto y a la conmutación como "la facultad otorgada a poderes distintos
del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuirla por razones de oportunidad".
En una República no es un acto judicial ni tampoco un acto administrativo, sino un acto de gobierno, lo que
hace que no puede convertirse en una actividad reglada. Se trata de un acto político.
El indulto o la conmutación de la pena eliminan la pena anterior a los efectos de la reincidencia. Cabe
aclarar que lo único que elimina el indulto es la pena pero no el delito, que sólo puede ser eliminado por la
amnistía. Es decir, no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente, como por
ejemplo, una pena de multa que se ha pagado parcialmente y que es indultada, sólo puede serlo en la
parte que no se ha ejecutado.
El indulto es un acto de gobierno, de modo que no puede ser rechazado por el beneficiario del mismo. La
Constitución Nacional no distingue entre penas impuestas y penas meramente conminadas, por cuya
causa la Corte Suprema entendió en el caso "Ibáñez" (1922) que se podía indultar a un procesado, sin
embargo cambió su criterio con posterioridad y sostuvo la inadmisibilidad del indulto a procesados. El
indulto es un acto unilateral de gobierno y no puede ser revisado judicialmente, sino que puede dar lugar a
responsabilidad política del poder ejecutivo en caso que haga un uso arbitrario del mismo. En síntesis,
expresa Zaffaroni, el indulto puede ser concedido a condenado por sentencia firme, en cuyo caso no
puede ser revisado; y también a procesados, con la salvedad de que éstos pueden exigir la revisión
jurisdiccional del mismo en caso en caso en que consideren que les priva de la garantía de defensa en
juicio.
Renuncia del agraviado: El perdón del ofendido es otra causa personal que cancela la penalidad y sólo es
admisible en los delitos de acción privada. El artículo 69 del Código Penal establece "el perdón de la parte
ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios
partícipes, el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás".
Oblación de la multa: Cuando se paga la multa, cualquiera sea el tiempo en que se satisficiera, el reo
quedará en libertad, tal como determina el artículo 22 del Código Penal, que además establece que del
importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la
parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.
Debe tenerse en cuenta que, según el artículo 21, "la multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero
que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la
situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá
prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión
correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u
otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el
trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar
la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del
condenado.
La prescripción de la pena
Esta es una causa personal que cancela la penalidad, ya que el transcurso del tiempo sin que la pena se
ejecute hace que cese la coerción penal. Del mismo modo, se extingue también la acción procesal cuando
no se ha llegado a la sentencia. Conforme a la teoría de la prevención especial, la razón fundamental de la
prescripción es que "no es el mismo hombre el que está delante del tribunal que el que cometió el hecho",
como no es el mismo hombre el que está delante del órgano de ejecución que el que fue sentenciado. Si la
resocialización se produce sola, sin intervención de la coerción penal, ésta carece de sentido.

Para el Código Penal argentino se prescriben todas las penas. El artículo 65 es el que determina las
prescripciones. La única causa de interrupción de la prescripción de la pena es la comisión de un nuevo
delito.
ARTÍCULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:
La de reclusión perpetua, a los veinte años
La de prisión perpetua, a los veinte años
La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena
La de multa, a los dos años
El artículo 67 del Código Penal es aplicable a la prescripción de la pena: "la prescripción corre, se
suspende o se interrumpe, separadamente, para cada uno de los partícipes del delito".

La suspensión del juicio a prueba: La suspensión del juicio a prueba, fue establecida mediante la ley
24.316 que la insertó en el Código Penal a través de los artículos 76 bis; 76 ter y 76 quater.

ARTÍCULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba
si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediera de 3 años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida
de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente.
El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá
aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá
habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el
cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la
realización del juicio.
Si el delito o algunos de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el
mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus
funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco precederá la suspensión del juicio a prueba respecto
de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N°24.316 B.O. 19/5/1994)

ARTÍCULO 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años,
según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el
imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis. Durante este tiempo se suspenderá la prescripción
de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que
modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de
la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida
ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecida, se extinguirá la acción penal. En caso contrario,
se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en
favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se
imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual
hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas
en una suspensión anterior.
(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N°24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTÍCULO 76 quater.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones
contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
(Artículo incorporado por art. 5° de la Ley N°24.316 B.O. 19/5/1994)
Requisitos de procedencia: Son de dos especies:
La imputación tiene que referir a un delito de acción pública, la pena privativa de la libertad (prisión o
reclusión) que la ley le asigna al mismo no debe superar los tres años y, si se trata de un concurso de
delitos, dicho máximo queda referido a la pena legalmente posible por dicho concurso (artículo 76 bis,
párrafo 2).
Además se requiere que se prevea la posibilidad de aplicar esa pena condicionalmente (artículo 76 bis,
párrafo 4).
Se prevé además que la suspensión sea posible cuando en la conminación legal se inserte una pena de
multa, como conjunta o alternativa, sea que ello ocurra para el delito imputado o para el concurso de
delitos (artículo 76 bis, párrafo 4).
Conforme a esta regulación, quedan excluidos del beneficio los delitos exclusivamente reprimidos con
multa y los reprimidos con inhabilitación (artículo 76 bis párrafo 8), trátese ésta de pena principal sea
conjunta o alternativa. Tampoco quedan comprendidos en el instituto los delitos previstos por las leyes
23.737 (estupefacientes) y 23.771 (delitos tributarios).
Asimismo, se excluye la aplicación por razones subjetivas. En efecto, se dispone que "no procederá la
suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese
participado en el delito".
También para que se posibilite la consideración de la suspensión, el imputado tiene que realizar actos que
dependen del ejercicio de su voluntad. Si el delito hubiese producido daños, tendrá que ofrecer la
reparación de los mismos "en la medida de lo posible". La ley aclara que ese ofrecimiento no "implica
confesión" (se entiende que de la autoría del delito), "ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente" (artículo 76 bis, párrafo 3). Lógicamente, el damnificado tiene que tener intervención para
pronunciarse sobre dicho ofrecimiento, el que puede o no aceptar, aunque no es descartable que pueda
proponer términos distintos. El juez resolverá sobre la "razonabilidad" del ofrecimiento del imputado en
cuanto a la medida reparatoria propuesta dentro de sus posibilidades.
En caso de pluralidad de procesados, habiendo sino el ofrecimiento formulado por alguno o algunos de
ellos y no por otros, se puede suspender el juicio respecto de aquellos y continuarlos respecto de éstos,
aunque los analistas destacan "las dificultades prácticas que esta situación acarrearía". Además, al
formular la solicitud, "el imputado deberá resignar a favor del estado, los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso que recayere condena" (artículo 76 bis párrafo 6).
Trámite de la solicitud: Tratándose de una suspensión del juicio, la oportunidad de su presentación
comienza con la recepción de la causa por el juez o tribunal del mismo. En el trámite tiene intervención el
fiscal como representante del Estado en la promoción de la acción penal pública; "la oposición del fiscal a
la concesión del beneficio obstaculiza categóricamente su otorgamiento".
Quien decide sobre la suspensión es el órgano jurisdiccional encargado del juicio (juez o tribunal) que
puede o no hacer lugar a ella. Si hace lugar, fijará el "plazo de prueba" que no podrá ser menor de un año
ni mayor de tres años y "establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme a
las previsiones del artículo 27 bis".
Consecuencias de la suspensión del juicio: Refieren tanto a la acción penal como a la civil y a otras
relaciones jurídicas.
En cuanto a la acción penal, encontramos un efecto accesorio constituido por la suspensión de la
prescripción de la acción durante el plazo de prueba (artículo 76 ter, párrafo 2). El fundamental es que el
vencimiento del plazo de prueba durante el cual ha cumplido las condiciones correspondientes, funciona
como causal de extinción de la acción penal. Tales condiciones son: 1) No cometer nuevos delitos, 2)
Completar la reparación en la forma ofrecida y aceptada por el juez o tribunal, y 3) Cumplir las reglas de
conducta impuestas por ellos (artículo 76 ter párrafo 3).
En cuanto a la acción civil, de suspenderse el juicio, el damnificado que no hubiese aceptado la reparación
ofrecida, "tendrá expedita la acción civil".
En cuanto a las acciones derivadas de otras relaciones, el mismo artículo 76 quater dispone, a su
respecto, que la suspensión del juicio "no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales,
disciplinarias o administrativas que pudieren corresponder".
Reanudación del juicio: El juicio puede ser reanudado en dos circunstancias: 1) Cuando, con posterioridad
a su dictado, se producen o llegan a conocimiento del juez o tribunal, circunstancias que modifican los
presupuestos en los cuales se basó la misma en lo que refiere "al máximo de la pena aplicable"; 2) La otra
importa una especie "revocación" de la resolución que dispone la suspensión por incumplimiento de las
condiciones que tenía que observar el imputado durante el plazo de prueba.
Denegación de la suspensión: Si la suspensión del juicio ha sido denegada por el juez o tribunal, las
"prestaciones" que el imputado hubiese concretado para completar los presupuestos de procedencia
(multa que ha pagado, bienes "abandonados" en manos del Estado) tienen que ser devueltas al mismo
hasta tanto recaiga sentencia.
En caso que el juicio suspendido haya sido reanudado, entonces "se le devolverán los bienes
abandonados a favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas" (artículo 76 ter párrafo 4).

bolilla 5:
s sobre el riesgo moderado e incluso, permitido.
Esos criterios subjetivos, la posibilidad concreta de reconocer el peligro por parte del autor, conformarán el
tipo subjetivo.
En busca de un criterio objetivo-general más preciso, un rol decisivo jugaran, según la situación dada, la
ética profesional del médico, del conductor del vehículo motorizado, del profesor de deporte, etc., el hacer
del autor debería ser comparado con la conducta a esperar de un miembro consciente y sensato de uno
de esos círculos, y seria precisamente en este estadio en el cual habría de considerarse el actuar
previsible del profesional consciente en la misma situación real en la cual se encontraba el autor.
El elemento objetivo de evitabilidad debe ser determinado en forma general, es decir, sin consideración de
las capacidades individuales de personas particulares o de ciertos grupos. El criterio del actuar cuidadoso
es principalmente el conjunto de reglas sociales generalmente extrajurídicas, desarrolladas para la
actuación en el ámbito social cualquiera no regulado legalmente.
Una acción humana que realiza un tipo penal puede ser enjuiciada como un perjuicio de un bien jurídico
descuidado-evitable cuando ella contradiga las reglas que sirven a la evitación de perjuicios a bienes
jurídicos, reglas que deben encontrarse en el ámbito social respectivamente afectado.
Cabe considerar cuidadoso el accionar que se ajusta a las reglas de la actividad social respectiva, y en
esa medida, es socialmente adecuado.
Cuando la actividad socialmente relevante es desarrollada por profesionales habilitados, tampoco hay un
marco legal y existen disposiciones de fuente privada o social que pueden considerarse la base de la
regulación del riesgo permitido.
Como sostiene Welzel, “en el proceso de concretización del concepto de cuidado es posible también
elaborar enunciados de carácter general de variado contenido: por ejemplo, principios de experiencia
sobre vinculaciones entre determinados modos de conducta con peligros determinados que les son
propios y sobre las medidas adecuadas para evitar estos peligros. Entre estas últimas, las más conocidas
son las llamadas reglas del arte de las diferentes ramas profesionales. Tales reglas existen para todos los
campos de la vida”

La función del resultado: la errónea tendencia actual de la dogmática acerca de la culpa, igual que la
jurisprudencia en torno al tema, nos ponen ante la temible posibilidad de la simple “responsabilidad por el
caso fortuito”
Kaufmann expresaba que el ilícito del delito culposo se funda exclusivamente en el existencia de la lesión
del deber de cuidado y en la ausencia de causales de justificación.
También Zielinski con base en el subjetivismo de Kaufmann, excluye al resultado del ámbito del ilícito,
atribuyéndole una simple función indiciaria del ilícito “imposible de ser pasado por alto”, en cuanto, “criterio
acerca de la necesidad del sancionamiento”
La culpa, requiere no solo la elevación indebida del riesgo, sino la producción del mismo en el resultado.
La introducción del resultado como condición objetiva de punibilidad separa el incremento del riesgo de su
producto típicamente exigido.
La ley penal norma un ámbito mayor que el que pena. El mismo criterio se seguido por la doctrina
dominante. Y aun cuando las acciones que elevan el riesgo y no producen resultados, quedan impunes, el
resultado es exigido a partir del principio de mínima intervención del derecho penal.
Ciertamente toda acción contraria al cuidado es antinormativa, indiferentemente de si se concreta o no en
un resultado; pero solo una vez que se concreta en un resultado, que logra relevancia jurídico-penal, se
convierte en el fundamento material del injusto típico penal. Con esto se muestra cuan poco el resultado es
parte esencial jurídico-penal del hecho culposo.
El resultado, considerado en la tipicidad como componente al azar, deberá ser vinculado a la elevación del
riesgo si quiere evitarse una violación del principio Nullum crimen sine culpa. Analizando desde este punto
de vista, se evita que el componente de azar traiga confusión a un punto que es claro: si el resultado
sobrevenido se presenta como relación de un peligro desaprobado, no suscita, evidentemente, ningún
problema normativo autónomo. Mantenerlo o no resulta intrascendente, mientras que sacar al resultado
del tipo para considerarlo una condición objetiva de punibilidad, es darle un valor más de mala suerte que
lo que la Teoria que analizamos supone.
Imputación objetiva del resultado: Remisión: si se observa nuestros tipos culposos y los mixtos, el
verbo utilizado es “causar” lo que se repite en las legislaciones de origen similar a la nuestra. Así el art. 84
del CP argentino habla de “causar” la muerte en el homicidio culposo
En nuestra doctrina, Fontan Balestra se refiere también a un nexo de causalidad entre la conducta
contraria al deber de cuidado y el resultado, mientras que Núñez resulta igualmente de confuso que
Mezger, pues, si bien sostiene que el resultado delictivo debe estar en relación de causa a efecto con la
acción u omisión culposa, la responsabilidad puede quedar excluida:

● Si la causa del resultado delictivo no es un acto en sí mismo culposo

● Si el acto culposo imputable al autor no ha sido la causa del delito

● Si al resultado delictivo causado por el acto culposo del agente la ley no le imputa a título de culpa

Zaffaroni expresaba “con la afirmación de la causalidad y de la violación del deber de cuidado, no estamos
aún en condiciones de afirmar la tipicidad culposa de la conducta, porque nos resta averiguar si el
resultado viene determinado por la violación normativa o sea, si media una conexión entre la anti
normatividad y el resultado.
Jeschek expresaba que la lesión del deber de cuidado debe traducirse sobre el resultado acontecido. La
negativa es indudable, cuando el resultado queda fuera del ámbito de la norma lesionada.
La imputación objetiva requiere de un acontecimiento fáctico y de su enjuiciamiento. El acontecimiento
factico está constituido por la provocación de una situación de peligro con infracción del deber de cuidado
y su realización en perjuicio de un bien jurídico.
La causalidad queda intacta, pero la relevancia típica de esta desparece ante la imposición del requisito de
que el resultado sea objetivamente imputable
El tipo subjetivo culposo: uno de los criterios más aceptados efectúa una distinción basada en la
utilización del llamado “criterio doble”, entre la recognoscibilidad general fundada en un criterio objetivo y la
recognoscibilidad individual del autor respectivamente afectado.
La recognoscibilidad general significa que, conforme a un juicio experto, cabe contar con la producción del
perjuicio concreto del bien jurídico, o al decir de Jeschek “con arreglo a un baremo objetivo, que tome en
cuenta la capacidad de conocer y juzgar que posee un sujeto consciente y cuidadoso que pertenezca al
sector del trafico propio del autor”
En cuanto elemento objetivo del perjuicio anti normativo de un bien jurídico, ella se encuentra ubicada en
el tipo objetivo.
Debido al perjuicio de un bien jurídico solo es generalmente evitable en el caso de su previsibilidad
concreta, o al menos de su recognoscibilidad por el respectivo autor individual potencial, la previsión
individual o, en su caso, el conocimiento individual del perjuicio descuidado del bien jurídico es
considerado como un elemento del tipo subjetivo, en correspondencia con la estructura del hecho punible
doloso.
La previsibilidad o la recognoscibilidad individual que constituye el núcleo del tipo subjetivo; se refiere al
perjuicio descuidado-evitable tipificado en el tipo objetivo y, con ello, a la totalidad de elementos del tipo
objetivo: sujeto del hecho, objeto del hecho y resultado, así como a la acción, incluida la infracción del
deber de cuidado de la conducta y la imputación objetiva del resultado.
Si aquella falta, aun respecto de uno solo de estos elementos, cae el tipo subjetivo y con este, la tipicidad,
al igual que el desconocimiento de uno solo de los elementos del tipo objetivo produce error de tipo.
Zaffaroni incluye en el tipo subjetivo culposo:

● En su aspecto conativo, la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios
elegidos
● En su aspecto intelectual o cognoscitivo, la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea a
los bienes jurídicos ajenos y de prever el resultado conforme a ese conocimiento
La tipicidad subjetiva en la culpa puede obedecer dos razones: que el resultado este mas allá de la
capacidad de previsión o a que el sujeto en una situación de error de tipo invencible, lo que no debe ser
confundido con la inexigibilidad de otra conducta, que debe analizarse dentro de la reprochabilidad.
El autor debe ser consciente de aquel conjunto de circunstancias que convierten a esa situación en un
síndrome de riesgo.
La capacidad general de previsión que se analiza en la culpabilidad, con la posibilidad concreta de
previsión aplicable al caso, no difiere de los conceptos antes mencionadas ni se contrapone con la
“conciencia de lo exigido objetivamente”.
La importancia es aún mayor, pues abre la posibilidad de error de tipo en materia culposa.
FORMAS DE LA CULPA
La culpa con representación: conforme el concepto más generalizado, en la culpa consciente o con
representación el sujeto se representa la posibilidad del resultado, pero confía en que este no acontecerá.
Para la doctrina nacional, la definición de Fontan Balestra se ha tornado clásica por lo preciso de sus
términos, al considerar que la culpa es consciente o con representación “cuando el autor se ha
representado el resultado de su acto, pero no asiente en el sino que confía en que no ha de producirse y
en esa inteligencia obra”
En consecuencia, la conceptualización de la culpa consciente o con representación no presenta
dificultades y es pacifica en doctrina.
La culpa inconsciente: el autor, por haber desatendido su deber de precaución, no ha previsto las
consecuencias de su hecho, pudiendo hacerlo. El contenido intelectual de la culpa, en consecuencia, se
satisface con un conocimiento potencial, esto es, la mera posibilidad de la representación de la lesión o
que el autor, desde su punto de vista y empleando el cuidado, haya debido considerar peligrosa
En atención a la naturaleza completamente diferente del reproche de culpa frente al reproche del dolo,
constituye especialmente un error el considerar a la culpa consciente como la más grave, debido a su
naturaleza cercana al dolo. Ello por cuanto, bajo circunstancias, la omisión en la utilización de las
capacidades de compresión y de voluntad resulta mayor que la ligereza contenida en la culpa consciente.
La culpa es la falta de consciencia de la criminalidad de nuestros actos, que se deriva de nuestra
negligencia. O bien: la culpa es la voluntad de realizar un acto que es contrario a la ley, sin tener
conciencia de esta contrariedad, conciencia que, por lo demás, se habría podido adquirir usando mayor
diligencia para reflexionar sobre las consecuencias de la propia acción. Mírense las fórmulas como se
quiera, pero las tres bases sobre las cuales se asienta la culpa serán siempre estas

● Voluntariedad del acto

● Falta de previsión del efecto nocivo

● Posibilidad de prever

tema 2:v
ETAPAS DEL DELITO.(ITER CRIMINIS). ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.
Iter criminis: Camino del delito.

En el delito doloso, la ley prevé la punición de la conducta que no llega llenar todos los elementos típicos,
por quedarse en una etapa anterior de realización.
No todo "Iter criminis" puede ser penado, porque de ser así, la seguridad jurídica se desbarataría, puesto
que estaríamos penando la idea, es decir, etapas que son puramente internas del autor.
De allí que la ley amplíe la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un
comienzo de ejecución del delito.
Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Esta fórmula legal, que proviene del CP francés, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos
preparatorios previos a la ejecución del hecho.
Excepción: Asociación Ilícita (Art.210) y la conspiración para cometer traición (Art.216)
Art. 210.- Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una
asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro
de la asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o
reclusión.
(Nota: texto conforme leyes Nº 20.509 y Nº 20.642)
Art. 216.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una
conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos
comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su
ejecución.
(Nota: texto conforme ley Nº 23.077)

ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.

● 1º PASO: la IDEACIÓN, ● 2º PASO: los ACTOS PREPARATORIOS; los realizados
nace la idea en la mente en un momento preliminar a la concreción de la finalidad
del autor = delictiva. Ppio. Gral. = la preparación de un hecho
delictivo no genera responsabilidad penal.
Propósito delictivo +
Excepcionalmente son punibles cuando están contenidos
examen de
otro tipo penal.
la factibilidad delo que
pretende consumar.
● Ppio. Gral. = no
● 3º PASO: ACTOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO; los que
punibilidad de las
si no se concretan en su aspecto objetivo por
ideas.fundamentado en
circunstancias ajenas a la voluntad del autor (TENTATIVA)
nuestra Const. Nac. Art.
resulta de todos modos merecedor de una pena.
19 –1ª parte.
● 4º PASO: CONSUMACIÓN DEL DELITO; es decir la total
realización del tipo objetivo del delito. Se entenderá que el
delito ha quedado consumado si reúne todos los elementos
que describe el tipo de la Parte Especial del Código Penal.
● 5º PASO: AGOTAMIENTO; ( según CARRARA) alude a
los casos en que después de consumado el delito, se
causa un daño ulterior pretendido desde el Ppio. Por el
autor.
PPIO. GRAL. = los efectos jurídicos del delito quedan
establecidos por la consumación.

EL TIPO DE LA TENTATIVA
● LA TENTATIVA COMO UN SUPUESTO DE AMPLIACIÓN DE LA TIPICIDAD.

Puede ocurrir que un individuo comience a ejecutar una acción con el propósito de consumar el delito,
pero no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese caso el sujeto es autor de una tentativa, y
merece una pena pues al comenzar la ejecución él puso de manifiesto su voluntad criminal.
● EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y estas las podemos reunir en
dos grupos.
a) Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se necesita el
comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más adelante fue
desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico
protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás la pena es menor que la que
le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía penal.
b) Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador de una
intención criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los actos preparatorios y
de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención criminal como también el delito tentado
y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción
se encuentra en la peligrosidad del autor.
CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CÓDIGO
La fundamentación de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio objetivo al requerir
que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija
una escala de reducción de la pena. En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea la ley se
afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la
pena.
Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena porque hay dolo, es
decir querer el resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico
tutelado.

CONCEPTO Y CLASES DE TENTATIVA.

CONCEPTO DE TENTATIVA
Al buscar una definición sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace el Código Penal
en el artículo 42 anteriormente mencionado.
Otra definición expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de
consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor."
Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso más o menos extenso. El
hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y
total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis.
Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie
sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa. Con la
consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo
encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a
la punición de conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los
actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios y los de ejecución.

TIPO El comienzo de la ejecución.

OBJETIVO
Que el resultado no se produzca.

TIPO Que el autor haya tenido el fin de cometer un delito

SUBJETIVO determinado.

CLASES DE TENTATIVA
Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y
delito frustrado y Fontan Balestra dice que también se las puede llamar tentativa inconclusa y tentativa
concluida.
En nuestro código se encuentran incluidas las en la fórmula del Art. 42, pero en otras legislaciones
aparecen distinguidas por sus efectos.
La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito
frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el
efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada más
que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo. El delito a sido
subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es
objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera
perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se
interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero
esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia
voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que
trataremos más adelante.
Para dilucidar un poco más el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto
cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea
substraer, y tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador
del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y está por un desperfecto mecánico
no estalla.
La importancia de esta diferencia se verá en el tema del desistimiento voluntario, ya que éste será solo
posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor
logre por si impedir los efectos (arrepentimiento activo).

Tipo objetivo y subjetivo = COMPLETOS. DELITO

CONSUMADO

Tentativ Tipo subjetivo COMPLETO y tipo objetivo TENTATIVA.

a INCOMPLETO

Tipo subjetivo INCOMPLETO y tipo objetivo ERROR DE TIPO.

COMPLETO

3.-ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. EL COMIENZO DE EJECUCIÓN.

TEORIA Es decisiva la forma como se ha manifestado la voluntad del autor , siendo una
SUBJETI de sus expresiones la que considera el carácter univoco o equivoco del acto
VA realizado.
Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello
equivoco, el acto de ejecución es univoco.

TEORIA Debía entenderse que se había dado comienzo a la ejecución del delito cuando
SUBJETI se había realizado parte de la acción típica. Esta fue sustituida por : HAY
VA COMIENZO DE EJECUCIÓN CUANDO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO HA
CORRIDO PELIGRO.
Teoría dominante en la DOCTRINA CLÁSICA ARGENTINA.

AMBAS Son criticadas pues no ofrecen soluciones plausibles.

TEORIAS.
DOCTRINA MODERNA: combina elementos objetivos: Teoría individual –
objetiva = se tiene en cuenta el plan del autor + el peligro cercano que para el
bien jurídico representa la acción realizada.
● LA NO-PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.

Presupuesto de la tentativa: que el resultado no se produzca.

DOCTRIN La consumación no hace desaparecer la tentativa , lo que sucede es que la
A pena del delito consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por el
autor , ya que es imposible consumar sin intentarlo previamente.
● La tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecución, sin que sea
Efectos: necesario acreditar que el resultado no se produjo.
● Cuando el resultado no se produjo = pena de tentativa para el autor.

● EL TIPO SUBJETIVO.

DOCTRINA: la tentativa solo es posible en los delitos dolosos e

DOCTRINA Y
inadmisible en los culposos.
DERECHO
Derecho argentino: art.42 requiere que el autor haya obrado con el "fin" de
ARGENTINO.
cometer un delito determinado.
● el dolo es siempre consumar , si el hecho queda en tentativa es porque
el autor no logra realizar algún elemento del tipo objetivo.
EFECTOS: ● Doctrina argentina clásica : la tentativa exige dolo directo , pues supone
un delito concreto y no indeterminado como en el dolo eventual.
● Art. 42 C.P no hace especifico el tipo subjetivo de la tentativa.

EL DESISTIMIENTO. CONCEPTO. REQUISITOS: EN LA TENTATIVA INACABADA. EN LA TENTATIVA

ACABADA. EFECTOS
CONCEPTO: Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumación, puesto que el
autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así
lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que
se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una
tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.
2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA:
"El fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que cuando
el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por
circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina el artículo 42 del Código Penal."
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que éste
realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, según lo estipulado
en el artículo 42.
"En el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor una causa personal
de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de pena se halla en
la finalidad misma de la pena."
La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si una persona desiste voluntariamente de
consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria.
Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que es
un caso de inculpabilidad.
Es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito tentado se halla completo con
todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario.
No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art. 42 que define a
la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto último sería un elemento de la
tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es típica desde el momento que comienza
su ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene la ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y
que no está permitido. Por ejemplo: cuando el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza
con ello la ejecución del robo y ya es una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa,
decide desistir, esta circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos
ejecutivos.
Tampoco está de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de culpabilidad, ya
que para estos la culpabilidad se establece en función de la necesidad preventiva que viene a cumplir la
pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada que prevenir.
La consecuencia más importante de la naturaleza jurídica que se ha asignado para la exclusión de la pena
en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal de exclusión de pena es, que el
desistimiento del autor no beneficia a los partícipes, ni viceversa.
Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al participe,
aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participación es accesoria de la autoría, pero no
la autoría de la participación.
Para los que sostienen que es una causa de inculpabilidad, si sostienen la teoría de accesoriedad limitada
o mínima de participación, la solución sería la misma que sostenemos nosotros respecto de los partícipes;
pero si sostuviesen una la teoría de la accesoriedad extrema de la participación, tendría que admitir que el
desistimiento del autor también beneficia al participe.
REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE: Para que el desistimiento sea impune se
necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se
motiva:
a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización
del plan delictivo; o
b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación
de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal debemos entender todo lo que pueda hacer
que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo lo componen la autoridad, sino también los
particulares que puedan denunciar o aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede ser
una alarma. Por acción especial entendemos una especial vinculación del accionar del sistema con la
conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para destacar el desistimiento la mera representación
de la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto. Así, no desiste voluntariamente el que huye
ante la presencia de la policía o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el policía
vaya a visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no
funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser
descubierto, suscitado sin el estímulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal.
Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no podrá lograr su
objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de
su imaginación.

MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa
inacabada. En la última solo basta que el autor detenga voluntariamente la realización de los actos
ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa acabada, el desistimiento debe darse
en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los actos requeridos para que se
consume el delito, pero este resultado no se ha producido aún, como en el ejemplo de que un autor
arroje a su amante, que no sabe nadar, al río, pero ella aún se debate entre las aguas, lo que la
persona deberá realizar para desistir será, no una omisión como en la tentativa inacabada, sino una
comisión, que en este caso sería sacar a la mujer del río. A esta forma de desistimiento se lo llama
arrepentimiento eficaz o activo.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. Ya producida la misma no
es admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a
la consumación del hecho, como en el caso de retractación pública en la injuria (art. 117), aunque resulta
también un tanto dudoso que pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de un desistimiento.
Una particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien
claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es
decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el que
da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acción; el que
desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar a la casa; el que desiste de la
extorsión, pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa, por
el arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por los delitos que cometió, ya que el art. 43 solo
excluye la pena que le corresponda al sujeto como "autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda
impune es la tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba
interferida por efecto de la tentativa, pero que resurge al desaparecer ésta.
EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS
La mayoría de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto activo deja de dar los
pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no ocurrirá, como hemos visto,
cuando se trate de una tentativa acabada. Allí no hay más pasos que dar, y el sujeto activo deberá
desandar el camino, con una conducta activa, que es el arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que
admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, para interrumpir el curso causal, deberá realizar
una conducta activa, por ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente
cuando vuelve a suministrarle comida, o cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este desiste
respondiendo al llamado de la víctima.

LA TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE). CONCEPTO.

HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD: EN EL OBJETO. EN LOS MEDIOS. EN EL AUTOR.
PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDONEA.
CONCEPTO: La tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto
capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal."
El concepto más acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por
el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado".
El código no da una definición de tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena más aún que en la
idónea, como así lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito fuera imposible. Por lo tanto la tentativa
inidónea o delito imposible es punible según lo establece el código, aunque no siempre se pene al
imputado, pues la ley prevé la exención de pena.
Último párrafo del art. 44 C:P: " Si el delito fueran imposible, la pena disminuirá a la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente."
¿CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CÓDIGO?
Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son los
adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos
sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una
pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer abortar a una mujer que no esta
embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la propia cosa, el estupro con una mujer de 18
años.
En todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad. En
efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito. Por
ejemplo el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber
pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona que actúe sin error no puede estar cometiendo un
delito y mucho menos tentarlo.
Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la
inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible. Esto
es porque la acción realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto
quien intenta matar a una persona sin vida no esta realizando ningún delito, porque falta la otra persona
para cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad
debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma
que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.
Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios, configura un
delito imposible, para el Código Penal.
HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD:
EN LOS MEDIOS.
Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos ponemos a
pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son inidóneos para producir el
resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado. Por lo tanto el problema que platea la
delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no es fácil de solucionar.
Para resolver que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto
que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el juez al
momento de la sentencia toda tentativa es inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la
idoneidad de los medios. La única diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy
grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."
EN EL OBJETO.( DELITO PUTATIVO)
En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta
realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizando un acto
licito. Por lo tanto, éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del
artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo clásico es el de la persona que quiere
comete adulterio con la propia mujer.
EN EL AUTOR.
Se presenta en los delitos especiales propios, que exigen una determinada calidad en el autor
como en el caso del prevaricato que solo puede ser cometido por un juez.
Pues si alguien que no es juez cree erróneamente que realiza este delito en realidad,
su comportamiento es un delito putativo impune.
EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.
El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando
se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. En estos casos el
autor cree que podrá realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta advertida,
o porque la autoridad está pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así
que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito
imposible cuando los medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa,
como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad
del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador facilita
de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso
inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)."
Un ejemplo es el de que dice que habrá tentativa inidónea cuando el agente provocador arma el brazo del
provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el medio que aplica el
provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.
FUNDAMENTO DE LA PUNCIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA
En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa idónea, pero
en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la perturbación se puede sufrir
y nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por mucho que sean
burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. Por ello el fundamento de la punición de la tentativa
inidónea es el mismo que el fundamento de la punición de la tentativa en general.
En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre ningún
peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera así estaría en discordancia con el art. 19 de
la Constitución primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas que no afecten bienes
jurídicos.
Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sostienen que en ésta no hay un
bien jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Esto
parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del art. 44, pero esto es insostenible, ya que
"en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un
centímetro y medio en un estado de inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su
peligrosidad. Es verdad que las reglas de la individualización de la pena del art. 44 se alteren respecto de
la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aquí como una
causa personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal. Que la ausencia de
peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de pena no significa que la pena se funde
en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusión de pena en algunos delitos contra
la propiedad (art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en
la falta de parentesco."

LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDÓNEA

Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el art. 44 -4º párrafo, que la pena se disminuirá a la
mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelado por el delincuente.
La ley no especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el mínimo. Esta
reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice se disminuirá. De allí en menos se mueve
la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo.
Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido al límite penal
mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está facultado
para ello en todos los casos. Se trata del mínimo legal de la especie de pena de que se trate.

LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN.

EN LA OMISIÓN IMPROPIA. EN LA OMISIÓN PROPIA.
La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurídico protegido y una
persona tiene que realizar una acción que esta descripta en el tipo, habrá tentativa cuando el individuo se
demore en realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo de lo que acabamos de decir seria: "Eso es
lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al niño para que muera, porque a medida que transcurre
el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura. También habrá un acto de tentativa cuando
el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que tuvo para apartar el peligro y el daño que
sobreviene: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, como
por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando
una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de
provocar, una catástrofe, la que es evitada por el azar."

EN LA OMISIÓN IMPROPIA. EN LA OMISIÓN PROPIA.

Problema consiste en determinar en Se ha entendido que la tentativa no es posible

qué momento la inactividad se vuelva conceptualmente, por las mismas razones que
punible. Debe entenderse: fundamentan su inadmisibilidad en los delitos de
1. que la tentativa comienza pura actividad.
cuando la demora en intervenir
acrecienta el peligro para el bien
jurídico.
2. que está acabada cuando el
omitente deja pasar la que
considera la última posibilidad de
evitar el resultado.
3. que si este se produce, la
comisión por omisión esta
consumada.

Concepto de tentativa.
Concepto Legal: el art. 42 CP establece los requisitos o elementos de la tentativa.
● El fin de cometer un delito determinado (interno).

● El comienzo de ejecución (objetivo)

● La falta de consumación por circunstancias ajenas al autor (objetivo subjetivo).

Inter Criminus: en la antigüedad, cuando los autores abordaban el tema de la tentativa lo trataban como el
camino al delito. La parte especial del CP hace referencia a los delitos consumados no obstante en el art.
42 se legisla la tentativa, dispositivo mediante el cual se amplía la represión de los delitos para aquellos
que sin consumarse llegan a la etapa del comienzo de ejecución.
1. El fin o finalidad: el primero de los elementos es de carácter subjetivo, por lo cual no debe ser
confundido con el dolo. No obstante esto, el deseo de alcanzar el fin solo puede ser reprimido en los
delitos dolosos ya que en los culposos no solo no se quiere el resultado sino que tambien se rechaza
el mismo.
La etapa posterior a la consumacion del delito no ofrece dificultades se rige por la parte especial
del codigo, el problema yace en establecer si anteriormente hay responsabilidad, o sea si cabe la
pena y como se castiga esta etapa anterior. Los meros actos preparatorios no son punibles, en
cambio si lo es el comienzo de ejecucion del delito llamado tentativa, aunque en menor medida que
el delito consumado.
El principal problema subsiste en establecer cuando los actos son preparatorios y cuando hay actos
de ejecucion, porque de la ubicación de sus accionar en una u otra categoria dependera si se castiga
o no. Esta cuestion trae aparejado el fundamento de la punicion de la tentativa.
 El delito es consumado cuando el bien juridico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro
mediante la produccion del resultado esterno previsto en el tipo.
En cambio el delito se nos aparece bajo la forma de la tentativa cuando el bien juridico atacado corrio
efectivamente peligor de que se produjera ese resultado externo tipico.
Así es que Cabral siguiendo a Carrara dice que el fundamente del castigo de la tentativa es el peligro
corrido por el bien juridico que la ley tutela. Por lo tanto la tentativa nace en el momento mismo en el
que el agresor ilegitimo crea con su actividad una situacion de peligro para un bien juridico.
2. Comienzo de Ejecucion: la solo finalidad de cometer un delito no es causal suficiente para penar a
alguien porque los pensamientos no se penan, por ello nuestra ley requiere que esa finalidad se
manifieste en el mundo exterior a través del comienzo de ejecucion del delito que el autor se propuso
cometer.
3. Ausencia de Consumacion: el concepto de tentativa se complementa con la falta de consumacion
del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Esto supone que el proceso ejecutivo del
delito se interrumpe antes de la consumacion por una circunstancia ajena a la voluntad del autor.
Quiere consumar el delito pero no puede.
La no consumacion del delito por circunstancias ajenas al autor, implica por parte de este el efectivo
comienza de la ejecucion del delito.
Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idoneo para lograr la consumacion
pero su proposito se interrumpe a pesar suyo.
En el delito doloso no se pena solamente la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el
resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos
típicos, pe quedarse en una etapa anterior a la realización.
El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso que
abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el
agotamiento, llega a afectar el bien jurídico en la forma descripta por el tipo.
La ley amplía la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo
de la ejecución del delito.

Art. 42 C.P.:
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el
artículo 44.

Art. 44 C.P.:
La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a
veinte años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del
hecho. Sólo por excepción se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios, como la asociación
para delinquir (art. 210 C.P.) o la complicidad para cometer traición (art. 216 C.P.).
Naturaleza.
Hay dos posiciones en la doctrina: el delito incompleto y el delito independiente
1. 1. El delito incompleto: es en el delito que no se dan todos los caracteres típicos porque la
conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
2. 2. El tipo independiente: je: el encubrimiento (art. 277 C.P.)
La cátedra se inclina por la posición del delito incompleto.
El fundamento de la punición de la tentativa.
Hay distintos criterios:
a. a) Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos porque pone en peligro un bien
jurídico. De ser ello cierto, la tentativa idónea, en que no hay puesta en peligro de un bien jurídico, no
sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro C.P. que pena la tentativa idónea (art. 44 último
párrafo).
b. b) Para otros la teoría subjetiva es la que predomina, la tentativa se pena porque revela una
voluntad contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad contraria al derecho que
hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado, no corresponde distinguir entre la
pena de la tentativa y la del delito consumado. Es también inadmisible frente a nuestra ley positiva,
que establece una pena reducida para la tentativa (art. 44 C.P.).
c. c) Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punición de la tentativa en la peligrosidad
del autor. Este criterio tampoco funciona dentro de nuestro C.P., pues sus partidarios solo pueden
afirmar que la tentativa idónea es la única que se funda en la peligrosidad del autor.
d. d) A partir de la teoría de la prevención general se ha dicho que la tentativa se pena por ser
peligrosa. Según esta teoría se sostendría que lo único que fundamentaría la punición de la tentativa
sería la alarma social.
La teoría de la impresión resultaría, frente a nuestro derecho positivo, francamente violatoria del principio
del artículo 19 C.N., en cuanto penaría conductas que no afectan los bienes jurídicos.
Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema, creemos que la tentativa tiene
una doble fundamentación: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorización de ese dolo siempre implica
la afectación de un bien jurídico. La circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto no altera las
reglas generales según las cuales los delitos requieren una tipicidad objetiva y subjetiva.
La afectación del bien jurídico en la tentativa.
Es verdad que la tentativa, implica una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno
está ello requerido por nuestro C.P..
Seguridad jurídica tiene dos aspectos: uno objetivo (posibilidad de disposición o disponibilidad) y otro
subjetivo (sentimiento de seguridad jurídica o certeza de la disponibilidad). Esto es la seguridad jurídica
entendida como lo que el derecho debe cumplir socialmente, pero en el orden individual, si bien la
disponibilidad se la afecta con la lesión y con el peligro. También se la afecta cuando la conducta en
concreto, sin haber puesto en peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como
consecuencia de la sensación de inseguridad que la acción le infunde. No se trata de que la acción de
inseguridad la tengan los demás, sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que
se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico.
Toda acción que se aproxima más o menos a la materialización de una tipicidad penal que afectaría a
alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, nos puede perturbar
en nuestro sentimiento de disponibilidad. Ej.: si la empleada de nuestra casa quiere envenenarnos y para
ello usa bicarbonato en lugar de cianuro no habrá puesto en peligro nuestro bien jurídico vida, pero lo más
probable es que no podamos reprimir la sensación de inseguridad.
Esta forma de afectación del bien jurídico no consiste en la alteración o supresión de la relación de
disponibilidad por daño o lesión, si no en la alteración por el peligro de perturbación del titular de la
disponibilidad, es decir, que al lado del daño y del peligro, aparece la perturbación como tercera forma de
afectación del bien jurídico.
El dolo en la tentativa.
La tentativa requiere siempre del dolo "el fin de cometer un delito determinado" (art. 42 C.P.). No hay
ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de homicidio cuando se le arroja
una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se arroja la granada de mano
contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que está durmiendo junto a la ventana.
Se ha pretendido que la palabra "determinado" excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello no tiene
fundamento lógico y histórico. El fin de cometer un delito es propio del dolo directo; el dolo eventual sería
"el fin de cometer un delito indeterminado ". La palabra determinado fue puesta en la ley para excluir de la
tentativa al "dolo de ímpetu", que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma
volcánica como quién en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo. La tentativa de
homicidio o lesiones con dolo de ímpetu está excluida del art. 42, pero no en razón de la palabra
"determinado", si no porque se incluyó la figura del abuso de armas (art. 104 del C.P.).

Art. 104 C.P.:

Será reprimido con uno a tres años de prisión el que disparare de fuego contra una persona
sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre
que el hecho no importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque
no se causare herida.

La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza las
conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el
mismo.
La consumación como límite de la tentativa.
Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito. Con la consumación termina
toda posibilidad de tentativa.
Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes.
Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.
Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en le
tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma:
la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita de
que tengan un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al secuestrado) a partir del
cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.
Actos ejecutivos y actos preparatorios.
El problema más crítico de al tentativa es la determinación de la diferencia entre los actos ejecutivos o de
tentativa y los actos preparatorios que regularmente son impunes. El problema de la determinación de ese
límite se trata de un límite de la tipicidad.
Hay distintos criterios:
a. a) Las teorías negativas: son un grupo de opiniones diferentes, que tienen una sola conclusión
en común: es imposible determinar cuando hay un acto de ejecución y cuando hay un acto de
 tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos de ejecución y actos de
tentativa y punirlos a todos de igual forma. Debe dejarse liberado al prudente arbitrio magistrado, lo
que implica nada menos que un problema de límite de tipicidad es entregado por la ley al juez sin
darle guía alguna. La fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios delegalidad y
reserva.
b. b) Un criterio subjetivo: puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier acto de
preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.
c. c) Criterios objetivos de univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa: cuando los
actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos a la
consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, será actos de tentativa o
ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los
actos sean equívocos y puedan dirigirse a la consumación del delito como a la obtención de otro
propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes. Esta teoría tiene el inconveniente de que
establece como criterio determinante un criterio procesal o de prueba.
d. d) La teoría formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y
acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acción para
ser propiamente ejecutiva. Por comienzo de ejecución entiende el comienzo de relación de la acción
descripta por el tipo; comenzar a matar. Este criterio, nos indica que son actos verdaderamente
ejecutivos.
e. e) Teoría material-objetiva: esta teoría pretende completar la formal-objetiva apelando al peligro
del bien jurídico. Esta teoría apela a la "natural concepción" y, en general, a la fórmula del "uso
del lenguaje", lo que indica que hay una insuficiencia en el criterio que se quiere enunciar.
f. f) El criterio objetivo-individual: es el que mayor grado de aproximación permite dentro de todos
los enunciados. Se toma en cuenta para establecer la diferencia al plan concreto del autor (de allí lo
de individual), no pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio
prescindiendo del plan concreto del autor, lo que nos parece acertado.
La tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima
inmediatamente a la realización del plan delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada
sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte
integrante de una acción ejecutiva típica.
Por nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para
poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación, pero estimamos que el
criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas. Entendemos que la delimitación
sigue siendo un problema que está abierto y que la ciencia jurídico-penal aún no ha resuelto
satisfactóreamente.
Clases de tentativa.
Hay dos clases de tentativa que aparecen en la fórmula del art. 42 C.P.
La tentativa acabada o delito frustrado: es aquella que el sujeto realiza la totalidad de la conducta típica,
pero no se produce el resultado típico.
La tentativa inacabada: es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la conducta
típica.
Tentativa en la omisión.
Habrá una tentativa cuando las demoras en intervenir con fin salvador tiene por efecto aumentar ese
peligro. Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar a su hijo para que muera, porque a
medida que transcurra el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura; cuando el bañero
deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio, con lo que aumenta cada vez
más el peligro para la vida de la misma.
También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que tuvo de
apartar el peligro y el daño no sobreviniente: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para
realizar la conducta debida, ej.: el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella
de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con
el objeto de provocar una catástrofe, la que es evitada por el azar.
Tentativa inidónea o delito imposible.
La tentativa inidónea o tentativa imposible es aquella en la que los medios empleados por el autor son
notoriamente inidóneos para causar el resultado.
El último párrafo del art. 44 dispone: "si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá a la mitad y podrá
reducirla al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de la peligrosidad revelada por el delincuente.".
Hay un error de concepto, porque el delito imposible es aquel al que le falta uno de los elementos
objetivos. Ej.: matar a un cadáver, adulterio con su propia mujer, etc.
Es aquel que el autor, con dolo de cometer un ilícito, ha escogido un medio tan inidóneo que nunca puede
causarse el resultado querido. Ej.: envenenar con azúcar, quiso matar pero se equivocó, creyó que era
veneno. Esto, en apariencia, es una acción típica, antijurídica y culpable, pero el medio es absolutamente
inidóneo y nunca puede llegar al resultado, se lo castiga de diferente manera; con la tentativa inidónea,
pero con una diferencia; el juez puede eximirlo de la pena, según el grado de peligrosidad demostrada.
El fundamento de la punición de la tentativa inidónea.
El fundamento de esta tentativa es el mismo de la tentativa en general.
Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay bien jurídico tutelado y que el último
fundamento de la punición es la peligrosidad del autor.
En cuanto a que la tentativa inidónea hay un bien jurídico tutelado que resulta afectado en forma
de perturbación.
Desistimiento voluntario.
En el caso de desistimiento voluntario de cometer el delito opera a favor del autor una causa personal de
exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de la pena se haya en la
finalidad misma de la pena: la pena cumple una función prevista que, en el caso, queda demostrado con la
actitud del autor que no se hace necesaria la acción preventiva de la pena.
No es específica la naturaleza jurídica de la exclusión de pena en el desistimiento voluntario. El
desistimiento es un supuesto de atipicidad o un caso de inculpabilidad.
Modalidades del desistimiento.
El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de tentativa acabada o de una tentativa
inacabada.
En la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta.
En la tentativa acabada el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. Así quien
coloca un artefacto explosivo de relojería puede desistir de la tentativa mientras no se produzca el
resultado, es decir, mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso de be consistir en un hacer que
impida la producción del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la víctima, etc.). Si
pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el resultado, este sobreviene, habrá una simple
tentativa de desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del art. 41 C.P.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. La ley otorga eficacia
excusante como en el caso de la retractación pública en la injuria (art. 117 C.P.).
Una clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa cualificada, es decir
cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así el que desiste
de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar en la casa. En estos supuestos al
desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso.
Teorías objetivas y subjetivas
Teorias Objetivas y Subjetivas: volviendo al tema del comienzo de ejecucion, con respecto a la
diferenciacion entre acots preparatorios y comienzo de ejecucion dos fueron las formas de interpretacion
de los autores y tribunales.
● Teoria Objetiva: exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacion de la conducta que
constituyen el tipo delictivo, asi por ej. En el caso de hurto es necesario poner la cosa en las manos; en
el homicidio seria el acto de disparar.
● Tesis subjetiva – objetiva: atiende al significado de los actos; considera que hay comienzo de ejecucion
si el actor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictivia. Sin lugar a dudas
es esta la tesis correcta ya que el comienzo de ejecucion no comprende solo los actos tipicos; si que de
aquellos que careciendo de tal capacidad, demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de
cometer el delito.
Desestimiento de la tentativa: Guarda estrecha relacion con la ausencia de consumacion, ya que en este
caso tampoco se consuma el delito, pero la diferencia fundamental es que en el desistimiento no se llega a
la consumacion del delito porque el agente no quiere que ocurra contrario a lo que pasaba en la tentativa
que no ocurria pero no porque el agente no quisiera.
Si la actitud del autor de la tentativa era quiero pero no puede, la del que desiste sera puedo consumar el
delito pero no quiero.
Fundamento de la Impunidad: El que desiste voluntariamente del delito no esta sujeto a pena, el agente ya
tiene que haber comenzado a ejecutar el delito, incurriendo asi en tentativa, porque de otro modo no se
explicaria la declaracion de eximicion de una pena que seria inaplicable. El art. 43 del CP dice: "el autor de
tentativa no estara sujeto a pena".
En realidad, la ley en este caso hace inducir al autor para que no llegue hasta la consumacion del delito,
ofreciendole en cambio el perdon de la pena ya merecida. No se trata de una causa personal de exclusion
de pena o de una excusa absolutoria, si no de una circunstancia sobreviniente que depende de la voluntad
del autor y extingue la pretension punitiva.
Requisito del Desistimiento: el desistimiento debe reunir los siguiens requisitos:
● Debe ser oportuno, no tardio.

● Voluntario como la ley lo exige.

● Espontaneo, o sea determinado por la decision del autor y no por circunstancias ajenas a su voluntad.

Penalidad de la tentativa
Art. 44 CP: en caso de tentativa la pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito se
disminuira de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusion perpetua la tentativa seria de 15 a 20
años, si fuese de prision perpetua de 10 a 15 años.
NO obstante lo claro que es el articulo subsita un problema de interpretacion de la primea parte del art.
Asi Soler dice que el juez debe primeramente, estimar hipoteticamente la pena que le impondria para el
caso de que lo hubiese consumado y luego disminuir esta cifra de un tercio como minimo o la mitad como
maximo con lo cual si l apena era de 12 años el minimo seria de 6 y el maximo de 8 años.
Cabral discrepa con Soler en este aspecto, y dice que lo que interesa es determinar cual es la escala
dentro de la cual puede moverse el juez si la accion queda en grado de tentativa y a ese efecto basta con
restar el maximo posible, o sea la mitad, al tope minimo y el minimo posible, o sea un tercio, al tope
maximo.
Nuñez por el contrario considera que es necesario restar un tercio del minimo y la mitad del maximo.
El Delito Imposible: en el art. 44 CP se hace referencia al delito imposible, pero no se da una definicion del
mismo. Se dice que el delito es imposible, cuando el sujeto ha incaminado toda su accion para consumar
el delito, pero este no se consuma, a raiz de que es imposible dicha consumacion ya sea por el medio
empleado no era idoneio o porque el objeto sobre el cual recayo la accion tampoco era idoneo para
consumarlo.
Soler " el que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal naturaleza que la
consumación del hecho resultare absolutamente imposible".
En el delito imposible hay dos circunstancias, el error (porque cree que el medio u el objeto son idóneos) y
la falta de idoneidad. Esa falta de idoneidad debe ser absoluta porque si no estaría frente a una tentativa.
Con respecto a la penalidad del delito imposible dice Soler que el CP sigue un criterio subjetivo positivista
porque se debe disminuir a la mitad pero además reducirse al minimo o eximir al delincuente teniendo en
cuenta la peligrosidad del mismo.
Dice Cabral "hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y pone en peligro un bien. Hay delito
imposible si el medio empleado no alcanza para producir un peligro concreto para el bien juridico tutelado.
La Idoneidad de la tentativa:
Se habla de que la tentativa es idónea para producir el peligro lo la amenaza a un bien jurídico. Es
inidónea para producir el delito lo que la hace diferenciarse de la consumación pero es idonea para
producir un peligro al bien jurídico lo que la hace diferenciarse del delito imposible.

tema 3:

La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la
realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir,
el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Decir que un comportamiento está justificado
equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar
como obró.

Según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, porque la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del
derecho. La antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no
está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden
jurídico (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).

Es decir, como expresa Fontán Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud se
afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el ordenamiento
jurídico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho. La antijuridicidad constituye la
sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al derecho (nullum crimen sine iniuria).
Por esa causa se puede afirmar que la adecuación típica constituye un indicio de antijuridicidad, que
supone el enjuicia miento de una acción, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas
que integran el ordenamiento jurídico, y la afirmación de su disvalor. La antijuridicidad es el resultado de
un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una acción concreta.

Antijuridicidad. Concepto formal y material

Por tradición la doctrina ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella conducta
que viola lo señalado por la ley; y la antijuricidad material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el
Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que
aquella conducta prohibida por la ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad
material).

Es decir que una acción es "materialmente antijurídica" cuando habiendo transgredido una norma positiva
(condición que exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el
derecho quería proteger.

Referido a la antijuridicidad formal, se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su

condición de tipicidad se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente
justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia). Por lo
tanto, la antijuricidad formal es la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo.

JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL

Para determinar el carácter justificado de una acción no basta atenerse a las fórmulas legales que
consagran las causas de justificación, sino que es preciso acudir al concepto material de antijuridicidad y si
la acción no llena el mismo será justificado, aunque no coincida con alguna de aquellas causas
taxativamente enunciadas (por la ley), es decir, puede darse que el legislador no haya previsto
expresamente todas las posibilidades, pudiendo quedar situaciones verdaderamente legítimas como
antijurídicas para la ley.

Quienes sostienen esto, partidarios de la antijuridicidad material, que no basta para ellos el contenido
material de la antijuridicidad sino además del bien jurídico vulnerado es necesario que ofenda las
aspiraciones valorativas de la comunidad, determinadas por normas de cultura. Si un hecho no es
contrario a las normas de cultura está justificado, aunque no esté comprendido en una de las causas de
justificación previstas en la ley penal.

1. Los tipos permisivos en general. Estructura. Elementos distintivos de las causales de

justificación. Teorías monistas y pluralistas.

En opini ón generalizada en la teoría que las causas o fundamentos de la justificación se encuentran en

todo tipo de ordenamiento jurídico; es indiferente que la realización de una acción típica esté autorizada
por el derecho civil, por el derecho administrativo o por el derecho penal. En el sentido, el que detiene a un
sospechoso bajo las condiciones que establecen leyes procesales lo priva de su libertad, o sea, realiza
una acción típica (art. 163 C.P), pero la misma no es antijurídica si se mantiene dentro de la autorización
que le acuerdan aquellas.

La característica fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la

posibilidad de cualquier consecuencia jurídica: no sólo penal, sino también civil, administrativa,
etc; y no sólo respecto del autor sino también de quienes lo han ayudado o inducido.

Elementos distintivos de las causales de justificación

En el ordenamiento jurídico, sin embargo, el único dato con el que se puede identificar una causa de
justificación es la exclusión de la pena.

Todas las circunstancias que excluyen alguno de los elementos del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad
o culpabilidad) tienen en común: la no punibilidad del hecho.

Pero esta característica (la exclusión de la pena) es compartida por las causas de justificación con las que
se excluyen la responsabilidad por el hecho, que no benefician a los partícipes y no eliminan la
responsabilidad civil, como con las llamadas excusas absolutorias, que según la teoría dominante solo
afectan a la punibilidad.

Se debe determinar del conjunto de eximentes, aquellas que son causas de justificación, para poder
distinguirlas de las restantes

Para establecer una distinción correcta entonces recurrir a un principio o a varios principios de
justificación, es decir, principios “pre-legales”, que determinan cuáles son las circunstancias que
tienen carácter justificante. “Pre-legales” porque son necesarios para interpretar la ley y no sería
posible, por lo tanto, deducirlos de ella.

Estos principios han dado lugar a dos teorías: la teoría monista de justificación y la teoría pluralista
de justificación.

Teorías monistas y pluralistas.

Las teorías monistas han sostenido que, son causas de justificación las que responden a la idea de “más
utilidad que daño social”, o de “utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el
orden jurídico”. Es decir, sostienen que las causas de justificación responden a un solo principio.
Estas se ven obligadas a recurrir a un alto grado de abstracción, y por lo tanto carecen de la precisión
necesaria.

Las teorías dualistas: sostienen que es imposible explicar todas las causas en base a un principio único.
Si bien ciertos principios sirven para explicar algunas, es necesario integrarlos con otros que sirven de
base a las restantes. Por ello se aceptan los principios justificantes básicos que dan explicación al conjunto
de las causas de justificación:

● El principio de ausencia de interés: permite explicar el efecto justificante del consentimiento del
ofendido, en los casos que en que el mismo es legalmente procedente.

● El principio de interés preponderante: sirve para fundamentar las restantes. Sin embargo admite
distintas interpretaciones:

En el estado de necesidad Fundamento. El orden jurídico, a veces, otorga a

justificante los bienes jurídicos considerados más valiosos,
preeminencia sobre otros cuando están en colisión.

En el cumplimiento de un deber y la La preponderancia asignada a determinados bienes

legitima defensa jurídicos se acuerda con total prescindencia del
valor de los bienes jurídicos en contradicción.
Tipos permisivos (causas de justificación) en general

La justificación es el opuesto de la antijuridicidad; de ahí que la justificación exija la puesta

en común de todo el ordenamiento jurídico. Es por eso que las causas de justificación provienen de
los principios generales del derecho, de ahí que las enumeradas en nuestro código penal son solo algunas
y no las agotan.

En principio se afirma, de acuerdo al llamado método regla-excepción, que para

nuestra ley toda conducta típica es antijurídica (regla) a menos que concurra una de las causas de
justificación específicamente previstas en el Código Penal (art. 34).

Causas de Justificación: Las causas de justificación expresamente previstas en el Código Penal: Pueden
dividirse en dos grupos:

a. Las que responden al imperio de necesidad y legítima defensa (art. 34 inc 3,6 y 7 C.P).

b. Las que obedecen a la lógica interna, propia de todo sistema jurídico. El cumplimiento de un deber
y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc.4).

A las primeras corresponden el estado de necesidad y la legítima defensa, y en las segundas se

encuentran el cumplimiento del deber y el legítimo ejercicio del derecho.

Su fuente en nuestro derecho se encuentra en el artículo 34° del Código Penal.

Art. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no
saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:

a) agresión ilegítima;

b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que
encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias
a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de
que no haya participado en ella el tercero defensor.
Respecto de algunos tipos el legislador ha previsto aplicaciones específicas, como el "aborto terapéutico"
(Art. 86 C.P.) que es un caso especial de estado de necesidad.

Las autorizaciones o permisos no surgen solo de las normas del Derecho Penal, sino también de las
restantes ramas del Derecho, ejemplo: derecho de retención, Art.3939 Código Civil, que supone
autorizaciones para realizar el tipo del Art.173,inc.2º del C.P (estafa).

2. El principio de no contrariedad del orden jurídico. Atipicidad conglobante. Critica. La adecuación

social.

En principio, resulta intolerable aceptar que conductas que están permitidas o que son lícitas para cierto
sector del ordenamiento jurídico puedan ser consideradas ilícitas para otro. Si una conducta es declarada
lícita por aplicación de un precepto permisivo, por ejemplo penal, resulta también inaceptable que pueda
acarrear consecuencias o responsabilidades por aplicación de reglas de responsabilidad genéricamente
establecida por otra rama del Derecho. (ej civil, laboral)

Es absurdo sostener que quien actúa en legítima defensa deba indemnizar a los familiares del atacante
muerto y, viceversa, si un oficial de justicia, en ejercicio de su deber, allana un domicilio, no puede
tipificarse su conducta como allanamiento ilegal o violación de domicilio. Siempre que una acción está
mandada en virtud de preceptos jurídicos vigentes, o siempre que se halla considerada como lícita por las
leyes, resulta desde luego imposible estimarla al mismo tiempo antijurídica y punible en atención a una ley
penal.

TIPICIDAD LEGAL+TIPICIDAD CONGLOBANTE=TIPICIDAD PENAL

Estas causales de atipicidad conglobante tienen un fundamento, incluso, superior al principio de no

contrariedad del orden jurídico: el mandato constitucional de nullum crimen sine injuria. No se observa en
ninguno de estos casos lesión ni puesta en peligro de un bien jurídico. E incluso, podemos llegar a afirmar
que una conducta es penalmente atípica si la lesión del bien jurídico es mínima (principio de
insignificancia)

Sobre estas bases se ha sostenido mayoritariamente, que el ordenamiento jurídico es uno sólo y no
puede contradecirse. Aceptar una fórmula distinta sería la consagración del caos, y así lo ha entendido la
doctrina mayoritaria.

Casos de atipicidad conglobante

• a) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, DEBER, AUTORIDAD O CARGO: aunque la

conducta pueda ser legalmente típica, no es penalmente típica por ausencia de tipicidad
conglobante. Sería absurdo, basados en el principio de no contrariedad del ordenamiento jurídico,
que quien ejerce un derecho que la ley le reconoce, cumple con un deber que aquella le impone, o
actúa dentro del marco de los deberes que son propios de su autoridad o cargo, realice una
conducta que pueda considerarse típica pero justificada, sin perjuicio que lo realizado por el agente
no ha lesionado ni puesto en peligro bien jurídico alguno.-

El oficial de justicia que se apodera de un bien embargado no comete hurto “justificado” y el policía que
detiene a una persona en flagrante delito tampoco comete privación de la libertad “justificada”. Ni el
primero es hurto ni el segundo es privación de la libertad, por atipicidad conglobante. Quien ejerce una
autoridad o cargo, en la medida en que cumpla con su deber, y dentro de ese marco, recibe una solución
idéntica a la anterior. En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho sobre bienes propios, la atipicidad
penal es obvia. No puede existir hurto cuando alguien se apodera de la cosa propia.

• La cuestión deberá determinarse con mayor cuidado, cuando el derecho que se ejerza recaiga
sobre bienes ajenos, esto es, cuando se trate de una autorización de lesionar bienes que no son
 propios, casos en los cuales, para alguna doctrina, podría concurrir una causal de justificación. No
compartimos.

Ej. La detención por un particular a un delincuente flagrante no es un deber pero si un derecho. No es una
privación de la libertad justificada, sino una conducta penalmente atípica por atipicidad congobante.

• b) ACUERDO (CONSENTIMIENTO NO JUSTIFICANTE) Se desaloja la tipicidad en aquellos casos

en que, la ilicitud del obrar consiste en actuar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo.-

Ej. Violación de domicilio del art. 150 del C. P., que castiga al que entrare en morada o casa de negocio
ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga derecho de excluirlo. Si hay voluntad, la conducta es penalmente atípica

• c) En los SUPUESTOS DE OBEDIENCIA DEBIDA, previsto por el art. 34 inc. 5º del C.P. (especie
dentro de los casos de cumplimiento de un deber), cuando la orden del superior jerárquico es
legítima y dictada de conformidad con el orden jurídico.

Los problemas se plantean cuando la orden es antijurídica, esto es, se manda hacer al subordinado algo
ilícito o delictivo, de forma tal que quien ordena tal conducta a la persona bajo su mando, tampoco está
autorizado legalmente a realizar la acción. En estos casos, ambos actúan en forma penalmente típica.

• d) DELITO INSIGNIFICANTE, delito de bagatela, o principio de insignificancia, que parte de

considerar a las afectaciones mínimas de bienes jurídicos como atípicas, por distintas razones.-

Tal es el caso del hurto de un caramelo, o la acusación de una lesión levísima como sería un raspón, o
una defraudación que obtenga como resultado un beneficio patrimonial mínimo.-

• La pena “como drástica intervención estatal que es, requiere de una legitimación jurídica que no
puede consistir en una idea metafísica de la compensación retributiva de la culpabilidad, sino,
únicamente, en su idoneidad e indispensabilidad para la satisfacción de los cometidos del Estado.
El Estado no está autorizado a la imposición de una pena no necesaria desde el punto de vista
preventivo” (Roxin)

BOLILLA 6
tema 1: La cuestión de la causalidad: hay una necesidad de establecer un hilo conductor, un puente entre acción y
resultado, dando origen a la cuestión de la causalidad. La tendencia básica de las diversas teorías causales es
fundamentalmente la misma: la obtención de una limitación de la responsabilidad, congruente con el principio de
culpabilidad del derecho penal moderno. La diferencia se produce en cuanto a los caminos que han de conducir a esta
meta común.
Los intentos de limitación se han ensayado por distintas vías:
a) Por una parte, se ha tratado de obtener esa restricción dentro del propio concepto de causa, sin notas
normativas
b) El método consistente en un estrechamiento del campo de lo causal, mediante una delimitación objetiva de la
responsabilidad
c) Llegar a la culpabilidad y allí obtener los criterios de corrección o limitación

El tipo activo doloso. Elementos del tipo objetivo

Tipo y adecuación social: la teoría de la adecuación social fue originariamente desarrollada por Hans Welzel. Su idea
básica es que aquellas acciones que se mueven dentro del marco del orden social, histórico, normal de la vida son
absolutamente adecuadas socialmente, de modo que no serán una acción típica aunque como consecuencia de él se
produzca la lesión de un bien jurídico. Así por ejemplo las lesiones y muertes producidas en el funcionamiento regular
de ferrocarriles, minas, fábricas, etc..., debido a su adecuación social no encajaran de antemano en el tipo de
homicidio o lesiones dolosas o culposas.
Actualmente la doctrina delimita de modo muy diverso el campo de aplicación de la adecuación social, y un sector la
considera un caso de exclusión del tipo si falta el contenido típico de lo injusto, otro la trata como causa de
justificación y otro incluso como causa de exculpación; muchos autores la rechazan, por la imprecisión de sus
criterios, como peligrosa para la seguridad jurídica y superflua en relación con los métodos reconocidos de
interpretación o solo la admiten a lo sumo como principio interpretativo general.
La idea de que una conducta aprobada, no ya excepcionalmente en el caso concreto, sino de antemano y de modo
general no puede encarnar ninguna clase de delito y de injusto y por tanto tampoco puede ser nunca típica. Así, la
atipicidad de la conducta socialmente adecuada es una consecuencia necesaria de la teoría del tipo; y seria desconocer
esa perspectiva central ubicar la adecuación social como causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad.
La teoría de la adecuación social consiste en excluir desde un principio de los tipos de delito actividades
completamente normales desde el punto de vista social; contrariamente, una causal de justificación implica que la
conducta típica está permitida con carácter excepcional.
En consecuencia, la conducta socialmente adecuada siempre es atípica. Por ende, al haber sostenido el carácter
indiciario de la tipicidad respecto a la antijurídica, si alguien valora erróneamente su conducta como socialmente
adecuada, se está en presencia de un error de tipo, en tanto y en cuanto la adecuación social o no del obrar del autor
pertenecer al tipo objetivo.
En la actualidad los tipos deben interpretarse de tal modo que solo encaje en ellos la conducta socialmente
inadecuada. En la utilización de la adecuación social como criterio de interpretación de los elementos del tipo, no
resulta posible prescindir de un exacto examen de la norma aplicable al caso general, de lo que se ocupa con mayor
precisión la teoría de la imputación objetiva por lo que mantenerla no resulta necesario. Los ejemplos utilizados
tradicionalmente como casos de conducta socialmente adecuada, se pueden dividir en dos grandes grupos:
● El primer grupo es el del riesgo jurídicamente irrelevante o permitido : Así la participación en el tráfico
ferroviario, viario o aéreo, el funcionamiento de plantas industriales, la intervención en competencias
deportivas, etc., si se observan las reglas correspondientes, se mantienen dentro del riesgo usual en el tráfico y
autorizado con carácter general y por ello no realizan el tipo de un delito de lesión aunque en algún caso se
produzca un resultado así.
Por tanto no es preciso acudir a la adecuación social para excluir una tipicidad que no procede ya con criterios
generales.
● El segundo grupo es el relativo a la exclusión del tipo de las acciones insignificantes y socialmente
toleradas de modo general, esto es, aplicar el principio de insignificancia como una máxima interpretación
típica. A este grupo pertenece el ejemplo antes mencionado del pequeño regalo de año nuevo al cartero, que
por adecuación social no debe subsumirse en el tipo del art. 256 del CP pese al estricto tenor literal de la ley.
El concepto de riesgo permitido, cumple la función que otrora le cupiera a la adecuación social. Y aún más
importante, si enlazamos la adecuación social con el concepto de expresión de sentido típica, que ha de entenderse en
sentido general, en cuanto expresión de sentido del portador de un rol, como contradicción a la vigencia de la norma.
Para Jakobs debe investigarse con mayor exactitud cuál es el sentido que expresa quien actúa. La expresión de sentido
jurídico-penalmente relevante de una acción injusta no está en la manifestación del autor acerca de cómo se imagina la
configuración de la realidad, sino en la toma de postura de aquel frente a la validez de la norma que aquella conlleva
de manera inseparable: no reconoce ninguna norma que le pudiese impedir actuar. Jakobs apunta que esta postura es
una derivación de la adecuación social de Welzel, quien realizo los trabajos preparatorios en esta materia

CAUSALIDAD NATURALISTICA: CONDITIO SINE QUA NON+LEYES DE LA NATURALEZA PERITOS

Sólo es posible cargar al autor un resultado penalmente relevante, si dicho resultado se lo puede retrotraer a la
conducta de aquél. Esta investigación de la causalidad contiene dos aspectos; en primer lugar, el conocimiento de las
relaciones causales (leyes naturales) en cuanto tales, y, en segundo, el examen del curso concreto de los hechos, a la
luz de este conocimiento causal abstracto. Dado el caso, en un proceso deben determinarse ambos aspectos
mediante la intervención de peritos, con el fin de lograr la convicción del juez.

JUICIO JURIDICO DE IMPUTACION

AMBITO DE PROTECCION DE LA MORMA

 Los tipos penales fijan expectativas de conductas en la sociedad que pretende controlar

Estableciendo múltiples “ámbitos de competencia”

ELEVACION DEL RIESGO MAS PRODUCCION DE ESA ELEVACION DEL

ALLA DE LO PERMITIDO RIESGO EN EL RESULTADO

AMBITO DE PROTECCION DE LA NORMA

• De cada tipo legal debe extraerse el “mensaje”, qué es lo que se quiere prohibir o mandar.
• En los tipos dolosos activos, la norma protege los bienes jurídicos de atentados dirigidos hacia ellos.
• En los culposos, quiere que evitemos los resultados evitables.
• En los omisivos, que actuamos conforme a la norma (omisión simple) o que evitemos los resultados de cuya
evitación somos garantes (Omisión impropia)
• En términos generales, que cumplamos el rol y satisfagamos la expectativa de comportamiento que pone en
nuestros hombre la norma vigente.

ELEVACION DEL RIESGO MAS ALLA DE LO PERMITIDO

• Se parte, obviamente, de que existen riesgos permitidos (actividades riesgosas regladas o toleradas por el
Estado)
• El autor eleva el riesgo más allá de lo permitido
• La norma se ha de revelar apropiada para impedir el resultado producido desde una perspectiva anterior al
mismo (ex ante), y seguir siendo apropiada una vez producido (ex post) Quien se ha alzado contra esa
norma de determinación ex ante formulada, ha elevado el riesgo más allá de lo permitido, considerando los
conocimientos especiales del autor.
• Elevar el riesgo es defraudar la expectativa social que surge de la expresión de sentido contenida en la
norma.
• Las normas penalmente sancionadas regulan el comportamiento humano no porque sí, sino para posibilitar
la vida social, que no puede existir sin la regularidad de las expectativas, sin la previsibilidad de los roles
asignados normativamente.
LA REALIZACIÓN DEL MISMO PELIGRO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO EN EL RESULTADO

• No tomar en cuenta hipótesis de producción del resultado “por la amenaza de otro distinto del que
inmediatamente lo provocó. La pérdida del bien jurídico que hipotéticamente habría tenido lugar, si el
autor no hubiera causado el resultado, no debe ser tenida en cuenta

• El curso causal provocado por el autor debe formar parte de aquellos desarrollos cuya producción quiere
proteger la norma. Debe de haberse realizado una concatenación causal, cuya producción deben impedir la
prohibición o el mandato de la norma”

• Volviendo a los tipos de resultado, se muestran problemáticos los casos en que, realizada la acción riesgosa,
el resultado se encuentra muy separado de aquella en el tiempo, tampoco resulta objetivamente imputable
este último. Los ejemplos tradicionales se relacionan con el contagio doloso o culposo del virus HIV, en el
cual el resultado, de eventualmente producirse, se realiza muchos años después de la conducta causante; o
la causación de una lesión a la víctima , que ulteriormente y pasado el tiempo se agrava llegando incluso a la
muerte.-
 • Más allá de lo expresado, la aplicación de la pena correspondiente a la primer lesión lleva en sí la retribución
de los riesgos futuros que la víctima debería afrontar como consecuencia de la misma. Estas consecuencias
tardías excluyen la imputación “cuando éstas no sean percibidas como parte del conflicto social generado
por la primer lesión y no conmueven la confianza en la norma que prohíbe el segundo resultado”

APLICACIÓN DE LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA

NO ES IMPUTABLE OBJETIVAMENTE

1. El resultado que sea producto de una acción que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico.

La acción que desvía un golpe dirigido a la cabeza de otro pero que, de todas formas, da a éste sobre el hombro es
causal de este resultado (sea que se aplique la teoría de la conditio o de la causalidad adecuada), pero no es
objetivamente imputable. La norma no prohíbe acciones que mejoren la situación del bien jurídico. Lo mismo puede
decirse del empellón que se da a una persona para evitar que sea atropellada por un auto. Se le causan lesiones,
pero se mejora su situación, por lo que no es objetivamente imputable el resultado “lesiones”, aun cuando
naturalísticamente se las haya causado.-

No puede rechazarse la tipicidad cuando el autor ha reducido el riesgo para un bien determinado , “mas lo ha
conseguido sustituyendo el peligro más intensivo por otro menos intensivo

Por ejemplo, cuando alguien tira al niño, que si no iba a morir en las llamas, desde el ático de una casa, para que los
auxiliadores preparados lo recoja”, o, incluso si el autor provoca, con su conducta, la realización de un peligro de
perjuicio en otro bien jurídico, sin embargo menos valioso.-

En estos supuestos el agente crea nuevos peligros. La solución se hallará, eventualmente, en el campo de la
justificación.

2. El resultado producto de una acción que no crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente
desaprobado.

Los tradicionales ejemplos del sobrino que para heredar cuanto antes a su tío lo convence de que viaje
asiduamente en avión, con la esperanza de que el tío muera en un accidente aéreo, así como el “caso de la
tormenta”, se resuelven con sencillez con esta regla, ya que los agentes no llevan a cabo una acción relevante para el
Derecho Penal, aunque las muertes se produzcan. Indudablemente, la acción de convencer al tío de viajar
asiduamente en avión es causal del resultado (aplicando cualquiera de las teorías que vimos más arriba), pero no
es objetivamente imputable porque la muerte ocurre dentro del marco de un riesgo jurídicamente permitido (el
tráfico aéreo)

Las normas sólo prohíben acciones que van más allá de los límites del peligro permitido e incluso aunque tales
conductas en situaciones excepcionales puedan dar lugar al resultado, “el Derecho no toma en cuenta los mínimos
riesgos socialmente adecuados que van unidos a ellas

El enjuiciamiento del incremento del riesgo o de la creación del peligro depende de si un observador inteligente
antes del hecho (ex ante) hubiera considerado que la correspondiente conducta es arriesgada o que aumenta el
peligro, dotando al observador de los conocimientos especiales que eventualmente pudiera tener el autor concreto
(juicio objetivo ex post) Ambos juicios son necesarios.

A esto se suma la necesaria aclaración de que los riesgos permitidos sólo se toleran cuando la víctima potencial está
concretada “a lo sumo vagamente”( A todos nos toca sufrir una parte de los riesgos propios de la sociedad en que
vivimos, y en esa medida, los riesgos se permiten.-

El riesgo permitido surge, en realidad de una ponderación de intereses, de sopesar entre la magnitud del riego junto
a la utilidad o daño como ventaja
 3. El resultado que se produce fuera del ámbito de protección de la norma penal.

Se trata de casos en los que el resultado de la acción va más allá del objeto de protección de la norma. La acción
produce un resultado típico y como consecuencia de éste se produce otro resultado típico.

Ejemplo: A mata a B; al comunicársele el hecho a la madre de la víctima, aquella muere de un síncope cardíaco.

En estos casos las teorías de la causalidad admitirían la existencia de la causalidad también respecto del segundo
resultado. Sin embargo, no cabría hablar de imputación objetiva si se parte de la base de que el ámbito de
protección de la norma sólo se extiende hasta la concreción inmediata del peligro representado por la acción.

Se argumenta, con razón, que estos desenlaces no están abarcados por los tipos penales correspondientes, pues no
forma parte de la obligación de tutela de la vida el proteger a otra persona que la víctima, de los efectos corporales
de determinadas conductas

4. El resultado se produce en el marco del principio de confianza:

Este principio como obstáculo a la imputación al tipo objetivo, es una manifestación especial del riesgo permitido,
que autoriza a confiar lícitamente –en una medida aun por determinar- en el accionar correcto de las otras
personas, aun cuando la experiencia indica de que los demás cometen errores, en tanto y en cuanto existen
actvidades compartidas en forma estrecha, en los cuales existe una división de trabajo. Pero también resulta
aplicable a los contactos anónimos y acciones comunes.-

Un supuesto de actividades estrechas no anónimas, lo representa un quirófano, en el cual cada uno de los
protagonista confía en que el otro haya hecho bien su tarea, El cirujano confía que el intrumentista le entregue los
instrumentos debidamente esterilizados, como en la pericia de su anestesista o sus asistentes, o en la limpieza del
quirófano. En actividades anónimas, el vendedor de vino confía que el producto está fabricado conforma las normas
legales pertinentes y contiene lo que su etiqueta identificatoria dice contener.-

Por el contrario, y partiendo de una razonabilidad elemental, decae la posibilidad de confianza permitida cuando al
competente en sí le falte el conocimiento (posible) de las reglas o de la posibilidad de seguirlas. Un conductor no
tiene permitido confiar en el comportamiento de niños que no están al cuidado de alguien.-

La confianza debe ser, en consecuencia, razonable

5)-
 • No habrá imputación objetiva cuando el tercero interviniente es el mismo que el que resulta dañado.
Si la victima de unas lesiones no se cura las heridas sin una razón comprensible o no deja de arañárselas, el autor no
responde por las complicaciones o secuelas.-

• Ni cuando el resultado típico sólo acaece porque el ámbito de administración del lesionado está por su parte
orientado al resultado ni cuando dicho ámbito de administración está amenazado por parte de
terceros(acciones de salvamento)
1.-Ciertos procesos de salvamento no garantizados jurídicamente, aunque de él dependan la incolumnidad de
los bienes del lesionado.-
Se muere la hacienda bajo de una región seca al desconectar el sistema de irrigación situado en terreno más elevado,
cuya agua, al infiltrase, inundaba la zona más baja. Dado que la existencia de los bienes no está garantizada, el agente
no estaría obligado a abrir o proveer una nueva fuente de agua.
Salvo los deberes especiales, por ej., en la omisión prevista por el art. 248 bis C.P. (no fiscalización normas
antiaftosa) y de la responsabilidad por peligros concretos como los previstos por el art. 190 del C.P. (delitos contra la
seguridad del transporte)

2.- En los casos de salvamento luego anulados por decisión del agente, si su acción ha llegado tan lejos que traerá por
sí al objeto en peligro lesiones al objeto de la acción
Distinta es la situación en que un médico interrumpe un tratamiento (intensivo) de continuidad automática en un momento en que
no existe el deber de continuar el tratamiento. Aun cuando, como preveía el médico, se produzca la muerte del paciente, la
imputación al tipo objetivo no corresponde, pues nadie puede cuestionar la correcta administración de su ámbito de
organización. En cambio, cunado no es el médico, sino un tercero (el heredero impaciente) el que interrumpe por su propia mano
el tratamiento médico intensivo ya no indicado, no se excluye su responsabilidad a tenor del art. 80 inc. 4 C.P. (homicidio
calificado por codicia).(64)

3.- La imputación del resultado se excluye cuando el peligro de su producción ha sido creado por un tercero sin la
participación del agente.
Un terrorista instala un dispositivo explosivo que estallará cuando un vecino abra la puerta de su propio piso No es
necesario que el tercero obre dolosa o bien en general evitablemente para ser responsable de la situación delictiva.
Si un fabricante, por encargo de un comerciante independiente, suministra un producto de limpieza adecuadamente
etiquetado directamente a un cliente del comerciante, no responderá aquél (incluso en caso de previsión segura) por los
daños que sufra el cliente porque el comerciante le había informado incorrectamente del producto como condimento

4.- La ausencia de imputación nunca puede darse cuando el agente, es garante de que el bien afectado quede intacto o
al menos no resulte amenazado por determinados peligros.-
 El médico que, contra su deber de tratar, da por concluido el tratamiento intensivo, provocando la muerte del
paciente, responde por el art. 84 del C.P...-
El garante sólo ha de responder por los daños al bien cuyo daño o puesto en peligro debe evitar, no extendiéndose más
allá de los mencionados.
Sin una posición de garante ni un deber especial se excluye la imputación por delito de resultado por comisión, pero
no por omisión, en los que puede darse el caso que el agente incumpla un deber de tolerar emergente de la situación de
necesidad de un tercero
tema 2:

CLASES DE TIPOS
Según la relación existente entre acción y objeto de la acción:

⮚ DELITOS DE RESULTADO (acción y separable del resultado ella espacio-temporalmente)

a) INSTANTANEO (Homicidio, lesiones, estafa)
b) PERMANENTE (Secuestro, privación ilegítima de la libertad)
⮚ DELITOS DE MERA ACTIVIDAD (el tipo no releva el resultado, ej. violación, injurias)
a) CUALIFICADOS POR EL RESULTADO (si se provoca determinado resultado se agrava la pena)
b) PRETERINTENCIONALES (si se provoca determinado resultado se atenúa la pena)

Según la intensidad del menoscabo del objeto de la acción

⮚ DELITOS DE LESION :Menoscabo real del objeto de la acción (homicidio, violación, secuestro)

⮚ DELITOS DE PELIGRO:
a) CONCRETO (Efectivo y comprobado riesgo, ej. incendio)
b) ABSTRACTO (presumido por la ley, ej. tenencia de armas)

Según las dos formas básicas del comportamiento humano

⮚ ACTIVOS: Se realizan haciendo

⮚ OMISIVOS:
a) SIMPLE O PROPIA: Basta no hacer lo mandado
b) IMPROPIA O DE COMISION POR OMISION: No hacer que equivale a hacer

Según el número de los bienes jurídicos protegidos

⮚ SIMPLES : (Un solo bien jurídico protegido) Homicidio-Vida

⮚ COMPUESTOS: (Mas de un bien jurídico protegido) Secuestro -Libertad y Patrimonio

Según la amplitud del círculo de autores posibles

⮚ COMUNES : Lo puede cometer cualquiera (Homicidio, lesiones, violación)

⮚ ESPECIALES: Autor con condiciones especiales (Cohecho, falso testimonio)

⮚ DE PROPIA MANO: El autor debe ejecutar por sí mismo (Violación)

Según sus relaciones internas

⮚ DELITO BASE (Homicidio):

a) VARIANTE CALIFICADA (Homicidio con alevosía)
 b) VARIANTE PRIVILEGIADA (Homicidio emocional)

⮚ DELITO AUTONOMO: (Relacionado con otro pero que ha adquirido su propia importancia y agravantes)
Ej. El robo deriva del hurto pero adquirió autonomía con agravantes propias
Según su formulación

⮚ LIBRE: Se expresa en simples conceptos y quedan eliminados los detalles por la abstracción del legislador
(Homicidio, lesiones, aborto)
⮚ CASUISTICA:
a) ACUMULATIVA Se tipifica cuando los modos de comisión previstos deben concurrir (abuso de firma
en blanco: debe abusarse y extenderse algún documento perjudicial)
b) ALERNATIVA Se tipifica concurriendo cualquiera de comisión previstos (estafas y otras
defraudaciones)

Según la relación existente entre acción y objeto de la acción:

⮚ DELITOS DE RESULTADO: Requieren que la acción vaya seguida de la causación de un resultado,

separable espacio-temporalmente de la conducta. Para que estos delitos se produzcan, debe darse una
relación de causalidad a imputación objetiva del resultado a la acción del sujeto.
EJ.: El Hurto es un delito de resultado, no se consuma con coger la cosa, sino con tener disponibilidad de ella, que
es posterior, se diferencia en el espacio tiempo de la acción. Primero se toma la cosa y después se dispone de ella.
Son delitos de resultado el homicidio doloso e imprudente, la estafa.
Estos pueden ser:
a) PERMANENTE: Aquel que necesita el mantenimiento de una situación antijurídica en el tiempo, por la
voluntad de su autor. (la detención ilegal por ejemplo), puesto que el delito se sigue consumando hasta que
cesa.
(Secuestro, privación ilegítima de la libertad)
b) INSTANTANEO O DE ESTADO: Aquel que crea también una situación antijurídica duradera, pero la
consumación cesa desde la aparición del delito (Homicidio, lesiones, estafa)

⮚ DELITOS DE MERA ACTIVIDAD: No existe resultado, la mera acción consuma el delito. El Allanamiento de
Morada es un ejemplo de delito de mera actividad, porque con allanar la morada se consuma el resultado, no
hay separación entre acción y resultado, es más, no hay resultado. La acción es entrar en la vivienda sin
consentimiento del titular. (Ej. Violación, injurias)
Estos pueden ser:
a) CUALIFICADOS POR EL RESULTADO (si se provoca determinado resultado se agrava la pena)
b) PRETERINTENCIONALES (si se provoca determinado resultado se atenúa la pena)

Según la intensidad del menoscabo del objeto de la acción

⮚ DELITOS DE LESIÓN: son en los que se menoscaba o lesiona un bien jurídico protegido. Ej: delitos de
lesión de homicidio, los daños, violación, secuestro
⮚ DELITOS DE PELIGRO: en los que la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro que
ha de ser efectivo, concreto y próximo al bien jurídico que se protege. Ej: exposición de niños o personas
indefensas, producción de incendio.
Estos pueden ser:
a) CONCRETO: (Efectivo y comprobado riesgo, ej. incendio): es necesario que el bien jurídico sea puesto en
concreto peligro. (Ej: conducción temeraria, el tipo penal exige que se ponga en concreto peligro el vida de las
personas).
b) ABSTRACTO: (presumido por la ley, ej. tenencia de armas): no es necesaria esa concreción sino que basta con
que se de una situación idónea para provocar el peligro. (Ej. Conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas).
Otro ejemplo es la tenencia de material apto para falsificación de moneda o introducir en el país o conservar en
su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de falsificaciones de billetes,
sellos, etc.

Según las dos formas básicas del comportamiento humano

⮚ DELITOS DE COMISION: Consisten en la realización de una conducta prohibida.

⮚ DELITOS DE OMISION: Consisten en abstenerse de realizar una conducta ordenada por la norma, y por
tanto, se infringe una norma preceptiva o de mandato. Estos pueden ser:
a) PROPIOS: Delitos de mera actividad, por ejemplo la omisión del deber de socorro. (Deber de evitar
cometer un delito por ejemplo). Estos se hallan siempre regulados por la ley. (EJ.: la falta de
promoción de la persecución y represión de los delincuentes por el funcionario público)
b) IMPROPIOS: Delitos de resultado. Se castiga por el resultado (madre no alimenta a su hijo y éste
muere) En este tipo de Omisión debemos tener en cuenta la posición de garante de la vida de otro,
otorgada por la ley o por la vida. La mayor parte de estos delitos de omisión, derivan de la
interpretación de los tipos correspondientes a los delitos de comisión y solo en pocos casos se haya
regulado expresamente por el legislador. (ej. El abandono de persona)

Según el número de los bienes jurídicos protegidos

⮚ SIMPLES: protegen un solo bien jurídico (homicidio, protege la vida).

⮚ COMPUESTOS: protegen dos o más bienes jurídicos (Ej: delito ecológico, protege el medio ambiente y la
salud de las personas), (El secuestro, protege a la libertad y el patrimonio)

Según la amplitud del círculo de autores posibles

⮚ COMUNES: pueden cometerlos cualquier persona, no se exige ninguna cualidad especial en el sujeto. Ej.:
Homicidio, lesiones, violación
⮚ ESPECIALES: se exige una cualidad especial en el sujeto activo (Autor con condiciones especiales). Pueden
ser:
a) PROPIOS: aquellos en los que el sujeto activo es especialmente cualificado, de tal forma que si la conducta
es realizada por otro sujeto no se comete el delito. Por ejemplo el delito del 446 del CP, (prevaricación) solo
lo puede cometer un Juez o Magistraedo. (Cohecho, falso testimonio, funcionario público)
b) IMPROPIO: pueden cometerse por cualquiera, pero la autoría de personas calificadas constituye una causa
de agravación de la pena (Ej.: por cierta relación de parentesco)

⮚ DE PROPIA MANO: (El autor debe ejecutar por sí mismo) Aquellos en los que el Sujeto Activo tiene que
realizar personal o físicamente el tipo penal. , por tanto no admiten la autoría mediata. Han de realizarse de
forma directa por el autor. Ej.: delito de violación

Según sus relaciones internas

⮚ DELITO BASE: es el tipo de partida, mientras que la variante se presenta como especificación dependiente,
resultante de la adición de ciertos elementos, a la forma básica expresada. Ej: el delito base es el hurto
simple, o el homicidio simple.
Cuando a partir de un delito base y mediante la adicción de elementos, se forman nuevos tipo penales que aparecen
como modalidades de aquel delito base, que son dependientes del mismo. Estos pueden ser:
a) VARIANTE CALIFICADA: el delito base seria el hurto, luego existen otros cualificados como el hurto
de cosas muebles de valor. O el delito base seria el homicidio y seria calificado el homicidio con
alevosía
 b) VARIANTE PRIVILEGIADA: (homicidio emocional) El delito de Homicidio sería un delito base, luego
pasa a ser privilegiado, agravado
Tienen mayor pena los tipos cualificados

⮚ DELITOS AUTONOMOS: Son aquellos tipos penales que se encuentran en conexión criminológica con otro
delito, pero representan una variante típica independiente y separada de cualquier otro delito. Todos los
delitos especiales impropios son tipos autónomos. EJ.: El robo deriva del hurto pero adquirió autonomía con
agravantes propias

Según su formulación

⮚ LIBRE: aquellos que se formulan señalando una única forma de consumarse (matar), no le quitan ese
carácter las referencias que puede contener el tipo a determinados modos de comisión.
⮚ CASUISTICA: aquellos que se formulan haciendo referencia a varias acciones o a distintos modos de
consumación y pueden ser:
a) ACUMULATIVA: en los cuales la realización de todas las acciones enunciadas en el tipo son requeridas para
que se consume el delito. Éstas acciones pueden ser heterogéneas (totalmente distintas: librar un cheque y no
pagarlo), llamados delitos de doble acción y también pueden ser homogéneas: cuando requieren la realización
de acciones de la misma especie y con habitualidad, por ejemplo curanderismo. Estos son los llamados
plurisubsistemas.
b) ALTERNATIVA: en los que la tipicidad se da aun cuando se haya consumado una sola de las acciones
previstas o se haya utilizado uno solo de los medios de comisión enunciados
tema 3:

elementos del tipo objetivo: el tipo es, en primer término una acción legalmente tipificada. Debe comprender
aquellos elementos que constituyen también la esencia de la acción como manifestación de la personalidad con sus
componentes de yo dominante enfilado en determinada dirección y la realización de aquella.

La transitoria separación de los delitos culposos posibilita una ulterior aclaración y sustanciación del concepto de tipo.
El tipo no se limita a la descripción del acontecer exterior perceptible, sino que comprende también la orientación
volitiva del autor en cuanto hecho psicológico, en la medida en que se precise de este para la constitución del tipo
delictivo. El tipo, en consecuencia, no es solo un acontecer objetivo, es decir, perceptible, más bien se compone de
dos partes: una objetiva, que comprende la expresión volitiva y el resultado, y otra subjetiva, que agrupa los
acontecimientos psíquicos que constituyen el delito.

Significado de lo “objetivo” en el tipo: hablamos de tipo objetivo porque constituye la objetivación de la

manifestación de la personalidad, su exteriorización, lo que conforma su aspecto central básico. Lo que el autor ha
querido ha de trascender al exterior a través de una acción. Esta forma de aparición externa del hecho es lo que
describen los elementos del tipo objetivo. Constituyen el núcleo objetivo de todo delito. los elementos objetivos del
tipo describen todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera psíquica del autor.

Los elementos objetivos del tipo constituyen solo en parte objetos y procesos del mundo aprehensible por los
sentidos como “hombre”, “mujer”, “cosa”, “matar” etc.

El concepto de lo objetivo en el tipo no puede, incluirse sin más en el mundo de los fenómenos externos, sino que a
menudo va unido a factores subjetivos y valoraciones normativas, por lo que resulta del todo imposible una tajante
división formal del tipo en parte objetiva y subjetiva.

bolilla: 7

1) DELITO DE OMISIÓN PROPIA: ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO.

Estos tipos se caracterizan por estar siempre tipificados, y consisten en el incumplimiento del mandato de la acción,
consta de 3 elementos
1- El primer elemento del tipo objetivo requiere que el agente se encuentre en una situación prevista en la norma
y que impone el deber de actuar, que recibe la denominación de situación típica generadora del deber de
obrar.
2- Otro elemento es el incumplimiento del mandato, ante el supuesto típico que lo obliga a actuar, no ha
realizado la acción que le estaba impuesta.
 3- El tercer elemento es que el obligado haya podido dar cumplimiento del deber que le impone el tipo, que
tenga una capacidad concreta de obrar

2) EL DELITO DE LA OMISION IMPROPIA: ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO.

En la omisión impropia la tipicidad no se encuentra por lo general fijada en la ley, y consiste en no impedir un
resultado previsto en un tipo activo, estando obligado a hacerlo.
Ejemplos: madre que no amamanta al niño, que muere por inacción, o la enfermera que no aplica el
medicamento vital para la vida o la salud del paciente.
La falta de regulación legal de estos hechos no coinciden con la descripción típica “matar no es lo mismo que dejar
morir” obligaron a la doctrina y a la jurisprudencia fundar la punición de estas omisiones y la praxis a buscar los
límites que puedan evitar una abierta violación del principio de nullum crimen, nulla poena, sine lege. Precisamente,
la falta de tipificación sumado a la posibilidad de que queden sin castigo hechos merecedores de pena con el
argumento de la atipicidad de la conducta, para ellos los legisladores adaptaron una clausula general de equiparación
entre estas omisiones y la realización típica del mismo resultado por vía de acción.
Incluso las cláusulas de equiparación no pueden cerrar ni “limitar concreta y agotadoramente, en los tipos legales, la
variedad enorme de autores posibles de omisión”, razón por la cual estos tipos ingresan a la categoría de tipos
abiertos, pues, aunque la conducta mandada y el resultado a evitarse pueden extraeré del tipo legal activo, los
caracteres que debe reunir la omisión quedan en manos del juez. Y este deberá tener en cuenta una particular
intensidad obligante, o sea, que no cualquier deber jurídico de actuar genera la posición de garante.
Ante la universal aceptación de la omisión impropia, la dogmática debe establecer los elementos que deberán
concurrir para que la no evitación de un resultado sea castigada de la misma manera que la realización active del
mismo, sin salir del tipo penal de referencia. Los tres primeros elementos del tipo objetivo de la omisión simple deben
También concurrir en la omisión impropia.
-situación típica generadora del deber de obrar o supuesto de hecho típico objetivo.
-el incumplimiento del deber de obrar.
-la capacidad concreta de obrar en el omitente.

La posición de garante:
El cuarto elemento y característico de la omisión impropia “es la reducción del circulo de posibles autores a aquellos
sobre los cuales pesa un especial deber de evitar el resultado, esto es, la posición de garante”, surge como una
estrecha vinculación del omitente con el bien jurídico protegido.
Podemos clasificar las fuentes de la posición de garante siguiendo el criterio formal de los deberes jurídicos, entre
aquellas que surgen de la ley, de un contrato, o de la conducta precedente del omitente.
a) La ley es el principal y más seguro origen del deber de evitación del resultado que le compete al garante: -
Debe aquí entenderse a la ley en sentido amplio o material, esto es, toda norma de carácter general, incluso al derecho
consuetudinario
Ej. La madre es garante de la evitación de la muerte de su hijo a partir de la Patria Potestad regulada por el C.C. Y C.
Respecto a bienes jurídicos indeterminados, los agentes de tránsito; especiales deberes de vigilancia, Ley de Higiene y
Seguridad en el Trabajo
b) El contrato es una posición de garante que aceptada o asumida libremente por el agente.
Así, los casos de la enfermera, el bañero, el guía de montaña, o los responsables de establecimientos de salud o
escolares, todos los cuales asumen voluntariamente el deber de evitar daños sobre las personas bajo su cuidado,
vigilancia o protección. Igualmente, quienes asumen voluntariamente el cuidado de menores, enfermos mentales
peligrosos o de delincuentes de especial peligrosidad fuera de los establecimientos carcelarios (v.gr., prisión
domiciliaria)
c) La conducta precedente (injerencia): toda persona está obligada a evitar lesiones de bienes jurídicos, cuando su
conducta previa haya provocado el peligro de producción de este resultado. El peligro debe ser objetivamente
imputable a la injerencia y en relación con lesiones concretas de bienes jurídicos
El autor de una violación de domicilio está obligado a preocuparse por la salvación del morador que, aterrado por la
entrada del primero, cae al suelo provocándose una lesión; algo similar rige para la víctima lesionada por el ladrón,
incluso en el caso en que el coautor, con el fin de ocultar el delito, lesione a la víctima.
-Sólo de aquellas lesiones que representen la realización del peligro creado por la acción previa. También se pone en
posición de garante el autor de acciones previas culposas.
-Caso de hecho previo justificado, esto es, cuando los deberes de auxilio surjan de una conducta de legítima defensa o
estado de necesidad, un sector de la doctrina sostiene que se excluye la posición de garante respecto del que ha
soportado una estado de necesidad defensivo o una legítima defensa, mientras que otro sector de la doctrina afirma
que el agresor sobre el que recae una acción de defensa sólo tiene que soportar lo necesario para la defensa; lo que
vaya más allá no está justificado, con lo que el agredido sería garante del daño mayor que sufra la salud o incluso la
vida de su anterior agresor
Ejemplo: Según la última posición, si A ataca a B, y este se defiende legítimamente hiriendo a su agresor, debe
realizar el salvamento del mismo en posición de garante y si se produjeran lesiones más graves o la muerte, sería autor
por omisión impropia
EL RESULTADO Y SU IMPUTACION OBJETIVA
La producción del resultado de un delito de comisión es requisito del tipo del delito impropio de omisión impropia.
Del incumplimiento del mandato de acción que impone deber de garantía, estando el sujeto en la situación típica
generadora del deber y pudiendo actuar, debe producirse el resultado previsto en el tipo activo de referencia. Los
tipos de omisión impropia son delitos de resultado, conforme la clasificación efectuada supra, y requieren el específico
menoscabo del objeto de la acción.
En consecuencia, de la “omisión actuante” ha de resultar la muerte, las lesiones, el perjuicio patrimonial, el daño, etc.-

3) Los elementos del tipo objetivo en particular:

a) la acción y su manifestación exterior penalmente relevante: el núcleo de todo tipo es la acción, que puede
hallarse determinada por circunstancias de la más diversa naturaleza; Lo definitorio es la forma en que el tipo
individualiza una conducta como prohibida relevando diferentes aspectos de su exteriorización.
En determinados casos, el tipo no individualiza un determinado resultado, sino una conducta que lesione o ponga en
peligro un bien jurídico y que con ello basta para que sea penalmente típica, aun cuando en el mundo de lo factico la
misma siempre produzca un resultado.
Hay tipos legales que requieren un resultado determinado y otros que no, pero ambos requieren la comprobación de
que el hecho afecta al bien jurídico. Sin lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, la norma es
inconstitucional.
En los tipos que requieren de un determinado resultado, se debe analizar si aquel es objetivamente imputable al autor,
si es su “obra”. La circunstancia de que los llamados tipos de mera conducta o mera actividad, no sean delitos sin
resultado material, sino que este último no interesa al tipo aun cuando exista en el mundo de lo factico, lleva a admitir
la tentativa en aquellos o en su gran mayoría: el que realiza toda la conducta de violación pero sin llegar al acceso
carnal por razones ajenas a su voluntad, comete violación en grado de tentativa. Solo cierta categoría de delitos, no
admite tentativa.
b) la realización del tipo objetivo en los delitos de resultado: en esta clase de delitos deberá comprobarse si el
resultado típico es producto de la acción. La adecuación típica en los delitos de resultado depende de que la
realización de la acción haya producido un resultado lesivo para el concreto objeto de la acción, que sea
objetivamente imputable al hecho del autor. El juez debe comprobar la realización de la acción, la producción de
un concreto menoscabo en el objeto de la acción y la existencia de una relación especifica entre el resultado y la
acción.
Resulta asimismo relevante el tiempo y lugar de la producción del resultado. El primero, para decidir cuándo una ley
es anterior o posterior al delito a los fines de evitar la violación del principio de Nullum crimen nulla poena sine lege
praevia, o para iniciar el cómputo de la prescripción de la acción penal. El segundo, es esencial a los fines de la
determinación de la competencia de los jueces que van a entender, situación que puede resultar problemática si entre
la acción y el resultado media una separación temporal o espacial importante.
c) la realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto: además de la acción, deberá comprobarse aquí
si existió efectivo peligro para el bien jurídico protegido.
Esta es la base de la distinción entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, en los que ese riesgo
real no es necesario. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere la comprobación,
además de la acción, del peligro concreto sufrido por el bien jurídico protegido. En los delitos de peligro abstracto es
suficiente la comprobación de la acción. Por este motivo los delitos de peligro abstracto no se diferencian, de los
delitos de pura actividad.
El momento en el que debe hacerse el juicio sobre el peligro es el momento en que el autor ha obrado. En el deben
tomarse en consideración los conocimientos del agente (toda vez que si el resultado no llega a producirse, no hubo
peligro, el conocimiento ex post de todas las circunstancias demuestra en estos casos que el bien jurídico no corrió
peligro)
d) la realización del tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los de peligro abstracto: en los delitos de
pura actividad solo se debe comprobar la realización de la conducta típica. Esto rige también para los delitos llamados
de peligro abstracto que no se diferencian de los de pura actividad. Aquí el peligro es presumido jure et de jure por la
ley (no admite prueba en contrario) y basta la comprobación de que el autor ha realizado la conducta considerada
peligrosa: tal es el caso de la tenencia de armas de guerra, armas de uso civil y explosivos.
En estos delitos no es necesario verificar la existencia de un resultado y por tanto, tampoco cabe plantear la cuestión
de la imputación objetiva.
Como expresa Hirsch, la distinción entre delitos de peligro concreto y abstracto, lleva a riesgosas simplificaciones,
debiendo apuntar la diferencia fundamental que se da “entre los delitos de peligro y delitos de peligrosidad. Peligro
significa algo transitivo, esto es, la causación de una situación de peligro para un objeto. Solo los delitos de peligro
concreto son, auténticamente, delitos de peligro. Frente a estos tenemos los delitos de peligrosidad en los que les
caracteriza la peligrosidad de una conducta.
e) los sujetos: se denomina “sujeto activo” al autor (art. 45 cp) definido mayoritariamente como quien domina el
hecho, para diferenciarlo de otras personas pueden concurrir en el delito. La generalidad de los tipos penales no exige
del autor ninguna condición especial, natural o legal. En ese caso nos encontramos con el autor simple y la norma se
refiere a ellos a través de una formula sencilla: “el que...”. En otros casos solo pueden ser realizados por sujetos
específicos. En ciertas circunstancias, aunque el tipo no lo expresa, el sujeto activo debe reunir una condición
necesaria, por resultar inimaginable otra alternativa (por ejemplo, no puede ser un hombre sujeto activo de auto aborto
del art. 88 cp), mientras que en otras requiere una calidad eventual de la que surge una circunstancia agravante (la
calidad de ascendiente, descendiente o cónyuge en el homicidio calificado del art. 80 inc. 1), o incluso, excluyentes de
la punibilidad. También, por la naturaleza del delito tipificado puede exigirse que el sujeto activo sea, únicamente,
quien esté en condiciones de llevar a cabo, por si e inmediatamente, la acción prohibida.
En cuanto al “sujeto pasivo” cabe consignar que es en general el titular del objeto de la acción. Salvo que en el tipo se
requieran calidades especiales, puede ser indeterminado sin obstáculo para la tipicidad, en la medida en que ciertos
objetos de la acción pueden, momentáneamente, “hallarse sin sujeto, como acontece, por ejemplo, con la herencia
yacente, cuando el heredero no es conocido”
f) elementos descriptivos, normativos y elementos del deber jurídico: al delinear la conducta prohibida o mandada
en su aspecto objetivo, tipo penal utiliza términos que representan entes, objetos o procesos perceptibles por los
sentidos y por ende, cognoscibles en su contenido y alcance sin necesidad de una definición normativa o valorativa.
A estos se los denomina elementos descriptivos y están llamados a especificar la conducta prohibida o mandada, en
lo posible, de manera concluyente, absoluta, libre de la voluble valoración judicial, y cognoscible a través de los
sentidos.
Los elementos normativos de los tipos penales son excepcionales remisiones a otras normas o a valoraciones sociales
o culturales. Su propia característica no los hace aprehensibles por los sentidos, no requieren del conocimiento técnico
del letrado o del experto, sino que basta el paralelo en la esfera del lego o del profano.
Por su parte “los elementos del deber jurídico” llamados también “elementos generales del delito” o “elementos de
valoración global del hecho” son aquellos juicios de desvalor definitivo como “indebidamente” o “ilegítimamente”,
“ilícitamente” o que se refieran a la competencia de un funcionario, etc. Estos formaran parte del tipo cuando su
contenido y alcance sean esenciales para configurar la descripción típica.

APLICACIÓN DE LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA

NO ES IMPUTABLE OBJETIVAMENTE

1. El resultado que sea producto de una acción que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico.

La acción que desvía un golpe dirigido a la cabeza de otro pero que, de todas formas, da a éste sobre el hombro es
causal de este resultado (sea que se aplique la teoría de la conditio o de la causalidad adecuada), pero no es
objetivamente imputable. La norma no prohíbe acciones que mejoren la situación del bien jurídico. Lo mismo puede
decirse del empellón que se da a una persona para evitar que sea atropellada por un auto. Se le causan lesiones,
pero se mejora su situación, por lo que no es objetivamente imputable el resultado “lesiones”, aun cuando
naturalísticamente se las haya causado.-

No puede rechazarse la tipicidad cuando el autor ha reducido el riesgo para un bien determinado , “mas lo ha
conseguido sustituyendo el peligro más intensivo por otro menos intensivo

Por ejemplo, cuando alguien tira al niño, que si no iba a morir en las llamas, desde el ático de una casa, para que los
auxiliadores preparados lo recoja”, o, incluso si el autor provoca, con su conducta, la realización de un peligro de
perjuicio en otro bien jurídico, sin embargo menos valioso.-

En estos supuestos el agente crea nuevos peligros. La solución se hallará, eventualmente, en el campo de la
justificación.

2. El resultado producto de una acción que no crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente
desaprobado.

Los tradicionales ejemplos del sobrino que para heredar cuanto antes a su tío lo convence de que viaje
asiduamente en avión, con la esperanza de que el tío muera en un accidente aéreo, así como el “caso de la
tormenta”, se resuelven con sencillez con esta regla, ya que los agentes no llevan a cabo una acción relevante para el
Derecho Penal, aunque las muertes se produzcan. Indudablemente, la acción de convencer al tío de viajar
asiduamente en avión es causal del resultado (aplicando cualquiera de las teorías que vimos más arriba), pero no
es objetivamente imputable porque la muerte ocurre dentro del marco de un riesgo jurídicamente permitido (el
tráfico aéreo)

Las normas sólo prohíben acciones que van más allá de los límites del peligro permitido e incluso aunque tales
conductas en situaciones excepcionales puedan dar lugar al resultado, “el Derecho no toma en cuenta los mínimos
riesgos socialmente adecuados que van unidos a ellas
El enjuiciamiento del incremento del riesgo o de la creación del peligro depende de si un observador inteligente
antes del hecho (ex ante) hubiera considerado que la correspondiente conducta es arriesgada o que aumenta el
peligro, dotando al observador de los conocimientos especiales que eventualmente pudiera tener el autor concreto
(juicio objetivo ex post) Ambos juicios son necesarios.

A esto se suma la necesaria aclaración de que los riesgos permitidos sólo se toleran cuando la víctima potencial está
concretada “a lo sumo vagamente”( A todos nos toca sufrir una parte de los riesgos propios de la sociedad en que
vivimos, y en esa medida, los riesgos se permiten.-

El riesgo permitido surge, en realidad de una ponderación de intereses, de sopesar entre la magnitud del riego junto
a la utilidad o daño como ventaja

3. El resultado que se produce fuera del ámbito de protección de la norma penal.

Se trata de casos en los que el resultado de la acción va más allá del objeto de protección de la norma. La acción
produce un resultado típico y como consecuencia de éste se produce otro resultado típico.

Ejemplo: A mata a B; al comunicársele el hecho a la madre de la víctima, aquella muere de un síncope cardíaco.

En estos casos las teorías de la causalidad admitirían la existencia de la causalidad también respecto del segundo
resultado. Sin embargo, no cabría hablar de imputación objetiva si se parte de la base de que el ámbito de
protección de la norma sólo se extiende hasta la concreción inmediata del peligro representado por la acción.

Se argumenta, con razón, que estos desenlaces no están abarcados por los tipos penales correspondientes, pues no
forma parte de la obligación de tutela de la vida el proteger a otra persona que la víctima, de los efectos corporales
de determinadas conductas

4. El resultado se produce en el marco del principio de confianza:

Este principio como obstáculo a la imputación al tipo objetivo, es una manifestación especial del riesgo permitido,
que autoriza a confiar lícitamente –en una medida aun por determinar- en el accionar correcto de las otras
personas, aun cuando la experiencia indica de que los demás cometen errores, en tanto y en cuanto existen
actvidades compartidas en forma estrecha, en los cuales existe una división de trabajo. Pero también resulta
aplicable a los contactos anónimos y acciones comunes.-

Un supuesto de actividades estrechas no anónimas, lo representa un quirófano, en el cual cada uno de los
protagonista confía en que el otro haya hecho bien su tarea, El cirujano confía que el intrumentista le entregue los
instrumentos debidamente esterilizados, como en la pericia de su anestesista o sus asistentes, o en la limpieza del
quirófano. En actividades anónimas, el vendedor de vino confía que el producto está fabricado conforma las normas
legales pertinentes y contiene lo que su etiqueta identificatoria dice contener.-

Por el contrario, y partiendo de una razonabilidad elemental, decae la posibilidad de confianza permitida cuando al
competente en sí le falte el conocimiento (posible) de las reglas o de la posibilidad de seguirlas. Un conductor no
tiene permitido confiar en el comportamiento de niños que no están al cuidado de alguien.-

La confianza debe ser, en consecuencia, razonable

5)-
• No habrá imputación objetiva cuando el tercero interviniente es el mismo que el que resulta dañado.
Si la victima de unas lesiones no se cura las heridas sin una razón comprensible o no deja de arañárselas, el autor no
responde por las complicaciones o secuelas.-

• Ni cuando el resultado típico sólo acaece porque el ámbito de administración del lesionado está por su parte
orientado al resultado ni cuando dicho ámbito de administración está amenazado por parte de
terceros(acciones de salvamento)
1.-Ciertos procesos de salvamento no garantizados jurídicamente, aunque de él dependan la incolumnidad de
los bienes del lesionado.-
Se muere la hacienda bajo de una región seca al desconectar el sistema de irrigación situado en terreno más elevado,
cuya agua, al infiltrase, inundaba la zona más baja. Dado que la existencia de los bienes no está garantizada, el agente
no estaría obligado a abrir o proveer una nueva fuente de agua.
Salvo los deberes especiales, por ej., en la omisión prevista por el art. 248 bis C.P. (no fiscalización normas
antiaftosa) y de la responsabilidad por peligros concretos como los previstos por el art. 190 del C.P. (delitos
contra la seguridad del transorte)

2.- En los casos de salvamento luego anulados por decisión del agente, si su acción ha llegado tan lejos que
traerá por sí al objeto en peligro lesiones al objeto de la acción
Distinta es la situación en que un médico interrumpe un tratamiento (intensivo) de continuidad automática en un
momento en que no existe el deber de continuar el tratamiento. Aun cuando, como preveía el médico, se produzca la
muerte del paciente, la imputación al tipo objetivo no corresponde, pues nadie puede cuestionar la correcta
administración de su ámbito de organización. En cambio, cunado no es el médico, sino un tercero (el heredero
impaciente) el que interrumpe por su propia mano el tratamiento médico intensivo ya no indicado, no se excluye su
responsabilidad a tenor del art. 80 inc. 4 C.P. (homicidio calificado por codicia).(64)

3.- La imputación del resultado se excluye cuando el peligro de su producción ha sido creado por un tercero
sin la participación del agente.
Un terrorista instala un dispositivo explosivo que estallará cuando un vecino abra la puerta de su propio piso No es
necesario que el tercero obre dolosa o bien en geenral eviatblemente para ser responsable de la situación delictiva.
Si un fabricante, por encargo de un comerciante independiente, suministra un producto de limpieza adecuadamente
etiquetado directamente a un cliente del comerciante, no responderá aquél (incluso en caso de previsión segura) por los
daños que sufra el cliente porque el comerciante le había informado incorrectamente del producto como condimento
 4.- La ausencia de imputación nunca puede darse cuando el agente, es garante de que el bien afectado quede
intacto o al menos no resulte amenazado por determinados peligros.-
El médico que, contra su deber de tratar, da por concluido el tratamiento intensivo, provocando la muerte del
paciente, responde por el art. 84 del C.P...-
El garante sólo ha de responder por los daños al bien cuyo daño o puesto en peligro debe evitar, no
extendiéndose màs allá de los mencionados.
Sin una posición de garante ni un deber especial se excluye la imputación por delito de resultado por
comisión, pero no por omisión, en los que puede darse el caso que el agente incumpla un deber de tolerar
emergente de la situación de necesidad de un tercero

6) AMBITO DE COMPETENCIA DE LA VICTIMA

• No es imputable objetivamente el resultado que se produce cuando aquel sólo ha podido adquirir su
configuración concreta debido a la conducta de la víctima.
• Sucede cuando la conducta equivocada posterior adquiera un peso de tal magnitud para el resultado final
producido, que haga pasar completamente a un segundo plano la relación entre el resultado y la conducta del
autor
• La víctima, con su propio comportamiento, da la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos
en los que, por tanto, la modalidad de explicación no es la desgracia, sino la lesión de un deber de
autoprotección o incluso la propia voluntad; las infracciones de los deberes de autoproteción y la voluntad se
agrupan aquí bajo el rótulo de acción a propio riesgo

También puede ocurrir que no desaparezca por completo la responsabilidad penal del autor, pero sí que, dadas
ciertas circunstancias, no se le imputen la muerte o las secuelas mas graves, sino el homicidio o las lesiones en
grado de tentativa.
Otto crea un ejemplo interesante: "A suministra a B un veneno de efecto lento. Luego se arrepiente, corre con un antídoto a
buscar a B y le explica lo ocurrido. Sin embargo, B lo rechaza, puesto que hacía largo tiempo que se hallaba decidido a
suicidarse y sólo motivos religiosos le habían impedido poner mano sobre sí. B fallece".

En este caso no cabe negar la causalidad, ni tampoco la causalidad como adecuada, pero aun así se dudaría en
cargar a A la responsabilidad por la muerte de B, ya que aquél dio a éste todas las posibilidades para salvarse. La
muerte caería, por ello, en la esfera jurídica de la responsabilidad de B, por lo que a A debería castigársele como
autor de una tentativa de homicidio); asimismo, cabria considerar una liberación de pena por desistimiento
voluntario de la tentativa por arrepentimiento activo (art. 43 C.P.)

Así como son impunes las autolesiones o el suicidio cuando la víctima ha actuado bajo su propia responsabilidad
y dolosamente, también lo son en el campo de la imprudencia sobre todo para un comportamiento irreflexivo de
aquella A estos supuestos se suman los casos de consentimiento de la victima, que veremos infra.-

• OTRO CASOS QUE RECAEN EN LA ORBITA DE RESPONSABILIDAD DE LA VICTIMA. La

actividad arriesgada que produce el daño- se corresponde con la organización conjunta de autor y víctima

• En este sentido, por ejemplo, quien participa de una competición irregular de motocicletas, no puede
reclamar que los riesgos por él asumidos sean atribuidos -con la consiguiente relevancia jurídico-
penal- a quien interviene junto a él sin proclamar al mismo tiempo que no está habilitado para decidir
participar en ese tipo de actividades, es decir, sin cuestionar su calidad de sujeto responsable. Pues no
puede existir garantía normativa alguna que exprese que quien realice tal conducta no sufrirá daño
alguno.-

• Esta organización conjunta no debe entenderse como un paralelo de la coautoría. Lo importante es

que la interacción entre víctima y autor crea un contexto común de un mismo significado objetivo.
Este significado objetivo se determina conforme a patrones normativos: sólo aquellos aspectos de la
organización son “conjuntos” que se presenten como un elemento inherente a la actividad elegida
por la víctima e inevitable, y ello como función de su autonomía.
 • No podrá imputarse el daño al ámbito de responsabilidad de la víctima cuando la organización
conjunta entre autor y víctima contenga un reparto de tareas que implique -de modo unilateral o
bilateral- deberes de cuidado por un comportamiento ajeno generados en función de la configuración
de la interacción entre víctima y autor.

• Sin esto -sin este reparto de tareas en cuyo cumplimiento la víctima puede confiar- desaparecería la
posibilidad de establecer una cooperación en múltiples sectores vitales en los que se realizan
actividades arriesgadas, conforme el principio de confianza.-

• La misión de las reglas definidas como "competencia de la víctima" es, entonces, la de excluir la
responsabilidad del "autor causal" respecto de un curso lesivo, imputándolo a la propia víctima.

• En este contexto, la "obligación de autoprotección" que fundamenta y da contenido a la

responsabilidad de la víctima es equivalente a las posiciones de garante que provienen de las
instituciones que implican la creación de un mundo común

CONSENTIMIENTO VALIDO DE LA VICTIMA

• No es imputable objetivamente el resultado que se produce con consentimiento válido de la víctima.-

• La heterolesión no puede imputarse objetivamente si la víctima ha "adquirido" la arrogación de tales sucesos.
Tal es el caso del consentimiento. En estos casos la causación (en principio, heterolesión) se transforma en
autolesión merced a la configuración que le asigna la propia víctima.
• El bien debe ser disponible

BIENES DISPONIBLES E INDISPONIBLES CRITERIO DEL BIEN JURIDICO

El criterio principal para decidir sobre la disponibilidad de un bien se encuentra en la Constitución.

Esta se asienta en una serie de valores superiores y, junto a ellos, se reconoce que la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son fundamento del orden político y de la paz social;

La Constitución en su parte dogmática una serie de derechos fundamentales inherentes a la condición de persona que,
en principio son inviolables.

De nuestra Constitución cabe deducir que la libertad personal, y como una de sus manifestaciones, el libre desarrollo
de la personalidad son valores fundamentales defendidos por la misma

Aunque se parta de la eficacia del consentimiento de la persona como derivación del ejercicio de la libre autote-
terminación y se defienda dicha eficacia en términos muy amplios, ha de reconocerse que la misma puede tener ciertos
límites. No se puede admitir que el consentimiento legitime en todo caso el tratamiento médico, dado que ello podría
dar lugar a prácticas inmorales y atentatorias a la dignidad humana como el “cobayismo” (experimentación con seres
humanos), venta de partes del cuerpo, etc

REQUISITOS

• Legitimación: Sólo el titular del bien jurídico tutelado puede acordar o consentir, salvo que no tenga
capacidad para ello, en cuyo caso pueden hacerlo sus representantes legales conforme las leyes civiles.-

• Momento: Debe ser prestado antes de la comisión del hecho, y que una vez otorgado puede ser revocado en
cualquier momento

• Exteriorización: El acuerdo o el consentimiento deben ser exteriorizados, salir del ámbito de la psiquis del
individuo. Es suficiente con que el acuerdo o el consentimiento sido manifestado hacia el exterior, sin que se
requiera que la manifestación resulte acorde con las reglas que rigen los negocios jurídicos. De acuerdo con
este punto de vista, no es necesario un consentimiento expreso, siendo suficiente su exteriorización mediante
actos concluyentes, sin que deba exigirse la presencia del autor
• En cuanto al consentimiento presunto la conducta no es objetivamente imputable si ha sido realizada en
interés del titular del bien jurídico afectado

• Objeto: El acuerdo o consentimiento salvo en casos muy particulares, el no se otorga en forma genérica e
ilimitada, por lo que el principio general es que debe relacionarse con una situación concreta

• Voluntad libre: la voluntad que expresa el acuerdo no debe estar viciada mediante coacción o amenazas.