Tema 2

FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO Y DEL DERECHO INDÍGENA

1.- Generalidades.

Las leyes consuetudinarias son fundamentales para la identidad de los pueblos indígenas y
las comunidades locales, ya que definen los derechos, las obligaciones y las
responsabilidades de los miembros en relación con importantes aspectos de sus vidas,
culturas y visión del mundo. El Derecho consuetudinario puede guardar relación con el uso
y el acceso a los recursos naturales, los derechos y las obligaciones relacionadas con la
tierra, la herencia y la propiedad, el desarrollo de una vida espiritual, el mantenimiento del
patrimonio cultural y los sistemas de conocimiento, así como otros muchos asuntos.

La conservación de las leyes consuetudinarias puede ser un factor decisivo para mantener
activa la vida intelectual, cultural y espiritual así como el patrimonio de los pueblos indígenas
y las comunidades locales, quienes han abogado además por diversas formas de respeto y
conocimiento de las leyes consuetudinarias al margen de sus propias comunidades, por
ejemplo, en la reclamación de la tierra y los recursos naturales, lo que puede plantear
complejas cuestiones en el Derecho consuetudinario de un país.

Al considerar la relación entre las leyes y prácticas consuetudinarias y las leyes

convencionales de P.I. pueden plantearse cuestiones similares, así como al decidir las
formas adecuadas de protección de los conocimientos tradicionales contra su uso y
apropiación indebidos.

Las cuestiones relacionadas con el Derecho consuetudinario, los conocimientos tradicionales

y la propiedad intelectual. El término “conocimientos tradicionales” se utiliza en sentido
general, abarcando el contenido del conocimiento mismo así como las expresiones culturales
tradicionales.

2.- Concepto

El Derecho consuetudinario es un conjunto de costumbres, prácticas y creencias que los

pueblos indígenas y las comunidades locales aceptan como normas de conducta obligatorias
y que forma parte intrínseca de sus sistemas sociales y económicos y su forma de vida.

Lo que caracteriza al Derecho consuetudinario es precisamente que consiste en un

repertorio de costumbres reconocidas y compartidas colectivamente por una comunidad,
pueblo, tribu, etnia o grupo religioso, por oposición a las leyes escritas que emanan de una
autoridad política legalmente constituida cuya aplicación incumbe a la autoridad,
generalmente al Estado.

3.- Definición de Derecho Indígena.

Conjunto de usos, tradiciones, costumbres, instituciones, principios y autoridades que tienen

por objeto regular la vida interna de los pueblos y comunidades indígenas, de conformidad
con su cosmovisión, donde se contempla un sistema sui generis de solución de controversias
entre los miembros de su comunidad.
4.- Fundamentos y principios de existencia del derecho indígena.

En el pensamiento jurídico contemporáneo, el término derecho indígena aparece en tres

ámbitos claramente diferenciables: el derecho consuetudinario o derecho indígena propio,
el derecho estatal y el derecho internacional (ver Barié, 2003). Los derechos indígenas
propios apuntan a una costumbre legal, practicada en una determinada comunidad.
También abarcan el espacio de la acción y legislación estatal hacia estos grupos (política
indigenista). Por último, este concepto se refiere a un cuerpo legal de convenios, acuerdos
y resoluciones a escala interestatal o mundial (derecho internacional).

En las primeras constituciones latinoamericanas después de la Independencia se mezclaron

diferentes corrientes y tendencias filosófico-políticas, como el presidencialismo con fuertes
poderes del presidente, el federalismo norteamericano con la creación de Estados federales,
el liberalismo europeo con un énfasis en el derecho individual y el centralismo francés con
la introducción de los departamentos. En cambio, los constituyentes del siglo XIX
generalmente no permitieron el reconocimiento de las potencialidades indígenas y de sus
niveles de desarrollo en los países de la región andina. De ahí que la tradición y el derecho
de los pueblos indígenas casi siempre han permanecido a un ámbito prohibido y
subordinado.

4.1. Características.

Derechos colectivos

Los derechos específicos de los pueblos indígenas de carácter colectivo varían según el
instrumento internacional de que se trate o el derecho interno de cada Estado, pero en
general se pueden observar ciertos derechos coincidentes en ambos, como son el derecho
a la autodeterminación y a la identidad cultural.

Derecho a la autodeterminación

El derecho a la autodeterminación puede ser entendido desde dos perspectivas: a) interna

y b) externa. La primera se refiere al ejercicio de autonomía o autogobierno en locales, que
incluye sus derechos sobre la tierra y recursos, dentro del marco de un Estado. En tanto el
segundo enfoque dice relación con una exigencia separación territorial de un Estado
existente o la búsqueda de una gobernación nacional. Sin embargo, desde las luchas por la
reivindicación de sus derechos, los movimientos indígenas la definen desde la perspectiva
interna, es decir, una libre determinación dentro de los límites territoriales de un Estado,
donde la noción de autonomía viene a fortalecer la unidad nacional.

Derecho a la identidad cultural

La identidad cultural comprende el conjunto de valores, creencias y la cultura de una

comunidad, por lo cual desde la dimensión de derecho colectivo se refiere a poder disfrutar
de los elementos que conforman dicha identidad, en el marco de un sistema educativo,
salud y otros servicios públicos interculturales, además de que el Estado debe buscar la
manera de resguardar aquellas espacios y tradiciones que se consideran sagrados para sus
ritos ancestrales.
5. El reconocimiento constitucional del derecho indígena.

LA COMISION INTERAMERICA DE DERECHOS HUMANOS ATRAVES DE LA

ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS.
Artículo XVI. Derecho indígena
1. El derecho indígena deberá ser reconocido como parte del orden jurídico y del
marco de desenvolvimiento social y económico de los Estados.
2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas
jurídicos, y de aplicarlos en los asuntos internos en sus comunidades, incluyendo
los sistemas relacionados con asuntos como la resolución de conflictos, en la
prevención del crimen y en el mantenimiento de la paz y armonía.
3. En la jurisdicción de cada Estado, los asuntos referidos a personas indígenas o
a sus intereses, serán conducidos de manera tal de proveer el derecho a los
indígenas de plena representación con dignidad e igualdad frente a la ley. Ello
incluirá la observancia del derecho y costumbre indígena y, de ser necesario, el
uso de su lengua.
La Década de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes en los
países andinos, particularmente Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994) y Ecuador
(1998). Los cambios que cabe resaltar son fundamentalmente los siguientes: 1) el
reconocimiento del carácter pluricultural de la Nación y el Estado, 2) el reconocimiento de
los pueblos indígenas y la ampliación de sus derechos (como oficialización de idiomas
indígenas, educación bilingüe, protección de medio ambiente) y, 3) el reconocimiento del
derecho indígena o consuetudinario. Junto con estas reformas dichos países también han
ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes. Esto supone cambios muy importantes en la doctrina jurídica tradicional
que se basaba en el monismo jurídico y la identidad Estado-Derecho. Igualmente cuestiona
la noción clásica del Estado-Nación, en tanto “nación” se entendía como un solo pueblo, una
sola cultura, un solo idioma y una sola religión. Tanto la ratificación del Convenio 169 de la
OIT como las reformas constitucionales mencionadas, dan las pautas para la construcción
de un nuevo modelo de juridicidad, en el marco de un nuevo modelo de Estado Pluricultural.

El primer cambio que se observa en estos textos constitucionales es el reconocimiento del

carácter pluricultural y multiéntico de la configuración estatal o de la nación, lo cual ocurre
por primera vez en la historia de tales repúblicas. Esto es muy importante porque es el
fundamento del reconocimiento de la pluralidad lingüística y jurídica, así como del
reconocimiento de derechos indígenas específicos.

Las Constituciones mencionadas reconocen funciones jurisdiccionales o de justicia a las

autoridades de las comunidades indígenas y/o campesinas de acuerdo a su derecho
consuetudinario, o a sus propias normas y procedimientos, dentro del ámbito territorial de
los pueblos o comunidades indígenas o campesinas. Es decir, reconocen los órganos de
resolución de conflictos indígenas, sus normas y procedimientos. El límite del reconocimiento
es no vulnerar los derechos fundamentales de las personas, como señala la Constitución
peruana, o no violar la Constitución y las leyes, como indican las demás Constituciones.
Adicionalmente, todos los textos constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo
constitucional que coordine o compatibilice la jurisdicción especial o las funciones judiciales
indígenas con el sistema judicial nacional o los poderes del Estado.

Sujeto de Reconocimiento

El o los sujetos titulares del reconocimiento son los pueblos indígenas y las comunidades
indígenas y campesinas. Las distintas cartas usan las palabras a pueblos indígenas
(Colombia, Ecuador), o a comunidades indígenas y campesinas (Bolivia) y comunidades
campesinas y nativas, así como rondas campesinas (Perú), de acuerdo a las formas de
organización social indígena que han reconocido en la propia Constitución y leyes.

Las autoridades indígenas

Cuando las Constituciones hacen referencia a las “autoridades de los pueblos o comunidades
indígenas” se trata de las autoridades que según los sistemas indígenas tienen potestad
para resolver conflictos o regular la vida social. Constituiría una falta de respeto al derecho
a Ala propia vida cultural (art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), al
derecho de auto identificación (Convenio 169 de la OIT) y a las normas constitucionales que
reconocen autonomía organizativa de las comunidades y pueblos indígenas, que fuese
alguna instancia estatal que pretendiese decir cuáles son las autoridades indígenas y no el
propio pueblo o las comunidades indígenas. En este sentido, la Constitución Boliviana es la
más clara al indicar A las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas.

Objeto de Reconocimiento.

Las Constituciones, con diferente terminología reconocen tres aspectos relevantes del
derecho indígena:

a) La normatividad: al referirse a las normas y procedimientos, las costumbres o

directamente al derecho consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye no
sólo a las normas actualmente vigentes de los pueblos indígenas, sino también su
potestad normativa específica, i.e. su competencia para producir normas (crearlas,
modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el orden público interno.
b) La institucionalidad: al reconocer a las diferentes autoridades indígenas. Esto
incluye sus sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución o
designación de autoridades.
c) La Jurisdicción: al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o de
administración y aplicación de normas propias.
Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de su sistema
legal o derecho, con sus propias normas, autoridades y procedimientos.

Se reconoce tanto al órgano indígena que aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual
también es indígena. Con esto se supera fórmulas anteriores de reconocimiento parcial
ensayadas dentro del modelo integracionista. Por ejemplo, se reconocía autoridades
indígenas pero que debían aplicar el derecho estatal, o viceversa, se establecía que
autoridades estatales aplicasen normas del derecho indígena, tratando de cooptar el
derecho indígena.

Competencias

En cuanto a la competencia territorial, material y personal, las Constituciones de Colombia

y Perú comparten, grosso modo, los mismos criterios. La Constitución de Bolivia no hace
referencia expresa al tema. La Constitución del Ecuador habla de la solución de conflictos
internos@ sin precisar si es en razón de territorio, persona o materia.

a) Competencia territorial. En las Constituciones de Colombia y Perú, el criterio

fundamental de competencia es el territorial. Esto es, que rige la jurisdicción indígena y el
derecho consuetudinario dentro del espacio territorial del pueblo o comunidad indígena o
campesina. En estos países, así como en los demás países andinos, la Constitución y leyes
reconocen un espacio territorial a los pueblos y/o las comunidades indígenas, campesinas o
nativas. En Bolivia y Ecuador no hay una mención específica a la competencia territorial. Sin
embargo, cabe interpretar que, en tanto se otorga funciones de justicia o de administración
y aplicación de normas propias a las autoridades de pueblos y comunidades indígenas, la
competencia de las mismas se da, por lo menos dentro de los territorios reconocidos o
tradicionalmente asumidos por dichos pueblos o comunidades.

b) Competencia Material. En ninguna Constitución se establece límite alguno a la

competencia material de la jurisdicción indígena o del derecho indígena. Tampoco se limita
los casos por la gravedad o cuantía de los mismos. El único límite que se establece es
respecto de las sanciones que puede aplicar el derecho consuetudinario o indígena (no
vulnerar derechos humanos), no respecto de los temas que puede conocer. En varios
proyectos de ley al respecto se ha querido reducir inconstitucionalmente la competencia de
la jurisdicción indígena a casos no graves o de poca cuantía (los que ven los jueces de paz).
Felizmente estos intentos reduccionistas no han prosperado puesto que muchas
comunidades tienen capacidad para encarar temas graves como los homicidios, con
respuestas más eficientes y culturalmente más adecuadas que la cárcel, por ejemplo con la
sustitución de responsabilidades del difunto por el homicida hasta que los hijos del difunto
lleguen a la mayoría de edad (hay casos documentados al respecto en Bolivia y Perú). Por
supuesto, la decisión de qué casos conoce la jurisdicción indígena es una atribución de la
misma, que depende de los intereses sociales relevantes.

En los casos de Colombia y Perú la jurisdicción indígena es competente para conocer todo
tipo de casos que se presente dentro de su territorio. Las constituciones de estos países no
le ponen ningún límite. En el caso de Bolivia la Constitución otorga a las autoridades
indígenas función de administración y aplicación de normas propias en conformidad a sus
costumbres y procedimientos@, por lo que tienen competencia para intervenir en todos los
casos de indígenas, dentro de su territorio. Inclusive, si su derecho o costumbre lo señala,
pueden intervenir aún fuera de su territorio y aún en casos de no indígenas. En el caso del
Ecuador, la Constitución establece que las autoridades tienen funciones de justicia para Ala
solución de sus asuntos internos de conformidad con sus costumbres o derecho
consuetudinario. Esto mínimamente les da competencia para resolver todos los asuntos que
por razón de persona, territorio o materia sean indígenas. El texto constitucional, tal como
está redactado, otorga al derecho consuetudinario la facultad de definir cuáles son dichos
asuntos internos. Por ende se podría interpretar, como en el caso Boliviano, que las
autoridades indígenas tendrían competencia, eventualmente, para resolver casos fuera de
su territorio o incluso de personas no indígenas, si dentro de su derecho o costumbres
consideran que las materias en discusión son de su competencia. La definición de qué es
un asunto interno no es un atributo de la ley estatal sino del derecho indígena.

c) La competencia personal no ha sido mencionada expresamente en ninguna

Constitución. De la redacción de los textos constitucionales de Colombia y Perú se
entendería que la jurisdicción indígena comprende a todas las personas que están dentro
del ámbito territorial indígena, pues lo que rige es el criterio de competencia territorial. En
Bolivia depende de lo que establezcan sus costumbres y procedimientos. Y en Ecuador
depende de lo que defina su propio derecho como asunto interno, pues hay casos en los
que las comunidades y pueblos indígenas tienen interés aun cuando en tales casos
participen personas no indígenas. En casi todos los países las comunidades son mixtas, las
tasas migratorias son altas y las relaciones inter-étnicas son frecuentes y complejas.

Dado que el fundamento del derecho al propio derecho es la participación en un sistema

cultural determinado, en principio cada persona o grupo humano tiene derecho a ser
juzgado dentro del sistema normativo que pertenece a su cultura. Sin embargo cabe hacer
el razonamiento que sigue para evitar que personas no-indígenas comentan hechos dañinos
dentro de las comunidades y pueblos indígenas bajo el amparo de que no pueden ser
juzgadas por dichos sistemas. Usualmente la realización de hechos dañinos por no-indígenas
dentro de comunidades indígenas queda sin reparación alguna, pues aquellos buscan
librarse de los controles indígenas y están lejos de los estatales. Históricamente la
intervención de los aparatos estatales dentro de comunidades o pueblos indígenas ha
mellado los sistemas jurídicos indígenas, afectándose con ello la vida comunitaria misma.
Siendo vocación de la Constitución reforzar el derecho indígena, cabe interpretar que dentro
del espacio territorial indígena es posible el juzgamiento de no-indígenas que se encuentren
en el mismo y que hayan realizado hechos o actos con indígenas o hayan afectado bienes
indígenas; por supuesto siempre con el límite de no vulnerar derechos humanos. Esto
permitiría fortalecer la vida comunitaria indígena y evitar la intervención o presencia de
policías, jueces u otros agentes del derecho estatal, que secularmente han vulnerabilizado
a las comunidades y pueblos indígenas.

También cabría pensar que cuando los indígenas son sometidos al control estatal fuera de
su territorio comunal, en tanto el caso lo permita, puedan solicitar ser sometidos a su propio
sistema con base en el derecho a la propia cultura (Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de la ONU, art. 27). En todo caso, lo que sí está claramente garantizado es que
cuando los jueces estatales juzgan indígenas (se entiende fuera de su territorio) deben
considerar su cultura y costumbres (como establece el Convenio 169 de la OIT, art. 9). Esto
puede dar lugar a la exención de responsabilidad penal cuando la comisión del hecho punible
se basa en un condicionamiento cultural (como lo sanciona el Código Penal Peruano de
1991, art. 15).

Y, si se deben imponer sanciones, éstas deben ser preferentemente alternativas a la cárcel

(Convenio 169 de la OIT, art. 10).
Límites

Todas las Constituciones ponen límites al reconocimiento del derecho consuetudinario en

correspondencia con los límites que también impone el Convenio 169 de la OIT, referidos a
la no vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el sistema jurídico nacional
ni de los derechos humanos reconocidos internacionalmente. Los países han empleado dos
fórmulas. Una genérica, la peruana, que limita el reconocimiento del derecho
consuetudinario a la no afectación de derechos fundamentales de las personas, concordante
con el Convenio 169 de la OIT.

Las otras Constituciones (Colombia, Bolivia, Ecuador) hacen una formulación más estrecha:
no vulnerar la Constitución ni las leyes. Esta formulación ha generado grandes debates
vinculados a la ley de desarrollo constitucional y a la interpretación de los alcances de la
misma. En Bolivia se discutió que ello no debería significar un límite a la justicia indígena en
tanto que el reconocimiento constitucional estaba por encima de los códigos penales y otras
normas, ya que de lo contrario se perdería el sentido mismo del reconocimiento. En
Colombia la interpretación ha quedado a cargo de la Corte Constitucional, la cual en general
ha obrado con criterio amplio y respetando la diversidad cultural aun cuando no calzase con
el derecho positivo1. Sin embargo, en un caso de aplicación de pena de destierro por una
comunidad, tal fue denegada por la Corte bajo el criterio de que contravenía el debido
proceso y que dicha pena no se encontraba en el ordenamiento jurídico colombiano, con un
criterio diferente al de las otras decisiones.

Los aportes del Convenio 169 de la OIT

El Convenio 169 de la OIT, va en la misma línea del reconocimiento de los métodos de

control propios de las comunidades indígenas, con el límite de que no se vulneren derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Señala que deberán establecerse procedimientos para
solucionar conflictos que puedan surgir entre el derecho consuetudinario y los derechos
humanos.

La ratificación de este Convenio significa que los Estados firmantes admiten “el pluralismo
jurídico interno” bajo el techo constitucional, al respetar formas de control y producción
jurídica emitidas por instancias sociales (pueblos indígenas) distintas a las instituciones
estatales (organismo o poder judicial, etc.).

El Convenio 169 de la OIT no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario a los

“casos civiles”, sino que expresamente dice que “deberán respetarse los métodos a los que
los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
por sus miembros” (art. 9, inc. 1), con lo cual tampoco el Convenio 169 pone un límite
material al derecho consuetudinario.

En cuanto a la competencia personal, el Convenio es más explícito en lo que respecta a los

casos penales, diciendo que los métodos de los pueblos interesados deberán respetarse en
el caso de los miembros de los pueblos indígenas. Ahora bien, el propio Convenio indica que
priman las normas o acuerdos nacionales más favorables a los pueblos indígenas (art. 35).
En este caso, si una Constitución da un mayor margen de competencia a los pueblos
indígenas, debe respetarse lo que les es más favorable.

6. Derecho consuetudinario en lo legal y/o jurídico.

Entre los principales atributos del Derecho consuetudinario están su legitimidad, flexibilidad
y adaptabilidad. En algunos países se reconoce como una fuente de Derecho, y en otros su
función se limita al ejercicio de la autonomía interna o autogobierno por parte de los pueblos
indígenas y las comunidades locales, mientras que muchos países deben dar todavía un
reconocimiento oficial al Derecho consuetudinario.

En términos generales, el Derecho consuetudinario puede servir como:

• La base jurídica fundamental o fuente de Derecho de los derechos jurídicos de una

comunidad sobre los conocimientos tradicionales;

• Un elemento de hecho en el establecimiento de los derechos colectivos de una comunidad

sobre los conocimientos tradicionales;

• Un elemento de la definición de conocimientos tradicionales, o bien puede establecer la

relación entre el conocimiento y una comunidad que resulte fundamental para el concepto
de “conocimientos tradicionales”;

• Un medio de determinar u orientar los procedimientos que deben seguirse para obtener
el “consentimiento libre, fundamentado y previo” de una comunidad para acceder a los
conocimientos tradicionales o utilizarlos;

• La base de derechos o excepciones de uso específicos, de suerte que los usos y prácticas
consuetudinarios ininterrumpidos de una comunidad queden dispensados de las
restricciones jurídicas sobre el uso de los conocimientos tradicionales;

• Una guía para la evaluación de los delitos o daños en el ámbito cultural o espiritual
causados por el uso inapropiado de los conocimientos tradicionales;

• Un factor determinante o una guía de cómo deberían compartirse equitativamente los

beneficios que se derivan del uso de los conocimientos tradicionales en el seno de una
comunidad;

• Un medio de determinar los remedios, sanciones o restitución apropiados tras la infracción

de derechos sobre conocimientos tradicionales;

• Una vía para resolver controversias con respecto a la propiedad u otras formas de custodia
de los conocimientos tradicionales; y

• Una guía para la transmisión de derechos sobre los conocimientos tradicionales de

generación en generación.

7. La ciencia jurídica frente al derecho consuetudinario.

El establecimiento y continuo progreso de los derechos colectivos indígenas dentro de las

constituciones de los países de América Central y del Sur, y su posterior desarrollo e
implementación legal, se debe fundamentalmente a la constante y tenaz lucha del
movimiento indígena en cada espacio geopolítico por alterar las condiciones de injusticia,
discriminación y opresión a las que se han visto sometidos desde hace siglos. Como
resultado de la presencia indiscutible de los pobladores autóctonos en estas regiones, los
pueblos indígenas se dieron cuenta del enorme potencial que tienen como miembros activos
de las sociedades a las que pertenecen; su meta no es volver al mundo que vivieron sus
antepasados prehispánicos ni tampoco buscan la independencia o la formación de nuevos
Estados, sino integrarse a la vida de sus respectivos países en condiciones de igualdad y
justicia, sin dejar por ello de ser indígenas.

En segundo lugar, el desarrollo de estos derechos también se debe a la influencia de la

normativa internacional de derechos humanos en las cartas fundamentales de los países,
en especial con el enfoque multicultural de los derechos colectivos o de grupos. Nace así la
noción del Estado Multiétnico y Pluricultural, el cual no implica que cada pueblo deba
desarrollar su propio estado, sino de lo que se trata es de cambiar la idea de un Estado
cultural y socialmente homogéneo por un nuevo modelo político que acepte su realidad
social y reconozca la existencia de sus diversas realidades socioculturales. Así tenemos que
en América Latina se han realizado profundas reformas constitucionales, tales como:
Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Bolivia (1994), Ecuador
(1998) y Venezuela (1999). En menor rango y profundidad se ubican las reformas de Costa
Rica (1977), México (1992), Panamá (1972, revisada en 1983), Perú (1993), Argentina
(1994) Guatemala (1998) y, en el caso de Chile, se emitió una ley sin reforma constitucional
(1993). En todas estas reformas se reconoce –con distintos matices– la naturaleza
pluricultural de sus naciones y una mayor garantía y fortalecimiento de la identidad cultural
de cada pueblo indígena.

A este reconocimiento constitucional, se unió el esfuerzo de varios países del hemisferio

americano en ratificar el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), el cual constituye –a
nuestro modo de ver- el instrumento internacional más importante y avanzado en cuanto a
reconocimiento de derechos colectivos. Por otro lado, el sistema internacional de protección
de derechos humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), conformado por la
Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han
convertido en auténticas instancias de transformación de la realidad social, histórica,
económica y cultural de los pueblos indígenas del hemisferio, mediante sus potestades
(expedición de medidas cautelares y provisionales, visitas in loco en los países miembros,
informes especiales) y atribuciones jurisdiccionales propias (opiniones consultivas y
sentencias), respectivamente, contribuyendo eficazmente a la protección, consolidación y
vigencia de los derechos vitales de estos grupos sociales, a través de la aplicación oportuna
de criterios interculturales, creando en muchos casos las condiciones necesarias para
avanzar hacia el establecimiento de una justicia social acorde al pluralismo cultural de la
región y de un nuevo orden de relaciones entre los pueblos indígenas y los distintos
Gobiernos. Así, el 26 de febrero de 1997, la Comisión Interamericana dio un paso importante
al aprobar un Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas
que había sido acordado desde el 18 de noviembre de 1989 y cuya discusión está en
proceso.
Por supuesto, no podemos dejar de mencionar la importante labor de vigilancia y defensa
de los derechos indígenas que está desempeñando la institución del Ombudsman -Defensor
del Pueblo o Procurador de Derechos Humanos, como también se le conoce-, en los 23
países de América Latina y el Caribe, mejorando notablemente el acceso de los pueblos
indígenas a la justicia y reportándose un aumento constante del número de casos atendidos,
tal como lo refiere un proyecto sobre la institución del Ombudsman presentado por el
Instituto Interamericano de Derecho Humanos (Castañeda, 2005).

No obstante los progresos mencionados, un reciente estudio sobre la situación de pobreza

de los pueblos indígenas en América Latina realizada por expertos del Banco Mundial, señala
que la misma ha sido particularmente severa y profunda durante la última década,
proclamada por las Naciones Unidas en 1994 como la Década Internacional de los Pueblos
Indígenas del Mundo: A pesar de que los pueblos indígenas de la región han aumentado su
poder político y representación durante la última década, esto no se ha traducido en los
resultados positivos -en términos de reducción de la pobreza- que hubiésemos esperado
encontrar cuando comenzamos con esta investigación (Hall y Patrinos, 1994-2004).
Igualmente, el Seminario de Expertos sobre Pueblos Indígenas y Administración de Justicia
realizado en la ciudad de Madrid (noviembre, 2003) y convocado por la Oficina del Alto
Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, identificó algunos factores que aún
contribuyen a la discriminación de pueblos indígenas en la administración de justicia, entre
los que destacan: el creciente desequilibrio y desigualdad en sus derechos económicos,
sociales y culturales, la falta de reconocimiento y protección de sus territorios ancestrales,
el trato discriminatorio por parte de autoridades judiciales hacia miembros indígenas, la
participación limitada o nula de indígenas dentro del sistema de justicia (abogados, jueces,
fiscales, etc.), y la falta de servicios de traducción disponible en todas las fases del sistema
de administración de justicia.

Por ello, las demandas colectivas más destacadas en los distintos países se enmarcan en
tres áreas específicas, cuales son: primero, la petición y demarcación de territorios y tierras
ocupadas ancestralmente, con el subsiguiente derecho a los recursos naturales; el
reconocimiento del derecho consuetudinario, en especial las formas propias de resolver sus
conflictos y, en tercer lugar, la lucha por la participación activa de los actores indígenas en
las distintas esferas del quehacer público y la toma de decisiones en los diferentes proyectos
de desarrollo, como expresión auténtica de la autonomía. En este sentido, la experta
mexicana M. Gómez expresa:

Pueblo, territorio y soberanía dice la teoría del Estado son los elementos que le son propios.
Pueblos, territorios y autonomía son los ejes de la demanda indígena. No es casual esta
aparente dicotomía si recordamos el origen histórico, la virtual precedencia de estos pueblos
hoy llamados indígenas respecto a la constitución misma de los Estados nacionales (Gómez,
2000).

Para esta autora, la definición conceptual del derecho indígena, es decir, la capacidad que
tienen los pueblos indígenas para aplicar sus propias normas de control social incluye: el
sujeto de derecho, la soberanía y la autonomía, así como la territorialidad. Lo cierto es que
para que las autoridades indígenas puedan ejercer de manera autónoma sus funciones de
administrar justicia a los demás miembros de la comunidad, requieren de un espacio
territorial (hábitat), pues no se puede ejercer control y autoridad (jurisdicción), sino existe
plenamente demarcada un área o espacio natural donde aplicarlo (competencia). Ambas
son demandas políticas que buscan mejorar el desarrollo de las naciones originarias. A este
respecto se refiere D. Iturralde cuando señala: La autonomía es un concepto ligado al de
control territorial en su acepción más amplia de espacio de reproducción social y cultural,
una manera de compartir el ejercicio de la soberanía para todos los procesos que en él
tienen lugar: como son la instalación de sistemas de autoridad, la administración de justicia
(Iturralde, 1991: 133).

El último país en Latinoamérica en cambiar estructural e ideológicamente su constitución

fue Venezuela, el cual constituye un emblemático caso de reconocimiento formal de estos
derechos colectivos a favor de las poblaciones indígenas, al reconocer un capítulo expreso
relativo a los derechos propios y vitales, junto a otros derechos colectivos reconocidos
colateralmente en otras disposiciones constitucionales. En la actualidad se realizan esfuerzos
a nivel legislativo y jurisprudencial en el proceso de consolidación real y vigencia de tales
derechos, hacia una forma de Estado democrático del nuevo siglo, más justo, participativo
e incluyente, que reconozca a los actores sociales olvidados de la historia.

Por tales razones, el presente trabajo tiene como objetivo dar una visión de los avances que
ha experimentado el derecho propio –como derecho colectivo- de los pueblos indígenas, por
ser un concepto que envuelve el de autonomía y territorio, tanto en Centro América como
el América del Sur, con énfasis en la situación de Venezuela, identificando los factores que
han incidido en su consolidación, para así medir las posibilidades de cambio de este nuevo
paradigma dentro de los sistemas democráticos existentes, que contribuyan al desarrollo
armónico de los pueblos y comunidades indígenas dentro de los Estados.

La fuerza del movimiento indígena en América

Es indudable que el primer factor que impulsó el reconocimiento y posterior establecimiento

de los derechos colectivos indígenas fue el accionar histórico de miles de originarios del
hemisferio, con una clara ideología de lucha por sus derechos propios, específicos y vitales,
quienes se fueron organizando en redes políticas y sociales sofisticadas en cada país,
interconectados con fuertes organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales
establecidas alrededor del mundo para lograr sus propósitos, cuestionando de esta manera
la legitimación democrática de los estados-nación existentes.

Así lo demostró en 1994 el movimiento insurgente indígena de Chiapas (México), que se

organizó como un ejército denominado Frente Zapatista por la Liberación Nacional
(F.Z.L.N.), el cual presentó un pliego de peticiones al gobierno del entonces Presidente
Salinas de Gortari, entre las cuales figuraban la solución al problema agrario por el acceso
a las tierras, el autogobierno y el mejoramiento de la infraestructura de las comunidades
indígenas. Todo ello como reacción a la política neoliberal que se deseaba imponer a través
del Tratado de Libre Comercio y que apostaba por la integración del país azteca al circuito
productor y consumidor de la economía norteamericana (Diario Panorama, 1998: 4-1), sin
tomar en cuenta los derechos de los diez millones de indígenas diseminados en los diversos
estados de la Unión. Después de las tensiones del 22 de diciembre de 1997, como
consecuencia de la muerte de 45 indígenas mayas de la población de Acteal por parte de
grupos paramilitares, el presidente de México Ernesto Zedillo firmó el Pacto de Desarrollo
en Chiapas, sobre la base de una verdadera justicia social que pretende garantizar las
demandas específicas de estos pueblos (Diario La Columna, 1988: 9).

Otro reto trascendente lo constituyó la lucha por la autonomía de los pueblos mayas en
Guatemala, quienes se incorporaron a la guerrilla guatemalteca en la década de los ochenta
y lograron en el periodo 1995-1996 el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos
Indígenas, el cual garantizó formalmente el derecho a sus tierras, el uso de la lengua en las
zonas mayahablantes, el uso del traje, el respeto de sus costumbres milenarias y el uso del
derecho consuetudinario por encima del derecho positivo nacional (Gray, Andrew, 1996:
73).

En Ecuador, el movimiento indígena se encuentra representado por la Confederación de

Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), realizó marchas, programas políticos,
discusión con todos los sectores sociales y estructuración de organizaciones más amplias
como el Movimiento Político Pachakutik-Nuevo País, el cual realizó una fuerte campaña para
la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente en 1997 con el propósito de
establecer una nueva Constitución que reconociera los derechos de los pueblos indígenas.

Por su parte, los líderes indígenas de Venezuela vieron la oportunidad de insertar sus
aspiraciones dentro de la estructura constitucional, ante la expectativa del nacimiento de
una nueva República, mediante el establecimiento de principios de convivencia política,
religiosa, jurídica, económica, plural y solidaria. Como estrategia inicial, el 20 de marzo de
1998, los dirigentes indígenas se habían reunido con el actual Presidente Hugo Chávez y
firmaron un compromiso en el cual se les garantizaba saldar la deuda histórica que tenía la
República para con ellos (Mansutti, 2000: 3). De esta manera, el 10 de marzo de 1999 se
establecieron las reglas que regirían la convocatoria para la Asamblea Constituyente, y no
fue sino hasta el 24 de marzo del mismo año, cuando el Consejo Nacional Electoral (CNE)
definió el modo de participación indígena dentro del proceso constituyente (1). Paralelo a
estos incidentes, en el Estado Bolívar se realizaba el Congreso Extraordinario de los Pueblos
Indígenas de Venezuela durante los días 22 al 25 de marzo de 1999, convocado por el
Consejo Nacional Indio de Venezuela (CONIVE) y las principales organizaciones regionales
de base del país, como lo son la Federación de Indígenas del Estado Bolívar (FIB), la
Organización Indígena de la Cuenca del Caura (KUYUJANI), la Organización Regional de los
Pueblos Indígenas de Amazonas (ORPIA) y la Organización Regional de los Pueblos
Indígenas del Zulia (ORPIZ), y al cual asistieron 300 delegados electos en todo el país. Los
fines de este Congreso fueron la elaboración de propuestas para la nueva constitución y la
elección de los representantes indígenas a la Asamblea Nacional Constituyente (Véase
Mansutti, 1999: 135-150).

Más recientemente, la participación activa de la dirigencia del movimiento indígena quedó

evidenciada con la proclamación del líder aymará Evo Morales, como máxima autoridad de
Bolivia, el país con más población indígena de América, acontecida el día 22 de enero de
2006, luego que los grupos indígenas convocados por la Central Obrera Boliviana (COB)
movilizaran a los sectores combativos, mediante bloqueos de rutas y protestas en las calles,
exigiendo la nacionalización inmediata de los hidrocarburos -en especial, la protección del
gas natural-, y la expulsión de las multinacionales petroleras, que a su criterio saqueaban al
país mediante leyes aprobadas por el parlamento boliviano (2). En su discurso, luego de
juramentado por el Congreso y dar gracias a los movimientos populares e indígenas de
Bolivia y de América, manifestó:

Queremos tener relaciones con todo el mundo y profundizarlas para resolver los problemas
en democracia Los pueblos indígenas, que son mayoría de la población boliviana, el 62%,
hemos sido condenados, humillados y nunca reconocidos como seres humanos, siendo
dueños absolutos de esta tierra; estamos acá para decir que llegamos al poder, para acabar
con la injusticia la desigualdad, la opresión a la que hemos sido sometidos (Diario Panorama,
2006: 2-10).

De allí que los gobiernos latinoamericanos ven al movimiento indígena como un problema
más para sus economías estancadas, quienes además tienen que responder a las demandas
de las otras organizaciones sociales ya establecidas, como lo son las fuerzas militares, la
iglesia, los partidos políticos y otras instituciones.

El convenio 169 de la OIT y su repercusión en el orden interno de los países

La mayoría de los países latinoamericanos ha ratificado el Convenio 169 sobre Pueblos

Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) (3) el cual
sustituyó al Convenio 107 de la OIT (1957), que trataba igualmente sobre derechos de las
Poblaciones Indígenas, Tribales y Semitribales en los Países Independientes, con una
marcada tendencia integracionista. No obstante, desde 1989 la Sala Constitucional de Costa
Rica ha venido recociendo jurisprudencialmente diversos derechos indígenas, a los cuales
les ha dado rango constitucional, en especial al reconocer la vigencia del Convenio 169 de
la OIT, como norma aplicable en ese país (4). Por su parte, el gobierno venezolano ratificó
este convenio el 22 de mayo de 2002, conocida como la Ley No. 41 (5).

Este instrumento internacional asume conceptos básicos relativos al ámbito de los derechos
colectivos frente a los derechos individuales; el término pueblo indígena, como sujeto de
derecho, se define en atención a su origen histórico y a la persistencia de las instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico
de la autoidentificación. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe comprender
al de territorio entendido como el hábitat. El convenio 169 de la OIT, aún cuando no
establece de manera explícita el derecho a la libre determinación, si lo presupone cuando
señala en su preámbulo la necesidad de que los pueblos indígenas controlen sus propias
instituciones dentro del marco del Estado en el cual habitan. También establece los
principios de participación y consulta en la toma de decisiones y el control hasta donde sea
posible sobre su desarrollo social y cultural.

Por otra parte, este instrumento legal tiene varias normas que repercuten de manera directa
en el proceso de coordinación o compatibilidad de sistemas normativos en el ámbito penal.
Así tenemos por ejemplo, el artículo 7 el cual establece que se deberá tener en consideración
el derecho consuetudinario de estas poblaciones. Por su parte, el artículo 8.2 consagra el
derecho de los pueblos indígenas de conservar sus costumbres e instituciones propias,
siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos
Igualmente, el artículo 9.1 establece además la posibilidad de emplear métodos de control
social propios de los pueblos en cuestión cuando sean sus miembros quienes cometan delito,
como vía alterna a la función punitiva, pero siempre respetando los derechos humanos
reconocidos en el orden interno e internacional. En materia penal, la disposición 9.2 ordena
expresamente a las autoridades y tribunales a tomar en cuenta las costumbres de dichos
pueblos. Finalmente, el artículo 10 expresa que en los casos de imposición de sanciones
penales previstas en la ley, deberán tenerse en cuenta las características económicas,
sociales y culturales de los miembros indígenas sometidos a su potestad jurisdiccional,
dando preferencia a tipos de sanciones distintas a la del encarcelamiento, con lo cual incide
en forma directa en el régimen penitenciario y en la fase de ejecución de sentencia.

De tal manera que este convenio, al ser ratificado por los gobiernos, forman parte del
derecho nacional (6) y adquiere el rango de norma constitucional (7) o Norma Suprema (8)
de obligatorio cumplimiento por parte de todos los órganos públicos del Estado y los
particulares, prevaleciendo sobre el orden interno, (9) por lo que su contenido debe ser
tomado en cuenta en todos los casos de interpretación intercultural que se hagan de las
normas existentes, incluso en materia penal. Por último, cabe señalar que la única limitación
que impone el Convenio 169 al derecho indígena en cuanto que el ejercicio de esa potestad,
es la no vulneración debe de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los
tratados internacionales de derechos humanos, ratificados también por la inmensa mayoría
de los países de América Latina.

El papel del sistema interamericano en la protección del derecho indígena

Finalmente, haremos referencia a los principales organismos del sistema internacional de

protección de derechos humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), vale
decir, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los cuales se han
convertido en auténticas instancias de transformación de la realidad social, histórica,
económica y cultural de los pueblos indígenas en el hemisferio.

A partir del Primer Congreso Indigenista Interamericano realizado en Pátzcuaro, Michoacán

(México) en abril de 1940, se reformularon las políticas indigenistas de los países
Latinoamericanos, orientadas a garantizar el respeto a la personalidad y la cultura de los
pueblos indígenas, rechazar las distintas manifestaciones de discriminación y desigualdad
contra el indio y promover la elevación económica y social de los grupos indígenas (Thomas
Buergenthal, Grossman, Nikken, 1990: 158-159). En dicho congreso se emitieron setenta y
dos acuerdos y declaraciones, sobre reparto de tierras a los indígenas, políticas de educación
indígena y el respeto a sus lenguas (IIDH, 2003: 63). Ese mismo año se crea además el
Instituto Indigenista Interamericano (III), con sede en el Distrito Federal, México, cuyo
objetivo fundamental sería la colaboración en la coordinación de políticas indigenistas de los
Estados miembros, y promover los trabajos de investigación y capacitación de las personas
dedicadas al desarrollo de las comunidades indígenas de los países miembros (10).

La doctrina más autorizada se plantea si los organismos creados por esta Convención, es
decir, la Comisión y la Corte Interamericana, son competentes o no para asumir la defensa
efectiva de los derechos humanos de los pueblos indígenas, siendo que la Convención define
principalmente derechos individuales (civiles y políticos) sin discriminación alguna (Artículo
1º) y las demandas indígenas responden a derechos de naturaleza esencialmente social o
colectiva (derecho a las tierras, autonomía, etc.).

La Comisión Interamericana (CIDH) y los derechos indígenas

Desde 1970 el tema indígena ha sido tratado por la Comisión Interamericana (11) aunque
inicialmente lo hizo bajo la identificación de minorías étnicas. En este mismo orden de ideas,
la Comisión Interamericana se pronunció sobre el tema de los derechos humanos de los
pueblos indígenas, señalando que: la protección de las poblaciones indígenas constituye
tanto por razones históricas como por principios morales y humanitarios, un sagrado
compromiso de los Estados..." En virtud de ello recomendó a todos los Estados dispensar
un interés particular a la adecuada capacitación de los funcionarios que tienen contacto con
estas poblaciones, despertando en ellos la conciencia de su deber de actuar con el mayor
celo en defensa de los derechos humanos de los indígenas quienes no deben ser objeto de
discriminación de especie alguna” (OEA/Serv. P. AG./ doc. 305/73, rev. 1, 14-03-1973:
89).

Por otra parte, la CIDH ha manejado la protección especial de los pueblos indígenas -como
grupos minoritarios étnicos-, sobre la base de la interpretación extensiva del artículo 29,
literal b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que tales
derechos no pueden interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados. De tal manera pues, que se puede hacer uso de disposiciones constitucionales y
legales de los países miembros que sean favorables a dichos pueblos, o bien, aplicar normas
de instrumentos internacionales, como lo es el caso del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), para “ ...dilucidar el contenido de la Convención o la
Declaración Americana (Dulitzky, 2004: 4).

En el Informe especial realizado en el 2003, denominado Justicia e Inclusión Social: los

desafíos de la democracia en Guatemala, la Comisión Interamericana trató sobre la
discriminación y la exclusión social de los pueblos indígenas en ese país, incluyendo los
temas sobre la impunidad y sobre la reparación de las víctimas del conflicto armado
(OEA/Ser.L/V/II.118, Doc. 5 rev. 1, 29 diciembre 2003). Asimismo, en el Informe sobre
Colombia de 1981, la Comisión recomendó al gobierno colombiano que en la ejecución de
operaciones militares se tomen todas las medidas necesarias para la protección de todas las
personas ajenas a los hechos, especialmente de los campesinos y de los indígenas que
habitan las zonas objeto de las mismas (CIDH, 1981: 218). Así mismo, en el Informe de
1993 la Comisión resaltó la importancia del reconocimiento constitucional de la autonomía
jurisdiccional de las autoridades indígenas para el desarrollo de la independencia de las
minorías étnicas en dicha nación (CIDH, 1993: 362-363).

La Corte Interamericana (CrIDH) y los derechos indígenas

Con la entrada en vigencia del nuevo Reglamento de la Corte Interamericana -aprobado en

noviembre de 2000 con vigencia a partir del 1º de junio de 2001-, se registró un cambio
radical dentro del procedimiento por ante la Corte Interamericana, y es que el artículo 2,
numeral 23 del referido Reglamento consideró que la expresión partes en el caso significa
la víctima o la presunta víctima, el Estado y, sólo procesalmente, la Comisión. De igual
modo, el numeral 31 del mismo artículo, considera que víctima es la persona cuyos derechos
han sido violados de acuerdo con sentencia proferida por la Corte. De manera pues, que los
miembros de pueblos y comunidades indígenas -individualmente considerados-, tienen
ahora legitimidad procesal y pueden en adelante accionar en forma directa por ante la Corte
Interamericana para impulsar sus peticiones.

En cuanto al tema del derecho consuetudinario indígena, el caso más resaltante resuelto
jurisdiccionalmente por la Corte Interamericana lo constituye el Caso Aloeboetoe y Otros Vs.
Suriname (Sentencia del 10 de septiembre de 1993), el cual se trató de la detención, trato
cruel, inhumano y degradante y muerte de los indígenas Daison Aloeboetoe, Dedemanu
Aloeboetoe, Mikuwendje Aloeboetoe, John Amoida, Rícenle Voola, Martin Indisie Banai y
Beri Tiopo, miembros de la Tribu Saramaca, Suriname, ocurridos en 31 de diciembre de
1987 (Véase: Padilla, 1995).

Lo fundamental de esta sentencia es que la CrIDH reconoció la existencia del derecho

consuetudinario de la tribu Saramaca sobre las leyes de Suriname, estableciendo que los
términos del derecho civil de hijos, sucesores, descendientes y otros, deberían ser
interpretados según el derecho local, pues no es el derecho surinamés porque no es eficaz
en la región en cuanto a derecho de familia. Corresponde pues tener en cuenta la costumbre
saramaca. Esta será aplicada para interpretar aquellos términos en la medida en que no sea
contraria a la Convención Americana.

Hasta la presente fecha la CrIDH no ha emitido una opinión consultiva en forma específica
relativa a los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, bajo una interpretación
intercultural, las opiniones consultivas ya promulgadas pueden ser aplicadas y consideradas
en su contenido a favor de los pueblos originarios (Dulitzky, 2004: 29). Así por ejemplo, la
Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de Septiembre de 1982, estableció que los órganos del
sistema interamericano pueden recurrir en sus tareas a otros instrumentos de derechos
humanos, por lo que es fácil entender la aplicación del Convenio 169 de la OIT en los casos
que se ventilan en esas instancias, o bien, las demás disposiciones internacionales que
reconozcan derechos a los pueblos indígenas.

La multiculturalidad en los estados latinoamericanos

Debido a la constante lucha del movimiento indígena por el logro de sus reivindicaciones
históricas, algunas naciones comenzaron a plasmar en sus cartas políticas y a erigirse como
Estados multiculturales o pluriculturales, es decir, un nuevo paradigma que reconoce la
existencia de las distintas culturas dentro del mismo territorio, superando otros modelos de
grupos. Para el Relator del Grupo de Trabajo de la OEA sobre Derechos Indígenas, el
multiculturalismo implica la noción de la unidad en la diversidad, el cual constituye un
principio político y constitucional en América Latina que se ha insertado no sólo en países
con grandes proporciones de población indígena, como lo son Ecuador, Bolivia, Guatemala
y México, sino también en naciones donde representan una proporción pequeña de la
población nacional, como es el caso de Brasil, Argentina, Colombia y Venezuela (Kreimer,
2003: 3).
La multiculturalidad de Latinoamérica está representada por los distintos grupos étnicos
existentes, afrodescendientes y los diversos pueblos y comunidades indias, con variadas
formas de organización social y económica, distintas culturas, cosmovisión, usos y
costumbres, así como sus idiomas y religiones, que garantizan su identidad cultural como
pueblos. De acuerdo a datos y cifras del Índice de Desarrollo Humano 2004 publicado por
la ONU, se calcula que la población indígena en Latinoamérica es de 40 millones, con una
riqueza lingüística de más de 300 lenguas indígenas, del cual el 90% se concentra en la
región de Mesoamérica (zona sur de México, Guatemala, Belice, y el occidente de Honduras
y Nicaragua) y en la región de los Andes Centrales (Ecuador, Perú y Bolivia).

De acuerdo a datos aportados por el Instituto Nacional Indigenista (INI) y Consejo Nacional
de Población (CONAPO), para el año 2002 existía en México una población estimada de
12.707.000 indígenas, constituyendo el 10% del total de su población; en Guatemala, la
población indígena es cercana al 50% del total de su población nacional, en Costa Rica
existen 8 culturas indígenas, constituyendo el 1% de la población y, en Belice, los grupos
étnicos representan casi 15% de su población total. Cabe resaltar que Panamá cuenta con
una población indígena cercana al 5.5%. Por su parte, en el Perú su población indígena es
aproximadamente del 40,8%, en Bolivia representan el 56.8% y en el Ecuador gira alrededor
de 25% (World Bank, 1994). En el Cono Sur, destaca la presencia del pueblo Mapuche, el
más numeroso y singular, con una población cercana a 1.200.000 mapuches, distribuidos
entre Chile (92%) y Argentina (8%). Asimismo, Paraguay tiene un 3% de pobladores
indígenas. Llama la atención la República de Brasil, que teniendo una población total de más
de 147 millones de habitantes, cuenta apenas con 300.000 indígenas, lo cual representa el
0,20%. En el Caribe Insular, subsisten no más de 30.000 personas de ascendencia
amerindia, especialmente en San Vicente y en Trinidad y Tobago, éste último país con
12.000 amerindios.

Conforme a los datos extraoficiales del censo poblacional realizado en 2001, en Venezuela
existen aproximadamente 511.408 indígenas en 34 grupos culturalmente diferenciados, los
cuales, desde el punto de vista numérico, constituyen una minoría étnica (el 2,09%) en
comparación con el resto de la población, la cual oscila aproximadamente entre 24.390.000
habitantes (13). Aun cuando algunos pueblos pudieran catalogarse como minorías desde el
punto de vista numérico, ello no implica el desconocimiento de tales derechos y, menos
aún, su desprotección y garantía.

Carácter multicultural de las Constituciones Latinoamericanas

Existen varias constituciones en América Latina que reconocen de manera expresa y

categórica la diversidad étnica y cultural de sus naciones, entre las que se encuentran la de
Colombia (1991), que en su artículo 7 reconoce y protege de manera expresa la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana, reconociendo además la oficialidad de las lenguas
y dialectos de los grupos étnicos en sus territorios (artículo 10). La Constitución Política de
Perú (1993), reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación” , como el
derecho que tiene toda persona a la identidad étnica y cultural (artículo 2, numeral 19º).
Igualmente, la Carta Magna de Bolivia (1994), la cual en su primer artículo resalta el carácter
pluricultural y multiétnico de su nación; la Carta Política de Nicaragua (1995), que en su
artículo 8 reconoce la naturaleza multiétnica de su pueblo; la constitución de Ecuador
(1998), que en su Preámbulo reconoce la diversidad de sus regiones, pueblos, etnias y
culturas Por su parte, la Constitución de México (1995) expresa formalmente que La Nación
mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos
indígenas Venezuela forma parte de este rubro de Estados, pues en el Preámbulo del Texto
Constitucional se declaró al Estado venezolano como una nación multiétnica, pluricultural y
multilingüe, reconociendo además el heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados
aborígenes, aun cuando su población indígena es minoritaria, como ya se mencionó.

Otros países sólo reconocen la existencia o preexistencia de los pueblos indígenas, como
grupos de cultural anteriores a la formación y organización de los Estados; tal es el caso de
lo expresado en el artículo 62 de la Constitución de Paraguay (1992), aun cuando reconoce
de manera clara el derecho que tienen los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria de
la tierra (artículo 64), el derecho a participar en la vida económica, social, política y cultural
del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, y reconoce la lengua indígena guaraní
como idioma oficial (artículo 65). Semejante redacción tiene la Carta Magna de Argentina
de 1994 (14).

Un tercer grupo de países lo constituyen aquellos en cuyas constituciones la cuestión

indígena es exigua o inexistente, como es el caso de Costa Rica y Chile, a pesar de contar
con población indígena del 1% y 6%, respectivamente, y cuyo desarrollo lo hacen las leyes
indígenas; simbólica e indirecta, como es el caso de la Constitución de El Salvador (1982),
o bien con un carácter tuitivo, como es el caso del artículo 346 de la Carta Política de
Honduras de 1982 (Cabedo, 2002: 42).

De la multiculturalidad al pluralismo jurídico

Con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en las Constituciones de la mayoría

de los países latinoamericanos, se dio paso al reconocimiento de un nuevo sujeto de
derecho, los pueblos o nacionalidades indígenas, con carácter colectivo. En el Estado
pluricultural se reconoce de manera oficial a una sociedad que no es homogénea y que
permite la coexistencia de dos o más sistemas normativos. Todo ello va a permitir que las
normas estatales y las no formales convivan en armonía las formas de intersubjetividad y
control social propias de humanos históricamente diferenciados del conglomerado estatal,
como lo son por antonomasia las poblaciones indígenas (Peña Jumpa, 1994: 11). Así
tenemos que el llamado pluralismo jurídico, conocido también como pluralismo legal, no es
más que una categoría sociológica que nace en tanto que coexistan dos o más sistemas
normativos dentro de un mismo espacio social o geopolítico (Ídem), todo lo cual implica que
deberá dársele cabida a las instituciones y sistemas jurídicos propios de los pueblos
indígenas para solventar los conflictos.

La interpretación postmoderna de lo que se ha dado por denominar pluralismo legal o

jurídico, como uno de los nuevos paradigmas surgidos en los últimos años, ha venido
cuestionando la concepción del derecho estatal, que se presenta como una ley única,
autónoma y autocrática, omnipresente en todos los ámbitos de la vida social de los Estados
naciones (De Sousa Santos, 1997: 170). El llamado Monismo jurídico, impuesto por la teoría
jurídico positivista de H. Kelsen, concibe al Estado como la única entidad capaz de crear
normas, procedimientos y estructuras administrativas y judiciales para regular los conflictos
que se plantean entre los miembros de una sociedad, a través de los órganos del poder
público: es decir, que ello implica el monopolio estatal de la violencia legítima y la producción
jurídica (Yrigoyen, 1999: 11-12), sin dar espacio a otros sistemas jurídicos.

La aceptación de los sistemas normativos indígenas se ha generado por dos razones

fundamentales. En primer lugar, debido a la práctica reiterada y permanente en el tiempo
de las formas propias de solución de conflictos de los pueblos indígenas, que de manera
efectiva han logrado la paz y tranquilidad a sus comunidades, a pesar de los profundos
procesos de aculturación que han sufrido a lo largo de la historia por los grupos dominantes.
En segundo lugar, a la debilidad de los Estados en resolver los numerosos problemas que
se plantean entre los miembros de los diversos grupos sociales, entre los que se encuentran
los indígenas, lo cual implica una crisis en la justicia estatal, caracterizada en términos
generales por un retardo procesal en todas las instancias formales de control social
(tribunales, fiscalías, defensorías públicas), altos niveles de corrupción e impunidad, y
constantes abusos por parte de los cuerpos de seguridad del Estado hacia los particulares.

Por otro lado, el reconocimiento del derecho y la jurisdicción indígenas amplía y enriquece
la noción de Estado Social de Derecho, pues ello implica además la participación de nuevos
actores sociales (los indígenas) dentro del sistema de administración de justicia que
aplicarán formas propias de resolución de conflictos, de acuerdo a su cosmovisión y patrones
culturales. Así la justicia, como valor superior del ordenamiento jurídico, alcanza su
verdadera dimensión para cada indígena, pues la retribución concreta que espera del
derecho (para nosotros equidad o justicia concreta) responderá de acuerdo a sus patrones
culturales y no conforme a un derecho ajeno o de terceros. De esta manera, como afirma
Binder, el sistema judicial se transforma en un verdadero espacio de lucha política, pues las
decisiones tomadas por los distintos operadores de justicia afectarán indiscutiblemente al
conjunto de la vida social (Binder, 2001).

Por estas razones, las últimas reflexiones del Postmodernismo hablan de una concepción
multicultural de los derechos humanos, como factor de política progresista y emancipadora,
que cuestiona la función reguladora del Estado moderno. Como bien señala B. De Sousa
Santos, no existe un proceso de globalización genuino, sino que existen globalizaciones que
surgen en tanto en cuanto emergen de éstas un determinado localismo, es decir,
presuponen siempre la localidad (De Sousa Santos, 1997: 44). Este nuevo enfoque pretende
superar el eterno debate sobre el universalismo y el relativismo cultural, como conceptos
perjudiciales a una concepción emancipadora de los derechos humanos. Por lo tanto, la
interpretación de los derechos humanos debe ser a la luz de un diálogo intercultural, pues
no puede quedar en manos de una sola orientación cultural ni un solo aparato institucional,
sin peligro de violentar el derecho a la diversidad (Yrigoyen, 1999: 40).

8. Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario.

La finalidad de las normas del derecho internacional humanitario (DIH) consuetudinario es

proteger a las víctimas de los conflictos armados. Esas normas complementan la protección
prevista en el derecho convencional y cubren las lagunas ocasionadas por la falta de
ratificación de los tratados. Jean-Marie Henckaerts, jefe del proyecto del CICR sobre derecho
internacional humanitario consuetudinario, explica la importancia del DIH consuetudinario y
habla sobre el lanzamiento de una nueva base de datos que facilitará el acceso a estas
normas fundamentales.

El derecho internacional humanitario consuetudinario.

El derecho internacional humanitario consuetudinario consiste en un conjunto de normas no

escritas que dimanan de una práctica general o común reconocida como derecho.
Representa las reglas básicas de conducta en los conflictos armados, aceptadas por la
comunidad internacional. El derecho internacional humanitario consuetudinario es de
aplicación universal -independientemente de la aplicación del derecho convencional- y se
basa en prácticas estatales extensas y virtualmente uniformes consideradas como derecho.

Respondiendo a una solicitud de la comunidad internacional, el CICR emprendió un estudio

exhaustivo de las actuales prácticas estatales en materia de DIH, con el fin de identificar las
normas del derecho consuetudinario aplicables en este ámbito. Antes de publicar el estudio,
esas normas no estaban escritas. Hoy, el estudio ha contribuido a identificar el núcleo común
de derecho internacional humanitario que es vinculante para todas las partes en todos los
conflictos armados.

Ya hay muchos tratados relativos a los conflictos armados. ¿Por qué es importante el
derecho internacional humanitario consuetudinario?

El derecho internacional humanitario consuetudinario es importante porque sus normas

pueden reducir el costo humano de los conflictos armados. Complementa la protección
otorgada a las víctimas de los conflictos por el derecho convencional, y cubre ciertas lagunas
ocasionadas por la falta de ratificación de los tratados o por la ausencia, en el derecho
convencional, de normas detalladas en materia de conflictos armados no internacionales.

Aunque los Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados por todos los países del
mundo, no ha sucedido lo mismo con otros tratados de derecho internacional humanitario,
por ejemplo los Protocolos adicionales de 1977. Como resultado de ello, las víctimas de los
conflictos armados, en particular las personas afectadas por conflictos armados no
internacionales, no siempre están plenamente protegidas por el derecho convencional. Por
esta razón, se hizo necesario determinar las normas que forman parte del derecho
consuetudinario y que son, por ende, aplicables a todas las partes en un conflicto,
independientemente de las obligaciones que les incumban en virtud de los tratados.

Además, gran parte de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional, y
el derecho internacional humanitario basado en tratados no los reglamenta en suficiente
detalle. Esos conflictos están sujetos a un número de normas convencionales mucho menor
que los conflictos internacionales. Por ejemplo, el Protocolo adicional II, relativo a los
conflictos armados no internacionales, contiene solamente 15 artículos sustantivos, mientras
que el Protocolo adicional I, referido a los conflictos armados internacionales, contiene más
de ochenta.

Por todas estas razones, era importante determinar si el derecho internacional

consuetudinario rige los conflictos armados no internacionales en mayor detalle que el
derecho convencional. Las conclusiones del estudio realizado por el CICR son que las normas
básicas sobre la conducción de las hostilidades relativas al uso de los medios y métodos de
guerra y al trato de las personas que caen en manos de una de las partes en el conflicto
son plenamente aplicables en los conflictos armados no internacionales.

Desde su publicación, ¿qué uso se le ha dado al estudio sobre el derecho internacional

humanitario consuetudinario?

El estudio ha sido utilizado de diferentes maneras por diversas entidades. Primero y

principal, el CICR ha usado el estudio como unas importantes referencias jurídicas en
conflictos armados internacionales y no internacionales. La Institución hace referencia al
estudio en su diálogo con las partes en conflicto, para determinar las normas humanitarias
a las que deben atenerse los combatientes y las partes.

También han utilizado el estudio las Naciones Unidas, los tribunales y las cortes penales
internacionales y mixtas, los tribunales nacionales, y las organizaciones no
gubernamentales. Por ejemplo, basándose en la práctica recopilada en el estudio, el Tribunal
Especial para Sierra Leona concluyó que el reclutamiento de niños soldado constituye un
crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales, lo que refuerza la protección
de los niños, para que no sean reclutados ni utilizados como niños soldados.

Además, los informes de los Relat ores Especiales de las Naciones Unidas sobre los conflictos
en el sur de Líbano (2006) y Gaza (2009) se basaron en el estudio para identificar las normas
consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicable en esos conflictos.

En muchos Estados, puede invocarse el derecho internacional humanitario ante las cortes y
los tribunales nacionales. Por ejemplo, así sucedió en Israel, donde, en 2008, la Corte
Suprema se pronunció con respecto a las restricciones al envío de combustibles y
electricidad a Gaza. La Corte se refirió al derecho internacional humanitario consuetudinario
y al estudio del CICR, declarando que " cada parte en un conflicto está obligada a abstenerse
de obstaculizar el tránsito de la ayuda humanitaria básica hacia las poblaciones que la
necesitan, en zonas que están bajo su control. "

Se presenta la base de datos

La gestación del derecho consuetudinario es un proceso dinámico. El estudio original

contenía las prácticas estatales recopiladas hasta 2003. Por ende, el CICR y la Cruz Roja
Británica aunaron esfuerzos para actualizar las prácticas contenidas en el volumen II del
estudio. El CICR reconoció la necesidad de que los resultados de la investigación estuvieran
disponibles, en calidad de recurso, para cualquier persona interesada en seguir la evolución
de la aplicación y la interpretación del derecho internacional humanitario, y para cualquier
ponderación de las prácticas estatales en futuras evaluaciones del derecho internacional
humanitario consuetudinario. El CICR comprendió el valor de consolidar el material en una
sola fuente accesible para todo el mundo. La base de datos se actualizará en forma periódica
y es fácil de consultar.

Ventajas de la base de datos sobre derecho internacional humanitario

consuetudinario.
En comparación con la versión impresa, las ventajas de la base de datos son el acceso libre
y gratuito, y sus funciones de búsqueda. Además de ofrecer el texto completo del estudio,
presentado por capítulo y por norma, la base de datos también permite a los profesionales
y a los académicos realizar investigaciones utilizando tres parámetros de búsqueda
principales: por país, por tipo de práctica y por tema. Mediante la función de búsqueda
avanzada, se puede averiguar lo que un Estado particular ha incorporado en sus manuales
militares, en su legislación y/o en su jurisprudencia en relación con cualquiera de los temas
abarcados en el estudio. El uso de la base de datos es muy fácil e intuitivo. Invitamos a
todos los interesados a que lo comprueben por sí mismos.

Lograr el CICR con la nueva base de datos

En última instancia, el CICR (Comité Internacional de la Cruz Roja) espera reforzar la

protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados a través del cumplimiento con
el derecho internacional humanitario consuetudinario. Como primer paso hacia ese objetivo,
había que facilitar el acceso a las normas del derecho internacional humanitario
consuetudinario y a la práctica subyacente.

9. Diferencias entre derecho positivo y derecho consuetudinario.

Las leyes o normas jurídicas pueden ser creadas y aplicadas de diferentes formas y en estas
radica básicamente la diferencia entre ambos derechos.

Origen

El derecho positivo o legislado surge del Poder Legislativo. Este es el órgano que tiene la
facultad para elaborar y promulgar las normas que regirán en un territorio. El derecho
consuetudinario es originado por los usos y costumbres mantenidos en el tiempo por un
sector determinado de la sociedad.

Jerarquía

Las normas escritas son las que tienen la mayor jerarquía en el sistema jurídico. Se
convierten en una fuente formal principal para la resolución de los casos que se presenten.
Los usos y costumbres funcionan como subsidiarias o complementarias al derecho positivo.

Derecho consuetudinario

La costumbre también puede ser trasladada al ámbito internacional. Se puede definir el

derecho consuetudinario como las prácticas que siguen los sujetos de diferentes naciones y
se aceptan tácitamente como normas.

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece en su artículo 38 inciso b., que se

aplicará para la resolución de conflictos internacionales la costumbre internacional,
entendida como una práctica generalizada y aceptada como derecho.

10. Diferencia entre El Sistema de Justicia Indígena y el sistema Jurídico Latino.

Las Constituciones de los países de la región andina como Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia
y Venezuela, empiezan a reconocen el pluralismo jurídico a partir de los años 90,
reconocimiento que se ve reforzado por la ratificación de instrumentos internacionales como
el Convenio 169 de la OIT (1989) y la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). De esta forma, y a través de una
lectura integral de todos estos cuerpos normativos, el derecho que tienen los pueblos
indígenas a su propio Derecho viene a ser doblemente reforzado, tanto a nivel interno como
a nivel internacional. Así, el común denominador viene a ser el derecho de los pueblos
indígenas a una cultura común y a existir, desarrollar y regular sus propias instituciones y
sus formas de vida, como, por ejemplo, solucionando los conflictos que se susciten al interior
de sus territorios. Es por eso que se les ha reconocido a los pueblos indígenas el derecho a
administrar justicia al interior de sus territorios.

Unánimemente, todos estos instrumentos coinciden en establecer como límite para el

ejercicio de su propio derecho la no vulneración de los derechos fundamentales del ser
humano. Sin embargo, es importante precisar que al reconocerse al interior de los Estados
culturas distintas a la estatal, toda interpretación que se busque realizar de los Derechos
Humanos deberá ser una interpretación intercultural, evitándose valorar un cultura por
sobre la otra.

A pesar de este reconocimiento expreso en las constituciones e instrumentos

internacionales, sigue vigente la analogía un solo Derecho a un solo Estado, es decir, un
Estado con un solo derecho. Así el Estado sería el único que puede administrar justicia y
también el único que ostenta el uso legítimo de la fuerza. No se ha producido un cambio de
mentalidad en los operadores judiciales respecto a que al interior de los Estados conviven
distintos Derechos, como el Derecho indígena, además del Derecho estatal.

Las constituciones disponen que una ley de coordinación es la que vendrá a dirimir las
competencias y posibles conflictos de interlegalidad entre la justicia indígena (Derecho
indígena) y la justicia estatal (Derecho estatal).

Esta disposición se convierte en una necesidad apremiante ante los conflictos que se siguen
presentando entre ambos sistemas jurídicos, conflictos que desembocan en situaciones de
violencia social.

Con frecuencia, el desconocimiento de los operadores de justicia sobre las competencias de

la justicia indígena, ha tenido como consecuencia la persecución penal de autoridades de
los pueblos indígenas por el simple ejercicio de su propio derecho reconocido en
instrumentos normativos nacionales e internacionales. Muchas de las autoridades indígenas
son perseguidas y procesadas por delitos de privación a la libertad, secuestro o abuso de
autoridad.

El caso de Colombia resulta interesante, ya que si bien el artículo 246 de la Constitución

reconoce funciones jurisdiccionales a los pueblos indígenas que habitan en su territorio,
también establece límites al ejercicio de estas funciones a lo señalado en la Constitución y
las leyes de la República. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia también ha señalado que establecer como límite todo el cuerpo normativo
constitucional y legislativo privaría de contenido a la jurisdicción especial indígena, por lo
que ha establecido cuatro mínimos jurídicos: Derecho a la vida, prohibición de la tortura,
prohibición de la esclavitud y el principio de legalidad entendido desde una principio
intercultural. (Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia como T-254/94 y T-
349/96).

Por otro lado, Guatemala, a pesar de tener uno de los porcentajes más altos de población
indígena en América Latina, hasta hoy no cuenta a nivel constitucional con un artículo que
reconozca el derecho de los pueblos indígenas. A mediados de los años 90, en el Acuerdo
de Paz, se acordó con los pueblos indígenas el reconocimiento de su propia identidad y el
derecho a su propio Derecho. Pero esta norma ha sido rechazada en un referéndum sobre
las respectivas reformas a la constitución, entre otros, porque los indígenas casi no
participaron en el referéndum.

En el caso peruano, el artículo 149 de la Constitución, reconoce que las comunidades

campesinas, nativas y rondas campesinas gozan de funciones jurisdiccionales en los límites
de su territorio y que no vulneren derechos fundamentales.

Las rondas campesinas representan un caso particular. Y es que los operadores de justicia
estatales han venido negando las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas
mediante una interpretación literal del texto del artículo 149, señalando que sólo podrán
administrar justicia las rondas si forman parte de una comunidad campesina o nativa, no
reconociendo funciones jurisdiccionales a aquellas rondas campesinas que se conformaron
autónomamente y que no se encuentran adscritas a una comunidad campesina o nativa.

Las rondas campesinas autónomas surgieron en la década del 70 del siglo pasado con un
aproximado actual de 500,000 ronderos. Pueden ser definidas como defensas ciudadanas
que asumen la protección de la población en las zonas rurales. La actividad de los ronderos
abarca desde el esclarecimiento de casos de abigeato, hurto y violencia doméstica, hasta
las disputas por alimentos. Sus acciones se rigen por su derecho consuetudinario. No son
infrecuentes los conflictos violentos con la policía y la justicia, porque no se han aclarado lo
suficiente los alcances de los derechos de los ronderos.

Sin embargo, esta tendencia busca ser revertida por un reciente Acuerdo Plenario de la
Corte Suprema (Acuerdo Plenario de la Corte Suprema 1.2009/ CJ-116) que reconoce
funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas, buscándose poner fin a las
persecuciones penales que vienen sufriendo las rondas campesinas por el solo hecho de
administrar justicia de acuerdo a un mandato constitucional. Actualmente, alrededor de más
de 1,000 ronderos se encuentran sometidos a procesos penales, acusados de usurpación
de funciones o secuestro.

Los Avances Constitucionales e Internacionales se Reflejan en el Quehacer de las

Autoridades Judiciales de los Estados

Pero aún con todos los avances en el campo nacional e internacional, la práctica cotidiana
del Derecho en la mayoría de los países todavía no ha cambiado sustancialmente, y es que
muchas autoridades indígenas vienen siendo procesadas penalmente por el solo hecho de
ejercer funciones jurisdiccionales establecidas en su constitución y reforzadas por el
Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. Los operadores judiciales estatales son instruidos sólo en el Derecho
estatal mas no en el Derecho propio de los pueblos indígenas.
Así, por ejemplo, en el caso de las Escuelas Judiciales, la Academia de la Magistratura
(AMAG) del Perú no cuenta con una currícula permanente y transversalizada que aborde
temas como el pluralismo jurídico y Derechos indígenas a la par con los cursos básicos de
capacitación para un funcionario del poder judicial.

Se refleja una falta de medidas efectivas que vinculen directamente las autoridades del
sistema de justicia estatal con los derechos de los pueblos indígenas, en especial con el
ejercicio de su propio Derecho.

Por otro lado, es necesario establecer el estatus jurídico y/o dictar medidas legislativas con
la participación de los pueblos indígenas en los siguientes temas del derecho:

• Los derechos consuetudinarios de las comunidades indígenas entrañan en la mayoría de

los casos normas detalladas en relación con distintos temas. El problema radica en que, en
muchos casos, el derecho formal no reconoce los acuerdos establecidos en virtud del
derecho consuetudinario o dichos derechos son denegados en la práctica del Derecho. Esto
da lugar a numerosos conflictos, que en parte se resuelven por vía de la violencia. No se
procesan El pluralismo jurídico – una comparación a nivel de América Latina judicialmente
ni se corrigen los ataques arbitrarios que vulneran los derechos de los pueblos indígenas.

• La determinación de la aplicabilidad geográfica del derecho consuetudinario indígena. Esto

no representa un problema en el interior de la comunidad, pero sí en los territorios ubicados
fuera de dicho espacio nuclear. Resulta prioritario el cumplimiento de la obligación estatal
en la delimitación, demarcación, titulación y registro de los territorios de los pueblos
indígenas.

Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

En este campo se reconoce que el Derecho indígena resulta aplicable cuando el delito ha
sido cometido en los límites territoriales de un pueblo indígena. Así, las nuevas legislaciones
procesales penales de Bolivia y del Perú lo estipulan expresamente. Pero al igual que en
prácticamente todos los países, existe mucha confusión respecto a lo que esto significa para
la práctica del proceso penal. Es necesario esclarecer las siguientes preguntas, entre otras:

• ¿Cómo se determina la competencia geográfica y temática de los fueros jurisdiccionales

indígenas? La competencia territorial no siempre se encuentra claramente delimitada, ya
que incluso los límites territoriales de la comunidad indígena a menudo no se encuentran
claramente definidos. Además, es necesario aclarar cómo se determina la competencia
cuando un acto delictivo es cometido en el ámbito de la competencia de una comunidad
indígena por un miembro de otra comunidad indígena o incluso de otra región del país. ¿Qué
derecho se aplica y quién emite la sentencia? Este punto es importante para hacer respetar
el derecho por el juez natural. De ahí, la importancia de contar con una ley de coordinación
y cooperación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria.

• ¿Qué aplicabilidad tienen los derechos procesales incorporados en la Constitución, por

ejemplo, el derecho a un proceso justo, el derecho a una audiencia legal, así como a la
segunda instancia? ¿Y qué hay de la vigencia del Pacto de San José, que ha sido ratificado
por casi todos los países latinoamericanos y que en su artículo 8 contiene un amplio catálogo
de derechos procesales y no contempla ninguna excepción a la aplicabilidad de dichos
preceptos?

• Cuando a un perpetrador se le ordena entregar una reparación en virtud del derecho del
pueblo indígena y la víctima es una persona externa a la comunidad indígena, ¿en qué
derecho se basa la determinación de la demanda de indemnización de la víctima?

Respecto al Derecho de Familia:

La incorporación de las normas del derecho de familia de los pueblos indígenas en el

ordenamiento jurídico nacional ha sido discutida muy limitadamente hasta el día de hoy.

• El reconocimiento del matrimonio basado en el derecho indígena por parte del

ordenamiento jurídico formal. Esto tiene efectos a largo plazo, especialmente cuando la
comunidad conyugal se deshace y una de las partes se muda a otra región del país. En esos
casos, ¿se reconoce como equivalente a un matrimonio regular la comunidad conyugal
establecida en virtud del derecho tradicional?

Este aspecto tiene consecuencias de amplio alcance para el derecho de filiación, y

eventualmente también para el derecho a alimentos, el derecho hereditario, etc. ¿En qué
derecho se basan las decisiones sobre eventuales demandas de alimentos? ¿Cómo se
pueden aplicar o ejecutar las sentencias dictadas en un proceso que se rige por el derecho
indígena? ¿Están obligadas las instancias judiciales formales, la policía, etc., a prestar
asistencia judicial en la aplicación de las sentencias? Esto aplica a todos los otros ámbitos
del Derecho, trátese del Derecho civil general o del Derecho penal.

Preguntas generales que deben ser dilucidadas en relación con todas las esferas del
Derecho:

• Determinar de manera suficiente en qué circunstancias se puede hablar de derecho

indígena, de ordenamiento legal indígena, en contraposición a meras costumbres. ¿Son
aplicables en esas circunstancias los principios que han sido desarrollados para el derecho
consuetudinario? ¿Prevalece el derecho de la comunidad indígena a la autodeterminación?

• ¿Qué debe entenderse bajo el término “indígena“? ¿Se trata de un concepto referido a las
características raciales o más bien a la integración de una persona en una comunidad social-
, política- y El pluralismo jurídico – una comparación a nivel de América Latina
económicamente organizada en función a normas tradicionales, que se remontan a la época
precolombina? ¿Esto se define según el contexto en cuyo marco se utiliza el término? En el
campo jurídico debe aplicarse la segunda alternativa. Cuando la persona concernida
proviene de otra comunidad o incluso de otra parte del país, en la cual las normas carecen
de validez o incluso no se conocen, en ese caso simplemente el hecho de vivir en la
comunidad afectada hace que sus normas sean aplicables a la persona, ya que se puede
inferir que acepta dichas normas.

• Un problema adicional radica en definir bajo qué condiciones se trata de un pueblo

indígena propiamente dicho. Cuántas comunidades locales de la selva amazónica, así como
también de la sierra, se encuentran fuertemente mezcladas con inmigrantes que provienen
de otras partes del país, donde rigen normas muy diferentes.