II.
Estructura del orden jurídico espontáneo El estudio de la forma en que se genera
este orden jurídico espontáneo remite, en primer término, a la consideración de dos
cuestiones fundamentales: el concepto de ley y su contenido. El concepto de ley Una
peculiaridad idiomática que diferencia al castellano del inglés debe tenerse en cuenta para
comprender cuál es el significado que se ha dado a las normas que regulan el orden
espontáneo en el sistema anglosajón, porque una mala interpretación de los vocablos puede
mover a error respecto de cómo funciona su sistema legal. La palabra law tiene dos
traducciones distintas en nuestro idioma: puede traducirse tanto como “ley”, en el sentido
técnico de la norma jurídica sancionada por la legislatura, como por “derecho”, en una
acepción más amplia, como el conjunto de todo el ordenamiento jurídico de distintas
fuentes. Por ejemplo, si se habla de criminal law, se estará refiriendo tanto a la legislación
en materia penal como a lo que nosotros llamaríamos el “derecho penal”, que incluye,
además de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. En el idioma inglés fue posible
unir en una palabra ambos sentidos, precisamente por que el “derecho”, en sus comienzos,
no estaba regulado en “leyes”, sino que era el producto de normas consuetudinarias
asentadas a través del tiempo y recogidas por fallos judiciales que resolvían conflictos
individuales. Law, para el antiguo derecho inglés, no era la ley escrita, sino el derecho
aplicable al caso, que muy raras veces estaba plasmado en un texto sancionado por el
Parlamento. Cuando hablo de la organización “legal” del orden espontáneo, entonces, no
me refiero al “sancionado por un Congreso”, sino al conjunto de normas generales que
tienen por finalidad resolver conflictos individuales y se elaboran a partir de la reiterada
resolución judicial de cuestiones similares. La aparición de la codificación, fruto de la
imposición compulsiva de normas de conducta por el poder político, es lo que produjo en
mayor medida la ruptura entre ley y derecho. Mientras rigió la decisión del pretor en Roma
o del juez en Inglaterra, que resolvían conflictos individuales basados en las costumbres
comerciales de la época, elaborando de ese modo pautas de interpretación para futuros
conflictos, esos principios eran el derecho vigente. Una disposición del Parlamento –como
veremos al analizar la historia del common law- no podía ir en contra de tales costumbres y
del consecuente derecho judicial, pues en tal caso carecía de valor. La ley –en el sentido
técnico de norma general sancionada por el Parlamento- tenía un valor secundario y
siempre subordinado a los principios del derecho consuetudinario. Cuando surgió la
potestad coactiva de las leyes por encima de las costumbres, la voluntad de los interesados
y los precedentes judiciales, la ley y el derecho siguieron caminos distintos. En Roma, esa
distinción puede hacerse a partir del primer gran código romano, el Corpus Iuris Civilis de
Justiniano, en el año 533, que fue la base del proceso codificador emprendido en el siglo
XIX. En los Estados Unidos, la legislación del Congreso en materias federales está
originando un resultado similar. En un orden jurídico espontáneo se elimina toda
contradicción entre la legislación y el derecho, al eliminar la intromisión de la ley en el
ejercicio de la libertad contractual, tal como veremos a continuación. El contenido de la ley:
leyes positivas y negativas Las normas jurídicas pueden ser clasificadas en positivas o
negativas, de acuerdo con su finalidad. Aquellas que tienen por objeto imponer la
realización de una conducta determinada, aun en contra de la voluntad del sujeto actuante,
son normas de contenido positivo. Las normas negativas, en cambio, son las que “más que
prescribir, prohíben determinados actos; que pretenden proteger unos marcos específicos
dentro de los cuales el individuo seguirá siendo libre de actuar como mejor le parezca
(...)3 . Las leyes positivas indican lo que se debe hacer obligatoriamente. Las negativas
indican lo que no se debe hacer. Un orden espontáneo se organiza sobre la base de normas
de contenido negativo, que al prohibir la violación de los derechos, permite que la sociedad
se organice siguiendo las decisiones individuales de sus integrantes. Los pensadores de la
escuela escocesa, que dieron gran impulso a la teoría del orden espontáneo durante el siglo
XVIII, remarcaron suficientemente el carácter negativo que debían tener las normas de
organización social. Así, Adam Smith sostuvo: “La sabiduría de cada estado o comunidad
intenta, en la medida de lo posible, aplicar la fuerza de la sociedad para impedir que
quienes están sujetos a su autoridad incidan o perturben la felicidad y bienestar de los
demás. Las reglas establecidas con ese objeto constituyen el derecho civil y criminal de
cada estado o nación”4 . En relación con la justicia, decía Adam Smith:
