ALGUN.

AS C·ONSIDERACIONES SOBRE
[Link] TESTAMENTARIAS
HASTA Y [Link]·E DIA CIERTO.

Luis Gabriel• Botero Peróe.z.

La mayor dificultad que se encuentra en el estudio del Libro 111

del Código Civil "De les Sucesiones Por Causa de Muerte y de las Do­
naciones Entre Vivos" consiste en lograr la necesaria correspondencia
y armonio con el resto de las disposiciones del Estatuto Civil, si se tie­
ne en cuenta que está íntimamente ·ligado con los otros libros del Có­
digo puesto que en él se reglamenta uno de los modos de adquirir la
propiedad y los derechos reales. Lo sucesión por causa de muerte -

(art. 673), materia propia del Libro 11 y una de los fuentes de las obl i­
gociones - la aceptación de una herencia o legado - (ort. 1494)
objeto del Libro IV de .!a misma obra, y además, una de sus ramos,
!a sucesión intestada y gran parte de la testada "las asignaciones for­
zosos", se basan fundamentalmente en el parentesco, tema del Libro l.

Atribuíble a la diversidad de influencias que tuvo Bello en la

composición del Código Civil.. se encuentran des(]rmoníos entre los
principios generales de las obligaciones y las normas sobr·e los modos
de adquirir el dominio, con disposiciones específicos del trotado de
las sucesiones, los que deben disiparse mediante la aplicación de los
métodos de interpretación previstos por la .Jey (Cap. IV del título pre­
liminar) y de las reglas de la hermenéutica, para encontrar que las
:eyes integren un sistema dentro del cual se halle solución aún para
los casos no previstos en ellas y para los aparentes incongruenci¡as
entre unos preceptos y otros.

Las obligaciones pueden ser puras y simples o tener modali­

dades que son: !a condición, el ¡:;'azo y el modo. Estos elementos acci­
dentales pueden afectar tonto o las que s·urgen por acto entre vivos

8
como a las que tienen su origen en la sucesión por causa de muerte.
Los efectos de estas moda·l idades están regulados en el tratado de las
obLg·:Jciones y en el trotado de los sucesiones, y, precisamente en
los asignaciones sometidas a plazo y en las obligaciones con lo ;mismo
modalidad provenientes de actos entre vivos, existen desarmon:as que
deben solucionor· se de manero ta l, que los obligaciones tengan un mis­
mo régimen, y que só!o existan las diferencias que expresamente la ley
establezco por ·rozón de las distintas fuentes.

El objeto de este escrito es deteryninar el alcance de los artícu­

los 1142 (1) y 1145 (2) sobre asignaciones testamentarias hosto y
desde día cierto, es decir, los sometidas o plazo suspensivo y extintivo
o final, los cuales se encuentran en aparente contradicción con las
normas del Título V del Libro IV sobre obligaciones a plazo.

Son e lementos necesa·rios para fija·r el akance de las normas

en estudio ana lizar dos aspectos de las mismas: Primero, lo natura­
leza de las disposiciones sobre "asignaciones restamentorias a db"
(Capítulo 111, Título IV del Libro liD, examia n r si su vigencia- es pre·
volente sobre .fas normas sobre "obligaciones a plazo" (Título V del
Ubro IV) o por el contrario, si su naturaleza. es inrerpretativa o su­
pletiva del alcance de las mismas, y Segundo, estudiar la diferente
situación jurCdica que pa!r'OI este efecto ofrecen las asignaciones a
título universal, generadoras del derecho real de herencia y .!as· a tí.
tu!o singular, creadoras de obligaciones de dar y excepcional•mente
de hacer o no haoer y por lo tonto de derechos personales.

Es indiscutible que asignaciones testamentarias desde o hasta

día cierto cualquiera que sea su especie, determinado o indetermino-

(1) "1142. La asignación desde día cierto y determinado, da al asignatario,

desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asig­
nada, y et derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla
antes que llegue el día.
Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario
en ese día, se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales".
(2) "1145. La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, consttiuye
un usufructo a favor del asignatario.
La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de
muerte, y termina, como el usufructo,. por la llegada del día y por la muerte
natural del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación no podrá durar más de treinta
años". - Subrayas fuera del texto. -

9
do, son. asignaciones o plazo, puesto que ·lo diferencio esencial en'tlre
éste y la condición radico precisamente en la certidumbre. La condi­
ción es inc'erto y el plazo cierto. Excepcionalmente, el legislador trans­
forma eventos ciertos en condiciones, en el caso de los días ciertos
indeterminados (art. 1143), •pero poro hacerlo les agrego por su minis­
terio un elemento de incertidumbre: la existencia del asignatorio el
día previsto por el testodor.

Por di·sposición expreso de lo ley, las asignaciones testomen­

f1ar. ias o plazo se deben sujetar a los reglas dados en el Título de "las
obligaciones o plozo" con los "explicaciones que siguen" (art. 1138
(1), es decir que los nonmas ·sobre osignóciones testamentarias o día
tienen el carácter de normas explicativos de los preceptos del Libro IV
sobre obligaciones a térmi•no. De lo onteríor se colige que, en este pun­
to. tienen aplicación preferente las normas del trotado de las oblig-a­
cionse sobre las del tratado de las sucesiones, puesto que éstos tienen
el ca·rácter de explicativos de las primeras.

No desvirtúa esto naturaleza subsidiaria lo circunsto·ncio de

que el a-rtículo 1555 (1) hablando sobre convenciones a día, remita
al tratado de !os ·sucesiones, porque ha de entenderse que éstos se apli­
can en lo que no pugnen con la naturaleza de los obligaciones, es
decir derechos personales, porque sería criterio errado de interpreta­
ción aplicar Htel'almente a los créditos preceptos que regulan también
derechos reales, que con éstos son o pueden ser compatibles y que con
aquéllos no lo serían porque vulnerarían sustoncial.-nente su esencia.

Los asignaciones por co·usa de muerte son de dos clases: o tí­

tulo universal y a título singu�ar. Los primeros p ueden ser ab-intestato
o testamentarias, los segundas son siempre testamentarias, se distin-

(1) "1138. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos

o días, de que dependa el goce actual o la extinción de un d-erecho; y se
sufetarán entonces a las reglas dadas en el títu!o De las Obligaciones a
Plazo, con las explicaciones que siguen". (Subrayas fuéra del texto).
(1) "1155. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que
se les llame, y aunque en el testamento se les califiq
· ue de legatarios, son
herederos, representan a la persona del testador para sucederle en todos
sus. derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es.
a las que constituyen por el testamento mismo, ·y que no se imponen a
determinadas personas".

10
guen fundamentalmente en que las universales conceden vocac 1 0n o
la totalidad o una parte de la herencia, los asignatorios suceden al
causante en sus dere<: hos y obligaciones transmisibles (orts. 1155 y
1008) {2) y adquieren desde el momento de .Jo delación el derecho ·real
de herencia, el cual está garantizado por lo: acción de petición de he­
·rencia que ·por su na turaleza de acción real se tiene sin respecto a
persona de termina da y equivale en este derecho a lo que respecto de
les otros derechos reales es la acción reivindicatoria (art. 948) (3). Las
a t ítulo singular o ·legados generan créditos testomenrtorios en los cua­
les el acreedor es el legatario y el deud or es el heredero o lo persdno
o quien expresamente el causante haya impuesto esta carga. El objeto
puede consistir en dar un cuer;po cierto o un género y excepcionalmen·
te en hacer o no hacer algo. Como crédito e·l legado no concede acción
r ea l •alguna, sino acción: pe rso na l, es dec ir c ontra persona' determina­
da que por un hec1ho suyo_. la aceptación de la herencia o l·egad · o, ad­
quirió lo obligacióln de dar, hacer o no hacer. El Código en diversos
apartes confirma este criterio, en el sentido de que el legatario es
siempre oc · reedo-r, .Jo cual se aplica, en nuestro concepto, también a
los legatorios de cuerpo cie·rto (arts. 117 6, 1193, inc. 19, 1395 inc. 19,
·

1431, 1433) (1). En cambio, en ningún texto afir · ma: ni expresa ni tá ­

citamente ·que este legatario, de cuerpo cierto, adquiere el d ominio

desde el momento de la delación de lo asignación. Lo que de otra po rte ,

(2) "1008. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título sin­
gular.
El título es universal cuando se sucede al di·funto en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio, quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indetermina­
das de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, cua­
renta hectolitros de trigo".
(3) "948. Los otros derechos reales. pueden reivindicarse como el dominio.
excepto el derecho de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata
en el Libro 39".
(1) "1176. La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo
de la muerte del testador, comprendiendo los utensiilos necesarios p
: ara su
. uso, y que existan con ella".
"1193. Por la destrucción de la especielegada se extingue la obligación de
pagar el legado".
"1395. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, y durante
la indivisión, se dividirán del modo siguiente:
1<? Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones

11
es per
. fectomente lógico en nuestro ·sistema sobre títulos y modos de
adquirir el dominio y los derechos reales.
En el Derecho Romano existieron dos clases principales de le­
godos: "Legados per Vindicationem" y ''Legados per Domnationem".
En los primeros, el testador daba al lega·tario una cosa dela cual era
propietario y éste la tenía por suya desde el momento de la adición
de la asignación, podí10 ejercitar la reivindicación, era dueño. En estos
legados, el legatario derivaba su derecho del causante y no del here­
dero su continuador jurídico. En los segundos, "per damnationem",
se imponía ol heredero la obligación de realizar un hecho: traditar
la cosa legada; lo cual podía ser ajena y para cuyo ejercicio el lega­
tario debía ejercitar acción personal. En nuestro derecho, no hay dis­
ti•nción entre los diversos legados. Todos dentro de la estructuro ro­
mana pueden ser clasificados de "legados per domnationem" puesto
que todos los asignatorios a título singular son denominados "acreedo­
res testamentarios", todos los ·legados deben "pagarse", todos tienen
una mismo esencia de créditos y por lo tanto una sola debe ser su ac'­
ción -acción persona·l -.
En el derecho civil francés existen la·s dos clases de legados
principales del derecho ·romano, en efecto, el legado de cuerpo cierto,
que siempre tiene que ser de cosa propia, concede al legatario "un de­
recho o la cosa legado" (art. 1014 C. C. F.) (1), (2), "Legado per Vin-

de ellas desde el momento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación

haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos
casos no se deberán los frutos, sino desde ese día o desde el cumplimien­
to de la condición, a menos que el testador haya expresamente ordenado
otra cosa.
"1431. No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pa­
gará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados
los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.
"1433. No habiendo en la sucesión para el pago de todos los legados, se
rebajarán a prorrata". (Subrayas fuéra del texto) .
(1) ".Art. 1014. Tout legs pur et simple donnera au légataire, du jour du décés
du testateur, un droit a la chose léguée, droit transmissible a ses héritiers
ou ayants cause.
Neanmoins le légataire particulier ne ipourra se mettre en possession de
la chose léguée, ni en prétendre les fruits ou intérets, qu'a compter du
jour de sa demande en délivrance, fol'mée suivant 1 ordre établi par "article
1011, ou jour auquel cette délivrance lui aurait été volontairement con­
sentie".
(2) Debe entenderse que la expresión "Derecho a la Cosa" tiene el sentido
de "Derecho en la Cosa" de nuestra terminología, en razón de que el
legado confiere un derecho real al a signatario.

12
dicctionem11, que no existe en nuestro reg1men .legal, y un crédito
contra !os herederos o legctorios por los legados de género "Legado
per damnctionem" similar e nuestro Derecho Civil.

Como consecuencia de lo anterior es posible afirmar, que en el

Derecho Civil Colombiano, el legatario no [Link] acción reivindicatorio,
sino que, siempre debe, poro el ejercicio de sus derechos, ejercitar acción
personal contra el o los deudores testamentc·rios po·ra que se le pague
el objeto de su legado. Sostener lo contrario implica quebrar nuestro
sistema sobre título y modos de adquirir el dominio y los demás dere­
chos reales poro acercarlo al sistema francés_. sustancialmente distinto
al nuestro en esta materia. En .el legado como en todos los derechos per·
soncles que [Link] por objeto una obligo
· óón de dar, el acreedor, le­
gatario en este coso, sólo adquiere la propiedad de ·la coso debida
cuando en virtud del crédito se le hace tradición de la misma. Por esto
puede ·[Link] válido en nuestro derecho el legado de coso ajena y por ser
un sistema sustoncialmente opuesto es, en principio, nulo en Francia.
(Art. 1021 C. C. F.) (1). Es posible que quienes han sostenido que en
nuestro derecho .el legatario de cuerpo cierto tiene acción de dominio
.lo hoyan hecho por la influencia de lo doctrina francesa, sin tener en
cuenta l·os diferencios que existen entre los dos regímenes en lo ati­
nente a la naturaleza. del legado, que es !ógica [Link] de la dis­
paridad de [Link] en los imodos de adquirir lo propiedad.

Los artículos 1142 y 1145 del Código Civi.l disponen que las
asignaciones sometidas a plazo suspensivo dan al asignatorio desde
el momento de lo muerte del testador 111a propiedad" -derecho real
-de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla, pero

Planlol en su obra "TRAITE ELEMENTAIRE DE DROIT CIVIL", Tomo 111,

pág. 7 1 1, edición de 1924 textualmente expone: "Siempre que el obieto
del legado es la propiedad de una cosa detenminada o un derecho real
sobre una cosa, la transmisión de la propiedad o la creación del derecho
real se opera inmediatamente y de pleno derecho al deceso del testador,
salvo el efecto de las condiciones suspensivas, cuando existen, y bajo
reserva de la aceptación del legatario. El beneficiario del legado posee
entonces la reivindicación o la acción confesoria, según la naturaleza de
su derecho'·.En el mismo sentido exponen Colín et Ca:pitant en su "COURS
ELEMENTAIRE DE DROIT CIVIL FRANCAISE", Tomo 111, pág. 898 y s.s.,
edición Dalloz de 1925.
(1) "Art. 1021. Lorsque le testateur aura légué la chose d'autrui le legs sera
nul, soit que le testateur ait connu au non qu'elle ne lui appertenait pas".

13
no e.l de reclamarlo antes de que llegue el dio, y que, las sometidas a
plazo extintivo o final conf:erén al asignatorio "el usufructo" - de­
recho real - de l·a cosa asignada· desde el mismo momento.

El simple cote·jo de las normas coloca a la vista l·a incongruen­

cia de .)as mismas, porque la locución "lo propiedad" comprende el
usufructo unido a lo nudo propiedad (art. 669) (2), de donde no sea
posible que una persona tengo la calidad de usufructuario y otra si­
multáneamente lo de propietario pleno.
La racional interpretación de las normas debe ser que el asigno­
torio desde día cierto y deterlminodo tiene !a nudo· propiedad desde el
momento de la delación y que el asignatorio hasta ei mismo día, tiene si­
multáneamente el usufructo. Pero ésto que es aplicable a las asigna­
ciones a título universal que como se vió, confieren al asignatorio el
derecho real de herencia, que se adquieren por la sucesión por causa
de m uerte como modo de adquirir el dominio y los demás de·rechos
reales, no es jurídicamente aceptable en lo que se refiere a ·las asig­
naciones a título singular, que generan derechos personales, y en las
cuales el legatario sólo adquiere el dominio en el momento y por lo
tradición. En Fronda sí podrá ser aplicable paro ambas clases de asig­
naciones, por lo que •atrás se e�puso.

El plazo o diferencia de la. condición no suspende el nacimien­

to del derecho sino su exigibilidad. "El plazo es la época que se fija
para el cumplimi·ento de la obligación" (art. 1551). En las obligaciones
a plazo el acreedor es titul•ar de un derecho personal cesible y trans­
misible por c·ausa de muerte,. pero no es dueño del objeto de lo obliga­
gación hasta el momento de la tradición. Las normas de los [Link]ículos
1142 y 1145 en cuanto confieren al asignatorio o título singu·IQr a pla­
zo suspensivo "lo propiedad" o "nudo propiedad" según lo antes di­
cho, contrarían sustancialmente nuestro sistema sobre obligaciones a
p1azo y en cuanto confieren al deudor testamentario ún-icamente el
·usufructo, también lo vulneran sustancialmente, porque en el régimen
general de l·as obligaciones el deudor a plazo conserva los derechos
reales que teng·a sobre lo cosa debida. hasta el momento de la tradi-

(2) " 669. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda pro­
piedad".

14
ción, y el acreedor bajo la mismo modalidad no tiene ningún derecho
real sobre la cosa hasta el mismo momento.

Distinta sería la solución en un sistema jurídico como el fran­

cés en el cual, el título, las obligaciones pueden genemr la propiedad
en el acreedor. "La propiedad de los bienes se adquiere y se transmite
por la sucesión, por la donación entre vivos o testamentaria y por el
efecto de las obligaciones11 (art. 711 C. C. F. ).

Posiblemente ·la influencia. de esta fuente material de nuestro

código, el derecho napoleónico, sea la explicación de que no haya he­
cho distinción alguna entre asignaciones a título universal y a título
singular a este �respecto.

Con base en lo que antes se había escrito, en el sentido de que

las normas sobre asignaciones testamenta·rias a plazo no tienen vigor
para modificar el régimen de las obligaciones a término, puesto que
sólo son explicativas de las mismas, es forzoso concluír que no deben
aplicarse a las asiga
n ciones a ·título singular, sino solamente a las a
título universal con las consecuencias que de hacerlo se derivan.

A manera de conclusión se puede afirmar:

a) - El legatario a plazo suspensivo adqu:ere desde el mo­

mento de la muerte del causante, delación de ·la asignación, su cré­
dito testamentario y el derecho de enajenarlo y transmitirlo pero no
el de reclamar· el objeto de él antes de que ·lleg·ue el día; pero este le­
gatario no adquiere ni la propiedad ni l·a nudo propiedad desde ese
momento sino que se hace dueño cuando el deudor testamentario le
haga tradición de la coso legada.

b) - El deudor testamentario cuando es heredero, se hace,

desde el momento de la delación de la asignación, dueño de la cosa
legada si pertenecía al ca·usante, y no únicamente usufructuario, y
dejará de serlo cuando la tradite al ·legatmio.

e) - Al contrario, el heredero sometido a plazo suspensivo

adquiere la nudo propiedad sobre la herencia desde el momento de la
muerte del causante y el derecho de enajenarla y transmitida y sólo
se consolidará con el usufructo al cumplimiento del término, o antes,
si ocurren los eventos previstos por la ley para la terminac:ón antici­
pada del usufructo.

15
 d) - El heredero sometido a pl·azo extintivo o final gozará del
usufructo de la herencia hasta el término fijado por el testador, o has­
ta antes, en las )mismas circunstancias de terminación anticipado de
usufructo, y también el derecho de cederlo, pero no el de tmnsmitirlo
por causa de muerte (ar• ts. 865 y 832). (1).

Si el asignato·rio o título universal baj o plazo extintivo fallece

antes de lo llegada del mismo, nada transmite o sus 'herederos y se
consolido anticipadamente el usufructo con la. nudo propiedad, aún
contra la voluntad del testador, ·porque es precepto de orden p úblico
lo intrarismisibilidod del usufr·ucto y además está prohibido expresa­
mente por lo ley que ·se establezcan varios usu fructos sucesivos (O!rt.
828) (2). Si el deudor testomentar· io fallece antes de plazo establecido
por el testador, no por eso se hace exigible el legado, •porque éste se
rige por el régimen general de las obligaciones, en el cual, el trato­
miento juríidico de los obligaciones a plazo es distinto al del tratado
de los sucesiones respecto o las asignaciones o título universal. El
acreedor no es nudo propieto•rio, ni tampoco el deudor es usufructua­
rio, y por lo tonto las normas sobre usu fr ucto no ·les son aplicables.

(1) "865. El usufructo se extingue también,:

or la muerte natural del usufructuario, aunque ocurra antes del día o co'l­
dición prefijados para su terminación.
Por la resolución del derecho del constituyente, corno cuando se ha cons­
tituído sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución.
Por la consolidación del usufructo con la propiedad.
Por prescripción.
Por la renuncia del usufructuario.
"832. aL nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y trans­
mitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o ab-intestato".
(2) "Se prohibe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se conside­
rarán como sustitutos, para el caso de faltar los anteriores, antes de defe­
rirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no du­
rará sino por el tiempo que le estuviere designado".

16