CUESTIONARIO DERECHO NOTARIAL

1. PRINCIPIOS DEL DER. NOTARIAL

Los principios, dentro de una rama jurídica, son estimados como los aspectos doctrinarios y
filosóficos, fundamentales y necesarios de observar, que constituyen guía en los diferentes ámbitos
de aplicación y elaboración del derecho. El Derecho Notarial, atendiendo a su naturaleza, es decir,
como derecho adjetivo y de orden público, cuyo objetivo es la elaboración del instrumento público,
necesita de tales principios.

Sin embargo, es de tomar en cuenta que el apegamiento incondicional a los principios, como ha dicho
Bernardo Pérez Fernández del Castillo, tiende a que estos se vuelvan encasilladores, es decir,
limitantes y restrictivos. Con las reservas del caso, se pueden mencionar los siguientes principios
dentro del Derecho Notarial, en el entendido de que la enumeración que se hace no es exhaustiva ni
limitante:

a) Forma. Cuando se planteó el tema de la definición del Derecho Notarial, se dijo, citando a Ríos
Helling, que trata sobre la forma de la forma. El Derecho Notarial supone el cumplimiento de las
formalidades establecidas en la ley, a efecto de darle plena validez al acto autorizado por un
Notario. La inconsistencia en el cumplimiento de la forma, conlleva la posibilidad de nulidad del
acto, sea de manera absoluta o relativa. Por tanto, uno de los principios inherentes al Derecho
Notarial es el de la forma, pues si esta no se cumple, o se cumple de manera imperfecta, se pone
en riesgo la efectividad y validez del instrumento autorizado por el Notario, lo cual,
evidentemente, comporta la posibilidad de que se le deduzcan responsabilidades al profesional y
se dañe al cliente que ha buscado la seguridad jurídica. El Código de Notariado establece, por
ejemplo, cuáles son los requisitos formales para los instrumentos protocolares y extraprotocolares,
es decir, los que van dentro y fuera del protocolo.
b) Inmediación. La inmediación, como principio, aplica en diferentes ramas del Derecho, como por
ejemplo en el Derecho Procesal, en donde se establece que el juez debe cumplir con ella (lo cual
muchas veces queda en un mero deseo legal). En el Derecho Notarial la inmediación establece la
obligación que tiene el Notario de conocer por sí mismo las manifestaciones de voluntad de las
partes, los requirentes y así, con base en esa corroboración de voluntad y actuaciones de los
comparecientes, hacer constar el acto o contrato del cual dará fe o autorizará.
c) Rogación. La intervención del Notario nunca puede darse de oficio, sino que debe realizarse con
base en la solicitud para que lo haga de las personas particulares, o autoridad competente, para
que preste sus servicios profesionales. Este principio de las actuaciones notariales, que la
diferencian de las jurisdiccionales en donde puede existir la actuación de oficio, son parte también
de la característica de que el derecho notarial ocurre dentro de la fase normal del derecho, es decir,
ocurre con base en el acuerdo de las partes, quienes de manera libre y sin existir coacción alguna,
deciden valerse del Derecho Notarial para formalizar sus negocios jurídicos.
d) Consentimiento. Una nota especial del negocio jurídico en general, se refiere al consentimiento.
En particular en su forma más desarrollada, que es el contrato. Esta también es una nota distintiva,
al punto de constituirse en principio, dentro del Derecho Notarial. Si no existe el consentimiento,
no puede darse la función notarial, debido a que entonces existiría Litis y, por tanto, deberá
dilucidarse la controversia ante órgano jurisdiccional competente. El Notario únicamente puede
actuar cuando existe avenimiento de las partes en el objetivo y propósito del negocio jurídico o
del acto para el cual se requiere su intervención. El consentimiento, en términos generales, se
manifiesta en el contenido del instrumento que autorice el Notario, en el cual consta la voluntad
 de las partes, la cual es ratificada a través de la firma del mismo, como ocurre por ejemplo en las
escrituras matrices (o públicas). Asimismo, dentro de otras funciones que cumple el Notario, en
los asuntos de jurisdicción voluntaria, el consentimiento es fundamental para que puedan
tramitarse los mismos ante Notario; en el momento en que exista oposición, es decir, ausencia de
consentimiento por los sujetos requirentes o por tercero, el asunto se torna litigioso y deberá ser
un juez quien resuelva lo que en derecho corresponde.
e) Seguridad jurídica. Desde el punto de vista de los particulares, la función notarial se justifica
por la certeza y seguridad de que provee. Los instrumentos autorizados por Notario hacen fe y
producen plena prueba, como lo establece el artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil.
El Estado ha instituido la función notarial precisamente para proveer de esa certeza y seguridad a
los negocios jurídicos en donde intervenga el Notario, para asegurar las relaciones entre
particulares, proveyéndoles de credibilidad entre las partes y frente a todos (erga omnes).
f) Autenticación. La credibilidad que legalmente se reconoce a los instrumentos autorizados por
Notario, tiene por fundamento la función reconocida por el Estado al Notario de que “autentique”,
mediante su firma y sello, los documentos que autorice. Mediante la firma y el sello se establece
que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario.
g) Publicidad. Un principio registral básico, que interesa desde el punto de vista legal, consiste en
que las inscripciones que se realice en los registros son el medio de asegurar la publicidad, es
decir, el conocimiento a la sociedad sobre los actos que realicen las personas cuyas implicaciones
sean legales, en particular sobre aspectos relacionados con todo tipo de negocios jurídicos. El
protocolo notarial, desde ese punto de vista, representa un registro público, en el cual queda
constancia escrita sobre los instrumentos que autoriza el Notario. A través de ese registro notarial,
así como con los testimonios especiales que remite al Archivo General de Protocolos, se cumple
con la condición necesaria para dar publicidad a los instrumentos autorizados por el Notario, lo
que se cumple cuando una persona interesada solicita la reproducción del instrumento. Dentro de
las obligaciones del Notario, la ley prevé, en el artículo 73 del Código de Notariado, que dicho
profesional está obligado a expedir testimonio o copia simple legalizada a los otorgantes,
herederos o cesionarios o a cualquier persona que lo solicite. Si el Notario se negare a ello, el
interesado podrá acudir ante juez competente para que se le proporcione el testimonio (copia del
instrumento contenido en el protocolo). Alternativamente, también el artículo 68 del Código de
Notariado, establece que el director del Archivo General de Protocolos extenderá los testimonios
de los instrumentos públicos contenidos en los protocolos existentes en dicho archivo, a solicitud
verbal de cualquier persona, o el secretario de la Corte Suprema de Justicia o el Notario que el
Presidente del Organismo Judicial designe. La excepción a esta regla, se refiere a los actos de
última voluntad, es decir, para los testamentos o donaciones por causa de muerte, en tanto viva el
otorgante (artículo 75 del Código de Notariado).
h) Unidad del acto. Un aspecto fundamental para evitar la posibilidad de que se use de manera
indebida la función notarial, o que esta sea sorprendida en forma alguna, consiste en que las
autorizaciones y actuaciones en que intervenga el Notario, deben realizarse en un acto, evento o
suceso que tenga continuidad, desde que este se inicia hasta su conclusión. Así, las partes deberán
concurrir, por ejemplo, al otorgamiento de un contrato, ambas a la vez con el Notario, y se
procederá al faccionamiento de la escritura con base en la voluntad manifiesta de las partes. La
unidad del acto, así, busca asegurar el avenimiento de las partes y la seguridad jurídica de las
autorizaciones notariales, evitando toda posibilidad de falsedad, cambio de voluntad de las partes
o algún tipo de fraude, de manera tal que el instrumento esté revestido de certeza sobre las
manifestaciones de voluntad y los hechos que se evidencian en el mismo.
i) Permanencia. La permanencia de los instrumentos autorizados por el Notario, constituyen uno
de los fines de la función que realiza y, por ende, del Derecho Notarial. A diferencia de los
 documentos privados, el instrumento público que obra en el protocolo, debe estar garantizado de
que permanecerá en el tiempo y que podrá reproducirse cuando las circunstancias y necesidades
legales así lo requieran. La permanencia de los instrumentos se asegura por medio del protocolo,
el cual, como registro público, asegura que los documentos perdurarán en el tiempo, inclusive más
allá de la vida del Notario que los autoriza. El sistema necesario para asegurar la permanencia, se
logra a través del protocolo y de la remisión de las copias de los instrumentos autorizados al
director del Archivo General de Protocolos (testimonios especiales) y las que se proveen a los
interesados (testimonios).
j) Extraneidad. Este principio tiene como sustento la prohibición legal, establecida en el artículo
77 numeral 1 del Código de Notariado, de que el Notario autorice actos y contratos en los que él
sea parte, o bien, alguno de sus parientes, en los grados reconocidos por la ley. Con ello se evita
la posibilidad de cualquier mal uso que podría darse a la fe pública, a través de la prohibición de
que se autoricen actos o contratos en que exista manifiesto interés por parte del fedatario. En todo
caso, como es lógico suponer, el Notario y sus parientes podrán acudir ante otro Notario para que
autorice los mismos, pero con la garantía de que no existe posibilidad de que se desvirtúe la
función notarial mediante la existencia de intereses de índoles personal.

2. DEFINICIONES

Cualquier definición que pueda dase sobre una disciplina, ciencia o rama del conocimiento resulta insuficiente
para transmitir, a cabalidad, cuál es su verdadero sentido. Quizá lo más lógico sería primero conocer todos sus
elementos, formarse una idea del todo y posteriormente elaborar una definición analítica y comprensiva de lo
que se ha aprendido sobre el particular. Es decir, nos inclinamos por una definición deductiva.

No obstante lo anterior, con las reservas del caso, tradicionalmente se acostumbra iniciar el estudio de una
disciplina a partir de una definición, para posteriormente adentrarse paulatinamente en el conocimiento detallado,
la cual se torna objeto de memorización y dolor de cabeza para el estudiante. En este sentido, nuestro propósito
no es abrumar al lector con múltiples definiciones o conceptos que intentan definir el Derecho Notarial. Nos
valdremos únicamente de dos definiciones, sobre el Derecho Notarial: una, tradicional dentro del ámbito nacional;
y otra, más próxima y moderna a la fácil comprensión del verdadero objeto de esta disciplina jurídica.

La definición tradicional ya en Guatemala que se presenta, sin menoscabar en absoluto su valor doctrinario,
pertenece al notable investigador Oscar Salas, quien define el Derecho Notarial en los siguientes términos:

“El derecho Notarial puede ser definido como el conjunto de doctrinas y normas jurídicas que regulan la
organización del notariado, la función notarial y la teoría formal del instrumento público”.

Otra definición de Derecho Notarial, es la provista por Jorge Ríos Helling:

“Podemo definir al derecho notarial como aquella rama autónoma del derecho público que se encarga de
estudiar la institución del notariado y la teoría general del instrumento público notarial”.

Esta definición contrasta con la primera, en cuanto a que de manera plena reconoce al Derecho Notarial como
una rama del Derecho Público, opinión que compartimos debido a que, en todo momento, el Estado mantiene el
pleno control sobre la institución del notariado debido a la trascendencia jurídica que la misma supone. El Notario
actúa por delegación del Estado, quien es el que autoriza para ejercer la profesión y la encomienda de la fe pública
a las actuaciones que realice, imponiendo el deber a la sociedad de darle la credibilidad a la función notarial por
la autorización recibida. Por aparte, esta definición tiene la virtud de señalar la institucionalidad del Derecho
Notarial, es decir, resalta la importancia y trascendencia social del quehacer notarial para la sociedad, al punto de
normarlo, vigilarlo y mantener un control constante para que cumpla con los objetivos que el Estado y la sociedad
le han encomendado, no pudiendo dejarlo al libre albedrío de los particulares. Por último, la definición de Díaz
Helling trata sobre la teoría general del instrumento público notarial, con lo cual se evidencia la importancia
científica y doctrinaria del instrumento público notarial, como un elemento dinámico y en evolución, en constante
desarrollo para dar respuesta a las necesidades sociales, en la conjugación de intereses privados y estatales.

Con base en ambas definiciones, creemos que es posible comprender, en una primera aproximación, cuál es el
contenido del Derecho Notarial y su importancia jurídica.

3. SISTEMAS NOTARIALES

Comencemos por comprender qué es un sistema, para el efecto resulta oportuna la siguiente definición de Juan
Palomar de Miguel: Sistema. (latín sistema, y este del griero sistema). m. Conjunto ordenado de principios o
reglas acerca de una materia enlazados entre sí. // Conjunto de cosas que, ordenadamente relacionados entre sí,
contribuyen a determinado objeto.

Un sistema notarial, por tanto, significa el conjunto de principios y reglas que, armonizados entre sí, permiten
cumplir con la función notarial, es decir, con el quehacer del Notario.

Existen diferentes sistemas notariales, pero los que, por su importancia y trascendencia, se estudian de manera
convencional son el Sistema del Notariado Latino y el Sistema del Notariado Sajón. Ambos, atendiendo a sus
características, como se verá inmediatamente, difieren en la forma, requisitos y contenido necesario para cumplir
con la función notarial.

Dependiendo de cuál sea el sistema al que la legislación nacional propende de una manera más directa, se
caracteriza al ordenamiento jurídico de un determinado diciendo que pertenece o no a un determinado sistema
notarial.

 Sistema del Notariado Latino

Dentro del conjunto de sistemas notariales, se puede caracterizar al del notariado latino como aquel que, con base
en la influencia ejercida por el Derecho Romano, se fundamente en la aplicación del derecho escrito, en
contraposición al derecho consuetudinario. Adicionalmente, como característica de los países que han estado bajo
la influencia del Derecho Romano, es decir, del Ius Comune, para el ejercicio de la profesión, tanto de Abogado
como de Notariado, es requisito haber estudiado en la universidad para obtener el correspondiente grado
académico.

De acuerdo con Jorge Ríos Helling, las características del Notario Latino son las siguiente:

1) Es un asesor de las partes.

2) Interpreta la voluntad de las partes.
3) Redacta, lee y explica el documento.
4) Autoriza el instrumento imprimiéndolo al acto el reconocimiento del Estado.
5) Conserva el instrumento.
6) Reproduce el instrumento.
7) Su cargo es por tiempo indefinido.
Para comprender estas características de la función del Notario dentro del Sistema Latino, debemos partir que
únicamente pueden ejercer la profesión de Notario las personas que han estudiado, a Nivel universitario, y
obtenido el título de grado correspondiente. En Guatemala y Centroamérica, a diferencia de otros países, el
profesional del Derecho obtiene simultáneamente el título de Abogado y Notario, en el grado de licenciatura.

Con base en el título universitario que respalda al Notario guatemalteco, y como conocedor del Derecho, está en
la capacidad de cumplir la función asesora frente a los clientes que solicitan sus servicios, brindándoles la
orientación legal-técnica del caso para el perfeccionamiento legal y formal del acto o contrato que deseen les
autorice el Notario.

El Notario, con base en la información que recibe de las partes, está en la capacidad de adecuar esa voluntad con
las correspondientes figuras legales y formales correspondientes que, en respecto del orden jurídico vigente, se
adecúen de mejor forma a lo que interesa a esa voluntad negocial que manifiestan frente al Notario.

El escribano, una vez informado acerca de la naturaleza y fines que persiguen las partes, establece cuál es la figura
jurídica precisa que mejor responde a los interese de las partes, para lo cual redacta el documento del caso, el cual
refleja esa voluntad de los clientes. Para corroborar la correspondencia entre el instrumento redactado y la
voluntad de las partes, el Notario procede a dar lectura y a explicar, de manera exhaustiva, los alcances legales
que tiene el instrumento.

Una vez cumplido con lo anterior, y habiendo quedado despejado cualquier duda, el Notario puede autorizar el
instrumento, con base en el reconocimiento de la fe pública que ostenta y que le ha sido otorgada por el Estado.

Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas notariales, el Notario Latino conserva el original
del instrumento autorizado, al menos de los instrumentos que forman parte del protocolo a su cargo. Por tanto, a
las partes, como prueba documental fehaciente y legal, el Notario únicamente puede entregar copias de esos
instrumentos públicos originales, a los cuales se le denomina testimonios. En tal sentido, no resulta extraño
cuando por primera vez se requieren los servicios profesionales de un Notario la extrañeza por parte del cliente
al percatarse que el documento original queda en poder del profesional y que él después de cubrir los gastos y
honorarios, únicamente se le hace la entrega de una “copia”.

El cargo del Notario Latino, a diferencia de lo que sucede en otros sistemas notariales, no tiene prevista una
limitación para su ejercicio. El Notario, una vez se encuentra habilitado para el ejercicio, no está prevista
restricción alguna en cuanto al tiempo que podrá ejercer la profesión, salvo casos extraordinarios en los cuales,
por incumplimiento de obligaciones legales o inhabilitación por causas delictivas o interdicción, puede ser
suspendido del ejercicio de su profesión.

Otro aspecto importante de mencionar con respecto al sistema del notariado latino se refiere al número de notarías
que pueden funcionar, de acuerdo a la autorización estatal correspondiente. El número de notarías, de esa manera,
puede ser limitado o ilimitado. En el caso de que el número de notarías sea limitado, a lo que se le denomina
notariado de número o numerario, ello significa que se establece dentro de las circunscripciones territoriales
preestablecidas un número determinado y máximo de notarios que pueden ejercer dentro de ese ámbito. Esto
sucede, por ejemplo, en México y en Panamá. Para comprender mejor cómo funcionan esta limitación pensemos
en la posibilidad de que en Guatemala, para cada departamento con base en algún criterio como el de población,
se determinará que en el departamento de Quetzaltenango pudieran ejercer únicamente, por decir algo, treinta
notarios. En este caso, el número máximo para este territorio sería de treinta y solamente los autorizados gozarían
del beneficio de la fe pública para autorizar los actos y contratos dentro de esa circunscripción. Ello,
evidentemente, resulta limitativo y podría conllevar desventajas, aunque también algunas ventajas en cuanto
certidumbre y control. Sin embargo, creemos que ello afecta ostensiblemente el ejercicio liberal de la profesión y
la libertad de contratar los servicios para los particulares, así como la concebida afectación a los intereses de los
profesionales que se mantendrían a la espera de una vacante para poder ser autorizados a ejercer, con plena
autorización su profesión.
Por el contrario, cuando no existe restricción en cuanto al número de notarías que pueden funcionar, este sistema
recibe el nombre de notario libre. Este es el que se reconoce en Guatemala y en el resto de países
centroamericanos, por lo que todo notario puede ejercer libremente su profesión dentro de todo el ámbito
territorial de su país. En el caso del Notario guatemalteco, con base en lo establecido en la Ley del Organismo
Judicial, puede ejercer su profesión inclusive en el exterior, cuando se trata de autorizar actos y contratos que
surtirán efecto en el territorio nacional.

 Sistema de Notariado Sajón

El sistema de Notariado Sajón es el que se practica en Inglaterra y en los países que, históricamente, se encontraron
vinculados durante la época colonial al Reino Unido, entre los cuales se puede mencionar a los Estados Unidos
de América, Canadá, entre otros.

Enrique Giménez Arnau indica las siguientes características del Notariado Sajón:

a) No es un funcionario.
b) Únicamente autentica las firmas del documento, no el contenido de este.
c) No existe la obligación de colegiación profesional.

Oscar Salas por su parte, apunta otras características más del Notariado Sajón:

a) El protocolo no existe.
b) El Notario devuelve el (documento) original a los interesados.
c) No requiere de conocimientos jurídicos especiales.

Es más, según este autor “en los bufetes norteamericanos, es usual que las secretarias ejerzan el notariado”.

 Otros sistemas
a) Funcionarios judiciales

En este sistema la función notarial se encuentra encomendada a funcionarios judiciales. Sobre el particular, Oscar
Salas refiere que se utiliza en los estados alemanes de Wuttemberg y Baden. Elementos característicos dentro de
este sistema son los instrumentos así autorizados por estos funcionarios que tienen la connotación de resoluciones
judiciales, por lo que tiene plena validez frente a terceros y autoridad de cosa juzgada, precisamente por poseer
jurisdicción el Notario autorizante.

En el caso de Guatemala existe, dentro del propio Código de Notariado, la previsión de que podrán ejercer el
notariado los jueces de primera instancia, en las cabeceras de su jurisdicción en que no hubiere notario hábil o
habiéndolo, estuviere imposibilitado o se negare a prestar sus servicios (artículo 6, inciso 1). Sin embargo, con
base en prohibición expresa contenida en la Ley del Organismo Judicial, los jueces no pueden ejercer la abogacía
o el notariado (ver el artículo, literal g). adicionalmente, en la actualidad ya no se presenta el caso de que no se
encuentren suficientes notarios ejerciendo dentro de un departamento, no solo en las cabeceras sino incluso en
muchos municipios, en el interior de la república, por lo que la norma ha perdido el sentido que originalmente
pudo haberla justificado.
b) Funcionarios administrativos

En este sistema, la función notarial se encuentra establecida como un servicio que el Estado presta a los
particulares, específicamente por medio del poder ejecutivo, a través de funcionarios. En tal virtud, la
remuneración que tales notarios reciben es de tipo salarial y la cubre directamente el gobierno. La validez que se
le reconoce al instrumento así autorizado por este funcionario es plena y los documentos originales forman parte
de los archivos públicos.

En Guatemala, como es fácil comprobar, existe, a manera de ejemplo de este tipo de prestación del servicio, la
figura del escribano de gobierno, funcionario que depende del Ministerio de Gobernación, y que tiene, como parte
de sus funciones, la responsabilidad de autorizar, como Notario, todos los actos y contratos en los cuales
intervenga el Estado como parte. Sin embargo, es de reconocerlo, en la práctica esta figura de exclusividad en la
autorización de los instrumentos públicos en los que figura el Estado como contratante o parte, ha sido y es
irrespetada pues en muchos casos notarios particulares autorizan dichos instrumentos, cobrando por los servicios
que prestan.

Tanto en el sistema anterior, como en este, lo que se evidencia es una tendencia centralizadora por parte del poder
estatal a no delegar la función notarial, en particular la fe pública, y continuar ejerciéndola, como potestad, de
manera exclusiva, evitando con ello la delegación y recargando a la administración pública con la función notarial.
Ello, evidentemente, conlleva la posibilidad de que la función notarial pueda ralentizarse, es decir, tornarse lenta
y de difícil prestación a los particulares, lo que dificulta la posibilidad de contratación y prestación de la función
notarial a los particulares.

c) El notariado totalitario

Este tipo de sistema notarial, por llamarle de algún modo, estuvo vigente en los antiguos países que pertenecieron
al sistema socialista. Evidentemente, el desarrollo del derecho notarial está asociado a la posibilidad de la libre
contratación y la dinámica mercantil que existe en un sistema económico. Ante una proscripción o marcada
limitación en la libre contratación y la existencia de la propiedad privada, la función notarial, como ejercicio
profesional liberal, pierde sentido, por lo que el Estado retoma la función de una manera limitada para el estrecho
campo que queda para el ejercicio del notariado.

En los antiguos países socialistas, conforme se ha operado la transición, en particular a partir de 1991, y el
correspondiente cambio en el Sistema económico y político la función notarial tiende a resurgir con los rasgos y
características de los países occidentales. Las nuevas características que se perfilan en esos países para el ejercicio
del notariado, se definen en correspondencia a cuál ha sido la tradición jurídica a la que históricamente han estado
vinculados, especialmente la latina o la sajona.

4. DEBERES Y DERECHOS DEL NOTARIO

DEBERES Y RESPONSABILIDADES

Los deberes y obligaciones del Notario deben ser comprendidas como imperativos éticos y morales que, tanto
en el orden de motivación personal como por el servicio que presta a los clientes, se espera que cumpla en el
desempeño de su función como profesional.

La particular función del Notario y en atención a la índole de la actividad que le ha sido encomendada por el
Estado, debe realizarse por el supuesto determinados requisitos conductuales y actitudes mínimas de
honorabilidad y congruencia con su función de servicio.
En este punto de la exposición, creemos oportuno seguir al autor mexicano Bernardo Pérez Fernández del
Castillo en la exposición del tema, para quienes los deberes del notario son los siguientes:

a) Veracidad. El Notario como autor y responsable de los documentos que autoriza hace constar actos y hechos
de acuerdo a lo legalmente permitido y por delegación del Estado para servicio de los particulares. Estos
documentos gozan de credibilidad pública y de una presunción legal probatoria, así como de valor ejecutivo,
por haber sido autorizados por un Notario; sin embargo, el imperativo y supuesto básico en tales instrumentos,
consiste en que la actuación del Notario se encuentra apegada a la realidad de los hechos y que, con base en
la honorabilidad, probidad y formación del profesional, solo se hará constar lo real y verdadero. Ante la
credibilidad que supone el documento autorizado por el Notario, debe tenerse sumo cuidado en la forma, en
el lenguaje que se utilice, afecto de que del mismo se desprendan los hechos y el sentido pleno de lo que
corresponde a la realidad y constituye la voluntad de los particulares expresada en un texto. La consignación
de hechos falsos que no correspondieran a la realidad, harán incurrir al Notario en responsabilidad; el
cumplimiento de este debe notarial conlleva a fortalecer y abonar a la seguridad jurídica, es decir, a “saber a
qué atenerse”. El valor veracidad se menciona como uno de los deberes del Abogado y Notario en el Código
de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios, específicamente en el Capítulo I, que trata sobre
los postulados fundamentales en el numeral 6.

b) Imparcialidad. La imparcialidad, o sea, el no tomar parte, suponen el ejercicio profesional del Notario que
observe una actitud asesora e informativa para con las personas que intervienen en los instrumentos que
autoriza y con los clientes. Oportunamente se indicó que el Derecho Notarial se realiza en la fase normal del
derecho, es decir, cuando no existe confrontación entre las partes (lo cual corresponde atender al abogado).
Sin embargo, un derecho de los clientes, a sus posibles y reales diferencias, consiste en conocer, por parte del
asesor legal que representa al Notario, las implicaciones jurídicas y reales que devendrán de su manifestación
de voluntad materializada en un instrumento público, especialmente en el contrato. En la práctica, es normal
que una de las partes, la más poderosa económicamente, sea quien elija al Notario. Esto plantea un problema
ético para el Notario, en cuanto a que debe ser fiel a sus clientes, pero sin olvidar la imparcialidad y la justicia
de sus actuaciones. El tema de la imparcialidad ha sido motivo de preocupación en Congresos del Notariado
Latino, en especial porque en realidades sociales y culturales en los que existe tanta desigualdad en términos
económicos y de cultura jurídica, es posible que con facilidad se pierda este valor de la actuación notarial y
se incurra en injusticias. El supuesto legal, generalizado en todas las legislaciones, de que no se puede alegar
desconocimiento de la ley en defensa para justificar incumplimiento, adquiere mayor peligro de
responsabilidad para las personas si el Notario no cumple con este deber. A manera de ejemplo, pensemos en
cómo, de una manera normal, se consigna en todo tipo de contratos que el obligado renuncia al fuero de su
domicilio lo cual las más de las veces, no es explicado a las personas en las implicaciones procesales que
eventualmente pueden darse.

c) Abstenerse de litigar. El litigar, como se ha dicho, es función del Abogado, pero no del Notario. En países
como Guatemala y el resto de Centroamérica, es difícil establecer una diferencia absoluta entre el Abogado y
Notario, debido que el mismo profesional posee ambas calidades. Sin embargo, en otros países es factible
deslindar ambos quehaceres debido a quien es Notario no ejerce la abogacía y viceversa. En el caso
guatemalteco resulta normal que quien ejerce la profesión de Notario también haga lo propio con la abogacía.
No obstante, la validez del deber persiste en cuanto a que el Notario debe mantener su imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones. En nuestra legislación existen algunos preceptos que tienden a evitar esa
parcialidad en la función notarial y, por ende, en tener interés en el asunto, como por ejemplo las prohibiciones
de autorizar actos y contratos en los que el Notario tenga interés o sus familiares.

d) Actuar con eficacia. El diccionario de la Real Academia Española define eficacia como: capacidad de lograr
el efecto que se desea o se espera. En términos empresariales o económicos, se asocia además el concepto de
eficiencia, que, según el diccionario, es la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto
determinado. El Notario en sus actuaciones profesionales, debe ser eficaz y eficiente, lo cual entraña que,
como conocedor del derecho en general y del derecho notarial, en particular, debe cumplir, en los instrumentos
 que autoriza, con la satisfacción del cliente en cuanto a los fines legales que este persigue. La eficacia en lo
notarial supone una adecuada legislación, que se actualice y adecúe a las necesidades presentes, pero también
el uso de medio tecnológicos como la computación y demás medios que faciliten y optimicen el cumplimiento
de la función notarial. En lo que respecta al Notario, la actuación eficaz y eficiente representa el imperativo
para el Notario de mantenerse actualizado, especializarse y continuar estudiando, pues, como lo ha dicho el
maestro Eduardo Couture al Abogado, el Notario que no estudia todos los días es cada día menos Notario.
Respecto al Derecho Notarial, es oportuno mencionar que la rama de la filosofía del Derecho que estudia de
los deberes de los Notarios es la deontología notarial. Para referirnos a un ejemplo sencillo, pero claro, de la
índole que entraña la eficiencia y eficacia del notario, podemos mencionar que una compraventa que sea
superior a trescientos quetzales debe constar en escritura, es decir en un contrato formal. Muchas veces se ha
observado en la práctica notarial guatemalteca que las partes, a efecto de evadir el pago de impuestos inducen
al Notario a que se utilice la figura del acta notarial para que en ella conste ese negocio jurídico. Sin embargo,
el Notario, tanto desde el punto de vista legal, ético y jurídico, no puede ni debe aceptar esta inducción debido
a que un instrumento de tal naturaleza, debido a la naturaleza del negocio de que se trata, sería ineficaz e
ineficiente, lo mismo que la función notarial así realizada.

e) Secreto profesional. El Notario, en el desempeño de sus funciones, muchas veces, al asesorar a las partes, se
torna depositario de la confianza de las personas y se entera de intimidades y circunstancias que ameritan de
su discreción y secretividad, como un requerimiento mínimo de la lealtad que debe observar para con sus
clientes. El secreto profesional comprende dos aspectos: por una parte, las confidencias que el cliente realiza
al profesional con el propósito de encontrar una solución jurídica a sus asuntos, como por ejemplo en el
otorgamiento de un testamento, capitulaciones matrimoniales, etc. Y, por la otra, la confianza de que el
Notario no revelará la información que de manera secreta se le ha confiado, ni cometerá infidencias sobre los
hechos de las personas. La importancia del secreto profesional, el cual no es privativo de la profesión del
Notario ni del abogado, sino de todos los quehaceres profesionales y demás actividades en las que se maneje
información de las personas, se encuentra consagrado como un principio cuyo incumplimiento es sancionado
por el Código Penal con caución económica o privación de libertad. Asimismo, en el Código de Ética
Profesional, del Colegio de Abogados y Notarios, se menciona en el Capítulo I que versa sobre los postulados,
específicamente en el numeral 4, que trata sobre la lealtad del profesional para con su cliente. Asimismo, se
desarrolla el deber de guardar el secreto profesional en el artículo 5, de manera específica, y en el artículo 22
se menciona.

f) Cobro adecuado. El Notario, en el desempeño de su función, debe ser remunerado adecuadamente por los
servicios que preste, al igual que cualquier otro profesional. Sobre el particular, es conveniente mencionar
que, a diferencia de la mayoría de profesiones liberales, la profesión de Abogado y Notario cuenta con un
arancel específico. El Abogado puede cobrar sus servicios con base en lo establecido en el Decreto Número
111-96 del Congreso de la República, Arancel de Abogados, Árbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales,
Expertos, Interventores y Depositarios; en tanto que el Notario puede hacerlo con base en el arancel contenido
en el Título XV del Código de Notariado, del artículo 106 al 109. Sin embargo, como reza el artículo 106, el
arancel se aplica solo en el caso de que las partes no hubieran convenido sobre lo referente a honorarios. En
el artículo 6 del Código de Ética Profesional, para Abogados y Notarios, se establece lo siguiente: El
profesional “tendrá presente que el objeto esencial de la profesión es servir a la justicia y colaborar en su
administración. El Provecho o retribución nunca puede constituir decorosamente el móvil determinante de los
actos profesionales.

g) Competencia leal. En la actualidad, en todos los órdenes de la actividad humana, existe una innegable
competencia por la venta de bienes y servicios de todo orden. Los servicios profesionales, como es lógico
suponer, no escapan a esta competencia e inclusive a excesos por lograr la contratación de los mismo. Sin
embargo, atendiendo a la índole y naturaleza de la formación profesional y su razón de ser no es posible
aceptar el uso indiscriminado de métodos y prácticas para ganarse al cliente. Es por ello que la competencia,
que resulta sana y necesaria en los diferentes órdenes del quehacer humano, no debe llevarse al extremo de
tornar una mercancía más la profesión sujeta a la compraventa y a la indignidad del sometimiento del precio
 y al servicio del mejor postor, o bien, a la depreciación de la profesión y a la pérdida de la solidaridad gremial.
De lo contrario, el Notario, y el profesional del Derecho, contribuye al envilecimiento y degradación de su
profesión. Como ha dicho el Notario español Manuel de la Cámara Álvarez: “la competencia desleal es sus
diversas fórmulas no solo es un atentado contra la deontología profesional, por supuesto sancionable, sino
también otro con la misma institución. ¿Qué concepto van a tener del Notario quienes lo han elegido o
impuesto a cambio de una compensación económica que sale del bolsillo del Notario en forma de rebaja de
honorarios o de pago de comisiones, y a veces, lo que todavía es más execrable e inmoral, del bolsillo de los
clientes?” en el Código de Ética Profesional se ha establecido en la forma puntual cuáles son los actos que
consideran típicos de competencia desleal, tanto para el ejercicio de la abogacía como del notariado, en el
artículo 27.

h) Deber social. La carrera del notario, así como la del Abogado, pertenecen a las carreras del orden de las
ciencias sociales, es más, en Guatemala el profesional de Derecho al graduarse, obtiene el grado de Licenciado
en Ciencias Jurídica y Sociales. Atendiendo a estas consideraciones, se espera que todo profesional del
derecho posea sensibilidad social, y que como parte de los ideales que le han llevado a optar por una profesión
de servicio, se encuentre como sustento en aspiraciones de justicia, equidad y de proyección a la sociedad a
la que pertenece, en particular mediante su aporte personal a la seguridad jurídica y a la paz social.

DERECHOS Y PROHIBICIONES
En la legislación de otros países que pertenecen al Sistema Notarial Latino, los derechos y prohibiciones de los
Notarios se encuentran explicados y regulados en sendos cuerpos legales que atañen al ejercicio de la función
notarial. En el caso guatemalteco, no se encuentran tales derechos y prohibiciones contenidas en un solo cuerpo
legal específico, sino que, para evidenciarlos, debemos escudriñar un tanto en la legislación vigente para
poderlos identificar.
DERECHOS
Desde el punto de vista doctrinario y legal, se pueden enumerar los siguientes derechos del Notario:
a) Autodeterminación. En ejercicio de este derecho, el Notario goza de libertad para calificar y proponer las
soluciones más adecuadas, conforme a su criterio técnico legal, para los casos que le sean planteados.
b) A cobrar honorarios por los servicios que preste. En el Código Civil se establece, de manera general, que
los profesionales que presten sus servicios y quienes los soliciten son libres para contratar sobre honorarios
y condiciones de pago (artículo 2027). En ese mismo cuerpo legal se establece que, independientemente de
cuál sea el éxito o resultado del asunto, y no existiendo pacto en contrario, los que prestaren servicios
profesionales tendrán derechos a ser retribuidos (artículo 2032).
c) A asociarse. Este aspecto debe ser entendido desde un doble punto de vista. El Notario puede asociarse con
otro u otros profesionales para prestación de servicios, o bien gremiales o para otros fines legales que
considere pertinentes, lo cual está garantizado por la Constitución Política de la República a todo ciudadano.
Desde otro punto de vista, también existe para el Notario, como para todo profesional en Guatemala, el deber
y obligación de colegiación profesional, lo cual constituye un mandato constitucional.
d) A excusarse. El Notario, como profesional liberal, puede y debe, cuando así lo juzgue oportuno por motivos
personales, de conciencia o de legalidad, excusarse de prestar sus servicios. Así, por ejemplo, no está obligado
a aceptar prestar servicios cuando el negocio o asunto para el que se requiere evidencia o presente indicios de
ilegalidad o sospecha justificada. Al respecto, es útil la aplicación de lo establecido en el Código de Ética
Profesional que se refiere al Abogado, pero que según el mismo Código aplica para el Notario.
 5. INCOMPATIBILIDADES EN EL EJERCICIO PROFESIONAL

En el apartado anterior se establecieron cuáles son las causas que, de manera absoluta, impiden que el Notario
continúe ejerciendo su profesión. Sin embargo, también es posible que, de manera temporal y circunstancial,
puedan presentarse algunos motivos en virtud de los cuales el Notario vea limitada su posibilidad de ejercicio
profesional, en tanto se dilucidan las causas o bien cesan los motivos que impiden que continúe cartulando.

Los motivos así previstos representan impedimentos, es decir, causas que no permiten el ejercicio de la
profesión, en forma temporal, en tano persistan las mismas. Una vez cesen, el Notario podrá continuar
ejerciendo su profesión sin ningún tipo de limitante.

Los impedimentos temporales para el ejercicio del notariado se encuentran regulados en el artículo 4 del
Código de Notariado, Decreto 314 del Congreso de la República:

Artículo 4. No pueden ejercer el notariado:

1. Los que tenga auto de prisión motivado por alguno de los delitos a que se refiere el inciso 4º. Del artículo
anterior.
2. Los que desempeñen cargo público que lleve aneja jurisdicción;
3. Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las municipalidades que
devenguen sueldos del Estado o del municipio y el Presidente del Congreso de la República.
4. Los que no hayan cumplido durante un trimestre del año civil, o más, con las obligaciones que impone el
artículo 37 de este Código. Los notarios que se encuentren en este caso podrán expedir los testimonios
especiales atrasados con los requisitos que establece este Código, a efecto de subsanar dicho impedimento.

En el primer numeral del artículo en mención, se prevé como impedimento para el ejercicio del notariado la
existencia de auto de prisión a causa de los delitos establecidos que dan lugar a la inhabilitación (falsedad, robo,
hurto, estafa, quiebra o insolvencia fraudulenta, cohecho e infidelidad en la custodia de documentos, y en los
casos de prevaricato y malversación), conforme el artículo 3 del Código de Notariado. En cuanto a los efectos
que se generan por motivo del auto de prisión, que consiste en impedimento temporal para el ejercicio de la
profesión, y la inhabilitación para el ejercicio de la profesión (que es absoluta), existe una diferencia de grado
significativa. Para comprender la diferencia, debe tomarse en cuenta que no tiene igual valor procesal ni jurídico
un “auoto” y “una sentencia ejecutoriada”. El auto de detención es posible dictarlo como una medida precautoria,
como efectivamente cabe hacerlo en un proceso penal. Sin embargo, una vez llevado a cabo el correspondiente
proceso, tras el ejercicio del derecho de defensa, es posible que la sentencia final sea absolutoria. Por tanto, se
difumina la causal para inhabilitar al Notario, y solo existió motivo para establecer un impedimento, temporal,
para el ejercicio de la profesión.

Por el contrario, si la medida del auto es ratificada en sentencia firme, el Notario incurrirá en causa de
inhabilitación absoluta.

Los numerales 2 y 3, se refieren al eventual caso de que un Notario sea nombrado a los cargos públicos en los
que exista función jurisdiccional, o bien, que se desempeñen a tiempo completo, tanto en el Organismo Ejecutivo
o Judicial, así como en las municipalidades, es decir, que perciban sueldos, o sea, que se desempeñen como
empleados públicos. Es importante tomar en cuenta que se refiere a una relación laboral, en particular porque en
la actualidad son múltiples los casos en los que existe prestación de servicios profesionales, por lo que la
remuneración que se percibe no es la comprendida con la denominación de sueldo, sino que el concepto es por
honorarios, en cuyo caso el profesional extiende una factura y no tiene impedimento para ejercer libremente su
profesión. Adicionalmente, resulta interesante, si no incomprensible, la limitación que se establece respecto al
Organismo Legislativo de ejercer la profesión al Presidente del mismo, si es Notario, y no a los diputados. En
todo caso, si la limitación ha sido general para los Notarios que se desempeñen en los otros dos organismos, e
inclusive en el ámbito municipal (gobierno local), resulta incomprensible por qué se establece una excepción
discriminatoria a favor de los diputados y demás personal que pudiere laborar en el Congreso y que tuviere la
calidad de notario. Ello, desde el punto de vista jurídico, resulta discriminatorio e inequitativo.

Sobre este tema, es oportuno mencionar que en otros países el impedimento para el ejercicio de la profesión es
general a todo profesional que se desempeñe en la administración pública, dentro de los diferentes niveles de
gobierno. Lo cual, a nuestro parecer, es lo correcto.

En el numeral 4 establece un impedimento que tiene carácter sancionatorio por el incumplimiento de una
obligación o deber formal del Notario en el ejercicio profesional, el cual es la remisión de los testimonios
especiales al director del Archivo General de Protocolos, conforme lo regulado en el artículo 37 del Código de
Notariado.

Adicionalmente, se ha previsto una incompatibilidad más en la ley para el ejercicio del Notariado, la cual es de
tipo particular para los notarios que se desempeñen en instituciones de crédito, en cuanto a autorizar ellos mismo
los actos y contratos de tales instituciones:

Artículo 7. Los abogados titulares de las instituciones de crédito no podrán autorizar los documentos en que
comparezcan o tengan interés directo dichas instituciones, salvo las actas de sorteo y remate.

 Casos especiales

No obstante, lo regulado en el artículo 4 del Código de Notariado, inmediatamente a continuación, en los artículos
5 y 6, se establecen las excepciones de aplicabilidad de los impedimentos para el ejercicio del notariado, así:

Artículo 5. Pueden ejercer el notariado, no obstante, lo preceptuado en los incisos 2 y 3 del artículo anterior:

1. Los miembros del personal directivo y docente de la Universidad de San Carlos de Guatemala y de los
establecimientos de enseñanza del Estado;
2. Los abogados consultores, consejeros o asesores, los miembros o secretarios de las comisiones técnicas,
consultivas o asesoras de los organismos del Estado, así como los directores o redactores de las publicaciones
oficiales, cuando el cargo que sirvan no sea de tiempo completo;
3. Los miembros del Tribunal de Conflicto de jurisdicción;
4. Los miembros de las Corporaciones municipales que desempeñen sus cargos ad honorem, excepto el alcalde.
5. Suprimido.
6. Los miembros de las Juntas de Conciliación de los Tribunales de Arbitraje y de las Comisiones Paritarias que
establece el Código de Trabajo, y los miembros de las Juntas Electorales y de los Jurados de Imprenta.

Artículo 6. Pueden también ejercer el notariado:

1. Los jueces de Primera Instancia, en las cabeceras de su jurisdicción en que no hubiere notario hábil, o que
habiéndolo estuviere imposibilitado o se negare a prestar sus servicios. En tal caso, harán constar en la propia
escritura el motivo de su actuación notarial. La infracción de este precepto o la inexactitud del motivo de su
actuación como notario, no anula el documento, pero sí obliga al Juez al pago de una multa equivalente al
doble de los honorarios que le correspondieren conforme arancel. La multa será impuesta por la Corte
Suprema de Justicia e ingresarán a la Tesorería de Fondos Judiciales;
2. Los cónsules o los agentes diplomáticos de la República, acreditados y residentes en el exterior, que sean
notarios hábiles conforme esta ley; y
3. Los empleados que están instituidos precisamente para el ejercicio de funciones notariales, las que no podrán
ejercer con carácter particular.
En relación con el numeral 1 antes citado, debe tomarse en cuenta que en la actualidad los jueces no pueden
ejercer el notariado, atendiendo a la prohibición expresa contenida en la Ley del Organismo Judicial, Decreto
número 2-89 del Congreso de la República (ver literal g) del artículo 70.

6. INHABILITACION

Artículo 4 del Código de Notariado:

No pueden ejercer el notariado:

• 1. Los que tengan auto de prisión motivado por alguno de los delitos a que se refiere el inciso 4o. del
• artículo anterior;
• 2. Los que desempeñen cargo público que lleve aneja jurisdicción;
• 3. Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las municipalidades que
• devenguen sueldos del Estado o del municipio y el Presidente del Congreso de la República;
• 4. Los que no hayan cumplido durante un trimestre del año civil, o más, con las obligaciones que
impone
• el artículo 37 de este Código. Los Notarios que se encuentren en este caso podrán expedir los
• testimonios especiales atrasados con los requisitos que establece este Código, a efecto de subsanar
• dicho impedimento.

7. PROHIBICIONES

PROHIBICIONES: art. 77 cod. Not.

Al notario le es prohibido:

1. Autorizar actos o contratos en favor suyo o de sus parientes. Sin embargo, podrá autorizar con la antefirma:
'Por mí y ante mí', los instrumentos siguientes:
a) Su testamento o donación por causa de muerte y las modificaciones y revocaciones de los mismos;
b) Los poderes que confiera y sus prórrogas, modificaciones y revocaciones;
c) La substitución total o parcial de poderes que le hayan sido conferidos, cuando estuviere autorizado para
ello;
d) Los actos en que le resulten sólo obligaciones y no derecho alguno; y
e) Las escrituras de ampliación o aclaración que tengan por objeto único, enmendar errores u omisionesde
forma en que hubiere incurrido, siempre que no sean de los contemplados en el artículo 96;
2. Si fuere Juez de Primera Instancia facultado para cartular, Secretario de los Tribunales de Justicia o
Procurador, autorizar actos o contratos relativos a asuntos en que esté interviniendo;
3. Extender certificación de hechos que presenciare sin haber intervenido en ellos por razón de oficio, solicitud
de parte o requerimiento de autoridad competente;
4. Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes de que aquéllos hubieren sido
firmados por los otorgantes y demás personas que intervinieren; y
5. Usar firma o sello que no estén previamente registrados en la Corte Suprema de Justicia
 8. FUNCIONES DEL NOTARIO

En este apartado, y continuando con el desarrollo del tema de la función notarial, lo que se analiza a
continuación está referido, específicamente, a la actuación jurídica y técnica que el Notario realiza en la
prestación de sus servicios profesionales y que, en última instancia, habrá de materializar en un instrumento
público (la escritura, por excelencia) o en un documento con autorización notarial (como por ejemplo las actas
notariales, o bien, las actas de legalización de firmas o de documentos).

Por tanto, para que el estudiante se oriente de mejor manera en el contenido que sigue, debe tenerse presente
que las actividades que a continuación se describen, están referidas en la relación del Notario con las personas
que requieren sus servicios –los clientes- y en la actividad que realiza para llegar a materializar la voluntad
de las partes en congruencia con el ordenamiento legal vigente y, en algunos casos, con el ejercicio de la fe
pública que el Estado le reconoce expresamente en los instrumentos que autorice.

 Función receptiva. La función receptiva se sucede en el momento en el que el Notario es requerido a prestar
sus servicios a las personas particulares. La persona o personas particulares que concurren ante el Notario, en
primera instancia, deben proceder a manifestar cuál es su motivación legal, el asunto, el objeto de su interés
y sobre el que desean se realice la función notarial para hacerla constar por escrito, mediante la forma legal
correspondiente.

De tal suerte que, en esta primera función que realiza el Notario en su quehacer profesional frente al cliente,
debe escuchar atentamente todas las circunstancias, hechos y antecedentes que las partes le transmiten en
forma verbal. Adicionalmente, dependiendo de cuál sea el asunto legal de que se trate, es posible que además
de las manifestaciones verbales, se le puedan presentar también todo tipo de documentos, así como el
ofrecimiento de referencias y declaraciones de terceras personas.

 Función directiva o asesora. Una vez superada la función receptiva, el Notario deberá proceder a realizar la
función directiva o asesora. Luego de haber recibido toda la información sobre el asunto objeto de interés del
cliente o clientes, así como la intención y voluntad que les anima, el Notario, haciendo uso de su preparación
jurídica y técnica, procede a orientar a sus clientes.

Esa orientar se realiza, como se dijo, con base en el conocimiento del ordenamiento jurídico y en congruencia
con la voluntad de los clientes. En esa función es en el cual se evidencia tanto la formación profesional del
Notario, así como su experiencia, según todo lo cual puede ofrecer las alternativas para que se haga realidad
ese aspecto que ha sido denominado fase normal del derecho. En esa fase, las personas, valiéndose del orden
jurídico vigente, acuden ante el Notario para que les oriente y presente las mejores posibilidades para hacer
realidad los cambios en la realidad actual de las cosas, en concordancia con su deseo y voluntad.

Toda la información, documentación de respaldo y antecedentes y demás elementos provistos durante la fase
receptiva, sirven en esta función como materia prima para operar la transformación y cambio que se busca en
la realidad. Es, por decirlo así, el comienzo del afinamiento y de la transformación final que se busca lograr
con todos los elementos aportados y la voluntad expresada ante el Notario.

 Función preventiva. Prevenir significa disponer con anticipación, precaver, prever, advertir, informar, avisar.
Mediante la función notarial preventiva, el Notario cumple con el deber de anticiparse al futuro sobre las
posibles consecuencias que se generarán con el documento o instrumento público que autorice, en las
diferentes circunstancias que ello generará para los clientes e inclusive frente a terceros, así como otras
obligaciones y deberes (por ejemplo, avisos a los registros, pagos de impuestos, notificaciones, publicación
de edictos, etc.)
Uno de los objetivos del Derecho Notarial consiste en proveer de certeza jurídica a las personas, contribuir a
la realización del Derecho desde la perspectiva de su normal realización. En ejercicio de estas facultades
 legales de que disponen las personas, y que les reconoce el Derecho Positivo, el Notario, como profesional
del derecho, debe prever todas esas circunstancias que devendrán al realizar su función.

 Función legitimadora. Legitimar es “justificar o probar la verdad de una cosa o la calidad de una persona o
cosa conforme a las leyes”. Legitimación, dice Manuel Ossorio, es la “reunión por una persona de los
elementos necesarios para ser parte de una relación jurídica determinada, como ser el ejercicio de un derecho,
atribución o facultad”. En tal sentido, para comprender el concepto de legitimación podemos relacionarlo con
el de la capacidad civil de las personas. Todas las personas poseen capacidad, la cual, a su vez, se manifiesta
en capacidad de goce y en capacidad de ejercicio, como recordamos de nuestros cursos de Derecho Civil. Una
persona puede poseer capacidad, plenamente reconocida, por ejemplo, desde el punto de vista del Derecho
Civil, sin embargo, no encontrarse legitimada para determinada relación jurídica.

Así, por ejemplo, una persona puede acudir ante un notario con el propósito de donar un bien inmueble a favor
de otra. Este derecho facultativo se encuentra se encuentra plenamente reconocido dentro del ordenamiento
legal; ello no contraviene para nada el orden legal vigente. Sin embargo, para que la donación pueda realizarse
deben concurrir ciertas circunstancias. Una de tales circunstancias consiste en que la persona que desea
realizar la donación (donante), como supuesto legal, debe ser el legítimo propietario del bien en cuestión, pues
nadie puede disponer sino de lo que le pertenece.

 Función modeladora. Es indiscutible que, como uno de los fines supremos del Derecho Notarial, se encuentra
el logro de la forma idónea –desde el punto de vista legal- del documento. Sin embargo, para llegar a ese
extremo material es necesario que, de manera previa, se realice la función creadora, que corresponde al
Notario, para encuadrar, de manera armónica, la forma, la legalidad y la voluntad de las partes, en una
sincronía armónica.
 Función autenticadora. Autenticar, según Manuel Osorio, jurídicamente equivale a legalizar, a acreditar que
la cosa de que se trata es auténtica. Por tanto, interesa saber qué es una auténtica, a lo cual, el mismo autor,
establece: Auténtica es la “copia de un documento con firma de quien tiene fe pública”.

Es este punto, podemos tomar conciencia sobre lo importante que es conocer sobre los aspectos doctrinarios,
los cuales, muchas veces, son tenidos en menos al hacer un estudio pragmático que se orienta simplemente a
la práctica de cualquier disciplina. La fe pública, como se dijo al exponer la teoría de la fe pública, enfatiza
en la presunción de veracidad que el Estado concede al documento autorizado por funcionario o autoridad
competente en relación con ciertos documentos.

9. TEORIAS DE LA FUNCION NOTARIAL

 Teoría de la jurisdicción voluntaria. Como refiere Giménez Arnau, diferentes autores han llegado a
plantear equivalencia entre los términos función notarial y jurisdicción voluntaria. La función
jurisdiccional, que es potestad de la Corte Suprema de Justicia y de los jueces y tribunales en Guatemala,
se caracteriza por el merum imperium o Ius Gladis. El Notario, plantea estos autores, sí ejerce jurisdicción
desde el punto de vista de la acepción que se le dio al término en el derecho romano, la cual consistía en
“imprimir forma y fuerza jurídicas a los actos y manifestaciones consensuales o unilaterales de la vida
privada, en donde no existe contienda y hay avenimiento de las partes. Con la potestad que se le asigna al
Notario puede sancionar derechos, imponer la fe pública y autoridad documental, para lo cual concurre
un proceso de adición de fe oficial a una labor jurídico profesional y, de manera importante, lograr la
certeza jurídica entre particulares. En Guatemala, como elemento a favor de esta teoría, es posible plantear
que la función jurisdiccional se ejercita, de manera conjunta, tanto por jueces como por los notarios.
 Teoría de la Función legitimadora. Esta teoría fue originalmente planteada por el Notario de Tortosa,
Monasterio. El planteamiento consiste en que a los derechos debe dárseles corporeidad, a través de la cual
se evidencia su existencia, o lo que en la actualidad se conoce como función legitimadora, con lo cual se
 facilita su vida y desarrollo; por tanto, debe existir “una función o jurisdicción” que responda a esa
“representación externa de los negocios jurídicos”. Tal función la cumple el Notario, como magistrado
de la paz jurídica, por lo que su función se orienta a la justicia reguladora, a diferencia de la de los
jueces, que es de índoles reparadora. Lo más significativo de esta elaboración teórica, según la opinión de
Giménez Arnau, consiste en que se da autonomía a dos aspectos importantes de la función notarial, a
saber: a la forma y a la prueba.
 Teoría de la fe pública. Esta es la concepción más característica y tradicional sobre la función notarial.
Bajo otra denominación, puede decirse que es la teoría de la prueba preconstituida, según la cual se coloca
en postura favorable al pretensor en una eventual Litis que pudiera darse en el futuro y, desde esta
perspectiva, es la razón de ser de la función notarial. En tal sentido, es famosa la expresión de Costa según
la cual “notaría abierta, juzgado cerrado”. La presunción de veracidad legal de los instrumentos
autorizados por el notario es tan importante que, como se ha señalado oportuna y anteriormente, se ha
consagrado en los ordenamientos jurídicos como el guatemalteco (téngase presente lo establecido en el
artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil).
 Teoría de la forma. La forma, es posible afirmar, constituye uno de los fines del Derecho Notarial. El
término forma puede ser entendido en varios sentidos, uno se refiere en cuanto a la manera de hacer constar
por escrito los negocios jurídicos, atendiendo a que dicha forma constituya una condición o requisito de
existencia, o bien, de validez. Asimismo, la forma también es de suma importancia aun cuando sea
potestativo para los particulares el hacer uso de ella a través de la función notarial, y también cuando el
fin que se busca es la constitución de un medio probatorio.

10. FINALIDAD DE LA FUNCION NOTARIAL

Este punto, es nuestro deseo proponer el reconocimiento de dos tipos de

finalidades de la función notarial: la inmediata y la mediata. De esta manera,
aceptando ambos fines dentro de la función notarial, es posible alcanzar una mejor
comprensión y alcances de lo que el quehacer del Notario aspira y debe cumplir.

 finalidad inmediata de la función notarial.

De acuerdo a lo que plantea Enrique Giménez Arnau, la función notarial no es posible
radicarla, de manera exclusiva en la jurisdicción voluntaria, ni en la prueba, ni en la
forma, aspectos sobre los cuales se han originado escuelas que defienden, de manera
exclusiva, uno u otro aspecto. Antes bien, plantea, la función notarial tiene es triple
finalidad, así como un manifiesto aspecto de jurisdicción preventiva, asesora y
legitimadora.
La función notarial, y su finalidad inmediata, se encuentran ineludiblemente asociada
al instrumento público, así como a los demás documentos notariales que puede, por
ley, faccionar y autorizar el Notario. Por tanto, si el instrumento, como finalidad
inmediata, constituye el objeto central de la función notarial, la expresión concreta
de esa finalidad se traduce en los siguientes aspectos:
 a) dar forma,
b) probar, y
c) dar eficacia legal.
Luego, para cumplir con estos propósitos, la función notarial también debe buscar
que se cumplan los siguientes aspectos.
a) Garantizar la autenticidad con miras al futuro;
b) Validar la legalidad o legitimidad del acto de que se trate.
c) Crear un medio de “fijación formal” que garantice los efectos del mismo, tanto
en lo que respecta a las partes, como con relación a los causahabientes de ellas
o los futuros interesados.

 Finalidad mediata de la función notarial

En el estudio de este tema, recobramos la postura tradicional que se ha seguido en
cuanto a la finalidad de la función notarial, que se debe al maestro Luis Carral y de
Teresa. De acuerdo con este autor, la función notarial persigue tres finalidades:
seguridad, valor y permanencia.
a) Seguridad. El documento notarial busca, a través de la utilización e interpretación
del derecho sustantivo, proveer de seguridad o certeza jurídica a las partes, pero
también en cuanto a normas del orden adjetivo son utilizadas de manera directa o
indirecta, con miras a proveer de tal característica al instrumento. Para el efecto de
alcanzar la seguridad jurídica, el Notario deberá realizar diferentes procesos
mentales que se manifiestan a través de las calificaciones, análisis,
interpretaciones, etc., tanto de hechos como de elementos materiales que se le
presentan, así como la voluntad de las partes, para proceder a dar forma al
instrumento que deberá gozar de la sustentación adecuada para cumplir con el fin
propuesto.
Desde nuestro punto de vista, para proveer de seguridad, el Notario deberá tomar
en cuenta aspectos tanto de contenido, es decir de fondo, en cuando al hecho, acto
o contrato de que se trate, pero también deberá realizar la selección sobre la forma
más adecuada, tanto desde el punto de vista técnico legal, notarial, del lenguaje,
etc., para materializar ese medio que provea la buscada seguridad o certeza
jurídica.
b) Valor. El valor que persigue la fe pública, y que se logra mediante el concurso del
Notario en los actos de los particulares, no pude ser otro más que el valor jurídico,
el cual se evidencia, demuestra y manifiesta frente a terceros. Al respecto, como
advierte Carral y de Teresa, debe tenerse especial cuidado en no confundir el valor
como finalidad notarial con la validez del negocio y del documento. La validez,
expresa, es la viabilidad, en tanto que el valor “es la eficacia y la fuerza que otorga
la intervención del notario entre partes y frente a terceros”.
c) Permanencia. Una de las significativas ventajas que ostenta el documento
notarial, está representada por la permanencia y durabilidad del instrumento que
autoriza. En particular, para el caso del Derecho Notarial guatemalteco, en lo que
se refiere a las escrituras matrices.
A través de un sistema, estructurado legal y técnicamente, se logra la conservación
del documento público, lo cual le proporciona una significativa ventaja frente a
los documentos privados, cuya conservación queda al azar, a la eventualidad y no
existe garantía de que puedan preservarse.
El sistema del Notariado Latino, como vimos oportunamente, se caracteriza por la
obligatoriedad de la conservación de los instrumentos públicos originales
(escrituras matrices), lo cual se logra a través del protocolo. La conservación del
instrumento, así respaldada, constituye también otro elemento coadyuvante para
la realización normal del derecho, es decir, para cumplimentar las leyes sustantivas
y auxiliar en determinado momento, el cumplimiento de las normas adjetivas, al
estar garantizada la reproducción para el eventual caso de que se necesite copia
del original.
Tanto el protocolo, como los testimonios extendidos a los particulares, los
testimonios especiales que se remiten a la Dirección del Archivo General de
Protocolos, así como los medios informáticos actuales con los que se cuenta y que,
esperamos, pronto se incorporarán como medios idóneos para la conservación y
perpetuidad de los instrumentos públicos, son elementos todos que favorecen esta
finalidad de permanencia.