Gral. San Martín, 18 de Mayo de 2021.

Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados "……. C/ …….. S/ MEDIDAS
PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC) ATRIBUCION DE LA
VIVIENDA FAMILIAR" (Expte. N………), en estado de resolver y,
CONSIDERANDO:
I.- A fs. 10/11, ………, por derecho propio y en representación de
sus hijos …… y ………., interpone medida cautelar solicitando se
restablezca el centro de vida de los menores en el domicilio de
la calle … N…., …………, Partido de …….
En síntesis, refiriéndose a las causas en trámite por ante este
juzgado existentes entre las partes sobre la conflictiva familiar,
relata que las denuncias de la Sra. Blanco -que desencadenaron
en su exclusión del hogar conyugal- resultan infundadas; que la
prueba aportada en la UFI ………. Departamental deja al
descubierto la trama de cada una de las actuaciones; que lo
único real es que sus hijos ……………. conviven con él y no
quieren ver a su progenitora; que han deambulado por hoteles
y pensiones y que actualmente están a punto de ser
desalojados por falta de pago debido a la imposibilidad de hacer
frente a los gastos dado la merma en su trabajo como albañil; y
que por el contrario la accionada percibe un ingreso fijo y tiene
vivienda donde residir pero, si embargo, no ha aportado para la
manutención de sus hijos. Ofrece prueba y funda en derecho.
Mediante presentación en archivo PDF adjunto al escrito
electrónico del ……………, amplía su presentación liminar.
Sostiene, en lo medular y reiterando lo ya expuesto, que los
menores se retiraron por voluntad propia y ante las vivencias
con su progenitora eligieron convivir con el peticionante donde
fuera que sea; que sus hijos no desean mantener contacto con
su madre (en especial ………….r a pesar del tratamiento
psicológico al que asiste); que ha aportado prueba en la UFI
…………. Departamental; que actualmente pasa por una mala
racha económica detallando los gastos que afronta a cuyo
detalle me remito; que la Sra. …………tiene voluntad de apelar
en la causa conexa y se aleja aun mas de su carácter no solo de
alimentante sino de madre ya que ni un llamado afectivo los
une; que los menores reclaman su centro de vida, su hogar, sus
cosas, su entorno, su vivienda construida con sacrificio para
……….., habitada hoy por una persona que desconocen
concubino de la demandada quien además hasta goza de la
indumentaria de uno de sus hijos; que el accionante ha asumido
el sustento afectivo y económico de los menores, incluido el
aporte material del rubro vivienda, y que el cambio de situación
al respecto les ocasiono un grave daño. Ofrece prueba, cita
jurisprudencia, funda en derecho, solicita el reintegro al hogar
centro de vida de sus hijos ………….. y peticiona -además- su
cuidado provisorio.
Ordenada la vista pertinente al Ministerio Pupilar, con …………
toma intervención la Sra Asesora de Incapaces y, a instancias
del Ministerio Público, mediante providencia del ……….. se
intima a la demandada a presentar una propuesta superadora
que favorezca la autocomposicón integral de la conflictiva
familiar que contemple especialmente el aspecto habitacional
de sus hijos menores de edad (arts. 639, 642 del CCCN y 36 del
CPCC.).
Así entonces, mediante escrito del 02/11/2020, se presenta en
autos la Sra., contesta el traslado repeliendo la pretensión del
actor.
Niega los hechos esgrimidos por el accionante y efectúa un
relato diametralmente opuesto, afirma que ha retomado
contacto con su hijo ………..pero no con ……….r porque el padre
se lo impide; que si el progenitor no puede solventar los gastos
que insumen los niños se le otorgue su cuidado personal; que el
Sr. ……………….era informal (en negro); que el actor oculta bienes
los que detalla y que no sólo con ello evade al fisco sino
también a ella y a sus hijos; que si bien los desalojo se
encuentra suspendido por decreto no así las acciones de
ejecución de alquileres por lo que pone en duda que el
propietario del inmueble que supuestamente alquila el actor
haya instaurado una demanda en su contra y que una corta
documento no implica la inminencia de su inicio; que el
accionante es una persona poderosa, con conocidos, amigos y
contactos por todas partes lo que asusta a cualquiera; que su
intención es ver y cuidar a sus hijos y que es su voluntad vender
el inmueble.
Corrida nueva vista al Ministerio Pupilar, por auto del 24 de
noviembre de 2020 se convoca a audiencia de escucha para los
menores en el marco del art. 12 de la CDN y de avenimiento
para las partes en los términos de art. 36, inc. 4 del ritual del
C.P.C.C..
Oportunamente, se celebraron las convocatorias en presencia
del Ministerio Público, tal como se desprende de las actas
………….., habiendo los adolescentes ……….. expresado sus
deseos y vertido su opinión sobre la conflictiva familiar -a cuyas
manifestaciones me remito- y los adultos manifestado su
decisión de venta del inmueble objeto de la litis y
comprometido a presentar tasación de una inmobiliaria de la
zona y a suscribir la correspondiente autorización por el
término de 90 días corridos.
Luego de distinta presentaciones en punto a la infructuosa
venta del inmueble, y previa vista corrida, se expide a su turno
mediante dictamen electrónico de fecha …………. la Sra. Asesora
de Incapaces, llamándose el día ……… "autos para
resolver", providencia que se encuentra consentida.
II.- Par ir despejando el camino, preliminarmente, debe
evaluarse si se dan los recaudos de admisibilidad de toda
medida cautelar, la que está subordinada a la concurrencia de
dos presupuestos básicos: la verosimilitud del derecho invocado
("fumus bonis iuris") y un interés jurídico que la justifique
("periculum in mora"), que se traduce en el estado de peligro
en que se encuentra el derecho principal. El peligro, debe ser
objetivo, no un simple temor o aprehensión del solicitante, sino
derivado de hechos que pueden ser apreciados -en sus
consecuencias- aún por terceros, debiéndose justificar la
existencia del mismo aportando algún elemento que demuestre
-siquiera "prima facie"-, el peligro invocado (Conf.: Cám. Civ. 1º,
Sala 2º, Mar del Plata, ac. 88962 RSI -93- I 2-11-93),
consecuentemente, acreditado tales extremos, puede
decretarse la medida inaudita parte.
Nuestro Código Civil y Comercial, en su art. 721, otorga a los
jueces la facultad de regular las relaciones personales entre los
cónyuges y los hijos durante el proceso y anteriormente en caso
de urgencia -como el presente-, determinar teniendo en cuenta
el interés familiar cual de los cónyuges ha de continuar el uso
de la vivienda familiar con el fin de evitar el agravamiento de la
situación familiar ínterin tramita el proceso familiar.
Ahora bien, sabido es que la vivienda en la cuál se
desarrolla la vida familiar recibe en el nuevo código un
tratamiento tuitivo específico, en el que es posible distinguir
dos planos: uno referido a las relaciones internas de los
miembros de la familia, tales como el asentimiento del cónyuge
o conviviente no titular para disponer del inmueble en el que
habita el grupo familiar, la atribución de la vivienda luego del
divorcio o de la ruptura de la convivencia, la incidencia de la
vivienda familiar como pauta para la fijación de la cuota
alimentaria durante la convivencia y la separación de hecho de
la pareja matrimonial; y el otro representado por las relaciones
externas, es decir las que se refieren a los vínculos entre los
cónyuges y los terceros, tales como la afectación de la vivienda
familiar a fin de protegerla frente a la acción de los acreedores,
los casos de continuación de la locación por el cónyuge o
conviviente supérstite y los supuestos de indivisión impuesta
por el causante (Levy, Lea y Bacigalupo de Girard, María, "La
vivienda familiar y su protección dn dl Anteproyecto de Código
Civil", en "Revista de Derecho de Familia", N° 57, octubre de
2012, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, pág. 205).
Así, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recepta un
concepto mas amplio en la protección de la vivienda donde
radicara el hogar conyugal, al referirse a la "vivienda familiar"
(art. 443) y al "interés familiar" (art. 721 inc. a), que sería el
inmueble donde se desarrolló la vida de la familia durante el
matrimonio, debiendo considerarse los intereses de todos los
miembros del grupo conviviente y no sólo el de los cónyuges,
sobre todo cuando lo habitan hijos menores de edad. Es decir,
que no se trata de cualquier inmueble (conf. Kemelmajer de
Carlucci, Aída y ots., Direc., comentaria al art. 443 CCyC, por
María V. Pellegrini, "Tratado de Derecho de Familia", Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2014, T°I, p 490/491).-
Al respecto, se observa que el art. 443 del Código Civil y
Comercial recepta expresamente la facultad de uno de los
cónyuges de peticionar la atribución del uso de la vivienda
familiar con posterioridad al divorcio, sea que se trate de un
inmueble propio de cualquiera de los esposos o de carácter
ganancial; y dispone que, a falta de acuerdo entre las partes, el
juez evaluará su procedencia, el plazo de duración y los efectos
del derecho.
La mencionada norma, entre los criterios a tener en cuenta por
el juez para la atribución del hogar conyugal, prevé: a) la
persona a quién se atribuye el cuidado de los hijos; b) la
persona que está en situación económica mas desventajosa
para proveerse de una vivienda por sus propios medios y c) los
intereses de otras personas que integran el grupo familiar.-
Se trata de un derecho exclusivo y temporal, la fijación de un
plazo opera como una herramienta de equilibrio en la tensión
entre el derecho de quien no se le atribuye el uso y el principio
de solidaridad familiar, que obliga a tolerar esa restricción en
función de la mayor vulnerabilidad de aquel a quien se le
atribuye; pero por sobre todo, priorizando el interés superior de
los niños que prima por sobre los intereses de los adultos
involucrados.
La Suprema Corte de Justicia Provincial ha resuelto
una situación similar a la de autos en varios aspectos y ha
marcado que "Sin embargo, no solamente se observan ventajas
del inmueble de Ringuelet respecto de los menores en lo que
hace a lo edilicio o habitacional -sin menospreciar este aspecto,
mucho menos en casos como el que nos ocupa donde se trata
de menores adolescentes- sino que, además, volviendo a
habitar esta casa los menores vuelven a su centro de vida, al
lugar -como dice la pericia- donde "transitaron la mayor parte
de su infancia", donde pueden ubicarse sus amistades de esos
años y otros lugares de interés para el desarrollo vital de A. y F.
como escuela, lugares de esparcimiento, etc." SCBA, C. 118.503
"S. , D. contra D. , M.N. . Tenencia de hijos", 7/10/15.
Cabe destacar que, en la especie, se encuentra en juego el
interés superior de los hijos de las partes (uno de ellos menor
de edad a la fecha) y que tal protección se encuentra
directamente relacionada con garantizar en la mayor medida
posible la satisfacción de sus derechos, entre los que se
encuentran comprometidos, el derecho a la vivienda y el
derecho a la vida familiar. (arts. 3, 16 y ccdtes. de la Convención
de los Derecho del Niño).-
Ello sentado, a fin de resolver ajustado a derecho la pretensión
traída a juzgamiento, cabe subrayar aspectos relevantes
ventilados en las causas conexas existentes entre las partes en
trámite por ante este Juzgado y que tengo ante mi, a saber:
Veamos.
Por un lado,
De los autos caratulados "……. C/ ……….. S/ PROTECCION
CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR (LEY 12569)(290)" (Expte. N°
…….., iniciada con fecha 10/04/2019, surge que con ………. se
ordenó la exclusión del Sr. ………. del domicilio que fuera sede
del hogar conyugal por haberse advertido una situación de alto
riesgo, habiéndose dispuesto posteriormente, sucesivas
ampliaciones y medidas complementarias. Así, con fecha
8/5/2019 se ordenó la restitución de efectos personales al
denunciado y a sus hijos ……………..; con fecha …………. se
decretó un perímetro de exclusión del denunciado hacia la
demandada y a ………….. (confirmada por la Excma. Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial Departamental); y el …………. la
ampliación del plazo de la medida por persistir situaciones de
violencia.
De la causa "……………. C/ ………….. S/ CUIDADO PERSONAL DE
HIJOS" (Expte. N° …………), iniciada el …….., resulta que las
partes no han logrado llegar a acuerdo sobre el cuidado de sus
hijos en la informal etapa previa, no habiéndose aún corrido
traslado de demanda.
De las actuaciones caratuladas "…………. C/ …….. S/
COMUNICACION CON LOS HIJOS" (Expte. N° ……….), iniciados
con fecha ………, se desprende que aún se encuentran
tramitando por ante la informal etapa previa.
De los autos caratulados "….. C…….. S/ ALIMENTOS" (Expte. N°
………. incoados con fecha 4/3/2020, surge que el día …….. se fijo
una cuota provisoria de alimentos ($.10.000) que la progenitora
……… debe pagar a favor de sus hijos ………. resolución que se
encuentra apelada y pendiente de resolución por la Alzada, no
habiéndose celebrado aún las audiencias de ley.
Y de la causa "……….. C/ ……. S/ DIVORCIO POR PRESENTACION
UNILATERAL" (Expte. Nº ……), iniciada ……., se advierte que se
ha dictado sentencia de divorcio el día 29/6/2020 pero las
partes nada acordaron sobre los tópicos contemplados por el
art. 438 del CCCN.
De la compulsa de las causas antes aludidas y de las constancias
de las presentes actuaciones, objetivamente se colige lo
siguiente:
* El inmueble objeto de litigio cuya atribución se persigue en las
presentes es de un bien integrante de la comunidad;
* El inmueble en cuestión sito en la calle ……… N° ………… ……,
Partido de ….. y donde actualmente reside la Sra. ……… fue la
vivienda conyugal;
* Las partes no pudieron acordar en el marco del divorcio la
atribución de la vivienda que fuera sede del hogar;
* Desde el mes de Abril/2019 ……….., por entonces ambos
menores de edad, se encuentran conviviendo con el Sr…………,
situación perdura hasta la actualidad;
* Ha sido establecida una cuota alimentaria que la demandada
………… debe abonar en favor de sus hijos;
* Los hijos de las partes han expresado su opinión en la
convocatoria celebrada en autos en el marco del art. 12 de la
CDN en presencia del representante del Ministerio Pupilar,
manifestando su deseo que sus padres arreglen los problemas y
creen que la venta de la propiedad donde actualmente vive su
madre sería lo mejor;
* …, quien a la fecha ha adquirido su mayoría de edad, tiene
contacto regular con su progenitora, no así ……..quien ha
manifestado su deseo de continuar viviendo con su papá;
* El Sr…………. ha sido intimado de pago mediante carta
documento por alquileres vencidos impagos del inmueble
donde reside actualmente con sus hijos;
* La Sra. ………. se desempeña como docente y percibe una
remuneración como trabajadora en relación de dependencia.
* En la audiencia celebrada con fecha 9/12/2020 en presencia
del Misterio Público las partes han acordado la venta de la
propiedad por un término de 90 días y el pago de la Sra. ………
de la cuota alimentaria provisoria fijada en los autos conexos.
* A la fecha, si bien conforme surge de las fotografías
acompañados, la propiedad ha sido puesta en venta, no se
encuentran acreditadas las autorizaciones de venta entre
ambas partes y ni se ha allegado a la causa alguna oferta que
pueda conllevar una posible solución al litigio en torno a la
estabilidad de la vivienda.
Por otro lado, y sobre tal piso de marcha, concomitante con la
cuestión traída a juzgamiento, he de avocarme al cuidado
provisorio de hijos pretendido por el Sr. ………… introducido en
autos, tópico que respecto de ………… se ha tornado abstracto,
habida cuenta que el joven ha adquirido su mayoría de edad el
……….., por lo que sólo analizaré su procedencia en relación a
……. (nacido el ………../2006).
El art. 638 del CCCN establece que "La responsabilidad parental
es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor
de edad y no se haya emancipado".
La nueva legislación ha receptado las propuestas de la doctrina
y jurisprudencia estableciendo como principio "la
responsabilidad parental compartida", aun frente a la ruptura
(art. 641, inc. b, CCCN), y el cuidado personal compartido con la
modalidad indistinta, a falta de acuerdo (art. 651 del mismo
cód.).
Se entiende al "cuidado personal" como al conjunto de deberes
y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del
hijo (art. 648 CCCN) y, que en el supuesto que no convivan, el
cuidado podrá ser asumido por un progenitor o por ambos.
La modalidad del cuidado personal compartido puede ser
alternado o indistinto y excepcionalmente puede ser unilateral,
en este supuesto el art. 653 del Código Unificado establece que
“… el juez debe ponderar: a. la prioridad del progenitor que
facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b. la
edad del hijo; c. la opinión del hijo; d. el mantenimiento de la
situación existente y respeto del centro de vida del hijo.”
En tal dirección, tanto la doctrina como la jurisprudencia son
contestes en destacar la importancia de mantener el status quo
existente al momento del pedido, salvo que las circunstancias
particulares de la causa así lo determinen.
El interés superior del niño es la clave orientadora del criterio
de atribución del cuidado personal, el cual deberá atender a la
particularidad del caso, primando la conveniencia del niño, esto
es, donde encuentre un ámbito adecuado y apto que favorezca
su crecimiento y desarrollo físico, intelectual y moral y su
derecho a ser oído, criterios éstos contemplados por los arts. 3,
18, 27 y c.c. de la Convención de los Derechos del Niño, 639,
646, del CCCN) y cabe al magistrado resolver quien resulte más
idóneo a tal fin.
Nuestro Supremo Tribunal Provincial también sostuvo que "…El
principio de co-parentalidad debe mantenerse en beneficio del
niño a pesar de hallarse separados sus padres (Conf. Arts. 7.1,
8.1, 9.1, 9.3, C.D.N.), a tal punto que su efectivo cumplimiento
funciona como una pauta para decidir cuál de los padres resulta
más idóneo para ejercer la tenencia de sus hijos menores, así
como la mejor facilitación para la vinculación con el otro
progenitor, demostrativa de una cabal comprensión de las
concretas y actuales necesidades del niño…". (SCBA, C 107492 S
19-12-2012, U.P. c/ Y.S. s/ Tenencia).
Sentado ello, meritando que el menor se encuentra residiendo
con su progenitor desde abril de 2019, que ha expresado su
deseo en la audiencia celebrada ante el suscripto en presencia
del representante del Ministerio Pupilar su voluntad de
continuar viviendo con su padre, no existiendo abierta causa
alguna de cuidado personal por parte de la progenitor, a a la luz
de los hechos expuestos y normativa citada en miras a su
superior interés entiendo que corresponde otorgar el cuidado
personal provisorio del menor ……… a su progenitor Miguel
………..
Por todas las consideraciones expuestas, con fundamento legal
en los arts. 3, 16 y ccdtes. de la Convención de los Derechos del
Niño; 75 inc. 22 de la C.N.; 443, 445 y 721 inc. a del C.C. y C.N.,
arts. 195, ss y c.c. del C.P.C.C., RESUELVO:
1) Hacer lugar a la medida cautelar interpuesta, atribuyendo el
inmueble que fuera sede del hogar familiar, sito en la calle
…………. Provincia de Buenos Aires, al Sr. ……… …………..
conjuntamente con sus hijos habidos con la demandada
…………….., por el plazo de 2 años a partir de la efectiva
desocupación o hasta la venta de la propiedad si se produjera
con anterioridad (Art. 443, 721 y c.c. del C.C.y C.N. y sus
argumentos).-
2) Instar a la ……….) a desocupar el inmueble en el plazo de 30
días de notificada de la resolución, bajo apercibimiento de
ordenar el cumplimiento compulsivo de la presente medida.-
3) Otorgar al Sr. ……………) el cuidado personal provisorio del
…………. ………….. y declarar abstracto idéntico pedido formulado
respecto de ……………….atento que ha arribado a su mayoría de
edad.
4) Imponer, atento la naturaleza cautelar de la acción
promovida en las presentes y de la conflictiva familiar de la que
da cuenta la tramitación por ante este juzgado de las distintas
causas conexas cruzadas existentes entre las partes, en el orden
causado (art. 68 del CPCC y sus argumentos)
5) Regular los honorarios profesionales …………………………….
6°) Exhortar a ambos progenitores, a continuar y/o iniciar las
acciones de fondo para resolver la problemática familiar
planteada en forma definitiva, instándose a los letrados de
ambas partes, en marco de las Normas de Etica profesional
vigentes desde el año 1954 (art.13), a asistir a sus clientes a los
fines de lograr acuerdos virtuosos en beneficio del menor
involucrado favoreciendo y estimulando las posibilidades de
avenimiento y conciliación, deber imperioso en los conflictos de
familia en los cuales la intervención del abogado debe
inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias
(art. 706 del CCCN).
7°) Instar al Sr……………….. a dar adecuado cumplimiento con el
deber de información que pesa sobre el progenitor conviviente
-vigente en tanto el otro progenitor no se encuentre privado de
la responsabilidad parental-y con el de respetar el ejercicio de la
responsabilidad que cabe a los padres sobre la decisión de las
cuestiones trascendentes de los menores habidos entre las
partes cuyo interés debe resguardarse, debiendo honrar los
principios de buena fe y lealtad procesal que rige en la materia,
por todo lo cual se les hace saber que en caso de advertirse una
conducta contraria al deber de información o ejercicio de la
responsabilidad y al cuidado personal conjunto de la menor, se
harán efectivos los apercibimientos de ley que correspondieren.
Asimismo se hace saber que serán evaluadas las actitudes de
ambas partes, sus comportamientos o inasistencias al momento
de resolver las cuestiones de fondo, recordándoles que aquellos
apercibimientos que se hagan efectivos serán ante
incumplimiento de una manda en el marco de la
discresionalidad y valoración de la causa, sin perder el norte del
interés tutelado de los hijos habidos ente las partes y su
integridad piscofísica a fin de mantener al resguardo los
derechos constitucionales y principios del derecho de familia
consagrados en el art. 706 del CCCN.
8°) Intimar a ambos progenitores para que el término de 10 días
acrediten el inicio y/o continuidad de sus tratamientos
psicoterapéuticos individuales y de los jovenes ………………….., en
su caso, presentar un informe que de cuenta de su grado de
evolución y avance el que deberá actualizarse cada tres meses
en autos.-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

DR. ALEJANDRO M. BRISSOLESE