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Capfruto VIII
DE LA INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
234. CUANDO SE CONFIGURA LA INEXISTENCIA
Lainexistencia de los actos juridicos obedece a la ausencia de uno 0 de va-
rios requisitos de su esencia. Por ejemplo, por carecer de objeto 0 no haber-
se emitido el consentimiento.
El matrimonio, como acto juridico, puede ser inexistente. La cuestién
ha de analizarse desde dos Angulos: el teérico y el de la legislacin positiva.
Para algunos, la inexistencia es una modalidad, la mds grave, de ineficacia
de los actos juridicos.
235. APRECIACIONES TEORICAS SOBRE LA INEXISTENCIA.
El Cédigo Civil colombiano no contempla (por lo menos no la menciona
ni utiliza tal palabra) la inexistencia. Aunque, haciendo alusién a la ausencia
de normas sustantivas en la materia, sostiene Gomez Preprasita', que no es
una afirmaci6n exacta, porque en los articulos 136, 1740, 1760 y 1857 del Cé-
digo Civil y 100 del decreto 960 de 1970 se hace referencia a la institucin.
Sin embargo, la del citado autor es apenas una conclusién. Debe entonces
decirse que “no existe, tipificada legalmente, la inexistencia”. De lo cual se
sigue que todo enfoque es te6rico o doctrinal, aunque esta figura sf ha sido
aceptada por la jurisprudencia colombiana, como aparece en fallo de 9 de
diciembre de 1975, de la Corte Suprema de Justicia, al referirse al articulo
13 de la ley 57 de 1887: “no se refiere propiamente esa disposicién al caso
€n que el matrimonio se celebra ante otro funcionario o ante un particular,
eventos en los cuales el supuesto matrimonio no seria saneable, por no existir”
(bastardillas ajenas al texto de la sentencia).
Loanterior se predica respecto del matrimonio y de cualquier acto jurfdico
civil. En materia mercantil sf hay norma que se refiere a la figura (C. de Co.,
art. 898).
Tomando las consideraciones generales planteadas, habrin de estructu-
rarse los elementos de la esencia del matrimonio, para descubrir cuando no
' Gomez Preprantra, op. cit., pags. 100 y 101.
CSCditeduy COll Cdl ns 282 ‘DERECHO SUSTANCIAL
thay ese act juridico: de la definicién de! aticulo 113 del Codigo Civil se ey,
traen algunos.
Justamente, se ha pregonado que por primera vez se trat6 de la inexisten,
cia, por el jurista Zacnaris, en relacin con el matrimonio entre personas del
‘mismo sexo,
Para Jane Soro Gonz’, debe distinguirse la inexistencia formal, jurdica
6 relativa, de la inexistencia absoluta (Ia nada material u ontolégicamente
‘hablando).
1236, Casos DE INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Hay inexistencia del matrimonio cuando”:
4) Se realiza ante persona o funcionario que no sea juez 0 notario,
'b) Uno 0 ambos contrayentes no conocen la naturaleza del acto y, por
cende, no consienten en él
‘©)Noscha consentidoo se ha simulado el consentimiento. La ausencia del
consentimiento se produce cuando no se expresa (silencio) 0 no es indicativo
de la voluntad de casarse (C. C., art. 138). La simulacién ocurre cuando no
se tiene ninguna intencién de celebrar la uniGn o se pretende exclur de esta
algo que sea esencial.
Lasimulacin es tesis admitida y aplicada en el derecho can6nico. Es otal,
‘cuando se excluye completamente el vinculo, como cuando se contrae para
‘obtener la residencia en un Estado, o para escapar a la guerra, o hacer posible
‘una empresa, o adquirir una herencia, o recibir un aporte de sostenimiento,
‘© desviando los fines del vinculo conyugal; y parcial, si se pretende eludir
alguno de los fines matrimoniales,v. gr. si se conviene que no hays fidelidad
‘© cohabitacin 0 prot’.
€) Se celebré el matrimonio después de la revocacién del poder (en caso
‘de apoderamiento) o de la muerte del poderdante.
Estos supuestos los ha recogido Arruro VALENCIA Zea en su propuesta dé
reforma al Cédigo Civil.
2 Jane Soro Goa, “Noci see! maimonio civil y su nuldad” en Revi de
Foca de Derecho y Ciencias Plicas de la U.P... 64, 1984, pig 5.
* Hab inexistencia dl matrimonio cuando se celere entre dos homies, ene 3
mujeres, si se considera que la diferencia de sexos es dela esencia del acto, Como se di?
‘x. capil, vara egslacione acepan el matimoni etre personas de miso 1°
ve im 103)
“Los ejemplos pueden consular amplirse en Vatznca Zany Oxriz MONA
it, pigs 2052208.
(DE LAINEXISTENCIR DEL MATAMOHHO 253
para HeRNaNbo Tamas Rocia’, otro caso de inexistencia del matrimonio se
deriva de la ausencia de testigos, “que no tiene sancin en la ley, que tan solo
1i6 su incompetencia, o sea la falta de calidades como causal de nulidad
ativa. El matrimonio civil celebrado sin testigos, por el solo uz, serfa poco
fnenos que clandestino, y como esta formalidad es indispensable para que el
matrimonio produzca efectos civiles, encontramos asf un caso de inenstencia’”.
237. UN HIEMPLO LeaIsLaTiVo
‘Como ejemplo de legislaciones que contemplen expresamente la figura
jecitarse ala portuguesa, la cual enelarticulo 1628 del decreto-ley 47.344
fe 25 de noviembre de 1966, que es el Cédigo Civil, actualizado por la ley
59 de 1999, establece que son casamientos juridicamente inexistentes:
a) El celebrado ante quien no tiene competencia funcional para el acto,
salvo tratindose de un casamiento urgente;
») Elurgente que no fue homologado;
«) Aquél en cuya celebraciGn haya faltado la declaracién de voluntad de
uno o ambos contrayentes o de su apoderado;
4) El contraido por intermedio de procurador, cuando la celebracién fue
posterior a la cesacién de los efectos del poder, o cuando la procuracién ¢s
nulapor falta de poderes especiales para el acto 0 falta de designacién expresa
el otro contrayente;
«) El contrafdo por dos personas del mismo sexo.
Sin embargo, el tltimo supuesto, dela letra), debe entenderse suprimido
deacuerdo con la ley portuguesa expedida en 2010, que permite el matrimonio
enire personas del mismo sexo (ver cita supra, ném. 103).
238, LA LEGISLACION POSITIVA COLOMBIANA
Como se advirti, no hay en la ley civil de Colombia referencia “inexis-
"ni siquiera gramatical. De lo cual no escapa el conjunto normativo
De esto se sigue preguntar cusl es el tratamiento legal (soluciéa) que ha
darse a uno de los casos te6ricamente reconocidos como inexistencia.
En primer lugar, debe hacerse precisién en que si la inexistencia es una
sancién al acto juridico, los supuestos en que suceda deberdn estar previstos
éxpresamente en preceptos de derecho positive. Es atribuciéa reservada al
Iegislador crear las sanciones y esté vedado al particular inventarlas, prohibi-
* Cia de Casruro Recess, op cit, pag. 188, remite a Hexwanno Tarts Rocka, copia
‘de Derecho de familia, Bogotd, Colegio Mayor de Nuestra Seto del RO-
‘ario, 1982, pig, 129, 258 DERECHO SUSTANCIAL
‘cin que cobra mas fuerza si se atiende al concepto doctrinal de no requerir
la inexistencia declaraciGn del juez.
Af las cosas, no procede otro remedio que el de tener por nulo* el acto
{pues serfa contradictorio ¢ inaceptable que fuera valido), y acomodar cada
hiip6tesis alas de nulidad, principalmente mediante ajuste 0 extensin del factor
‘consentimiento, como adhesién al acto juridico (objetivamente) y ademas, en
‘cuanto al sujeto que lo emite o ante quien se pronuncie, asf como en relacign,
‘con su supervivencia en el tiempo.
isto de este modo el asunto, encuadran los ejemplos de matrimonio
inexistente en el ordinal 3° del articulo 140 del Cédigo Civil.
239. Dec aRACION JUDICIAL DE LA INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Por su naturaleza, la inexistencia no requiere declaracién por parte del juez.
‘Sin embargo, se considera habitualmente que puede procurarse esa declara-
cidn por razones como la apariencia que pudiera tener el acto y el hecho de ha-
berse eventualmente registrado’.
Sobre el juez competente para conocer del trémite declarativo dela inexis-
tencia, concluye GaRcta SaRMIENTO* que lo esel juez de familia (sewn el autor,
por tratarse de un asunto de estado civil y por la via del proceso ordinario}.
En el marco de Cédigo General del Proceso, seré proceso declarativo, an si
se tratan los supuestos como nulidad, que se tramita por el proceso verbal. El
fundamento estaré en el numeral 2 del articulo 22.
“Ha sido a sli waicionl de a jurspadencia vil colombiana Falls de 1 de
marzo de 1981915 seen de 1943, extol por Cato Rat op
pis 157159 En gual sentio, ent de de mayo de 1984, cada por Go|
tre e101
"Esc exelconcplde Gasca Sasser deCasruio Rus. El primero (Heme
de derecho de familia, pi. 250 elas do esas de gual sex se cst,
‘eclararinexsecia y nota “0 puese un eet necesita a dclracin par ea
Gereco que cl apart maionie elo inde” de acuerdo con eerie
ator nora, “iain puede propane por isda: pro tambien ese
‘en aquellos eventos que tengan como bat la nexistecia de matrimonio” (op ct. pg 189)
* Garcia SARMIENTO, op. cit, pig. 254,
Canfruto 1X
LANULIDAD DEL MATRIMONIO CIVIL,
240, De LA NULIDAD EN GENERAL,
De acuerdo con el articulo 6° del Cédigo Civil, la sancién legal es la pena
larecompensa, el bien o el mal que se deriva del cumplimiento dela ley 0
de la transgresidn de sus prohibiciones. Y son nulos, .. os actos ejecutados
contra expresa prohibicién de la ey, sien ella misma no se dispone otra cosa”.
‘Ademés, “esta nulidad —de los actos juridicos— asfcomolavalidezyfirmeza
delos que se arreglan ala ley, constituyen suficientes pena y recompensas.”,
Por tanto, la nulidad es una sanciGn del acto jurfdico, como lo son la va~
lidez y a eficacia del mismo. En términos generals, la existencia del acto y
La nulidad es la calidad opuesta a la validez y esta es la sujecin 0 con-
formidad del acto juridico a la norma juridica. Pero mientras que la validez
se supone, la nulidad debe declararse judicialmente. De modo que la nulidad
«sun estado o forma jurdica del acto, latente en él porque hay un vicio que
lo afecta, pero que requiere de su constatacién por el juez. La actuacién o
proceder del juez se denomina entonces, anulacin. En resumen, los actos
|urdicos se anulan, por ser anulables y lo son por padecer de wn vicio de mu~
lidad. De suerte que la providencia del jez no crea la nulidad, pero ello no
significa que tal providencia sea meramente declrativa.
El acto nulo , en estricto sentido, anulable, produce efectos hasta cuando
¢1 vez recoja la nulidad en una sentencia; pero esta no destraye totalmente
¢08 efectos, hacia el pasado, manteniéndose algunos de ellos hacia el futuro,
Preservindose por seguridad jurica o como garantia de los sujetos de derecho.
En principio, la anulacién obra con retroactividad, pero en asuntos civiles ha
«de guardarse lo que el ordenamiento juridico disponga. De ahi que acto nulo
© anulable es acto que ha existido.
241. Cases De NULIDADES MATRIMONIALES
Mientras que en el régimen general de las bligaciones (civil y mereantil)
| nutidad es susceptible de clasificarse en absoluta, 0 simplemente nulidad,,
‘elativa o rescisién 0 anulabilidad, parcial o total, en el dmbito del matrimonio
CoUdii€duy CUI Ud 256 enECHO SUSTANCIAL
‘no adopta tales criterios de divisin, sino otros muy propios, concernientes a
la fuente subjetiva del vicio que toca al vinculo y a la subsistencia de este en
aplicaciGn del sano principio juridico de la supervivencia de los actos juriio,
(importan mas estos que las nulidades)
De este modo, las nulidades matrimoniales, en el régimen civil, son;
1) Generales y especiales, dependiendo de que el sujeto en quien concurre
€l vicio pueda contraer matrimonio diverso, esto es, con persona diferente de
quella con quien la uniGn resulta anulable.
2) Subsanableso insubsanables:siel vinculo afectado por la nulidad pue.
{de subsistro persistir, porque por ciertas circunstancias, ligadas a hechos oa
Comisiones y al transcurso del tiempo (sin que esto sea prescripcidn) desapa-
rezcan los vicios que son motivo de nulidad.
‘242, CARACTERISTICAS DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES
Igualmente, poseen las normas sobre nulidades —y estas— otras carac-
teristicas notables:
a) La relaci6n de los hechos que constituyen los vicios idéneos para anu-
Jar un matrimonio es siempre taxativa y de la exclusiva competencia del epis-
lador.
'b) En consecuencia, no le es dado al intérprete suponer nulidades fuera de
Jos casos expresamente contemplados por la ley.
©) sea, que las normas juridicas al respecto son de interpretacién res:
trictiva.
4) Subsiguientemente, toda nulidad existe o desaparece del plano normati-
‘vo en forma expresa. No hay nulidades matrimoniales virtuales y asf lo tene
expresado la jurispradencia de la Corte Suprema de Justicia.
©) Finalmente, si en ocasiones los vicios de nulidad son representativos
de ilicitud, esta es puramente civil, ¢ independiente, totalmente, de conside-
raciones penales.
243. Ex sisreMa LEGAL. COLOMBIANO
Enel titulo v del libro: del C6digo Civil colombiano, se encuentra laregu-
lacién “De la nulidad del matrimonio y sus efectos”, entre los articulos 1408
151, modifcados y complementados por la ley $7 de 1887. El ariculo 1408+
{jalos casos de nulidad, estableciendo que el matrimonio es nulo (lo que:
rectificado) y sn efectos (punto también definido antes); el articulo 13 de a
ley 57 de 1887 completa la lista y por ditimo el articulo 16 de la misma ley
dispone: “Fuera de las causas de nulidad de matrimonios civiles enumerades
{sic} en el an. 140 y en el 13 de esta ley, no hay otras que invaliden (
de mulidad y taxatividad) el contrato matrimonial”.
‘UaNuDAD be aTRMONIO CIE, 287
{144 C4805 DE NULIDAD DE MATRIMONTO CIVIL EN COLOMBIA
Con base en los articulos 140 del Cédigo Civil y 13 de la ley 57 de 1887, los.
casos de nulidad en Colombia, actualmente, son: nulidad por error, por raz6n
ela edad, por falta de consentimiento, por fuerza o miedo, por homici
ppaentesco, por la existencia de un matrimonio anterior, por incompeten-
a del juez y 10s testigos. La causal proveniente de adulterio comprobado
previamente, que existid anteriormente, desaparecié del ordenamiento POF
{eclaratoria de inexequibilidad pronunciada por la Corte Constitucional.
245, NULIDAD POR ERROR
Deacuerdo con el articulo 140, numeral I del Cédigo Civil, el matrimonio
civiles mulo “cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contra-
yentes ode la de uno de ellos”
Esta nulidad proviene de un vicio de consentimiento, a saber, el error.
Este habr de padecerlo uno de los contrayentes, respecto del otro, o ambos
reciprocamente, supuesto este bastante extraio en su ocurrencia.
La equivocacién o falsa realidad en que consist el error se referird a 1a
persona como tal, es decir, a su identidad, Resulta,entonces, cuando se celebra
tun matrimonio con quien no se habia proyectado. Pero, importa indagar si
las cualidades mismas del contrayente, que se desconocfan o se crefan otras,
inciden en la configuracién del error de modo que este afecte el vinculo. La
norma no las excluye y, por ende, parece vilida la conclusin afirmativa, que
muchos descartan. Lo cierto es que siendo el matrimonio acto jurfdico intuit
personae, no se ve por qué no se comprenda el error en las cvalidades del con-
trayente, siempre que, desde luego, sean trascendentes y hayan sido considera-
«in especifica del que cas6 equivocadamente para contraet la unin en otras
circunstancias. Témase en especie de condicién, pero han de analizarse en
su telacién {intima con la persona, y no de modo externo (generaria el vici
‘gr, creer que el contrayente era persona sana, sin serio; y no lo constit
la conviccién de que tuviera riqueza, sin que la tuviera)..
Modernamente se acepta més esta doctrina que la otra. Para VALENCIA ZEA,
Y Oerzz Moxsatve!, el error debe ser inherente a la personalidad, ser grave o
determinante y que se refieraa la ausencia de calidades no conocidas por el
otro contrayente,
Debe observarse que el vicio afecta el vinculo nacido entre quienes se ca~
Saron en estado de error, pero no impide otro que cualquiera de ellos quisiere
contraer. Luego la nulidad es especial. Y es subsanable si el que ha padecido
"Vaunc Zea y Oxrtz Monsaie, op. cit pe 23
CocCdiiedauy CUI Udl
———
S 2538 DeRECHO SUSTANCIAL
cl eror “|... hubiere continuado en la cohabitacién después de haber conoei.
do el error” (art. 142 del Cédigo).
En la prictica podrian ser frecuentes las nulidades por error en matrimo-
nos por poder, o precedidos de hechos que son fuentes de equivocos, comy.
res hoy dia, como relaciones por correspondencia, © propuestas con ayuda
de computador, etc.
246, NULIDAD FOR RAZON DE LA EDAD
También es nulocl matrimonio, segtin el numeral 2 del aticulo 140 del C5.
digo Civil, cuando se ha contraido entre un varén y una mujer menores de ca:
toree afios, “o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de
quella edad”. Empero,“... si se intenta cuando hayan pasado tres meses
después de haber legado los menores” a dicha edad de catorce afios, no ha-
br lugar a la nulidad del matrimonio (art. 143). Esta norma debe leese sin
diferenciacién del sexo de los contrayentes (sents. C-577 de 2011 y SU-214
de 2016, Corte Const
Debe citarse en este lugar el parigrafo del articulo $3 de la ley 1306 de
2009, que dispone que para todos los efectos legales el impaier se equipara
al nfo y nifia definido en el aticulo 3* del Codigo dela Infancia y Adolescen-
cia y el menor adulto al adolescente de ese estatuto. Yen el inciso segundo
establece: "Con todo, la edad minima para contraer matrimonio se mantiene
€n 14 afios tanto para los varones como para las mujeres”.
La norma original del Cédigo establecia que el matrimonio era nulo si
se contrafa “entre un varén menor de catorce afios, y una mujer menor de
doce", o cuando cualquiera de los dos fuera respectivamente menor de aquella
‘edad. Pero la disposicicn fue declarada parcialmente inexequible, por medio
de sentencia C-507 de 25 de mayo de 2004. Los argumentos que se tuvieron
‘en cuenta para decidir pueden resumirse en las siguientes consideraciones:
para la Corte, el aticulo 140 establecis la edad minima, pero no la ideal, para
casarse, a cual, respecto de la mujer, no se fij6 en atenciGn a ella, porque la
regla fue dictada en la época en que legalmente se otorgaba una condicin
juridica diferente a los hombres y a las mujeres. Entonces, “la menor edad
econocida originalmente a la mujer para contraer matrimonio no buscaba
[Promover su autonomfa ni proteger su libertad, sino facilitar que esta cum
Piliera las funciones sociales atinentes a la procreacién que en la época se
atribufan, bajo la dependencia del esposo y en condiciones de desigualdad en
Perjuicio de la mujer”
‘Segtin la sentencia, el concepto de ndbil no puede basarse en Ia pubertad,
“por dos razones. La primera es que se trata de dos conceptos diferentes que
‘noson intercambiables. «Pubertad» es una expresién que suele emplearse part
hhacer alusiGn ala primera fase de la adolescencia, al momento en el cual se
producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la edad adult
Es una expresién que se refiere a un momento evolutivo de la persona, U"
‘UA NLIOAD DEL MATRON Ca 20
cstadio del desarrollo de los seres humanos. De otra parte, la edad nil se
refiere al momento en el cual se considera a la persona apta para consentir
{asarse”. “La segunda razén para no defini «ndbil» a partir de «pier» es
aque los Grganos de las Naciones Unidas encargados de presentar observacio-
nes generales acerca de los tratados y convenios, han interpretado las dispo-
siciones conjunta y arménicamente, y han recomendado inicialmentefijar en
15 ais la edad minima para contraer matrimonio y actualmente sugieren que
se fije en 18”.
Para resolver sobre la inconstitucionalidad que la Corte encontré en la
norma, se refirié al derecho de las mujeres adolescentes(nifas,constitucio-
rnalmente) aque se garantice su desarrollo libre, arménicoe integral asi como
elpleno ejercicio de sus derechos, a su derecho a ser protegidas adoptando
las medidas adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos y al dere-
cho a que esta proteccién sea igual, sin discriminacién por razones de género
(Const Pol. arts. 13 y 43). Ademis, a la libertad de conformar una familia,
‘la autonomia de los menores y al amplio margen de configuracién que la
Constitucién reconoce al legislador para regular el derecho fundamental a
contraer matrimonio, en desarrollo dl principio democrético. Hallé necesario
efectuar una ponderacién y concluy6:
“Ala luz de la Constitucién Politica es inconstitucional fijar la edad mi-
nima a los 12 aftos de edad para que las mujeres contraigan matrimonio,
cuando esta es de 14 afios para los varones. La regla supone afectar en alto
grado 1) el derecho al desarrollo libre arménico e integral de las menores y
el pleno ejercicio de sus derechos, 2) el derecho a que el Estado adopte las
medidas de proteccién adecuadas y necesarias para garantiza tales derechos,
3) el derecho a la igualdad de protecciGn de los nis y las nifias. Impedir
1 matrimonio de las mujeres a los 12afios afecta levemente, por el contrario,
4) el derecho a conformar una familia, y 5) el derecho a la autonomia, y 6)
‘no desconoce el margen de configuracion de legislador en materia de matri-
monio. Por lo tanto, pesan mucho mds los argumentos a favor de asegurar la
igual proteccién de nifias y nifios.
"En consecuencia se declarara inexequible la expresién «de doce» conte
rida en el texto del articulo 142, numeral 2, del Cédigo Civil, mediante la cual
Se introduce la diferencia de trato entre hombres y mujeres en razdn ala edad
‘minima para casarse, que desconoce la igualdad de proteccién, garantizada
éspecialmente a nifias y mujeres adolescents. Elresto del apart dela norma
{ue Fue objeto de la demanda (un vardn menor de catorce aflos, y una mujer
‘menor) seré declarado exequible, en el entendido de que la edad para la mujer
6 también de catorce afios”.
Y como reflejo de la inexequibilidad pronunciada, interpret que cuando
lanticulo 143 del Cédigo Civil dispone que la nulidad desaparece, sino se
‘lega, tres meses después de haber llegado los menores a la pubertad, “se ha
CovUdiiedauy VCUil cvamS
ee 260 DERECHO SUSTANCIAL
‘de entender por pubertad, de acuerdo con la presente decisién, la misma edad
€en los dos casos; hombres y mujeres a los catorce (14) afios, mientras elle.
sislador decida regular la materia”
Se trata de nulidad subsanable y general, pero transitoria. Mas ha de dis
tinguirse: si ambos contrayentes son menores de la edad requerida, es general
(mientras no tengan la edad, entonces); si uno solo lo es, no puede él contraer
‘matrimonio mientras lo sea, no asl otro, puesto que no habré obstéculo para
ue celebre nuevas nupcias.
La claridad de la hipétesis exime de mayores comentarios. En principio,
‘cabe afirmar que puede llegarse a la nulidad, o bien porque la ley civil no es
‘exigente en cuanto ala comprobacién de Ia edad cuando se solicita al juez el
trdmite de matrimonio, o porque a él se le asegure tener una edad diferente,
y aun se le demuestre falsamente. Si esto sucediera, la convalidacién del
‘matrimonio no relevarfa laexistencia del hecho punible. Tratindose del ma-
trimonio ante notario, como se exigen los registros civiles de nacimiento, u
‘otros documentos, ocurrré la nulidad si estén adulterados,
Por otra parte, poco interesa que el impsiber haya estado autorizado por sus
representantes legales 0 ascendientes. Igual es nulo su matrimonio.
La inactividad en el ejercicio de la acci6n de nulidad o su proposici6n
cextempordnea, 0 sea, laque se promueve cuando han pasado tres meses des-
pués de llegar los menores o el menor, a la edad de catorce afios, producen
el saneamiento. Algunos opinan que acé hay prescripcién como medio de
saneamiento, lo que no se comparte: si se dijera que el matrimonio se vuelve
vilido, el asunto se parecerfa a la prescripcién. Sin embargo, es lo contrario:
deja de ser nulo, visién diversa pero exacta de la cuestién. Por lo demés, si
fuera prescripcién debiera siempre alegarse. Sin embargo, el articulo 143
establece perentoriamente la declinacin de la sancién y de la accién. De
ser prescripcién, cuando no se alegare, deberfa el juez declarar la nulidad en
todo caso, asf hubiera pasado el tiempo previsto por la norma, cosa que n0
‘Puede hacer.
Conforme a la norma original del articulo 143 del Cédigo Civil, también
se presentaba el saneamiento por el hecho de concebir la mujer: si ella era
pilber,no asl varén, demostraria este que noeraimpiber realmente en forma
similar, sila mujer era impaber y no el varén, o Jo eran ambos. No importaba
elconcepto legal de pubertad, sino el biol6gico, ligado al matrimonio como tal.
Si la mujer llegaba encinta al matrimonio, o se probaba que antes de este
hhaba dado a luz, se entendfa que sf habfa nulidad, a) Por la redacciGn del
articulo 143 (.. después de... 0 haya concebido..., esto es, ya casada) y b) Por
el origen de Ia nulidad (la falta de edad, que no la capacidad para engendrat
‘concebit).
La forma de saneamiento que se comenta, que preveta el articulo 143, des-
‘apareci6 en virtud de la declaracién de inexequibilidad de la expresiOn “0
{UA NLIOAD OL MaTRIMOMO Cr 21
«cuando la mujer aunque impiber haya concebido”, del aticulo 143 del Cédigo
Civil, ispuesta por la sentencia C-008 de 14 de enero de 2010, de la Corte
Constitucional.
Segtinel articulo 143, esta nulidad puede intentase por el padre (o madre,
confrme al dec. 2820 de 1974) opr cl cuader del enor (ie tavee) 6
por el menor con asistencia de curador para la ltis, No obstante, cabe inte-
frogar: si el representante legal del menor demanda, a tiempo, la nulidad, y
‘1 menor es ya paber y desea su matrimonio, puede raificarlo? Jizgase que
‘pues si paber puede casarse validamente, ;por qué no admitrle la ratifica-
cidn? Es claro que serfa ratificacién expresa (norma general del art. 1753 del
CC) pidiendo al juez o al notario que repita Ia ceremonia del matrimonio’
(prescindiendo de toda la etapa inicial)
247, NULIDAD POR FALTA DEL CONSENTIMIENTO
Igualmente, es nulo el matrimonio “Cuando para celebrarlo haya faltado
«1 consentimiento de alguno de los contrayentes 0 de ambos”.
Resuelve el C6digo Civil como nulidad un verdadero supuesto de inexisten-
cia, al serel consentimiento un elemento sustancial de los actos jurfdicos. Por
«st azén habrit de entenderse que falta de consentimiento noes tinicamente
no haberlo emitido, sino también haberlo dado en circunstancias subjetivas y
objetivas que no correspondan ala esencia y sentido del vinculo matrimonial.
Laausencia (material y absoluta) de esterequisito fundamental de los actos
{uridicos, para el caso, es ms imaginable respecto de uno de los contrayentes
menos en relacién con ambos, como sefiala el precepto. Es deci, no parece
Probable que pueda predicarse que se haya celebrado un matrimonio si los
dos contrayentes no consintieron.
El ordinal 3° del articulo 140 del Cédigo presumia falta de consentimien-
toen os furiosos locos, mientras permanecieren en Ia locura, y en los mente~
catos.a quienes se hubiera impuesto interdiccién judicial para él manejo de sus
bienes. Las expresiones “furiosos locos” y “mentecatos” fueron declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, como aparece enlasentencia C-478 de
10/de junio de 2003, pues “Si bien Ia finalidad que persigue la norma se ajusta
‘la Constitucién, es evidente que los términos empleados por el legislador de
'a época para referirse al caso en que se presume la falta de consentimiento
ara contraer matrimonio de quien es incapaz en raz6n a su condicién men-
‘al, son contrarios a la dignidad humana y por ende discriminatorios. Por lo
tanto si bien deben ser expulsadas del ordenamiento juridico, no es posible
‘xpulsar las solas expresiones demandadas, resultando necesario en este caso
$i integraciGn normativa afin de poderlas reirar del ordenamiento juridico,
Petmitiendo a su vez, que el contenido normativo que si esulta constitucional
0 pierda sentido y armonice con el sistema juridico del que forma parte”.
Cocdiiedauy VCUil cainS
———— 282 DERECHO SUSTANCIA,
A partir del sefialado fallo, la presuncién de la norma se aplica a “quienes
se haya impuesto interdiccign judicial para el manejo de sus bienes”, a tenor
‘de la redaccién traida por la providencia. Desde luego, no puede pasarse por
alto que conforme al articulo $0 de Ia ley 1306 de 2009, una persona disca.
pacitada mental absolutainterdicta puede celebrar matrimonio civil sie juez,
4e familia lo autoriza.
Los sordomudos (inclusive los que son absolutamente incapaces), sin
‘embargo, contraerin matrimonio vélido “[... si pueden expresar con claridad
su consentimiento por signos manifiestos|
Esta mulidad, evidentemente, es general yes subsanable, aunque no indica
‘el Cédigo cémo se sanea. Por tanto, se puede afirmar que el vicio desaparece
‘con la repeticin de la ‘ceremonia” del matrimonio.
248. NuLIDAD oR FUERZA 0 MIEDO
El matrimonio civil es nulo, asimismo, si se ha contraido por fuerza o mie-
40 (C. C. art. 140, ord. 5%, 0 “Cuando no ha habido libertad en el consent
‘miento” (ord. 6, ibsdem).
Los dos casos se resumen finalmente en uno, segtin Ia fuente de Ia nulidad,
‘que lo es la fuerza, vicio del consentimiento que consiste en la presién que
‘se ejerce para lograr que alguien manifieste su adhesin. El resultado (otra
‘cara) de la fuerza, es el miedo.
‘Unidos estos ordinals 5*y 6" del articulo 140, puede decirse que revisten
Jas siguientes notas caracteristicas
Se trata la fuerza desde el punto de vista objetivo, porque la disposicién
se refiere a aquella que sea sufciente “..] para obligar a alguno a obrar sin
libertad”.
'. No interesa quién haga uso de la fuerza, provenga del contrayente, ode
lun tercero, de todos modos vicia el consentimiento,
«c. Nosedistingue que la fuerza sea fisca o moral. Se incluyen una y ot,
salvo en el caso del rapto (ord. 6)
4. Significan que el consentimiento matrimonial debe ser libre y espon-
€, Consagran nulidades especiales y subsanables
rocede el saneamiento en estos supuestos, de varias formas:
4. Por rtificacién con palabras expresas, Tratdndose de la persona raptada,
‘se da porque consienta en el matrimonio, estando fuera del poder del raptor.
Por la cohabitacién. En cuanto al caso general del ordinal S,reza et
‘que por la “sola” cohabitaciGn, Pero para aquel y el del ordinal 6, prescribe
el inciso 2° del articulo 145 del Cédigo que no habré nulidad “|...) si
‘de que Jos c6nyuges quedaron en libertad han vivido juntos por espacio Se
\ANULIOAD DEL MATRMGHIO CMa, ey
tres meses sin reclamar”. Al fin, entonces, zbasta la cohabitacién o debers
ongarse por un trimestre?
La contradicci6n es aparente y gramatical y se supera con facilidad si se
repara en.que la expresién “sola cohabitacién’” es la formula alternativa de
‘ratficacidn expres”. De hecho el articulo 145 del Cédigo en su inciso 2°
reglamenta con autoridad del ordinal 5® del articulo 140,
DDebe tenerse en cuenta que el inciso segundo del articulo 145 fue decla-
rado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-533 de 10
tte mayo de 2000, en la cual se dijo:
“En relacién con la convalidacién técita que se produce por la cohabita-
cin de ls consortes, la Corte estima que ella tambiénes vilida como mecanis-
‘mo para convalidar el consentimiento viciado, siempre y cuando se produizca
enestado de plena libertad fisica y psicol6gica. Esta forma de convalidacion
ticita por el hecho de la cohabitacin, preserva la necesidad de que en el ma-
trimonio se produzca un consentimiento al menos presunto, que a juicio de
laCorporacién no desconoce la garantia de los derechos fundamentales com-
prometidos en el acto, a condicién de que se deje a salvo la posibilidad de
demostrar, en todo momento, que tal cohabitacién no tuvo por objeto conva-
lidar el matrimonio.
“Sin esta tiltima posibilidad, serfafactible una situacin en la cual el c6n-
yuge o los dos e6nyuges violentados, una vez disipada la fuerza, quisieran
mantenerse en unin libre y no en matrimonio, no obstante lo cual, ante la
imposibilidad de demostrar que su cohabitacién no tiene el significado de ha-
terellos consentido en el matrimonio, se verfan “casados” por fuerza de los
hechos, sin oportunidad de probar que lo que realmente quieren es simple-
mente ser compafteros permanentes, o mis allé de ello, que simplemente no
‘quieren tener nada en comin el uno con el otro”.
No determin6 la Corte, sin embargo, c6mo se admitira Ia prueba a que
alude, en el sentido de que la cohabitacién no tuvo por finalidad convalidar
! matrimonio sino mantener un estado de unin marital.
Igualmente debe advertise que por medio de sentencia C-07 de 17 de ene-
‘0 de 2001, la misma Corte juzg6 que en el ordinal 6*la palabra “robada” de
bia entenderse como relativa a rapto (porque cosificarfa a la persona) y que el
recepto, en aplicacién del principio de igualdad, cobijabaa mujeres y varones.
249. YA No ES NULO EL MATRIMONIO POR ADULTERIO COMPROBADO PREVIAMENTE
Anteriormente era nulo el matrimonio de la mujer adltera y su cémplice,
‘vando se habfa probado en juicio e! adulterio, cometide antes de a celebra~
Gio de quel, seg lo estabecal onal 7 dl aiculo 140 del Cigo Ci
vil,
CoUdiieduy VCUil camS 264 DERECHO SUSTANCAL
‘La nulidad dependia, por tanto, de haberse demostrado judicialmente gf
adulterio antes de la celebracién de las nupcias. Ese juicio podia ser civil, 6
penal, o de otra clase.
Esta nulidad era especial y conforme al articulo 15 de la ley 57 de 1887
crainsubsanable, fundindose ello, quiz4, en un criterio moral, indebidamente,
‘Y carecfa de explicacién razonable que se apoyara la anulabilidad del acto en,
‘una comprobacién antecedente a su celebracién: 0 sea, que el vicio, en Gltima
instancia, no estarfa representado por el adulterio sino por la prucba judicial (y
‘su declaratoria) de este. Subsiguientemente, el matrimonio de la pareja A-B
‘eranulo porque se habfa podido verificar procesalmente su adulterio, mientras
que el de la pareja X-Y no lo era, aunque fueran adiilteros, porque no se habia
demostrado en juicio su relacién ilfcita,
‘De la causal se aducfa derogacién, por algunos intérpretes, a rafz de la ex-
ppdicidn del decreto2820 de 1974, con el argumento de que, como el adulterio
del hombre, aun si se probara, no generaba nulidad del vinculo que contrajese
ccon su c6mplice, tal igualdad implicaba la supresién de la regla prevista para
la additera y su amigo.
Ello era discutible. Empero, la polémica devino innecesaria, con funda-
‘mento en la sentencia C-082 de 17 de febrero de 1999, de la Corte Constitu
ccional, la cual declaré inexequible el numeral 7 del articulo 140 del Cédigo
Civil, que consagraba la causa de nulidad referida
Fundamentalmente, el fallo hizo algunas consideraciones doctrinales f-
los6ficas sobre la discriminacién de la mujer. Primeramente, anot6 cémo en
Ta historia se ha presentado esa discriminacién (cita a Rousseau y a KIERKE-
