TEMA 5.
2 El derecho musulmán
5.2.5 génesis no divina del derecho mercantil
El predominio de lo religioso sobre lo jurídico no debe hacer pensar pero sin embargo en una
rigidez de comportamientos incompatibles en una sociedad mediterránea en donde los
intercambios comerciales tenían relevancia. La escuela hanefí que se creó en Irak pudo ser
interpretada como, el mas moderno derecho mercantil medio-oriental del la edad media
suplantando material en fuentes rabínicas cristianas y sasánida.
[Link] los usos mercantiles
Dentro de los objetivos económicos del Islam, está el establecimiento de una sociedad justa y una
distribución equitativa de la riqueza y de la estabilidad económica. Para el Islam es importante
combinar los aspectos económicos con los valores espirituales y morales de la sociedad. El sistema
financiero islámico es más equitativo y no se basa en intereses. Ambas partes participan, tanto de
las pérdidas como de las ganancias, y no existen actividades especuladoras.
En la época de esplendor del mundo islámico, el comercio no estaba sometido a ninguna restricción.
La diferenciada estructura comercial, que distinguía entre sociedades anónimas, sociedades
capitalistas y sociedades de bienes, ofrecía a los comerciantes suficientes posibilidades para invertir
su capital ventajosamente. Del mismo modo, la temprana especialización dentro de esta clase social
permitió que el comercio se desarrollase de forma eficiente.
El deseo de adquirir oro llevó a los comerciantes musulmanes de Marruecos y de la Trípoli Libia a
atravesar el Sahara hacia Timbuktu y Gao, y en la costa oriental de África surgieron florecientes
ciudades comerciales como Sofala, Kilwa, Zanzíbar, Malindi y Mogadiscio, que abastecían los
mercados del mundo islámico no sólo de oro, esclavos y marfil, sino también de exóticas maderas,
telas de seda y piedras preciosas.
También fueron muy importantes la agricultura y la ganadería. En la agricultura los musulmanes
impulsaron la práctica del regadío, con novedades tan significativas como la noria, al tiempo que
difundieron cultivos como los cítricos, el arroz, el algodón o el azafrán.
[Link] las ficciones mercantiles
Las exigencias económicas que no consiguen hacer a través de la costumbre; penetran a menudo
en el derecho islámico a través de ficciones, de las que este derecho es particularmente rico.
Se prohíbe el préstamo con interés; pero podrá escaparse de esta prohibición recurriendo a una
doble venta, o dando al acreedor, como garantía, el goce de un bien que produzca frutos. Será
posible, por otro lado, considerar que la prohibición del préstamo con interés sólo concierne a
personas físicas: Los bancos, cajas de ahorros y sociedades se verán así liberados de esta norma.
5.2.6 EL DERECHO PUBLICO
Las normas constitucionales, fiscales y de derecho público internacional tienen un lugar limitado
en la ley islámica. Pero la falta de organización relativa del derecho público se encuentra paliada
por la aplicación de los principios coránicos. Así es como, en materia de derecho constitucional, el
Islam ha establecido la libertad y la igualdad política y social, que se han convertido en nociones
jurídicas. Con esa iniciativa, Mahoma establecía su primer Estado, fundado en la tolerancia y en la
unión entre todos los miembros de la comunidad. El Estado islámico se basa en la voluntad del
pueblo: poder, pueblo y ley concurren en su estructura.
El Corán no incluía norma sobre organización del Estado y de ahí la justificación ante tal ausencia.
[Link] Religión y fisco
El Diván representa el organismo encargado de la Administración Hacendaria y el “azaque” que es
la limosna legal que contemplábamos enumerar los cinco pilares de la sabiduría musulmana. Ésta
expresa que Dios es el único propietario de los bienes y el hombre es tan sólo su depositario y
yendo más allá, el azaque constituye una especie de fondo de solidaridad entre los fieles.
Realmente existen dos tipos de limosnas; para los musulmanes: la que se tiene que otorgar a los
pobres y necesitados, porque Alá lo ve con buenos ojos, y la que se tiene que otorgar con fines de
beneficencia comunitaria, ambas con base coránica y por ello, base religiosa.
El azaque que es la limosna legal, grava los ingresos y los bienes de todos los musulmanes
anualmente y su porcentaje aplicado es de acuerdo con la especie que se grava, es decir, metales,
predios, animales, etcétera.
El mucus, o tributos genéricos tan sólo grava las mercancías del extranjero en un diez por ciento.
[Link] estructura judicial
El poder judicial otorgado por Dios a Mahoma y de éste al califa, así los primeros encargados o
delegados de administrar la justicia eran los denominados califas, posteriormente se encargan los
cadi y éstos son personas que deben conocer notablemente las fuentes del derecho musulmán,
con buenas condiciones mentales y físicas, personas honestas y respetables.
En la actualidad el cadi debe, además, reunir ciertas características:
1) Licenciado en derecho
2) Musulmán
3) Libre
4) Sexo masculino (excepto la escuela Hanefí)
5) Facultades físicas, intelectuales y morales
6) Deben atenerse al fiqk de la escuela a la que pertenecen y también fallar según el conocimiento
personal que tienen sobre el hecho.
Es un derecho con un procedimiento fundamentalmente oral en donde no existen archivos
escritos de las decisiones judiciales en realidad la demanda es oral, a menos que sea muy
complicado el asunto, en cuyo caso se lleva a cabo por escrito. En principio el juez propone una
amigable composición y sólo en caso de no llegar a ningún acuerdo, el demandante tiene que
probar su acción y el demandado sólo se defiende; con dos testigos oficiales (adul) como garantes
de la justicia; la surta (policía) se encarga de la persecución de los culpables y la ejecución de la
pena y, por último, expresar que existe un juramento especial, en caso de homicidio doloso, en
donde al jurar 50 veces que es inocente, ante la idea de que el castigo proviene del ser supremo,
queda exculpado. Merece la pena expresar que aunque normalmente en primera instancia se
culminan prácticamente la totalidad de los asuntos, se puede solicitar la aclaración ante el mismo
juez, o se puede apelar
la sentencia cuando por motivos de deshonestidad del juez éste haya sido removido de su cargo
por dichas razones, y un nuevo juez en funciones puede conocer del asunto.
[Link] Las normas penales
El derecho penal nace en el siglo XII de la Hégira. (Así se conoce a la huida de Mahoma a la Meca
en el año 622 d.c.) Es de carácter religioso. No distingue entre el pecado y el delito.
Clases de delito:
1) Delitos de sangre: Talión (homicidio doloso y lesiones corporales dolosas) y la composición (en
defecto del talión). Para esta clase de delito el juez islámico no tiene en consideración la voluntad
del acto, se limita a impedir la venganza privada aplicando la ley del Talión o, si la parte ofendida
acepta, el pago del precio de la sangre.
2) Delitos contra la religión (contra Alá): son castigados con la pena de muerte
a) apostasía (musulmán que abandona su fe);
b) blasfemia contra Dios, Ángel o Profeta;
c) Fornicación (relación no legitimada);
d) Calumnia;
e) hurto.
3) Los Comportamientos Nocivos Para La Convivencia Social: Para los que el juez aplica pena
discrecional; prisión, fustigación, confiscación de bienes, quitar el turbante al culpable de manera
ignominiosa.
EN EL PROCESO PENAL ISLAM:
Se ignoran las nociones de tentativa, reincidencia, acumulación de penas, circunstancias
agravantes y atenuantes, tampoco se conoce el elemento subjetivo del delito; el dolo y la culpa; es
suficiente el resultado material para la aplicación de la pena.
5.2.7 derecho europeo y derecho islámico
La Unión Europea tiene personalidad jurídica propia y, por tanto, un ordenamiento específico
conocido como derecho de la Unión Europea o derecho comunitario. Este marco jurídico es el que
conforma el funcionamiento de la UE, así como las instituciones y sus competencias.
El Derecho islámico o Sharia es el sistema jurídico por el que se rige la comunidad de fieles
musulmanes. Sus orígenes se sitúan en el siglo VI, fecha en que nace el Islam.
el Derecho europeo ha ejercido una notable influencia en el ordenamiento jurídico de los países
musulmanes que han tenido que armonizar nuestra cultura occidental ajena y extraña con sus
propias tradiciones y la ley islámica.
A raíz de la invasión napoleónica de finales del siglo XVIII, muchos gobernantes musulmanes
intentaron crear sus propios Estados, siguiendo los modelos europeos, pero fracasaron en el
intento por dos motivos principales:
- Carecían de una estructura básica para construir una Administración Pública, elemento
imprescindible para organizar un Estado;
- Les faltaba el presupuesto necesario para sostener todos los gastos que suponía imitar a Europa,
con unos costes inasumibles para sus arcas.
Desde el siglo XIX, el contacto entre ambas civilizaciones se fue estrechando, cada vez más, pero
como la cultura occidental se asentaba sobre instituciones que eran completamente ajenas a la
costumbre islámica y a su Derecho, el conflicto fue inevitable entre las normas tradicionales de
estos países y las necesidades de las sociedades musulmanas que trataban de organizarse de
acuerdo con las leyes y los valores occidentales. La solución que pareció más adecuada consistió
en armonizar aquellos códigos de las metrópolis con los principios de sus tradiciones, llegando a
reemplazar la ley islámica por otras normas de corte occidental.
La influencia del Derecho europeo en los países musulmanes es en la codificación de sus normas y
en la redacción de sus constituciones.
[Link]
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[Link]
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[Link]
sistemasJuridicosContemporaneos/Derecho%20Musulman..pdf
FACULTAD DE DERECHO
SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
.
No forma parte del Derecho Islámico, ya que a la muerte de Mahoma, no pudieron incluirse en el
Corán, las normas que
regularan la organización del Estado.
El Califa es el jefe de la monarquía islámica, y puede confiar el gobierno a algunas partes del
imperio a príncipes, con el
título de Sultán o Emir, otorgándoles poderes en sus respectivos territorios. Sin embargo, no existe
norma alguna que
otorgue legalidad a la situación de los gobiernos.
Por su naturaleza religiosa, no distingue entre pecados y delitos. El castigo del culpable sigue
siendo en parte una
cuestión privada, es decir, que es el afectado quien tiene y ejerce el derecho de castigar al
delincuente o condonarle la
pena.
Existen tres tipos de delitos: los delitos de sangre (homicidio y lesiones dolosas), se
aplican penas de talión y
composición; los delitos contra la religión (apostasía, blasfemia, fornicación, calumnia, hurto,
embriaguez, bandolerismo),
las penas varían, desde e 100 azotes hasta la lapidación o amputación de un miembro; y los delitos
nocivos para la buena
convivencia social, aquellas que comportan otras transgresiones a los preceptos divinos, la pena
queda a la libre y amplia
apreciación del juez, siempre y cuando no excedan las penas fijas.
No se dirige al individuo, sino a la familia, ligado a la figura del padre. Estas reglas regulan el
matrimonio, la filiación y la
herencia, es decir, las estructuras fundamentales en la transmisión y conservación de la propiedad
familiar.
Anualmente se paga el azaque, que es el diezmo sobre rebaños, recolecciones y bienes
comerciales. sus orígenes datan
de las limosnas que se daban a los necesitados, con el desgaste de las guerras santas, el azaque
fue puesto a disposición
del profeta para su distribución. A los infieles (cristianos y judíos), corresponden los impuestos
más gravosos, sobre las
tierras y la capacitación de los varones.
Al día de hoy es destinada a los pobres y a los deudores, y es administrada por la administración
financiera llamada
Divan.
El Califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio del cadi, juez de lo civil y penal
que el mismo nombre.
En la resolución de conflictos, el juzgador tiene que atenerse al fliqk correspondiente,
o bien, con base en el
conocimiento personal del hecho, debiendo en casos especiales solicitar la intervención de los
doctores.
Existen dos jurisdicciones, una religiosa (familia, herencias y fundaciones, etc.) y otra laica
(demás asuntos, admite
criterios europeos); el procedimiento es oral, no existen escritos, las audiencias se celebran ante
testigos; una prueba
muy importante para su sistema es la testimonial.
FACULTAD DE DERECHO
SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
.
No forma parte del Derecho Islámico, ya que a la muerte de Mahoma, no pudieron incluirse en el
Corán, las normas que
regularan la organización del Estado.
El Califa es el jefe de la monarquía islámica, y puede confiar el gobierno a algunas partes del
imperio a príncipes, con el
título de Sultán o Emir, otorgándoles poderes en sus respectivos territorios. Sin embargo, no existe
norma alguna que
otorgue legalidad a la situación de los gobiernos.
Por su naturaleza religiosa, no distingue entre pecados y delitos. El castigo del culpable sigue
siendo en parte una
cuestión privada, es decir, que es el afectado quien tiene y ejerce el derecho de castigar al
delincuente o condonarle la
pena.
Existen tres tipos de delitos: los delitos de sangre (homicidio y lesiones dolosas), se
aplican penas de talión y
composición; los delitos contra la religión (apostasía, blasfemia, fornicación, calumnia, hurto,
embriaguez, bandolerismo),
las penas varían, desde e 100 azotes hasta la lapidación o amputación de un miembro; y los delitos
nocivos para la buena
convivencia social, aquellas que comportan otras transgresiones a los preceptos divinos, la pena
queda a la libre y amplia
apreciación del juez, siempre y cuando no excedan las penas fijas.
No se dirige al individuo, sino a la familia, ligado a la figura del padre. Estas reglas regulan el
matrimonio, la filiación y la
herencia, es decir, las estructuras fundamentales en la transmisión y conservación de la propiedad
familiar.
Anualmente se paga el azaque, que es el diezmo sobre rebaños, recolecciones y bienes
comerciales. sus orígenes datan
de las limosnas que se daban a los necesitados, con el desgaste de las guerras santas, el azaque
fue puesto a disposición
del profeta para su distribución. A los infieles (cristianos y judíos), corresponden los impuestos
más gravosos, sobre las
tierras y la capacitación de los varones.
Al día de hoy es destinada a los pobres y a los deudores, y es administrada por la administración
financiera llamada
Divan.
El Califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio del cadi, juez de lo civil y penal
que el mismo nombre.
En la resolución de conflictos, el juzgador tiene que atenerse al fliqk correspondiente,
o bien, con base en el
conocimiento personal del hecho, debiendo en casos especiales solicitar la intervención de los
doctores.
Existen dos jurisdicciones, una religiosa (familia, herencias y fundaciones, etc.) y otra laica
(demás asuntos, admite
criterios europeos); el procedimiento es oral, no existen escritos, las audiencias se celebran ante
testigos; una prueba
muy importante para su sistema es la testimonial.
