FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
CONCEPTO DE LAS
FUENTES DEL DERECHO
FUENTES DEL FUENTES DEL DERECHO
DERECHO MERCANTIL COMERCIAL
JERARQUÍA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO MERCANTIL
1. CONCEPTO FUENTES DEL DERECHO.
Las fuentes son los medios a través del cual se manifiesta el Derecho.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes en dos grupos, en primer lugar
las fuentes reales o materiales y en segundo lugar las fuentes formales.
FUENTES REALES O MATERIALES
FUENTES DEL DERECHO
FUENTES FORMALES
LINARES VESGA, Jesús Ángel. Curso de Derecho Comercial Parte General, Cuarta Edición. Editorial Ibáñez 2016.
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JIMENEZ VALDERRAMA, Fernando. Introducción al Derecho Comercial, Primera Edición. Editorial Legis 2016.
a) FUENTES REALES O MATERIALES.
Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenómenos naturales y
sociales que dan origen a la norma jurídica, y que determinan el contenido de la
misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas
naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, etc.
b) FUENTES FORMALES.
Menciona el autor Linares Vesga, que según el tratadista Monacelli, son las
formas de cómo se crean las reglas jurídicas.
Menciona Linares que estas fuentes tienen que ver con la creación del Derecho.
Las fuentes formales del Derecho son la Ley, la costumbre la jurisprudencia y la
doctrina. También son acogidos como fuente formal los PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO como lo son la buena fe, la igualdad, la libertad, la seguridad
jurídica, la dignidad humana y la justicia.
Pero para los fines de esta materia estudiaremos únicamente las fuentes desde
el punto de vista mercantil.
2. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.
Las fuentes del derecho mercantil se distinguen en dos clases: En fuentes
formales y en fuentes auxiliares. En este tema veremos las disposiciones
generales del Código de Comercio artículos del 1 al 9.
LINARES VESGA, Jesús Ángel. Curso de Derecho Comercial Parte General, Cuarta Edición. Editorial Ibáñez 2016.
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Ley Comercial.
FUENTES Costumbre Mercantil
FORMALES
Estipulaciones contractuales
FUENTES DEL
DERECHO
COMERCIAL
FUENTES Jurisprudencia
AUXILIARES Doctrina
2.1. FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL:
2.1.1. Ley Comercial.
2.1.2. Costumbre Mercantil
2.1.3. Estipulaciones contractuales
2.1.1. LA LEY:
El autor JESUS ANGEL LINARES VESGA, menciona lo siguiente:
“De acuerdo con Juan Carlos SMITH, citado por BOHORQUEZ, podemos decir en sentido
formal, “La ley es una norma emanada del poder legislativo que ha sido dictada según
procedimientos específicamente establecidos para ello”
También menciona que la ley 153 de 1987 la define como “una declaración de voluntad
soberana, manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional” y agrega que “el
carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”
LINARES VESGA, Jesús Ángel. Curso de Derecho Comercial Parte General, Cuarta Edición. Editorial Ibáñez 2016.
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CONSTITUCIÓN POLÍTICA COMO FUENTE
LA LEY ARTICULO 1 Y 2 DEL CODIGO DE
COMERCIO
CARACTERES MATERIALES DE LA LEY
CONSTITUCIÓN POLÍTICA COMO FUENTE:
La Constitución Política, (NORMAS DE NORMAS), es la primera ley del ordenamiento jurídico,
en razón que consagra de manera taxativa y solemne todos los principios jurídicos que
determinan y configuran la estructura y funcionamiento del estado, los Derechos de los
ciudadanos y los poderes públicos.
Ahora la Constitución Política como fuente formal del DERECHO COMERCIAL, acoge los
conceptos de la propiedad privada, la libertad económica y la libre competencia, la iniciativa
privada, la libertad de asociación, la empresa como base del desarrollo, y la dirección general
de la economía a cargo del Estado.
Temas vistos en la clase anterior cuando hablamos sobre las bases constitucionales.
ARTICULO 1 Y 2 DEL CODIGO DE COMERCIO
Podemos distinguir como FUENTE DE DERECHO MERCANTIL los artículos 1 y 2 del código de
comercio, en estos podemos distinguir en primer lugar la ley comercial y en segundo lugar la
ley civil.
ARTICULO 1o. <APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL>. Los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.
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ARTICULO 2o. <APLICACION DE LA LEY CIVIL>. En las cuestiones comerciales que no
pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la
legislación civil.
Es importante mencionar lo que dice JESUS ANGEL LINARES VESGA, que tratadistas como
ROCCO y el tratadista GABINO PINZON, no consideran el CODIGO CIVIL como fuente del
DERECHO COMERCIAL, ya que no es una fuente propiamente dicha del DERECHO COMERCIAL,
sino una reglamentación general, común a todas las relaciones privadas que carecen de una
reglamentación especial independiente.
Por este motivo es que la legislación de la ley Civil, se aplica en cuestiones comerciales,
siempre y cuando no se puedan regular según lo establecido en el artículo primero.
En Colombia las normas comerciales están establecidas esencialmente en el Código de
Comercio (decreto 410 de 1971), y en las disposiciones que han modificado o complementado,
entre ellas la ley 222 de 1995, la ley 527 de 1999, la ley 1116 de 2006, la ley 1258 de 2008 y la
decisión 486 de 2000 del acuerdo de Cartagena.
Estas normas mencionadas en el parágrafo anterior constituyen una legislación especial, que
en teniendo en cuenta el artículo primero del Co. Co. Se aplican de preferencia en materia
mercantil, siendo esta ley, la fuente por excelencia del DERECHO COMERCIAL.
CARACTERES MATERIALES DE LA LEY :
1) Obligatoriedad.
2) Generalidad.
3) Permanencia.
4) Abstracta e impersonal.
5) La ley proviene del estado.
6) La ley se reputa conocida.
7) La analogía.
1) OBLIGATORIEDAD:
El carácter de la ley es imperativo- atributivo, lo cual implica una voluntad que manda y otra
que obedece.
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2) GENERALIDAD.
Esto significa que la ley cobija a todas las personas que se encuentren en las condiciones
previstas por ella, sin excepción de ninguna clase.
3) PERMANENCIA.
La ley deja de tener vigencia mediante su derogación.
4) ABSTRACTA E IMPERSONAL
Por cuanto la ley no está hecha para regir casos individuales, ni para personas determinadas.
Su impersonalidad y abstracción las conducen a la generalidad.
5) LA LEY PROVIENE DEL ESTADO.
La ley es la manifestación consecuente y deliberada de la voluntad Estatal.
6) LA LEY SE REPUTA CONOCIDA.
Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.
7) LA ANALOGÍA:
Es la aplicación extensiva de la norma jurídica para las situaciones que ella no regula
expresamente. Para su operancia se requiere de la ausencia de norma jurídica expresa,
aplicable al caso, y además, se requiere que se trate de casos semejantes o análogos.
Analogía Legis o Legal: Es una técnica de aplicación estricta de la ley, que es la fuente primaria
del Derecho.
Analogía Iuris o Analogía Jurídica: Es una técnica de aplicación de principios generales del
derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre.
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2.1.2. LA COSTUMBRE MERCANTIL.
DEFINICIÓN
ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE
LA COSTUMBRE
CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE
PRUEBA DE LA COSTUMBRE
LA COSTUMBRE COMO AUXILIAR DE
INTERPRETACIÓN
DEFINICIÓN :
La costumbre se puede definir como la repetición de hechos o actos, de manera constante y
uniforme en un territorio determinado, dichos hechos y actos terminan aceptados con
carácter de obligatoriedad.
Tradicionalmente hablando la costumbre fue la principal fuente del DERECHO MERCANTIL,
más importante incluso que la ley. Puesto de la costumbre nació el DERECHO MERCANTIL.
“ART. 3 CO. CO VALIDEZ DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. La costumbre mercantil
tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta
o tácitamente y , uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los
requisitos exigidos en el inciso anterior. El código de comercio da a la costumbre igual
autoridad que la ley comercial”
Revisando el artículo 3 del Co.Co. encontramos que este le da a la costumbre igual autoridad
que la ley comercial siempre y cuando no sea contraria a la ley y que los hechos que
constituyan la costumbre sean reiterados, uniformes y públicos.
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ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE
Según la doctrina la costumbre tiene dos elementos uno material u objetivo y otro elemento
subjetivo o psicológico, el primero MATERIAL U OBJETIVO se expresa por la repetición
constante de actos uniformes y el segundo SUBJETIVO O PSICOLÓGICO por la consciencia de su
obligatoriedad.
En todo caso los elementos de la costumbre mercantil son los siguientes: Uniformidad,
repetitivo, obligatoriedad, publico, vigencia, que no sea contrario a la ley.
Que la práctica siempre
UNIFORMIDAD sea, de igual forma.
Que la práctica debe repetirse
REPETITIVO desde hace un tiempo, constante,
no ocasionales ni aislados
OBLIGATORIEDAD Que la práctica debe considerarse
obligatoria
ELEMENTOS DE LA
COSTUMBRE MERCANTIL
Que la práctica sea
PUBLICO
conocida
Que se practique en el
VIGENCIA
tiempo que se alega
QUE NO SEA Así lo exige el Co. Co.
CONTRARIO A LA LEY En su art 3.
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. CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE
La costumbre se puede clasificar según su territorio y según su contenido.
SEGÚN SU TERRITORIO.
Se desarrolla en un
LOCAL municipio o Región art 3
Co. Co.
Se ejerce en todo el
NACIONAL O
territorio nacional art 3
GENERAL
Co. Co.
CLASES DE COSTUMBRE
SEGÚN EL TERRITORIO
Rige en otros países
EXTRANJERA
Se refiere a prácticas y
INTERNACIONAL operaciones
internacionales de
comercio art 7 Co.Co
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EJEMPLO DE COSTUMBRE LOCAL.
En la ciudad de Riohacha-La Guajira en el sector inmobiliario existe costumbre mercantil, que
consiste en que el vendedor asume la obligación de entregar al comprador el bien inmueble a
paz y salvo por concepto de impuesto predial, servicios públicos domiciliarios y cuotas de
administración.
EJEMPLO DE COSTUMBRE NACIONAL O GENERAL.
En el sector de comercio: Existe costumbre mercantil general o Nacional entre los hoteles de
que la hora en que se realiza el corte del día o check out es las 3:00 p. m.
En el sector Financiero: es costumbre mercantil en el contrato de leasing que el locatario o
arrendatario pueda ejercer frente al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la
compraventa”.
EJEMPLO DE COSTUMBRE EXTRANJERA
Teniendo en cuenta que son las que tienen carácter local o general en países distintos de
Colombia. Están fundadas en la actividad mercantil interna de cada país.
En Argentina en las compraventas de Bienes Inmuebles se acostumbra que el pago sea en
dólares, por lo voluble que es la economía.
En Estados Unidos en el sector inmobiliario es costumbre dejar un depósito del 20% en las
compras de Bien inmueble, y con respecto a los agentes Inmobiliarios corresponde al
vendedor pagar a cada uno el 3% de la venta de la casa.
EJEMPLO DE COSTUMBRE INTERNACIONAL
Es costumbre mercantil internacional, que cuando en un contrato de compraventa
internacional de mercancías se use los términos INCOTERMS descrito por la Cámara de
Comercio Internacional”.
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SEGÚN SU CONTENIDO.
(Interpretativa) Es
aquella que está de
SECUNDUM LEGEM acuerdo con la ley, las
reconocidas por la ley.
(Supletoria) Llena los
CLASES DE vacíos que deja la
COSTUMBRE SEGÚN PETER LEGEM legislación escrita y
SU CONTENIDO tiene validez si es
General.
La que es contraria a la
CONTRA LEGEM ley. (No se aplica en
Colombia)
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• PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
La prueba de la costumbre mercantil se encontraba expresa en los artículos 6, 8 y 9 del Co. Co.,
estos fueron derogados por el art 626 literal C, por el C. G. del P y quedo regulada por el
artículo 179 del C. G. del P.
Así las cosas la costumbre nacional y su vigencia se prueban con:
El testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil.
Providencias Judiciales que reconozcan la costumbre mercantil.
Certificación de la Cámara de comercio correspondiente del lugar donde rija la
costumbre.
Las costumbres mercantiles deben reconocidas y certificadas por la cámara de comercio,
aquellas costumbres que aún no están reconocidas ni certificadas, deben antes pasar por UNA
INVESTIGACIÓN para determinar su eventual certificación.
LA COSTUMBRE COMO AUXILIAR DE INTERPRETACIÓN
“ART. 5. APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. Las costumbres mercantiles servirán,
además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos y convenios mercantiles.”
La costumbre una función interpretativa.
2.1.3. ESTIPULACIONES CONTRACTUALES
ART. 4._PREFERENCIA DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Las estipulaciones de los
contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres
mercantiles.
El contrato mercantil por ser ley para las partes prima sobre la costumbre y sobre las normas
legales supletivas.
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NORMAS SUPLETIVAS O SUPLETORIAS: las normas supletorias, son aquellas que llenan los
vacíos que dejan las partes, cuando en ejercicio de su autonomía, no contemplan una
determinada materia, o lo hacen de manera deficiente o poco clara, esto generalmente a nivel
contractual.
2.2. FUENTES AUXILIARES DEL DERECHO MERCANTIL
Son aquellas que ayudan a formar los casos que no pueden ser cubiertos por las fuentes
formales.
LA JURISPRUDENCIA
FUENTES AUXILIARES
LA DOCTRINA
2.2.1 LA JURISPRUDENCIA
Del concepto LATINO IURIS PRUDENTĬA, se conoce como jurisprudencia al conjunto de las
sentencias de los tribunales y a la doctrina que contienen.
JESUS LINARES VESGA, menciona que según el tratadista MONROY CABRA, la palabra
jurisprudencia se emplea en tres sentidos.
a) Como sinónimo de ciencia del derecho.
b) Como conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto y orientados en el mismo
sentido.
c) Como conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos jurisdiccionales.
En materia mercantil la jurisprudencia constituye a una fuente auxiliar, por cuanto sus
decisiones se refieren a la aplicación de la ley, no a la creación.
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2.2.3. DOCTRINA.
Se entiende por doctrina jurídica el conjunto de las opiniones emitidas por los expertos en
ciencia jurídica. Es una fuente formal del derecho, tiene una indudable transcendencia en el
ámbito jurídico.
La doctrina constituye entonces, los libros y en general los escritos de los tratadistas y
estudiosos del Derecho, sobre los diferentes temas y aspectos del mismo.
3. JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.
Según el tratadista JESUS LINARES VESGA, la aplicación del DERCHO COMERCIAL tienen el
siguiente orden.
LEY:
Ley comercial
Analogia
Ley civil
LA COSTUMBRE
LA JURISPRUDENCIA
LA DOCTRINA
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Pero según el tratadista FERNANDO JIMENEZ VALDERRAMA, teniendo en cuenta su
normatividad es así.
la ley
mercantil art 1
Los contratos de
naturaleza mercantil art
4.
la costumbre mercantil o la ley
supletiva art 3.
Ley Civil art 2.
Los tratados y convenios Internacionales no ratificados
por colombia, asi como la costumbre mercantil. art 7.
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