1.
- Resume en una tabla o en un esquema cuáles son las tesis
dominantes de las corrientes estudiadas en el apartado III del capítulo I
del libro de Manuel Calvo García, Teoría del Derecho.
Los conceptos filosóficos del derecho han evolucionado a través de la
historia, adoptando diferentes sentidos y formas. Han sido criticados por
factores ideológicos o científicos, dando lugar a nuevas maneras y
postulados.
Los tres conceptos o tesis filosóficas del derecho dominantes son
conocidos como Iusnaturalismo, Positivismo Jurídico y Realismo
Jurídico.
La distinción entre las dos primeras (Iusnaturalismo y Positivismo)
median la cultura jurídica, pues cada uno de ellos constituye un orden
normativo diferente, y además, su procedencia es totalmente distinta: El
Positivismo surge de una autoridad política humana, mientras el
Iusnaturalismo tiene su origen en una fuente divina, natural o racional.
Los sofistas, en la Edad Antigua, debido a su conocimiento y estudio de
otras culturas, despojan a las leyes positivas de su divinidad y mística.
Se basan en la mutabilidad de la ley positiva, que puede ser
completamente diferente según el Estado. Frente a la diversidad y
contingencia del nomos (ley positiva) dotan de importancia a la
inmutabilidad para enjuiciar la polis desde leyes más permanentes:
physis.
El Iusnaturalismo destaca especialmente en la Edad Media de mano de
los filósofos cristianos como Agustín de Hipona y Tomás de Aquino:
Fundan una doctrina que prima el derecho natural sobre el positivo, es
decir, las leyes divinas sobre las humanas positivas. Con esto se llena de
poder a la Iglesia, limitando el poder terrenal de las autoridades. El
gobierno se rige mediante la ley eterna, en la que el hombre participa a
través de la ley natural (participación de seres racionales en la ley
eterna). Así, las leyes humanas positivas tan sólo pueden derivarse de la
natural, por lo que una ley positiva es contraria a ella, no verdadera, y su
obediencia únicamente sería justificada en caso de prudencia.
Estas teorías son productos históricos, por tanto, la reforma protestante,
unida a una secularización y el estallido de teorías racionalistas, dará
lugar a un concepto más moderno. Ya no es posible asegurar un
fundamento teocéntrico universal para el derecho natural, dado el
racionalismo del derecho moderno, así que los postulados del derecho
natural pasan a ser verdades racionales que son evidentes por sí
mismas. Cuentan con validez universal, independiente de la fe o la
religión. A partir de entonces, el derecho se centrará en la búsqueda de
verdades universales e incuestionables.
Con el nacimiento de la burguesía, se producen cambios políticos
económicos y sociales, que dan origen a una nueva corriente: El
Positivismo Jurídico.
Su aparición es consecuencia de la llegada de nuevas leyes o códigos
que son superiores al tiempo o lugar donde se aplican, es decir, son
neutrales y estudian las normas de manera objetiva.
Así, el derecho pasa a ser fundamentalmente lo que encontramos escrito
en las normas. Estas se encuentran impuestas por una autoridad jurídica,
con legitimidad para su creación.
Dentro del positivismo, podemos distinguir tres variantes surgidas de
tres diferentes percepciones.
Desde una consideración ideológica, distinguimos entre positivismo
radical, que defiende el cumplimiento de la ley sin excepciones, y el
positivismo moderado, que estima que en la ley pueden existir valores
que validan las normas jurídicas.
Dentro del iuspositivismo, consideramos diferentes tesis:
- Los autores pioneros que constituyen esta corriente durante el S
XIX: Austin, que contempla el derecho tal y como es, no como
debería serlo: Teoría imperativista.
Defiende el derecho separado de la moral, las normas del
positivismo de forma elemental
- Kelsen, ya en el S XX, sigue manteniendo la separación entre
moral y derecho, pero corrige la teoría imperativista de Austin y
completa la teoría del derecho iuspositivista.
- Hart y Bobbio, a su vez, renuevan la teoría normativa desde
fundamentos analíticos y empiristas que considera los fenómenos
jurídicos como sociolingüísticos. Para Bobbio, el método
positivista es científico.
A parte de la gran influencia de estas dos corrientes, destacamos el
Realismo Jurídico como concepción de derecho.
Podemos encontrar similitudes entre el realismo y el positivismo jurídico,
pero sus diferencias son de vital importancia.
El positivismo es un derecho normativo, mientras que el realismo jurídico
defiende el derecho en funcionamiento. Su núcleo se basa en las
decisiones jurídicas y en la importancia de validez de las leyes frente a
su eficacia. No es un movimiento homogéneo, al igual que el positivismo,
sino que está formado por diferentes corrientes: Realismo jurídico
escandinavo (Olivercrona) y americano (Holmes).
El realismo ha dado lugar a una interesante cuestión: tensión formalismo-
antiformalismo.
Mientras que el formalismo defiende el derecho como una estructura
objetiva y neutral no influida por intereses como la política, el
antiformalismo se basa en su crítica, defendiendo argumentos de
convivencia y la interpretación finalista y conflictivista de derecho.
Podemos denominar a los realistas jurídicos como antiformalistas, pues
buscan la eficacia de las leyes.
2.- ¿Qué perspectiva de todas ellas consideras más interesante para el
estudio del fenómeno jurídico? ¿Por qué?
La perspectiva más interesante, a mi parecer, es el positivismo jurídico.
El iuspositivismo separa los conceptos de moral y derecho: La obligación
de cumplir una ley moral no puede realizarse, mientras que en el derecho
es imperativo. Intenta aislar la moral para considerar las normas que son
válidas, según el hecho que se haya producido, y estudia el valor de
ambos supuestos.
No intenta determinar si una ley o un acto son justos o injustos, sino que
se limita a considerar e interpretar el acto a través de una norma. Ofrece
seguridad.
El positivismo jurídico pretende establecer un precepto perdurable y
claramente formulado para que sea aceptado y expresado en los códigos.
Tan sólo este tipo de leyes serán válidas.
Considero que de tener que elegir entre uno de los tres tipos de
fenómenos, lo más sensato sería escoger el positivismo jurídico, debido a
que no está basado en casos concretos o en la moral personal, sino que
recoge leyes válidas universalmente y no cuestionables en la mayoría de
los casos.
3.- ¿Son todas ellas excluyentes? Razona tu respuesta
En mi opinión, el Iusnaturalismo y el Positivismo son corrientes que se excluyen entre sí,
mientras que el positivismo y el realismo jurídico tienen características comunes.
El positivismo y el naturalismo son corrientes opuestas, nacidas en épocas distintas: El estudio
del iusnaturalismo surge en Grecia y defiende la primacía del derecho natural frente al
positivo, mientras que el iuspositivismo tiene su origen en el nacimiento de la burguesía y sus
consecuencias, los cambios sociales económicos y políticos. Defiende lo contrario que el
naturalismo, y se enfrenta a este directamente.
Su principal diferencia está en la primacía de derecho natural sobre positivo o viceversa. Son
corrientes irreconciliables que colisionan durante toda la historia, comenzando en la reforma
religiosa.
Sin embargo, el positivismo y realismo jurídico comparten aspectos comunes: Ambos tratan
básicamente sobre el conocimiento e ideas, como es la separación derecho- moral.
Argumentan que es necesaria una visión científica para el estudio de los fenómenos jurídicos
de manera objetiva. A pesar de esto, difieren en los aspectos fundamentales en sus teorías.
Frente al carácter normativista del iuspositivismo, el realismo es una defensa del derecho
como realidad fáctica. Aparte de esto, difieren también en las fuentes de derecho.
Para concluir, podemos decir que las tres corrientes son excluyentes, aunque de formas
distintas. Mientras el iusnaturalismo no acepta ninguna de las otras dos corrientes, el
positivismo y realismo no son tan radicales, a pesar de que en sus puntos frontales colisionen
totalmente.
