DERECHO DE REPRESENTACION
1. Derecho de Representación
La representación, que tiene origen en el derecho romano, es la institución
jurídica que en las sucesiones intestadas, en el primero y tercero de los
órdenes hereditarios, permite o en virtud de la cual, en caso de faltar el sucesor
directo, se llama a su descendencia a recoger la cuota que le correspondía al
que falta. Es cuestión diferente a la representación en el campo de los actos y
negocios jurídicos.
2. Consagración Legal
De acuerdo con el articulo 1041 Código Civil
Se sucede ab intestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y
por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o su
madre, si ésta o aquel no quisiesen o no pudiesen suceder.
Se puede representar a un padre o a una madre que, si hubiese podido o querido suceder,
habría sucedido por derecho de representación.
En general, se considera que en la noción de la ley se repiten expresiones, y
que bastaría señalar que por la representación se permite a una persona
recibir los derechos hereditarios que su padre o su madre hubieran podido
recibir.
Según el inciso segundo, se representa a un ascendiente que no puede recibir
su asignación. Y no puede recibirla si murió antes que el causante de que trata,
o porque es declarado indigno o es desheredado. O al ascendiente que no
quiere recibir la asignación: el supuesto se configura cuando la repudia.
3. Condiciones para el Derecho de Representación
Según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, las condiciones para el
derecho de representación son:
a. Que el lugar del representado este vacante.
b. Que el representante tenga con el causante las cualidades necesarias para
heredarlo.
c. Que los grados de parentesco intermedio estén vacantes.
4. Personas que intervienen en la Representación
Gráficamente, la representación se presenta como sigue:
CAUSANTE Ejemplo: ABUELO
HEREDERO
(Muere antes que el causante,
O sin haber muerte repudio la Ejemplo: HIJO
Asignación que se le defirió,
O fue desheredado
O es indigno)
REPRESENTADO
DESCENDIENTE DEL
HEREDERO Ejemplo: NIETO
(REPRESENTANTE)
Intervienen en la representación, entonces:
1. Un causante (en el primero o en el tercer orden hereditario);
2. Un representado, que es un hijo del causante o un hermano de este,
y que no hace efectivo su derecho.
3. Un representante (o varios), que es (son) heredero (s) no inmediato
(s) del causante.
Se ha de hablar, con apego a la ley, de un representado y de un
representante. Desde luego, se necesita un causante. El representado es el
sucesor directo del causante, pero dicho representado falta, luego su lugar
–que será ocupado por el representante- está vacante.
5. Casos en que existe Vacancia
La vacancia existe en los siguientes casos: premuerte del representado
respecto del causante (incapacidad del representado para suceder);
repudiación por el representado de su asignación; desheredamiento del
representado; indignidad del representado.
6. Representación por premuerte del representado
(Incapacidad del representado para suceder)
Hay lugar a la representación si el representado murió antes que el causante.
Es el supuesto más corriente y más simple, el más natural y propio de la
representación. Se habla de premuerto. Las palabras del Código Civil, en el
inciso segundo del artículo 1044, son otras. Para la ley, se puede representar
al incapaz. Pero no se trata de la incapacidad de ejercicio, sino del pre-muerto,
puesto que al no tener existencia es incapaz para suceder.
Pero es confusa la ley. Porque también es incapaz el inhábil, como el confesor
de la última enfermedad cuando se le ha dejado algo en testamento otorgado
en esa época, por ejemplo. En este caso de las inhabilidades o incapacidades
relativas para suceder, es un error que se pueda representar al incapaz,
porque para que se configuren esas incapacidades es necesario un testamento
(a favor del confesor, del notario, o de testigos: artículos 1022 y 1119 del
Código Civil). Y la representación no tiene lugar en la sucesión testada.
Todo indica que en la intención original de Andrés Bello se quería cobijar como
incapaz, en este supuesto, a quien le era aplicada la muerte civil.
7. Representación y comuriencia
Ahora bien. Si el premuerto no tiene capacidad de suceder, pero en su lugar un
descendiente suyo recibe la asignación en la sucesión del causante, o sea que
lo representa, cabe preguntar si cuando se presenta la comuriencia puede
obrar la representación. La cuestión es discutible. En pro de una respuesta
positiva se dirá que si el premuerto puede ser representado, es valido afirmar
que el comuriente también puede ser representado.
Mas habría que distinguir: si los comurientes están llamados a sucederse uno a
otro, no puede darse espacio a la representación, porque no se sabría cuál de
aquellos seria el asignatario.
1
Parte de la doctrina colombiana acepta la representación en casos de
comuriencia.
8. Repudiación de su asignación por el Representado
Cuando el asignatario no ha muerto antes que el causante, pero repudia la
asignación podrán sus descendientes representarlo. Para este supuesto
recuérdese la facultad concedida a los acreedores del que repudia, para
hacerse autorizar por el juez y aceptar por el asignatario hasta concurrencia de
sus créditos. De donde se sigue que el heredero repudia en perjuicio de un
acreedor y este ejercita su facultad, pero en parte la repudiación subsiste; es
en esta en la que funciona la representación.
9. Desheredamiento del representado
Cuando el asignatario no ha muerto antes que el causante, pero fue
desheredado, podrán sus descendientes representarlo. El desheredamiento
exige un testamento, una causa legal, y probarse lo causal (como norma
general). Si el asignatario desheredado recibe su asignación y luego se
demuestra la causal de desheredamiento, la declaración tendrá efecto
retroactivo y entonces sucederá el representante.
Ha de tenerse presente que el desheredamiento puede serlo de un
descendiente o de un ascendiente. Por lo mismo, no tiene lugar en el tercer
orden hereditario.
En consecuencia, esta hipótesis de representación solamente cabe en casos
de vacancia del representado en el primer orden hereditario.
10. Indignidad del representado
Cuando el representado no ha muerto antes que el causante, pero es indigno,
sucederán sus descendientes por representación. Igual que en el caso del
desheredamiento, si el representado recibe su asignación, pero luego se
declara en término la indignidad, será el representante quien reciba la
asignación.
1
RAMIREZ FUERTES, Op. Cit., p. 51. SUAREZ FRANCO, Pp. Cit., p. 141. Para LAFONT (Op. Cit., p. 152) Puede
aceptarse la comuriencia si mueren simultáneamente el padre (Jaime) y el Hijo (Jose), que a su vez tiene un
hijo (Hugo). Jaime no hereda a Jose, pero este podría heredarlo: sin embargo, por comuriencia, no le
sucedería. Sin embargo, Hugo podría representar a Jose en la sucesión de Jaime
Cuando el puesto (lugar) del representado queda vacante, se dice que falta.
Entonces, entra en su reemplazo un sucesor indirecto (por eso se habla de
representante), que es un descendiente del representado.
Rigurosamente, si se miran los efectos, no hay representación, porque el
representante recibe directamente en la sucesión del causante, es decir, por un
derecho propio suyo y no deriva su derecho del representado y porque, si no
fuera así, al representante lo afectaría lo que afecte el representado. Y ello no
sucede.
11. Quien es el representante
El representante es siempre un descendiente y el representado un
ascendiente. Además, aquel debe ser capaz y digno de suceder a la persona
en cuya sucesión recibirá derechos.
Lo anterior, de acuerdo con los artículos 1018 y 1043 del Código Civil. Según
este, “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y
en la descendencia de sus hermanos”.
Pero el representante podría ser indigno de suceder al representado. Por
ejemplo: Carlos es el padre de Diego y este lo es de Juan. Juan comete el
homicidio de Diego, luego es indigno de suceder en la sucesión de Diego, Pero
puede representar a este en la sucesión de Carlos, quien muere después de
Diego; en realidad, Juan no representa a Diego sino que recibe por
representación en la sucesión de Carlos.
12. La representación tiene lugar solamente en sucesión
intestada
De acuerdo con el texto del artículo 1041 del Código Civil, la representación
tiene lugar solamente en la sucesión intestada. Según algunos 2, sin embargo,
procede excepcionalmente en las sucesiones testadas, lo cual es altamente
discutible. Por ejemplo, se dice que el caso contemplado por el artículo 1122
del Código Civil es una muestra de esas excepciones.
En realidad, todos los supuestos que presenta la doctrina que pregona la
representación en sucesiones testadas son ejemplos aparentes.
Por una parte, el artículo 1041 es claro al establecer que la representación
obra en la sucesión ab intestato. Pero más allá de la interpretación gramatical,
resulta pertinente un análisis de las hipotéticas excepciones.
2
SUAREZ FRANCO, [Link]., p. 136. RAMIREZ FUERTES, Op. Cit., P.48. VALENCIA ZEA, OP. Cit., P.155.
De acuerdo con el artículo 1122 del Código, “Lo que se deje
indeterminadamente a los parientes se entenderá dejado a los consanguíneos
del grado más próximo según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo
lugar el derecho de representación, en conformidad con las reglas legales,
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en este grado, pues
entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”. Se
observara que se recoge un caso en que se otorga un testamento (lo que se
infiere de la expresión “lo que se deja”, y se repite en la segunda parte, al
hablarse de la fecha del testamento) y en el cual la ley expresamente señala
que tiene lugar la representación.
Más al estudiar el asunto, se descubre que se trata de sucesión intestada. Si
se deja indeterminadamente a los consanguíneos, la indeterminación de los
asignatarios convierte en ineficaz el testamento, por no saberse a quien
corresponde la asignación y, entonces, dispone la ley que se apliquen las
ordenes de sucesión ab intestato. De esta manera, la sucesión se rige es por la
ley y no por el testamento que se hubiera otorgado y, por lo mismo, es
sucesión intestada y no testada (o testada solo en el sentido formal).
La sucesión a la que se refiere el artículo 1022 es igual con testamento que sin
él. De donde, la sucesión es intestada, aunque se haya otorgado un
testamento.
No sobra advertir que la Corte Suprema de Justicia, en alguna oportunidad 3,
considero que en el caso del articulo 1122 si existía la excepción que parte de
la doctrina indica, pese a que en su criterio “Evidentemente, la idea de la
representación no tiene fácil cabida en la sucesión testamentaria, pues la
calidad que de intuitu personae tiene la asignación que proviene de boca del
testador se desnaturalizaría en un momento dado”.
En derecho extranjero se sostiene que la representación si tiene lugar en la
sucesión testada. Por ejemplo, expone Graciela Medina4, para el derecho
español y el derecho argentino que “Un gran sector de la doctrina española
considera que el derecho de la representación existe también en la sucesión
testamentaria”, pues, “argumentan los partidarios de la representación
sucesoria en la herencia testada, constituye una desigualdad irritante el hecho
de que aquí la ley prevea el supuesto de premoriencia de un hijo y no, en
cambio, en la sucesión testamentaria”. Además, porque la ley admite la
representación en los supuestos de indignidad y desheredación. “y tales
supuestos indican necesariamente la existencia del testamento, con lo cual la
representación se da en la sucesión testamentaria”.
3
Sentencia 071 del 23 de abril de 2002, expediente 7032. M. P. Manuel Isidro Ardila Velásquez.
4
MEDINA, Graciela. Del derecho de representación. Edición digital PDF en [Link]
[Link]/archivos/codigos/pdf/000002_3549.pdf (julio de 2009).
Otro supuesto que suele traerse como excepción es el del desheredamiento
que es fuente de vacancia (artículo 1044) y porque no obra sino cuando ha
sido consignado en un testamento. Se afirmara, en consecuencia: si el
desheredado puede ser representado y el desheredamiento debe constar en el
testamento, es porque la representación cabe en la sucesión testada.
Tampoco esta es una verdadera excepción, a pesar de ser sugestiva. Se
apuntó antes que puede haber representación tanto en el primer orden
hereditario como en el tercer orden hereditario, pero que en este no se da el
desheredamiento que, además, tiene efecto si la causal aducida se aprueba en
juicio5. Ahora bien: en el primer orden, los asignatarios son forzosos. Así las
cosas: si no se prueba la causal, igual se distribuirá la masa conforme a la ley.
Si se prueba, se excluye un heredero y ahí opera la representación: es la ley la
que lo dice, luego la sucesión es intestada. Si en el testamento y tras el
desheredamiento se pudiera designar el representante por parte del testador,
se podría tener por cierto que la representación operaria en sucesión testada.
Finalmente, no deben dejar de mencionarse dos argumentos similares en su
razonamiento, pero que de igual manera no comprueban que la representación
opere en la sucesión testada o solo en la intestada. De un lado, para insistir en
lo último, se sostiene que el artículo 1041 es parte en el Código Civil de las
reglas sobre sucesión intestada (título II del Libro III); de otro, quienes
aseguran lo primero –que la representación vale en sucesión testamentaria-
acuden a los artículos 1240 y 1248, que tratan de los legitimarios, y que son
parte del régimen sobre asignaciones forzosas: en el artículo 1240 se
establece que los hijos, que son legitimarios, pueden ser representados; y en el
artículo 1248 se prevé el incremento del derecho de un legitimario por
incapacidad, indignidad o desheredamiento de otro, si este no tuviera
descendencia con derecho a representante.
Ambos planteamientos por ubicación de los textos son frágiles y no resisten un
mayor análisis. Por lo tocante al segundo, basta considerar que de las
asignaciones forzosas se debe tratar tanto en las sucesiones intestadas como
en las testadas.
Si la representación no tiene lugar en la sucesión testada, la asignación
efectuada en un testamento por concepto de la cuarta de mejoras o con
encargo a la cuarta de libre disposición puede ser recibida únicamente por el
asignatario nombrado y si falta no puede ser representado por sus
descendientes.
13. Representación y transmisión
5
A menos que el desheredado no reclame en cuatro años su asignación (artículo 1267 inciso segundo del
Código Civil).
La representación y la transmisión se diferencian. En la sucesión por
transmisión se exige un causante inmediato, transmisor, que es el segundo
muerto, un muerto anterior que es el transmitente y un heredero del transmisor
o adquiriente o beneficiario del derecho de opción, que debe aceptar la
herencia del transmisor.
Cuando el representado falta por muerte, su defunción debe ser anterior a la
del causante. En la transmisión, cuando el transmisor falta, y siempre es por
muerte, su deceso es posterior al transmitente.
Por otra parte, en la transmisión se requiere que el representante sea
descendiente, al paso que el adquiriente en la transmisión es heredero y no
necesariamente descendiente.
Las diferencias entre la representación y la transmisión pueden verse en la
siguiente comparación:
Representación Transmisión
Sucesión intestada Sucesión testada o intestada
El representante adquiere su derecho El transmitido adquiere su derecho porque
porque la ley lo hace ocupar el lugar del este se encuentra en el patrimonio del
representado trasmisor
El representado puede haber muerto o haber Opera solo en caso de muerte del transmisor
repudiado, ser incapaz, ser indigno o haber
sido desheredado
Si se representa a quien murió, su muerte El transmisor mueres siempre después del
debe haber ocurrido antes que la del causante
decujus
El derecho del representante es propio y no El transmitido recibe la asignación con el
se afecta con la indignidad del representado vicio de indignidad del transmisor
El representante puede ser indigno frente al El transmitido debe ser digno frente al
representado transmisor
Se adquieren solamente herencias Se pueden adquirir herencias o legados
El representante puede repudiar la herencia El transmitido no puede repudiar la herencia
del representado y aceptar la del cujus del transmisor y aceptar la herencia del
causante (transmitente)
Opera en el primer y en el tercer orden Opera en los cuatro primeros ordenes
hereditario hereditarios
El representante debe ser descendiente del El transmitido (adquiriente de la opción) es
representado heredero del transmisor (no necesariamente
descendiente)
