LECCIÓN 2. EL EMPRESARIO.

1. EL EMPRESARIO
1.1. Concepto de empresario
En concepto jurídico, es empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de
representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución
de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos
nacidos de esa actividad.

El concepto económico identifica el empresario con la persona que directamente y por sí misma
coordina y dirige diferentes factores de la producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el
proceso productivo a un plan o programa determinado. El empresario organiza y dirige el proceso
asumiendo el riesgo de empresa, es decir, el riesgo de que los costes de la actividad, sean superiores
a los ingresos que se obtengan de la misma.

Esa actividad es una actividad profesional, es decir, habitual y no ocasional. Ahora bien, la
profesionalidad no exige que la actividad se desarrolle de modo continuado y sin interrupciones:
existen actividades cíclicas o estacionales que son empresariales.

Naturalmente, una persona puede tener varias profesiones. La actividad empresarial no tiene por
qué ser única y exclusiva. El empresario puede ejercer al mismo tiempo una distinta actividad, salvo
prohibición legal expresa.

Esa actividad es también una actividad económica, una actividad que se realiza con método
económico, procurando la cobertura de los costes con los ingresos que se obtienen. Así, no es
empresario el ente público o la asociación privada que gestiona gratuitamente o a precio simbólico
un hospital o una clínica, pero lo es quien gestiona esos establecimientos con un método apto para
conseguir la autosuficiencia económica. Actividad económica no significa actividad lucrativa. Puede
existir actividad económica que no sea lucrativa en cuanto que los ingresos que se obtienen no
permiten la remuneración de los factores de producción y, en definitiva, la obtención de ganancias
por el empresario. Pero en el Derecho español no se niega la condición de empresario a aquella
persona natural o jurídica que opera en el mercado sin ánimo de lucro. De lo contrario, las
sociedades de base mutualista y algunas empresas públicas no serían empresarios en sentido
técnico-jurídico.

Se trata de una actividad para el mercado, en cuanto que está dirigida a la satisfacción de
necesidades de terceros. No es concebible un empresario, sin la existencia del mercado. Es
indiferente que el empresario tenga varios clientes o que sólo trabaje para uno. En ambos casos la
actividad se realiza para el mercado en la medida en que está dirigida a la satisfacción de
necesidades ajenas.

La actividad debe ser actividad organizada, ha de ser planificada y contar con un programa racional
en el que se contemplen los aspectos técnicos y económicos de esa actividad, y la coordinación de
los elementos necesarios para el ejercicio de la misma. Los elementos organizados por el empresario
suelen ser bienes físicos, que forman un establecimiento, pero no es imprescindible que así sea. Es
también empresario quien utiliza únicamente el propio trabajo sin recurrir al auxilio de trabajadores
o de cualquier otra clase de colaboradores.
1.2. Empresario y profesiones liberales
El profesional liberal y el empresario, comparten una característica común: la actividad que ambos
desarrollan es una actividad profesional. Pero los profesionales liberales (médicos, arquitectos,
ingenieros, abogados) han permanecido tradicionalmente al margen del Derecho mercantil. La razón
por la cual una determinada clase de profesionales (comerciantes, industriales, y quienes prestan
determinados servicios en el mercado) está sometida a un estatuto jurídico-especial, mientras que
los demás profesionales permanecen en el ámbito del Derecho general, es exclusivamente histórica.
En el momento de la Codificación, los profesionales liberales no coordinaban diferentes factores de
la producción con finalidad de intermediar en el mercado de servicios.

Pero hoy, al lado de profesionales que conservan las características tradicionales, existen otros que
coordinan y organizan los factores de producción. Esos profesionales contemporáneos, o bien se
organizan de modo semejante a los empresarios, o bien incluso asumen formas jurídicas mercantiles
para el ejercicio de la actividad profesional. La Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, permite la
constitución de sociedades para el ejercicio en común de actividades profesionales "con arreglo a
cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes" (art. 1.2).

Con todo, en el Derecho español vigente todavía permanecen nítidas las diferencias entre los sujetos
mercantiles y quienes ejercen profesiones liberales. El profesional liberal que se limita a desarrollar
la actividad que le es propia no es empresario, por muchos que sean los medios materiales que
utilice y por muchas que sean las personas que le auxilien en el ejercicio de esa actividad, y lo mismo
sucede si varios profesionales constituyen una sociedad civil con el objeto de ejercitar dicha
actividad (arts. 1665 y ss. CC). La condición mercantil únicamente se adquiere cuando esos
profesionales opten expresamente por alguno de los tipos sociales que la Ley declara empresarios,
por razón de la forma.

En los últimos años, sin embargo, algunas leyes han comenzado a utilizar el término "emprendedor",
con un contenido más amplio que el de empresario (Ley 11/2013, Ley 14/2013 y Real Decreto-Ley
16/2013). El emprendedor es aquella persona física o jurídica que desarrolla en el mercado sea una
actividad empresarial, sea una actividad profesional. En este sentido, tan emprendedor es el
empresario como el profesional. Hay una tendencia hacia la unificación de ambas clases de sujetos,
aplicando a ambas algunas medidas de fomento de la actividad (la posibilidad de que el
emprendedor que sea persona física limite la responsabilidad por las deudas que traigan causa de la
actividad que ejercite -Ley 14/2013-).

2. CLASES DE EMPRESARIOS
2.1. Empresarios individuales y empresarios sociales
Cualquier persona natural, sin distinción de sexo, que sea mayor de edad y no esté incapacitada para
regirse por sí misma, podrá adquirir la condición de empresario individual.

También por regla general es libre la creación de empresarios sociales, constituyendo al efecto
sociedades mercantiles para intervenir en el mercado. Naturalmente, el empresario es la sociedad, y
no las personas naturales o jurídicas que forman parte de ella, ni tampoco los administradores. Ni
siquiera los socios colectivos de las sociedades colectivas y comanditarias, que responden
personalmente de las deudas sociales (arts. 127 y 148 CCom), ostentan por razón de esa
responsabilidad la condición de empresarios.

2.2. Empresarios privados y empresarios públicos

La CE no sólo reconoce a los sujetos privados "la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado" (art. 38), así como el Derecho de propiedad privada (art. 33) que es esencial para el
ejercicio de la actividad empresarial, sino que reconoce igualmente "la iniciativa pública en la
actividad económica" (art. 128.2 CE). Se instaura así el principio de coiniciativa económica: en el
marco de la economía de mercado, los sujetos privados pueden adquirir la condición de empresarios
y constituir sociedades mercantiles, y del mismo modo la Administración pública -estatal,
autonómica, provincial y local, así como institucional- a través de sociedades mercantiles, puede
acceder al mercado y adquirir la condición de empresaria, y competir en él actuando en régimen de
paridad con los empresarios privados. El mercado es, pues, el ámbito en el que compiten los
empresarios privados entre sí y con las distintas formas jurídicas empresariales de titularidad
pública.

Otro criterio de clasificación es aquél que distingue entre empresarios privados y empresarios
públicos. Mientras que todos los empresarios individuales son empresarios privados, los
empresarios sociales, por razón de la titularidad de las participaciones sociales o acciones en que se
divide el capital social, pueden ser privados o públicos.

2.3. Empresarios por razón de la actividad y empresarios por razón de la forma

Los empresarios individuales y las sociedades mercantiles, por razón de la actividad a la que de
dediquen, se clasifican en:

 Empresarios comerciales o comerciantes.

 Empresarios industriales.
 Empresarios de servicios.

Todos ellos están sometidos al mismo estatuto jurídico.

La actividad de los comerciantes fue la que exigió un Derecho especial (arts. 1 y 2 CCom). En la
actualidad, al lado de los empresarios que desarrollan una actividad comercial o una actividad
industrial, se ha producido una extraordinaria expansión de los empresarios de servicios, que
igualmente se encuentran sometidos al Derecho mercantil.

Junto con el empresario, individual o social, por razón de la actividad a la que se dedica, existen
algunos empresarios sociales que son sujetos mercantiles por razón de la forma social elegida. Así
sucede con las sociedades anónimas, con las sociedades comanditarias por acciones y con las
sociedades de responsabilidad limitada, las cuales tienen carácter mercantil cualquiera que sea su
objeto (art. 2 LSC); y así sucede también dentro de la categoría de las sociedades de base mutualista,
con las sociedades de garantía recíproca (art. 4 LSGR). Estas sociedades son mercantiles, y están
sometidas a las obligaciones propias de cualquier empresario.

En la actualidad, la actividad agrícola ha progresado adquiriendo las mismas características que

están presentes en el comercio y la industria. Cada vez es más frecuente que el empresario agrícola
se estructure en forma de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, y en consecuencia, son
empresarios mercantiles por declaración legal. Estos empresarios mercantiles agrarios están
sometidos al mismo estatuto jurídico que los demás empresarios mercantiles.
2.4. Pequeños y grandes empresarios. El artesano
En el Derecho mercantil español, el estatuto jurídico general del empresario es unitario. No existe
distinción entre grandes, medios y pequeños empresarios: todos están obligado a llevar una
contabilidad y todos cuentan con un instrumento de publicidad legal que es el Registro Mercantil, de
inscripción voluntaria para los empresarios individuales y obligatoria para las sociedades
mercantiles. Ahora bien, en materia contable, no todos los empresarios individuales y sociales están
obligados a llevar la misma contabilidad. El Código de Comercio señala que la contabilidad debe ser
adecuada a la actividad que el empresario desarrolle.

De otro lado, existe una sociedad de responsabilidad limitada especial, la denominada Nueva
Empresa (arts. 434 a 454 LSC), de constitución muy simplificada, que, por exigencia legal, tiene que
ser -al menos al principio- una sociedad de pequeñas dimensiones, ya que el capital social, no puede
ser superior de 120.000€ (ni inferior a 3.000€); estas sociedades sólo pueden ser constituidas por
personas naturales y no superior a cinco personas (art. 437 LSC).

La Ley considera pequeñas y medianas empresas a aquéllas cuyo número de trabajadores no excede
de 250 (art. 1.II LSGR).

En la frontera del Derecho Mercantil, aparece la figura del artesano. Se considera artesanía la
actividad de producción, transformación y reparación de bienes o prestaciones de servicios realizada
mediante un proceso en el que la intervención personal constituye el factor predominante,
obteniéndose un resultado final individualizado que no se acomoda a la producción industrial
mecanizada o en serie. No toda actividad puede ser desarrollada de forma artesana, sino sólo las
enumeradas en el repertorio de oficios artesanos (materia regulada por las Comunidades
Autónomas, ej. Ley 21/1998 de Ordenación, Protección y Promoción de la Artesanía de la
Comunidad Autónoma de Madrid).

El Código de Comercio declara no mercantiles las ventas que de los objetos fabricados por los
artesanos hicieran éstos en sus talleres (art. 326.3); y en base a esta exclusión, la jurisprudencia
considera que no son comerciantes a efectos legales.

2.5. Empresario aparente y empresario oculto

En ocasiones, la persona en cuyo nombre se ejercita la actividad mercantil no es, sin embargo, el
auténtico empresario. En esos casos, existe un ejercicio indirecto o por persona interpuesta de la
actividad empresarial: el empresario permanece oculto, actuando como empresario aparente otra
persona vinculada a ese empresario oculto por una relación de carácter fiduciario.

El empresario aparente (que puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica)
ejercita en nombre propio la actividad constitutiva de empresa; el empresario oculto, facilita al
primero los medios económicos necesarios para el ejercicio de esa actividad, dirige, de hecho, la
empresa y se apropia de los beneficios que ésta pueda obtener.

Este fenómeno no plantea especiales problemas al Derecho cuando los acreedores del empresario
aparente pueden obtener satisfacción, Pero, en caso de insolvencia de éste, los terceros que
contrataron con dicho empresario se encontrarán en graves dificultades para el cobro de sus
créditos. En los supuestos más graves, la prohibición legal del fraude de ley permitirá hacer
responsable de esas deudas al auténtico empresario (art. 6.4 CC). En otros casos, será preciso acudir
a la prohibición del abuso del Derecho (art. 7.2 CC) o a la norma legal sobre representación indirecta
en el Derecho mercantil, que, si se prueba que el empresario aparente ha actuado por cuenta del
empresario oculto, permite que el tercero se dirija contra cualquiera de ellos (art. 287 CCom).
3.LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO.
3.1. El principio de la responsabilidad patrimonial universal
El empresario, sea persona natural o persona jurídica, está sometido al principio de la
responsabilidad patrimonial universal.

El empresario individual responde con todo su patrimonio, sea civil o mercantil, sin que tenga la
posibilidad de constituir un patrimonio separado. Las sociedades mercantiles, responden con el
entero patrimonio social del cumplimiento de las obligaciones sociales.

Si la sociedad es anónima o de responsabilidad limitada, los socios no responden: el beneficio de la

limitación de la responsabilidad, es decir, la absoluta autonomía del patrimonio de los socios
respecto del patrimonio social a efectos de responsabilidad es principio configurador de estos tipos
sociales (art. 1.2 y 3 LSC). Pero si bien en estas sociedades los socios no responden de las deudas de
la sociedad, hay un caso en que, en concepto de sanción, responden los administradores, sean
socios o no. Respecto a las deudas posteriores al acaecimiento de una causa legal de disolución,
cuando, existiendo esa causa legal, infringen los administradores los deberes que la Ley les impone
para conseguir que la sociedad entre en periodo de liquidación (art. 367).

El principio de la responsabilidad patrimonial universal significa que todos los bienes, cosas y
derechos que integren el patrimonio del empresario deudor o de la sociedad deudora quedan
afectos al cumplimiento de las obligaciones.

La responsabilidad patrimonial universal del empresario, frente a todos y cada uno de los acreedores
finaliza con la extinción de la obligación, sea mediante el cumplimiento, voluntario o forzoso, sea
mediante cualquier otro acto que tenga ese efecto extintivo y liberatorio, o cuando prescriba la
acción para exigir el cumplimiento.

En el Derecho español existen algunas técnicas indirectas, lícitas, para que el empresario individual o
social pueda conseguir una efectiva limitación de la responsabilidad en el ejercicio de la actividad a
la que se dedique.

La primera técnica, es específica del empresario individual casado. Es suficiente con que el cónyuge
del empresario, de acuerdo o no con éste, se oponga formalmente al ejercicio de la actividad
industrial, comercial o de servicio por parte de ese empresario (art. 6 a 11 CCom).

La segunda técnica, común a los empresarios individuales y a las sociedades mercantiles, es la de la

sociedad unipersonal anónima o de responsabilidad limitada (arts. 12 a 17 LSC). Cualquier persona
natural o jurídica puede constituir una sociedad anónima o de responsabilidad limitada unipersonal.
Puede también adquirir todas las acciones o las participaciones de una sociedad anónima o de
responsabilidad limitada constituida por varios socios, convirtiéndola así en una sociedad
unipersonal.

La regla general es que cualquier persona, natural o jurídica, española o extranjera puede constituir
cuantas sociedades unipersonales españolas considere necesarias o convenientes: no existe número
máximo de sociedades unipersonales que puedan constituir una misma persona o que pueden
pertenecer a ella; excepto existe prohibición legal de constituir una sociedad unipersonal o de
adquirir la condición de socio único a aquella persona que ya ostente la condición de socio único de
una sociedad nueva empresa (art. 438 LSC).
Del incumplimiento de las obligaciones personales del socio único responde el patrimonio de esa
persona, en el que figurarán todas las acciones o participaciones de las sociedades unipersonales
que le pertenezcan.

Las sociedades de inversión son aquellas sociedades anónimas especiales (art. 9.1 LIIC), de capital
fijo o variable, cuyo objeto exclusivo es "la captación de fondos, bienes o derechos del público para
gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos financieros o no, siempre
que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos" (art. 1.1 LIIC).

La Ley 14/2013, introduce la persona del emprendedor, persona física de responsabilidad limitada,
sea empresario, sea cualquier otro profesional. Este beneficio está sometido a un doble límite:

Por razón de deudas: el emprendedor sólo puede utilizar esta técnica para las deudas derivadas del
ejercicio de la actividad empresarial o profesional y no para otras.

Por razón de los bienes: porque el único patrimonio separado excluido de la responsabilidad
patrimonial universal es la vivienda habitual.

Para la eficacia de la limitación de responsabilidad se exige:

La inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil y que en la hoja abierta a ese sujeto en
dicho Registro se identifique el estivo no afecto a la responsabilidad patrimonial universal (arts. 8.3 y
9.1 Ley 14/2013).

Que la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional se
inscriba también en la hoja abierta a esa vivienda en el Registro de la Propiedad (art. 10).

La Ley impone al emprendedor con limitación de responsabilidad, sea no empresario, el deber de

formular y, en caso, someter a auditoría las cuentas anuales correspondientes a la actividad
empresarial o profesional que se desarrolle (art. 11.1), así como el deber de depositarlas en el
Registro Mercantil (art. 11.2), sancionando el incumplimiento del deber de depósito con la pérdida
del beneficio (art. 11.3 y 4).

3.2. La responsabilidad contractual del empresario

El empresario cualquiera que sea su clase, responde del incumplimiento de las obligaciones
contractuales que le sea su clase, responde del incumplimiento de las publicaciones definitivo,
cumplimiento defectuoso o cumplimiento tardío, conforme a los principios generales contenidos en
la legislación civil. El empresario responde frente a los acreedores no sólo por la actividad propia,
sino también por la actividad desarrollada por sus apoderados. El incumplimiento imputable al
empresario deudor obliga a éste a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 1101 CC),
indemnización que tendrá mayor o menor extensión según concurra dolo o culpa (art. 1107).

Existen especialidades en materia de cumplimiento tardío:

En los contratos mercantiles que tuvieren día señalado para el cumplimiento, los efectos de la mora
se iniciaran al día siguiente a su vencimiento, sin necesidad de interpelación del acreedor (art. 63.1
CCom).

En las operaciones comerciales que se realicen entre empresarios, no sólo el plazo de pago máximo
que puede pactarse es de 60 días a contar desde la fecha de recepción de las mercancías o
prestación de los servicios, sino que en caso de falta de pago dentro del plazo estipulado por las
partes o, supletoriamente dentro del máximo permitido por la ley, el interés de demora que deberá
pagar el deudor será el pactado y, en defecto de pacto, se pagará un interés reforzado y no el interés
legal.

Si la mora en el pago es debida a culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a reclamar una
indemnización por los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de esa
mora (art. 8 Ley 3/2004).

3.3. La responsabilidad extracontractual del empresario

El empresario, al igual que cualquier persona, está sometido al régimen general de la
responsabilidad extracontractual: el empresario está obligado a reparar el daño causado por acción
u omisión en que intervenga culpa o negligencia (art. 1902 CC). Rige pues, el principio de
responsabilidad por culpa.

3.4. La responsabilidad extracontractual del empresario por hechos de los dependientes

El empresario no sólo responde frente a terceros de los daños derivados de actos propios, sino
también de "los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los
tuviera empleados, o con ocasión de sus funciones" (art. 1903.4 CC).

El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno es la culpa in eligiendo o in vigilando del
empresario; pero esa culpa se presume, invirtiendo así la carga de la prueba (art. 1903.6 CC).

La responsabilidad del empresario no es subsidiaria sino directa (SSTS 6/03/2006). El dañado puede
dirigir la reclamación contra el empresario; puede demandar a éste y al dependiente; o puede en fin,
dirigir la acción exclusivamente contra el causante material del daño. En otro caso, el empresario
que indemniza el daño acusaos por sus dependientes puede repetir contra éstos lo que hubiera
satisfecho (art. 1904.1 CC).

3.5. La responsabilidad extracontractual del empresario industrial

Entre las manifestaciones legales de la responsabilidad por riesgo destacan las que afectan al
industrial, es decir al empresario, fabricante o productor de bienes para el mercado, sea persona
natural o sociedad mercantil.

Por lo que se refiere a los riesgos del proceso de producción industrial, el Código Civil hace
responder al propietario, por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida
diligencia y por la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro
y adecuado (art. 1908.1 CC), y por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes,
construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen (art. 1908.4 CC). Mientras que
en estos casos el propietario responde por culpa, en otros la responsabilidad es objetiva, como
sucede por los daños ocasionados por humos excesivos, que sean nocivos para las personas. Así se
ha obtenido, indemnizaciones por daños materiales en cultivos agrícolas a consecuencia de humo,
polvo o gases emitidos por instalaciones industriales.

La responsabilidad del empresario por los daños que puede ocasionar el proceso de producción se
ha intensificado tras el reconocimiento constitucional del derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado (art. 45 CE).

El empresario industrial está sometido a un régimen especial de responsabilidad civil en cuanto

fabricante de productos. Ese régimen especial se contiene en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios. La Ley, entiende por producto todo bien inmueble o mueble, incluidos el
gas y la electricidad (art. 136).
Si el producto es defectuoso, sea por defecto de concepción del producto o de diseño, por un
defecto de fabricación o por un defecto de información, el fabricante responde por los daños y
perjuicios causados, salvo que pruebe alguna de las causas de exoneración taxativamente
enumeradas por la Ley.

La Ley establece un sistema de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, en la medida en la que

existe la posibilidad de exoneración de esa responsabilidad.

La Ley introduce dos importantes limitaciones a la pretensión indemnizatoria del dañado. La primera
se refiere a los daños indemnizables; y la segunda a la cuantía de la indemnización. Sólo son
indemnizables conforme al régimen especial los daños personales, la muerte y las lesiones, y los
daños causados en cosas distintas del propio producto defectuoso. Y además, la responsabilidad
global del fabricante por muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que
presenten el mismo efecto tendrán como límite la cuantía de 63.106.270,96€.

3.6. La responsabilidad extracontractual del empresario comercial

El ámbito propio de la responsabilidad civil del comerciante es el de la responsabilidad contractual.
Los daños que sufran las personas que acuden a tiendas y almacenes abiertos al público deben ser
objeto de indemnización conforme a las reglas generales en materia de responsabilidad civil (arts.
1902 y 1903.4 CC), con inversión de la carga de la prueba de la culpa.