LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP621-2018
Radicación 51482
(Aprobado Acta No. 72)

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho

(2018).

VISTOS:

En atención a que LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA,

ex Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la
Corrupción, aceptó los cargos que como autor de los delitos
de concusión y utilización indebida de información
privilegiada le formuló la Fiscalía, procede la Corte a dictar
sentencia, una vez realizada la audiencia de
individualización de pena.

HECHOS:

Mediante Resolución del 30 de septiembre de 2016,

expedida por el Fiscal General de la Nación, LUIS GUSTAVO
MORENO RIVERA fue nombrado Fiscal Delegado ante el
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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Tribunal Superior de Distrito, asignado a la Dirección de

Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, cargo
en el cual se posesionó el 6 de octubre siguiente y ejerció
hasta el 28 de junio de 2017.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 016 de

2014, en la referida Dirección Nacional tenía, entre otras,
las funciones de “Dirigir y coordinar las investigaciones
según los lineamientos de priorización, organizar y adelantar
comités técnico-jurídicos de revisión de las situaciones y los
casos, identificar y delimitar situaciones y casos susceptibles
de ser priorizados y suministrar al Director de Articulación de
Fiscalías Nacionales Especializadas la información de las
investigaciones adelantadas en su dependencia”.

Fiscales adscritos a la Dirección Nacional regentada

por MORENO RIVERA tenían a su cargo investigaciones por
la posible comisión de delitos contra la administración
pública y otros bienes jurídicos en el Departamento de
Córdoba, tales como los casos matrices sobre el tratamiento
a enfermos de hemofilia y la contratación con recursos
provenientes de las regalías.

A su vez, en la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte

se adelantaban sendas investigaciones contra Alejandro
Lyons Muskus, ex Gobernador de Córdoba (2012-2015) por
su vinculación con los casos ya mencionados.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

En desarrollo de sus funciones, LUIS GUSTAVO

MORENO coordinó y solicitó información de las citadas
investigaciones y participó en comités en los cuales se
reportaban los avances y proyecciones de los expedientes.

En el mes de noviembre de 2016, MORENO RIVERA, a

través de un emisario suyo, el abogado Leonardo Pinilla
Gómez, le comunicó a Alejandro Lyons que a cambio de
dinero y dada su condición de Director de Fiscalía Nacional
Especializada contra la Corrupción, estaba en condiciones
de ayudarle obstruyendo las investigaciones que contra él
estaban en curso.

Luego, en febrero de 2017, LUIS GUSTAVO MORENO

tuvo conocimiento de la información ofrecida por
Maximiliano García Bazanta y Jesús Eugenio Henao
Sarmiento en el marco de una solicitud de principio de
oportunidad que promovieron ante una Fiscalía adscrita a
la Unidad Nacional bajo su dirección, en orden a declarar
contra Lyons Muskus en el caso relacionado con las
regalías de Córdoba.

Entonces, en los meses de febrero y marzo de 2017,

GUSTAVO MORENO y Leonardo Pinilla le informaron a
Alejandro Lyons que tenían acceso a lo expuesto
confidencialmente por los mencionados testigos, pidiéndole
por la copia de las declaraciones $100.000.000 y una suma
adicional para ayudarle en el proceso con la elaboración de
una estrategia defensiva.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

De otra parte, el 15 de marzo y el 20 abril de 2017 se

realizaron en la Fiscalía, Comités Técnico-jurídicos dentro
de los casos priorizados en las jornadas Bolsillos de Cristal,
a los cuales asistió LUIS GUSTAVO MORENO, oportunidad
en la que los fiscales refirieron que en los casos Puente
Valencia y Coliseo Happy Lora, se advertía la posible
comisión de delitos de celebración de contratos y peculado
por apropiación, en el primero, y peculado por apropiación,
en el segundo, por parte del ex Gobernador Lyons Muskus.

El 9 de mayo el Fiscal General de la Nación anunció

que a Alejandro Lyons le serían imputados cerca de 20
delitos relacionados con los recursos provenientes de
regalías.

El 26 del mismo mes, el abogado Pinilla viajó a

Estados Unidos y se reunió con Lyons Muskus en Doral
Florida, manifestándole que su captura era inminente, pero
que LUIS GUSTAVO ROMERO se encargaría de desacreditar
los testimonios de cargo.

A su vez, del 11 de abril al 5 de junio de 2017,

MORENO RIVERA suministró a los medios de comunicación
datos sobre Alejandro Lyons, que no eran de conocimiento
público, sino que extraía del proceso adelantado contra
Jesús Eugenio Henao Sarmiento, en procura de presionar

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

al ex Gobernador de Córdoba para que pagara el dinero

exigido.

IDENTIDAD DEL PROCESADO

Se trata de LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA, nacido

en Barranquilla el 23 de agosto de 1981, identificado con la
cédula de ciudadanía 80.166.975, tarjeta profesional de
abogado 164.533, ex Director de Fiscalía Nacional
Especializada contra la Corrupción.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 12 de mayo de 2017, se recibió en la Fiscalía

General de la Nación un anónimo que sugería revisar las
relaciones entre LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA, el
Gobernador de Córdoba Alejandro Lyons y el abogado
Leonardo Pinilla, anunciando que en próximos días los dos
primeros se reunirían en Estados Unidos con fines ilegales,
motivo por el cual se dispuso la correspondiente
indagación.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

El 14 de julio siguiente ante un Magistrado del

Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía imputó a LUIS
GUSTAVO MORENO la comisión de los delitos de concusión
y utilización indebida de información privilegiada, con
circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los
numerales 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal, sobre lo
cual manifestó allanarse, pero antes había referido que era
objeto de presiones indebidas por parte de un funcionario
de la Fiscalía, motivo por el cual el Magistrado no aceptó el
allanamiento al considerar que no se trataba de una
decisión voluntaria, libre y espontánea del imputado.

El 19 de julio de 2017, MORENO RIVERA radicó en la

Fiscalía copia de un escrito dirigido a esta Sala, en el cual
manifestó: “Acepto los cargos de concusión y utilización
indebida de información privilegiada, que me fueron
imputados”.

El 18 de octubre siguiente la Fiscalía presentó escrito

de acusación, imputando al procesado los referidos delitos y
en sus anexos, aportó el “ACTA DE ALLANAMIENTO A
CARGOS” suscrita por el procesado, su defensor y el ente
acusador.

Entonces se dispuso llevar a cabo audiencia de

formulación de acusación, que se realizó el 11 de diciembre
de 2017, en la cual la Fiscalía reiteró los cargos formulados
y LUIS GUSTAVO MORENO aceptó libremente su comisión.
Acto seguido se impartió aprobación integral al

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

allanamiento y se surtió la audiencia reglada en el artículo

447 de la Ley 906 de 2004.

Se acordó con la Fiscalía que el porcentaje de rebaja

punitiva en razón del allanamiento sería del máximo
establecido en la ley y que la pena debía tasarse en el límite
inferior del segundo cuarto para las tres sanciones
derivadas del delito de concusión, así como la pérdida del
empleo y la multa por el sistema de unidad con relación al
punible de utilización indebida de información privilegiada.

En la misma oportunidad la defensa solicitó se

concediera al procesado la rebaja de la mitad de la sanción
imponible, pues fue en la audiencia de formulación de
imputación que se allanó libre y voluntariamente a los
cargos formulados por la Fiscalía, circunstancia
indebidamente analizada por el Magistrado que presidió
dicha diligencia. Al respecto, la Fiscalía manifestó que debía
otorgarse el máximo de rebaja de pena, según considerara
la Corte si el allanamiento en la audiencia de imputación
fue válido, o únicamente ocurrió efectivamente en la
audiencia de formulación de acusación.

Por su parte, el abogado de las víctimas estuvo de

acuerdo con la solicitud de la defensa, no así el Ministerio
Público por considerar que si el allanamiento ocurrió en la
audiencia de formulación de acusación, no en la de
imputación, la rebaja de pena debía ser de hasta una
tercera parte, no hasta la mitad.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia.

La Sala es competente para proferir el fallo de

conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo
32 de la Ley 906 de 2000, por tratarse del juzgamiento
adelantado contra un ex Director Nacional de Fiscalía,
acusado por la Fiscalía Delegada ante esta Corporación por
actos realizados con ocasión del ejercicio de su cargo.

2. El delito de concusión.

En este asunto se ha imputado a LUIS GUSTAVO

MORENO la conducta de solicitar dinero a Alejandro Lyons
Muskus, primero a través de su emisario, el abogado
Leonardo Pinilla Gómez (noviembre de 2016) y luego él
directamente junto con su enviado (febrero, marzo y mayo
de 2017), en orden a obstruir las investigaciones
adelantadas en su contra en la Fiscalía General de la
Nación, valiéndose para ello de su importante investidura y
ubicación en el esquema jerárquico de dicha entidad, como
Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la
Corrupción.

Para infundir mayor temor en su víctima y conseguir

su ilegal propósito económico, MORENO RIVERA le indicó
que dos personas privadas de la libertad por hechos
vinculados a las regalías de Córdoba, esto es, Maximiliano
García Bazanta y Jesús Eugenio Henao Sarmiento, estaban
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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

procurando un principio de oportunidad a cambio de

declarar todo cuanto sabían sobre su responsabilidad penal
en su condición de Gobernador de Córdoba, respecto del
tema de las regalías.

Adicional a ello, aprovechando el acceso que tenía a

información confidencial suministrada en los Comités
Técnicos a los que asistía en ejercicio de sus funciones,
entregó a medios de comunicación datos orientados a
conseguir que Lyons Muskus accediera a su petición
dineraria.

Como viene de verse, se advierte que tal imputación

fáctica, como lo destacó la Fiscalía en el escrito de
acusación, se corresponde con los elementos estructurales
del delito de concusión.

En efecto, según lo ha señalado la jurisprudencia1,

dicho comportamiento precisa de: a) Sujeto activo
calificado; b) abuso del cargo o de las atribuciones; c) la
ejecución de cualquiera de los verbos: constreñir, inducir o
solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y d) relación de
causalidad entre el acto del servidor público y la entrega o
promesa de dar el dinero o la utilidad indebidos.

a. El sujeto activo debe ser un servidor público que

abuse del cargo o de sus funciones. Tiene lugar cuando al
margen de los mandatos constitucionales y legales
concernientes a la organización, estructura y
1
CSJ SP, 27 oct. 2014. Rad. 34282.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

funcionamiento de la administración pública, constriñe,

induce o solicita a alguien dar o prometer una cosa.

La arbitrariedad puede referirse solamente al cargo del

que está investido, caso en el cual es usual su
manifestación a través de conductas por fuera de la
competencia funcional del agente, posición aceptada por la
jurisprudencia atendiendo la incontrovertible ofensa sufrida
por la administración pública. En suma, es susceptible de
realización por los servidores públicos que en razón de su
investidura o de la conexión con las ramas del poder
público, pueden comprometer la función de alguna forma.

Cualesquiera sea la modalidad ejecutada por el autor,

es indispensable que la víctima actúe determinada por el
temor derivado de fuerza moral (constreñimiento) que
infunde idóneamente el funcionario en razón de su
investidura oficial o por la inducción a entregar
determinada dádiva.

b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien

para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas
presión sobre una persona alterando el proceso de
formación de su voluntad, sin eliminarla, determinándola a
hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese
realizado en condiciones diversas. Puede revelarse a través
de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma
precisa de hacerlo.
Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a
alguien a que efectúe determinada acción; y solicitar es
pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa. El
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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad

que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o
del cargo; el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido
porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar
perjudicado por el agente.

El constreñimiento tiene lugar por el uso de medios

coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto
pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto
de poder en procura de conseguir la entrega o promesa de
dar lo ilegalmente pretendido por el autor de la concusión.

Es necesaria la lesión o puesta en peligro del bien

jurídico tutelado, esto es, la administración pública, la cual
será efectivamente vulnerada o amenazada con el acto ilegal
de constreñir, inducir o solicitar, por resultar resquebrajada
su estructura y organización, generando en la colectividad
la sensación negativa de deslealtad, improbidad y
deshonestidad, contraria a sus principios y fines
constitucionales.

Para su consumación basta con la exigencia, no

requiere que el desembolso se cause, o que efectivamente se
prometa la entrega del objeto o la dádiva, por tratarse de un
punible de mera conducta.

c. Por promesa se concibe el ofrecimiento de un

beneficio futuro. El dinero o la utilidad deben ser indebidos,
esto es, no tener causa o título legítimo alguno.
Tanto la promesa como la entrega de dinero pueden
tener como destinatario al propio funcionario o a un
tercero, particular o servidor público.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Es presupuesto indispensable del delito de concusión

que pueda deducirse, además de los elementos referidos, el
abuso del cargo o de las funciones, esto es, que el servidor
se margine de las normas constitucionales y legales que
rigen su función, a las cuales debe obediencia, es decir,
aquellas que organizan y diseñan estructural y
2
funcionalmente la administración pública .

El agente actúa en un plano de superioridad derivado

de su cargo o funciones públicas, respecto de la víctima,
con base en el cual le solicita, la induce o constriñe a darle
o prometerle una prestación que no debe.

Advertido lo anterior, encuentra la Corte que en este

asunto el proceder fáctico imputado a LUIS GUSTAVO
MORENO recoge los presupuestos definidos por el
legislador para el delito de concusión, en cuanto, es claro
que abusando de su condición de servidor público como
Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la
Corrupción, exigió a Alejandro Lyons, dinero a cambio de
entorpecer las actuaciones judiciales que se adelantaban en
su contra, para lo cual emprendió una serie de
comportamientos, ya referidos, orientados a atemorizar a la
víctima a fin de que cediera a sus pretensiones.

Lo expuesto está demostrado, entre otros elementos

materiales probatorios y evidencias, con la información
suministrada por David Olesky, Agente Especial Supervisor
de la DEA (fol. 133 a 135 c. 1) al Investigador del CTI
Giovanni Gutiérrez, así como con lo declarado por Yasmani
Cepero, Agente Especial de la DEA, sobre lo expuesto por
Alejandro Lyons en contra de GUSTAVO MORENO y
Leonardo Pinilla (fol. 28 a 36 c. 2), además de las copias de
2
CSJ SP, 3 jun. 2009. Rad. 29769.

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actas correspondientes a múltiples cómites técnicos de

seguimiento a los cuales asistieron fiscales adscritos a la
Unidad Anticorrupción dirigida por MORENO RIVERA.
También se cuenta con la transcripción de llamadas
legalmente interceptadas entre el abogado Pinilla y
Alejandro Lyons, en las cuales el primero refiere el poder y
la posibilidad de intervención calificada del Fiscal
GUSTAVO MORENO (fol. 70 a 78 c. 3) en atención a su
cargo y sus vínculos con otros funcionarios judiciales.

Se tiene la declaración de Alejandro Lyons rendida en

Miami al Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de
Justicia (fol. 92 a 103 c.3), en la cual da cuenta de la forma
en que fue abordado directamente por GUSTAVO MORENO
o a través de un emisario suyo, para solicitarle dinero con
ocasión de los procesos que en su contra se adelantaban
por irregularidades administrativas cuando se desempeñó
como Gobernador del Departamento de Córdoba.

3. El delito de utilización indebida de

información privilegiada.

En este caso se acusa a MORENO RIVERA de haber

utilizado en provecho suyo, esto es, con la finalidad de
exigir dinero al procesado Lyons Muskus, la información
privilegiada a la que tenía acceso en razón de su cargo como
Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la
Corrupción, como ocurrió con las declaraciones de
Maximiliano García Bazanta y Jesús Eugenio Henao
Sarmiento, privados de la libertad por hechos vinculados a
las regalías de Córdoba, quienes estaban procurando un
principio de oportunidad a cambio de exponer todo cuanto
sabían sobre la responsabilidad penal del ex Gobernador de
dicho departamento.

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Además, también por su importante cargo tuvo acceso

a la información confidencial suministrada en los Comités
Técnicos, que le sirvió para entregarla a los medios de
comunicación con el propósito de amedrentar a Alejandro
Lyons y presionarlo para que accediera a su ilegal petición
económica.

Dicha conducta corresponde al delito de utilización

indebida de información privilegiada, por el cual fue
acusado (artículo 420 de la Ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 25 de la Ley 1288 de 2009).

Así pues, tal punible requiere3: a) Sujeto activo

cualificado: Servidor público en su calidad de empleado o
directivo o miembro de una junta u órgano de
administración de cualquier entidad pública. b) Que haya
accedido a la información con ocasión de su cargo, no en
razón de su conocimiento privado. c) Que utilice la
información en propósitos ajenos a los comunes y
ordinarios para los cuales está destinada, con la finalidad
de conseguir beneficio que, por ejemplo, puede ser
económico, profesional, laboral, etc., para sí o para un
tercero. d) Como se encuentra dentro del capítulo octavo
que trata “de los abusos de autoridad y otras infracciones”,
supone un proceder ajeno a la Constitución, la ley y los
reglamentos que determinan la función pública ejercida. e)
Que la información no sea conocida públicamente, pues ello
tornaría inane la protección del bien jurídico de la
administración pública.

Efectuadas las anteriores precisiones, constata la

Corte que en este caso LUIS GUSTAVO MORENO actualizó
3
Cfr. CSJ AP, 11 nov. 2009. Rad. 32501.

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el supuesto de hecho del delito comentado, pues,

aprovechando por fuera del marco legal, constitucional y
reglamentario, su carácter de servidor público (Director de
Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción),
utilizó la información privilegiada a la que tenía acceso para
presionar a Alejandro Lyons Muskus a fin de que le
entregara un dinero, como se acreditó con los ya señalados
elementos materiales probatorios y evidencias, esto es, la
información de David Olesky y Yasmín Cepero, Agentes
Especiales de la DEA, así como las copias de actas
correspondientes a múltiples cómites técnicos de
seguimiento a los que asistieron fiscales adscritos a la
Unidad Anticorrupción dirigida por MORENO RIVERA.

También, con la declaración de Alejandro Lyons

rendida en Miami al Fiscal Tercero Delegado ante la Corte
Suprema de Justicia sobre el conocimiento que GUSTAVO
MORENO tenía acerca de los procesos adelantados en su
contra con ocasión de su cargo como Gobernador del
Departamento de Córdoba.

Resta señalar, que también el acusado adecuó su

comportamiento a las circunstancias de mayor punibilidad
establecidas en los numerales 9 y 10 del artículo 58 del
Código Penal.

La primera, “La posición distinguida que el sentenciado

ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica,
ilustración, poder, oficio o ministerio”, pues dentro de la
escala jerárquica de la Fiscalía General de la Nación reglada
en la Resolución 0467 del 1º de abril de 2014, vigente para
cuando LUIS GUSTAVO MORENO asumió el cargo como
Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Corrupción, dicha dependencia correspondía a los más

altos organismos directivos de la entidad.

La segunda, “Obrar en coparticipación criminal”, pues

como se ha establecido, especialmente con las
informaciones de los referidos agentes de la DEA, para la
comisión de los delitos investigados LUIS GUSTAVO
MORENO contó con la eficaz asistencia de su amigo
personal, el abogado Leonardo Pinilla Gómez.

En suma, encuentra la Corte que la acusación

formulada por la Fiscalía está suficientemente acreditada
dentro de las diligencias y recoge los supuestos de hecho
definidos por el legislador para los delitos de concusión e
indebida utilización de información privilegiada, con la
concurrencia de las referidas circunstancias de mayor
punibilidad.

4. Del allanamiento a cargos y la rebaja de pena

Establecido que el allanamiento a cargos por parte del

acusado encuentra soporte en el recaudo probatorio,
corresponde a la Corte dilucidar si, como lo solicitó la
defensa y el mismo procesado, es procedente otorgarle la
rebaja de pena hasta la mitad dispuesta en la ley para
cuando tal aceptación tiene lugar en la audiencia de
imputación, o bien, la rebaja de hasta una tercera parte
establecida si ocurre en la audiencia preparatoria.
Es pertinente señalar que el allanamiento a cargos,
como especie del derecho penal premial, se orienta a
asegurar la economía procesal, hacer efectiva la justicia
material, sancionar eficaz y ciertamente al responsable,
reducir la carga misional del aparato judicial y a la par,
descongestionar el sistema penal.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Dicho mecanismo supone que el imputado o acusado

acepta unilateralmente los cargos formulados por la
Fiscalía, renunciando a un juicio público sin dilaciones
injustificadas, al interior del cual podría ejercer el derecho
de contradicción respecto de las pruebas aducidas en su
contra, bien sea contrainterrogando testigos o
controvirtiendo otros medios de convicción, o inclusive con
la posibilidad de aportar elementos probatorios en orden a
desvirtuar los que obren en su contra.

En consecuencia, la manifestación del imputado o

acusado, según sea el caso, debe exteriorizarse y
formalizarse en alguna de las tres precisas oportunidades
previstas en la ley, esto es, en la formulación de
imputación, la audiencia preparatoria o el inicio de la
audiencia del juicio oral.

La aceptación consciente y voluntaria de la adecuación

típica imputada, así como de la responsabilidad, se rige por
los principios de irretractabilidad, preclusividad y
progresividad de las actuaciones, en virtud de los cuales,
una vez se avala o aprueba el allanamiento no habrá lugar
al arrepentimiento del sujeto pasivo del procedimiento.
Para una mejor comprensión de la decisión que se
adoptará, es pertinente recordar que pese a declarar
ajustada a derecho la imputación de la Fiscalía por ser
clara y precisa, el Magistrado de control de garantías del
Tribunal de Bogotá no aprobó el allanamiento a cargos

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

expresado por MORENO RIVERA, en cuanto consideró que

no era libre y espontáneo, pues el procesado adujo ser
objeto de presiones por parte de un funcionario de la
Fiscalía que amenazaba con una orden de captura en
contra de su esposa.

Al analizar el desenvolvimiento de dicha audiencia se

advierte que inicialmente el Fiscal precisó los hechos,
señaló su carácter antijurídico y formuló la imputación
jurídica, aludió al alcance de un posible allanamiento y a la
prohibición dispuesta para el indiciado de enajenar bienes
sujetos a registro.

Luego, MORENO RIVERA solicitó al Fiscal le precisara

cuándo fue que pidió el dinero a Lyons Muskus,
contestándole el Delegado que primero fue a través del
abogado Pinilla, y después fueron ambos en Bogotá,
estando en una camioneta.

El Magistrado preguntó a LUIS GUSTAVO MORENO

sobre su estado de conciencia, comprensión y sanidad, a lo
cual respondió que aceptaría los cargos por la presión
indebida de un funcionario de la Fiscalía que amenazaba
con una orden de captura en contra de su cónyuge, quien
no estaba involucrada en los hechos investigados. También
dijo que nunca pidió dinero a Alejandro Lyons, pues fue
éste quien lo ofreció a través del abogado Pinilla Gómez y
que recibió 3.000 dólares en un contexto diverso al
señalado por la Fiscalía.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Es importante señalar, que hasta ese momento de la

diligencia, MORENO RIVERA no había sido interrogado
acerca de si se allanaba o no, al punto que el Magistrado le
señaló que aún no se le había preguntado por la aceptación
de los cargos formulados y le recomendó hablar con su
defensor, aduciendo el mismo indiciado que asumía las
consecuencias y que no alegaría en el futuro un vicio del
consentimiento.

Entonces, el funcionario le preguntó si aceptaba los

cargos formulados por la Fiscalía, a lo cual respondió
simple y llanamente: “Acepto”. Su defensor señaló que la
aceptación no era producto de constreñimiento sino de su
voluntad y por ello, debía impartirse legalidad.

Por su parte, el Ministerio Público dijo que los cargos

fueron claros y como el doctor MORENO RIVERA los
entendió y aceptó, debía aprobarse el allanamiento.

La Fiscalía advirtió que como LUIS GUSTAVO

MORENO dijo que se allanaba por amenazas a su esposa,
no era libre.
MORENO reiteró que aceptaba de manera consciente y
voluntaria los hechos y que si bien Lyons Muskus lo
presionó, la Fiscalía no apreció las pruebas sobre el
particular y volvió a expresar que se allanaba a los cargos y
consecuencias, pese a que los hechos no ocurrieron en la

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forma que fueron planteados en la imputación, oportunidad

en la cual el defensor reiteró su petición de legalizar el
allanamiento.

Luego de un receso, el Magistrado declaró ajustada a

derecho, precisa y clara la imputación, pero no aprobó el
allanamiento por no tratarse de una aceptación libre,
además de que el indiciado tenía reparos respecto de los
hechos y su adecuación típica, en cuanto alegó que no se
trató de una concusión sino de un cohecho, de manera que
no medió un consentimiento informado.

Notificada en estrados la anterior determinación, la

Fiscalía y la Procuraduría no realizaron observaciones, pero
el procesado interpuso recurso de reposición y subsidiario
de apelación. El defensor señaló que su asistido hizo
manifestaciones emotivas ajenas a esa audiencia, quería
allanarse, quedaría en un limbo y era necesario “verificar en
frío la voluntad de su allanamiento”.

Más tarde, el Presidente de la audiencia precisó que su

decisión sólo tenía recurso de reposición, no de apelación y
entonces, el defensor solicitó se repusiera la improbación
del allanamiento, MORENO RIVERA insistió en que
voluntariamente aceptó la imputación, debidamente
informado, y que de no aprobarse su aceptación de cargos
se le privaría de una rebaja punitiva superior al diferirse
para otra fase procesal.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

En el mismo escenario la Fiscalía sugirió que LUIS

GUSTAVO MORENO explicara si las amenazas limitaron su
voluntad, destacando que el allanamiento no consiste
únicamente en aceptar las consecuencias punitivas. El
Ministerio Público adujo que el incriminado había sido
ambiguo sobre los hechos, luego no era posible aprobar su
aceptación de cargos. MORENÓ RIVERA rogó se le
reconociera su “derecho al allanamiento”.

El Magistrado de control de garantías reiteró que si la

aceptación de cargos obedeció a las presiones de la Fiscalía
respecto de vincular al proceso a su esposa, no se trató de
una decisión libre y por ello, no era viable reponer la no
aceptación del allanamiento.

En la última parte de la audiencia GUSTAVO

MORENO solicitó la nulidad de lo actuado en orden a
salvaguardar sus derechos y garantías. La Fiscalía no
realizó comentario alguno, la Procuraduría dijo que no
había quebranto de garantías. El defensor manifestó que su
asistido se dejó llevar por la emotividad en su primera
intervención, pero luego expresó su voluntad de allanarse
libremente, de modo que debían garantizarse sus derechos
y racionalizar la administración de justicia.
El Magistrado consideró que por no darse los
presupuestos para invalidar la actuación, no procedería a
ello. Notificada esta determinación, el procesado insistió en
que se aceptara el allanamiento y el defensor manifestó que

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

debía retrotraerse la actuación al principio, pues no se

contaba con el reposo que en ese momento tenían.

El funcionario se limitó a señalar que si las

circunstancias no habían variado, no había necesidad de
reconsiderar lo decidido.

Del anterior recuento pormenorizado de las vicisitudes

de la audiencia de imputación puede colegirse lo siguiente:

(i) Con anterioridad a cuando fue preguntado

formalmente sobre si aceptaba o no los cargos imputados
por la Fiscalía, LUIS GUSTAVO MORENO refirió
encontrarse presionado por un funcionario de dicha entidad
que amenazaba con capturar a su esposa, que nunca
solicitó dinero a Lyons Muskus y los hechos no ocurrieron
en la forma descrita en la imputación.

(ii) Cuando el Magistrado de control de garantías lo

interrogó acerca de la imputación, contestó: “Acepto”, sin
más observaciones sobre el particular.

(iii) A lo largo de la audiencia de imputación y luego

de que el Magistrado no aprobara el allanamiento por
considerar que MORENO RIVERA no era libre y no estaba
suficientemente bien informado, el procesado fue reiterativo
en que aceptaba los cargos encontrándose ajeno a cualquier
presión.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

(iv) No se acreditó dentro de la actuación que fuera

cierto que un funcionario de la Fiscalía ejerció presión sobre
LUIS GUSTAVO MORENO y menos que ella hubiera tenido
la aptitud de determinarlo a aceptar los cargos. Por el
contrario, él mismo se percató que su “dicho de paso”
estaba comprometiendo indebidamente sus beneficios
punitivos y fue enfático en insistir sobre la aprobación del
allanamiento pues había aceptado libremente su
responsabilidad.

(v) Considera la Corte que no se aviene con el

respeto por la autonomía de las personas que pese a
declarar una y otra vez su libertad de decisión en orden a
aceptar los cargos imputados, el Estado decida no creerle a
MORENO RIVERA, sin contar con más elementos de juicio
que un comentario realizado en un momento anterior a
cuando fue interrogado sobre el particular.

(vi) Se exige que el allanamiento a cargos sea libre,

voluntario, suficientemente informado, consciente,
espontáneo, incondicional, exento de vicios esenciales del
consentimiento y respetuoso de derechos y garantías, no en
beneficio del Estado, sino para asegurar y proteger al sujeto
pasivo de la acción penal, evitando que por coacción, error o
ignorancia acepte la responsabilidad derivada de una
imputación fáctica y jurídica que conllevará un fallo
condenatorio.

23
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

(vii) Cuando con posterioridad al allanamiento se

alegan vicios del consentimiento, corresponde al juez abrir
un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el
cual se discuta el tema y, más importante aún, el imputado
y su defensor efectivamente prueben que lo aducido tuvo
lugar, pues, expresamente la norma demanda del
postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron,
caso en el cual, si la misma no se acredita y apenas
obedece a la simple manifestación del imputado, ha de
proseguir el funcionario con el trámite propio de la
sentencia –eso sí, evaluando que tampoco se vulneran el
principio de legalidad y la presunción de inocencia, como
dispone el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de
20044—.

Por lo expuesto, si se exige prueba para la invalidación

del allanamiento, también será necesaria para demostrar
presión sobre el imputado y si no la hay, como en este caso,
debe tenerse el allanamiento como libre y espontáneo y
disponer su aprobación.

El 19 de julio de 2017, LUIS GUSTAVO MORENO

radicó en la Fiscalía copia de un escrito dirigido a esta Sala,
en el cual manifestó: “Acepto los cargos de concusión y
utilización indebida de información privilegiada, que me
fueron imputados” y el 18 de octubre de 2017 la Fiscalía
presentó escrito de acusación, en el cual imputó al
procesado los referidos delitos y en sus anexos, aportó el

4
CSJ SP, 13 feb. 2013. Rad 40053.

24
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

“ACTA DE ALLANAMIENTO A CARGOS” suscrita por

MORENO RIVERA, su defensor y la Fiscalía.

Entonces se dispuso llevar a cabo audiencia de

formulación de acusación, que se realizó el 11 de diciembre
de 2017, en la cual la Fiscalía reiteró los cargos formulados
y LUIS GUSTAVO MORENO aceptó libremente su comisión.
El Magistrado Ponente dispuso un receso para que se
acordara con la Fiscalía el porcentaje de rebaja punitiva en
razón del allanamiento, conviniendo que sería del máximo
establecido en la ley, en atención a la actitud procesal y
colaboración del acusado.

La Corte impartió aprobación integral al allanamiento

y se surtió la audiencia reglada en el artículo 447 de la Ley
906 de 2004, en cuyo marco la Fiscalía señaló que en
atención a las condiciones individuales, familiares y
sociales de LUIS GUSTAVO MORENO, esto es, la ausencia
de antecedentes, tratarse de un abogado joven que rápido
escaló posiciones al parecer por mérito propio, pero
finalmente se desvió, y teniendo en cuenta la concurrencia
de las causales de mayor punibilidad, debía tasarse la pena
en el límite inferior del segundo cuarto para las tres
sanciones derivadas del delito de concusión.
Respecto del punible de utilización indebida de
información privilegiada debe imponerse la pérdida del
empleo, multa por el sistema de unidad y otorgarle la

25
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

máxima rebaja posible en razón del allanamiento, pero

disponer que la prisión sea descontada en forma
intramural.

El abogado de Alejandro Lyons, reconocido como

víctima, manifestó estar de acuerdo con lo expuesto por la
Fiscalía.

El Ministerio Público señaló que debe tenerse en

cuenta el daño ocasionado a la administración de justicia y
el impacto social, pero también el ánimo de colaboración.
No se opuso al límite, salvo si se trata de hasta una tercera
parte, en cuanto por el momento procesal en el cual se
produjo la aceptación de responsabilidad, ya no es posible
rebajar la pena hasta la mitad.

LUIS GUSTAVO MORENO resaltó que desde el primer

momento ha colaborado con la justicia, ha tenido una
sanción moral y está en curso su extradición a los Estados
Unidos.

Por su parte, el defensor aseveró que su asistido es un

individuo comprometido con la sociedad, padre de familia, a
quien el destino le jugó una mala pasada, aceptó su
responsabilidad y se encuentra arrepentido. Encontró
adecuada la propuesta de la Fiscalía y planteó se
reconociera la rebaja de la mitad de la pena, en cuanto el
allanamiento a cargos efectivamente ocurrió en la audiencia

26
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

de imputación, pero el Magistrado de control de garantías

no comprendió bien lo ocurrido en dicha diligencia.

Finalmente solicitó le sea concedida prisión

domiciliaria a su asistido y que permanezca privado de su
libertad en el mismo lugar en el cual se encuentra recluido.

Considera la Sala que en virtud del principio

constitucional de la buena fe, en cuanto no hay elementos
de juicio dentro de la actuación para acreditar que antes o
durante la audiencia de formulación de la imputación LUIS
GUSTAVO MORENO fuera objeto de presiones capaces de
determinarlo a aceptar la comisión de unos delitos no
cometidos por él, o bien, que producto de la desinformación
o la ignorancia se allanó a cargos –recuérdese que se trata
de un abogado penalista con vasta experiencia sobre el
particular— y en respeto por su autonomía personal, se
impone tener como cierto cuanto reiteradamente expresó en
dicha diligencia realizada ante un Magistrado de control de
garantías del Tribunal de Bogotá, en el sentido de que en
verdad aceptaba libre, consciente y de manera informada la
imputación formulada por la Fiscalía.

Al reconocerse que realmente el allanamiento a cargos

tuvo lugar en el marco de la audiencia de imputación, se
impone reconocer a LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA una
rebaja de la mitad de la pena imponible, según lo establece
el inciso 1 del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y lo
acordado con la Fiscalía.

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 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

5. Individualización de la pena.

Sea lo primero señalar que desde la sentencia proferida

por esta Sala5 contra Miguel y Francisco Nule Velilla y otros,
se concluyó que el allanamiento a cargos constituye una de
las modalidades de los acuerdos bilaterales entre Fiscalía e
imputado para aceptar responsabilidad penal en procura de
obtener beneficios punitivos, y que en tal medida resulta
aplicable para su aprobación el cumplimiento de las
exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004,
sin que se trate de una simple manifestación unilateral de
sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado
sin contraprestación ninguna, motivo por el cual en el escrito
de acusación, además del deber de acreditar el cumplimiento
de los presupuestos exigidos en la norma citada, se debe
incluir el acuerdo de las partes sobre las consecuencias
jurídicas de la conducta objeto de imputación (porcentaje de
rebaja punitiva dentro de los márgenes establecidos, monto
preciso de las penas, procedencia o improcedencia de
conceder subrogados penales o penas sustitutivas).

Definido en este asunto que de conformidad con el

inciso 1 del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en razón del
allanamiento a cargos en la audiencia de imputación debe
concederse a MORENO RIVERA una rebaja de hasta la mitad
de la pena imponible y que en la audiencia de formulación
de acusación realizada el 11 de diciembre de 2017, la
5
CSJ SP, 11 nov. 2017. Rad. 39831.

28
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Fiscalía y el procesado convinieron que el porcentaje de

rebaja punitiva sería del máximo establecido en la ley, en
atención a su actitud dentro de este trámite y su
colaboración, procede la Sala a efectuar las
contabilizaciones del caso.

En tal cometido se tiene que en la referida audiencia la

Fiscalía señaló que por las condiciones individuales,
familiares y sociales de LUIS GUSTAVO MORENO, esto es,
la ausencia de antecedentes, tratarse de un abogado joven
que rápido escaló posiciones al parecer por mérito propio,
pero finalmente se desvió y teniendo en cuenta la
concurrencia de las causales de mayor punibilidad, debe
tasarse la pena en el límite inferior del segundo cuarto para
las tres sanciones derivadas del delito de concusión.

5.1. Punibilidad por el delito de concusión.

De conformidad con el artículo 404 de la Ley 599 de

2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,
dicho punible tiene una pena de prisión de 96 a 180 meses,
multa de 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de 6.66 años a 12 años (144 meses).
Respecto de la pena de prisión el sistema de cuartos
queda así:

29
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Primer cuarto Cuartos medios Último cuarto

96 – 117 meses 117 meses 1 día – 159 159 mes 1 día – 180
meses meses

Según lo convenido con la Fiscalía, por el delito de

concusión corresponde una pena de 117 meses y 1 día de
prisión, que debe ser disminuida en la mitad en razón del
allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de
imputación, quedando en 58 meses y 15 días de prisión.

La pena de multa (artículo 39 de la Ley 599 de 2000,

modificado por el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011) por no
aparecer como sanción principal única sino como
acompañante de la de prisión, no se rige por lo dispuesto en
el artículo 31 del Código Penal, sino por el sistema de
cuartos establecido en el artículo 61 del mismo
ordenamiento y queda así6:

Primer cuarto Cuartos medios Último cuarto

66.66 smlm – 87.49 87.49 smlm – 129.21 129.21 smlm – 150
smlm smlm smlm

De acuerdo con lo acordado con la Fiscalía, la pena de

multa se tasa en 87.49 salarios mínimos, que al rebajarse
en la mitad por el allanamiento se cuantifica en 43.74
salarios mínimos legales mensuales.
La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas corresponde a los siguientes cuartos
de movilidad7:
6
Cfr. CSJ SP, 24 ene. 2007. Rad. 23518.
7
Cfr. CSJ SP, 3 jun. 2009. Rad. 29769 y CSJ SP, 7 sep. 2011. Rad. 36134.

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 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Primer cuarto Cuartos medios Último cuarto

80 meses – 96 meses 96 meses 1 día – 118 118 meses 1 día – 144
meses meses

De conformidad con lo pactado con la Fiscalía, esta

pena se tasa en 96 meses y 1 día, que al ser rebajada por la
aceptación de cargos en la imputación se contabiliza en 48
meses (4 años).

5.2. Punibilidad por el delito de utilización

indebida de información.

La referida conducta (artículo 420 de la Ley 599 de

2000, modificado por el artículo 25 de la Ley 1288 de 2009),
tiene pena de multa y pérdida del empleo o cargo público.

5.2.1. La sanción pecuniaria, por ser principal y no

estar atada a la pena de prisión, debe ser tasada conforme a
las reglas del artículo 39 del Código Penal, no por el sistema
de cuartos8, esto es, en unidades de multa, atendiendo la
capacidad económica del condenado, para lo cual deben
tenerse en cuenta sus “ingresos promedio, en el último año”.
Al respecto ha señalado la Sala9 que como el legislador
no aclaró desde cuando se cuenta el “último año”, es decir,
si “para calcularlo es el de la ocurrencia del hecho o el de

8
Cfr. CSJ SP, 24 ene. 2007. Rad. 23518 y CSJ SP, 28 abr. 2015. Rad. 36784.
9
CSJ SP, 28 abr. 2015. Rad. 36784.

31
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

fijación de la sanción”, se entiende “que debe ser este último

por ser el que más se ajusta a la realidad económica actual
del llamado a pagarla”.

Considera la Corte que es necesario revaluar tal

postura, pues si el principio de legalidad se caracteriza
esencialmente porque la definición de las conductas
contenidas en los supuestos de hecho de los tipos penales y
las penas establecidas como consecuencia, deben ser
previas a la comisión de la conducta punible, no se aviene
con tal inteligencia del principio disponer que la pena de
multa progresiva en unidades, dependa de la situación
económica del sentenciado dentro del último año contado a
partir del fallo de condena, pues en tal caso la pena
pecuniaria no sería establecida de forma preexistente sino
posterior al hecho.

Pero además, debe recordarse que es precisamente la

preexistencia de las penas la que se erige en instrumento
para cumplir con la función de prevención general negativa
de la sanción (artículo 4 del Código Penal), en el entendido
de que una vez se promulga la ley y entra en vigencia, opera
la presunción de conocimiento de la norma, por vía de la
cual se consigue que el ciudadano decida si adecua su
comportamiento al supuesto de hecho objeto de sanción por
parte del Estado y asuma sus consecuencias punitivas o,
por el contrario, se abstenga de hacerlo.

32
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Como argumento en favor de la nueva postura de la

Sala se tiene que para garantizar el principio de seguridad
jurídica debe contabilizarse el referido año desde la fecha de
comisión del comportamiento delictivo y no desde el fallo de
condena, pues entonces surgiría como nuevo interrogante,
desde cuál sentencia? La de primer grado, la de segunda
instancia o la de casación? cuando lo cierto es que entre
una y otra pueden transcurrir no solo meses sino hasta
años, situación que haría poco menos que imposible
delimitar el “último año” señalado en el artículo 39 del
Código Penal, como lapso para evaluar la situación
económica del sentenciado. No en vano se tiene definido
que al tasar la multa en salarios mínimos legales vigentes,
debe tenerse en cuenta el año de comisión del delito, no la
fecha de la sentencia de condena.

En suma, en procura de asegurar el principio de

legalidad (preexistencia de las penas), así como el principio
de seguridad jurídica, la expresión “último año” contenida
en la norma citada, debe contarse hacia atrás desde el día
en que se cometió la conducta.

Definido lo anterior y en orden a tasar la pena de

multa progresiva en unidades, se tiene, que si del 11 de
abril al 5 de junio de 2017, GUSTAVO MORENO suministró
a los medios de comunicación datos sobre Alejandro Lyons,
que no eran de conocimiento público, sino que extraía del
proceso adelantado contra Jesús Eugenio Henao Sarmiento,
en procura de presionar al ex Gobernador de Córdoba para

33
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

que pagara el dinero exigido, a partir de esta última fecha

deben establecerse sus “ingresos promedio, en el último
año”.

En tal cometido se cuenta con la certificación del Jefe

del Departamento de Administración de Personal de la
Fiscalía General de la Nación, que obra en la actuación 10, en
la cual indica que LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA
percibía mensualmente en su condición de Director de
Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción la
suma de $23.103.671, es decir, que desde el 6 de octubre
de 2016, fecha de su posesión, hasta el último día de
comisión del delito de utilización indebida de información
privilegiada, 5 de junio de 2017, percibió, por lo menos, la
suma de $184.829.368, de manera que si en virtud del
Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016, para el año
2017 el salario mínimo legal mensual se estableció en
$737.717, ello quiere decir, que el acusado percibió en el
año anterior a la comisión del referido punible 250 salarios
mínimos legales.

Como de conformidad con el artículo 39 de la Ley 599

de 2000, la unidad de multa será de tercer grado para
quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último
año, superiores a 50 salarios mínimos legales mensuales, es
claro que MORENO RIVERA se encuentra dentro de este
rango, de modo que la unidad de multa equivale a 100
salarios mínimos legales mensuales y la multa derivada de

10
Fol. 93. Cuaderno principal No. 1.

34
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

la comisión del delito de uso indebido de información

privilegiada oscilará entre una y 10 unidades de multa.

Entonces, de acuerdo con los criterios de

determinación de la pena pecuniaria establecidos en el
artículo 39 del Código Penal, encuentra la Sala que el daño
producido, en especial al bien jurídico de la administración
pública, denota suma gravedad, pues como lo destacó el
Ministerio Público, debe tenerse en cuenta el impacto social
en cuanto la comunidad percibe que un funcionario de alto
rango dentro de la escala jerárquica de la Fiscalía General
de la Nación, a quien precisamente en razón de su cargo le
fueron confiadas las investigaciones contra la corrupción,
se apartó de su labor misional, para, por el contrario,
aprovechar el conocimiento que de temas confidenciales le
brindaba su empleo y utilizarlos en su propio beneficio de
índole ilegal.

Con relación a la intensidad de la culpabilidad se tiene

que el juicio de reproche individualizado sobre el acusado
es de gran entidad, pues no se trató de una persona urgida
que en el desespero por satisfacer sus necesidades básicas
decidió delinquir, sino de un funcionario del más alto nivel
en la Fiscalía, con un buen ingreso salarial, que estando en
condiciones de ajustarse a derecho, decidió utilizar su cargo
en beneficio ilegal propio, es decir, que lejos de soportar
factores exógenos que lo llevaran a delinquir, decidió dentro
de su libre albedrío vulnerar el bien jurídico de la
administración pública.

35
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Desde luego, es natural que un revés como el que está

pasando LUIS GUILLERMO MORENO, comporte, de una
parte, dejar de percibir su remuneración, en cuanto el 28 de
junio de 2017 le fue aceptada su renuncia y, de otra, debe
asumir además de sus gastos ordinarios como la educación
de su hija, los que implica el ejercicio de su defensa, no
únicamente en esta actuación, sino en otras incluyendo la
que se surte en Estados Unidos, por la cual fue solicitado
en extradición por la Corte del Distrito Sur de Florida y la
Sala rindió concepto favorable el 29 de noviembre de 2017.

Conforme a lo expuesto, considera la Corte que la

pena pecuniaria debe ser tasada en dos unidades de multa
de tercer grado, esto es, en el equivalente a 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, que al rebajarse a la
mitad en razón del allanamiento a cargos, se cuantifica en
una unidad de multa, es decir, en 100 salarios mínimos
legales mensuales.

Debe puntualizarse que la multa progresiva en

unidades no puede ser acumulada a la multa acompañante
impuesta en razón del delito de concusión, entre otras
razones, porque la primera puede ser amortizada a plazos o
con trabajo, atendiendo las condiciones económicas del
penado (Numerales 6 y 7 del artículo 39 del Código Penal),
mientras que la multa acompañante a la de prisión, cuyos
límites se encuentran establecidos en cada tipo penal y por
ende no pueden ser modificados por voluntad de las partes,

36
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

ni siquiera por virtud de la situación económica del

sancionado, no puede ser amortizada con trabajo, so pena
de infringir el principio de legalidad del delito y de las
penas11.

5.2.2. También en razón del delito de utilización

indebida de información privilegiada, debe serle impuesta a
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA la pena de pérdida del
cargo público que como Director de Fiscalía Nacional
Especializada contra la Corrupción tenía para cuando
cometió el referido comportamiento.

Es necesario señalar que contrario a lo dispuesto por

esta Sala en otra oportunidad12, para la imposición de esta
pena no interesa si el sentenciado ocupa o no el cargo
público con ocasión del cual cometió el delito sancionado, o
si se encuentra en otra actividad oficial, pues debe
resaltarse que de acuerdo con el artículo 45 del Código
Penal, “La pérdida del empleo o cargo público, además,
inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para
desempeñar cualquier cargo público u oficial”, inhabilitación
que no opera si la sanción no es impuesta.
Con esta tasación de las penas se avala lo acordado
entre Fiscalía y acusado. También se tienen en cuenta los
argumentos del apoderado de víctimas y parcialmente los
de la representante del Ministerio Público, relacionados con
11
Cfr. CSJ AP, 11 sep. 2013. Rad. 41617. Reiterada en SP, 28 abr. 2015. Rad. 36784. CC C-
185/01.
12
CSJ SP, 28 abr. 2015. Rad. 36784.

37
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

la trascendencia de los hechos imputados a MORENO

RIVERA, el daño real creado y la intensidad de la
culpabilidad.

En síntesis, se impondrá a LUIS GUSTAVO MORENO,

condenado a partir del allanamiento a cargos en la
audiencia de imputación, como autor penalmente
responsable de los delitos de concusión y utilización
indebida de información privilegiada con la concurrencia de
dos causales de mayor punibilidad, prisión de 58 meses y
15 días, multa acompañante de 43.74 salarios mínimos
legales mensuales vigentes para cuando cometió la
conducta, inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por 48 meses, multa progresiva como
sanción principal por una unidad de multa (100 salarios
mínimos legales mensuales) y pérdida del cargo público
como Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la
Corrupción.

6. Necesidad y función de la pena.

Encuentra la Corte que respecto de MORENO RIVERA

no se advierte la presencia de circunstancias de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas con incidencia
en la comisión de los punibles analizados, que impusieran
la disminución de las penas establecidas para los delitos
por los que se procede.

38
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Por el contrario, sus especiales y privilegiadas

condiciones personales, sociales y profesionales ya
destacadas al momento de tasar la pena, vale decir, ser
abogado, profesor universitario, conferencista, autor de
textos jurídicos, además del importante cargo que ocupaba
cuando cometió los delitos investigados, paradójicamente
encargado de dirigir en la Fiscalía a nivel nacional la lucha
contra la corrupción, precisan de una respuesta punitiva
ejemplarizante y severa, tal como lo solicitó el Ministerio
Público, en procura de que la sociedad y, en especial, los
funcionarios judiciales, tengan la certeza de que el crimen
no paga.

Desde luego, también con la imposición de la pena se

cumple con su función de prevención especial negativa, en
el sentido de persuadir al mismo condenado para que no
vuelva a incurrir en los comportamientos objeto de sanción,
además de la función de prevención especial positiva que, a
partir del tratamiento penitenciario, lo conducirá a
interiorizar los valores sociales de honestidad, pulcritud y
probidad inherentes a nuestro Estado, de modo que en su
momento estará preparado para su reinserción en la
comunidad.
7. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa
de libertad.

39
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

No es procedente conceder a LUIS GUSTAVO MORENO

la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues
la sanción privativa de libertad es superior a 4 años, de
manera que no se encontraría satisfecho el requisito
objetivo señalado en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.
Además, el inciso 2 del artículo 32 de la misma legislación,
que modificó el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 dispone
que no procederá dicho subrogado penal para “quienes
hayan sido condenados por delitos dolosos contra la
Administración pública”, como ocurre en este asunto con los
delitos investigados.

Tampoco es viable la prisión domiciliaria sustitutiva de

la intramural por razones similares a las anteriores, pues
de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 se
procede por el delito de concusión cuya pena mínima es de
8 años de prisión y además, por tratarse de
comportamientos dolosos contra la Administración Pública,
quien los comete se encuentra expresamente excluido de
dicha sustitución, según lo dispone el inciso 2 del artículo
32 de la citada normativa.

No se advierte la presencia de alguna de las

circunstancias regladas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del
artículo 314 de la Ley 906 de 2004, referidas a que el
acusado sea mayor de 65 años, se trate de una persona a la
que le falten 2 meses o menos para el parto, que esté en
estado grave por enfermedad, dictaminado por perito oficial;
ni se ha aducido y menos demostrado, la condición de padre

40
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

cabeza de familia, circunstancias que al tenor del inciso 3

del artículo 68 A, modificado por el artículo 32 de la Ley
1709 de 2014, permitirían la sustitución de la ejecución de
la pena.

8. Otras determinaciones.

Como LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA no cumple

con las exigencias dispuestas por el legislador para acceder
a la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la
prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, tendrá que
comenzar a descontar la sanción privativa de la libertad
una vez sea puesto a disposición de las autoridades
colombianas por parte de las de Estados Unidos, es decir,
una vez se defina su situación en el juicio que adelanta la
Corte del Distrito Sur de Florida por delitos federales de
“concierto para delinquir, fraude y lavado de dinero”, en
atención a que actualmente se encuentra privado de su
libertad en razón de la solicitud de extradición formulada
por tales conductas, para lo cual se librarán las respectivas
comunicaciones.

Para el recaudo de la multa acompañante, se dispone

comunicar esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura.
9. Acerca de la doble instancia.

41
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

Si bien mediante Acto Legislativo 01 del 18 de enero

del año en curso, se modificaron los artículos 186, 234 y
235 de la Constitución Política para implementar el derecho
a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia
condenatoria, advierte la Sala que como en dicha normativa
no se incluyó una disposición transitoria mientras se
implementan las salas especiales de instrucción y
juzgamiento allí creadas, la lógica de las cosas y
argumentos de razón práctica imponen señalar que la Corte
seguirá con la competencia para juzgar en única instancia a
los funcionarios aforados hasta que tenga lugar la referida
implementación, pues en este momento no es viable surtir
tales impugnaciones en cuanto, como es sabido, nadie está
llamado a lo imposible y tampoco pueden paralizarse las
actuaciones, cuando lo cierto es que hay una legislación
definida y por ahora vigente13.

Si los cargos de los funcionarios competentes para

conocer en primera y segunda instancia de los procesos
contra aforados conforme al referido Acto Legislativo de
2018 hoy no han sido implementados, la Corte mantiene su
competencia, en cuanto resulta obvio que respecto de tales
destinatarios de la ley penal no pueden existir vacíos o
lagunas en el tiempo para su investigación y juzgamiento.
10. Declaración final.

La Corte no puede dejar pasar esta oportunidad para

expresar su perplejidad ante comportamientos como los
13
Cfr. CSJ AP, 7 feb. 2018. Rad. 37395.

42
 ÚNICA INSTANCIA 51482
LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

juzgados, en los que un funcionario de alto nivel dentro de

la estructura jerárquica de la Fiscalía General de la Nación,
precisamente encargado de luchar contra la corrupción,
defraudó tan hondamente la credibilidad del conglomerado
social en sus funcionarios e instituciones, en especial, en
las encargadas de administrar justicia.

No hay duda que la corrupción a todos los niveles

mina los pilares de cualquier Estado. Hoy y desde hace
tiempo, Colombia se ve enfrentada a tan grave flagelo,
circunstancia que impone no aflicción, amedrentamiento o
pesimismo de los ciudadanos y sus autoridades, sino
conductas decididas a erradicar aquello que de ninguna
manera puede ser consustancial a la sociedad.

La novedosa nominación que apareció en la Carta

Política de servidores públicos no fue casual, se corresponde
con el trabajo misional de quienes desempeñan facultades
especiales y regladas al servicio de los habitantes del país,
no para beneficio propio o de terceros, sino para asegurar la
vigencia y la vivencia del contrato social acordado en la
Constitución Política.

La corrupción crea desequilibrio entre quien actúa

correctamente y quien no lo hace, conduce a la insatisfacción
del que cree en las reglas y es defraudado, da lugar a
reacciones contrainstitucionales en un desesperado intento
por acceder de forma ilegítima a aquello que es negado por
los cauces ordinarios, tiene un efecto multiplicador en

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

cuanto no únicamente lesiona derechos individuales o

intereses privados, sino derechos de todo el conglomerado
social, que no por difusos son inexistentes.

Por estas y muchas más razones, especialmente la

restauración de la decencia, le corresponde a los poderes
públicos, pero sobre todo al judicial, con actuaciones
entusiastas y firmes contra los corruptos que arruinan el
bienestar social, retornar la credibilidad de la ciudadanía en
sus instituciones, injustificadamente resquebrajadas por la
ocurrencia de conductas criminales como las aquí juzgadas.

La Rama Judicial en su mayor parte está conformada

por funcionarios y empleados comprometidos, diligentes,
responsables, éticos, valientes y honestos. A ellos es el
llamado que hace la Corte. Nos ha correspondido, una vez
más, probar con el ejercicio de nuestras funciones en el
marco de la ley, que somos el poder moral de la nación.

Los que se pusieron al margen, los que hicieron un

negocio personal de ese pilar fundamental que es la justicia
en una democracia, como fue el caso del procesado LUIS
GUSTAVO MORENO RIVERA, y los que aún ocultos venden
la función y le causan desprestigio y deslegitiman a un poder
judicial históricamente heroico, deben paulatinamente ir
siendo excluidos por efecto de la acción combinada de una
ciudadanía ética que no cede a las tramas ilegales y
denuncia, y de una administración de justicia que en medio

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

de las más duras pruebas ha demostrado que cuenta con la

gallardía de reconocer la deshonestidad de algunos de sus
miembros y de reaccionar rápidamente sin contemplación.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR penalmente responsable a LUIS

GUSTAVO MORENO RIVERA como autor de los delitos de
concusión y utilización indebida de información oficial
privilegiada cuya comisión libremente aceptó (artículos 404
y 420 del Código Penal).

2. CONDENAR a LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

a prisión de 58 meses y 15 días, multa acompañante de
43.74 salarios mínimos legales mensuales vigentes para
cuando cometió la conducta, inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por 48 meses, multa
progresiva como sanción principal por una unidad de multa
(100 salarios mínimos legales mensuales) y pérdida del
cargo público como Director de Fiscalía Nacional
Especializada contra la Corrupción.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

3. NO CONCEDER a MORENO RIVERA la

suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la
prisión domiciliaria.

4. DISPONER que LUIS GUSTAVO MORENO

RIVERA comience a descontar la pena de prisión, una vez
se defina su situación en el juicio que adelanta la Corte del
Distrito Sur de Florida, para lo cual se librarán las
respectivas comunicaciones.

5. COMUNICAR esta decisión a la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para
efecto del recaudo de la multa acompañante impuesta.

6. LIBRAR las comunicaciones de rigor a las

autoridades competentes, según lo establecido en los
artículos 166 y 462 de la Ley 906 de 2004.

7. REMITIR esta actuación al Juzgado de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Reparto que
corresponda, para lo de su cargo, una vez en firme esta
sentencia.

Contra este fallo no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA

SP621-2018, rad. 51482

Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría,

salvo mi voto porque en esta ocasión la Sala de Casación Penal
no ha debido proferir sentencia, toda vez que, al hacerlo, se
vulnera el derecho a la doble instancia y a la impugnación de la
primera condena. Estas son las razones:

1. La doble instancia tiene una relación íntima con el debido

proceso y, obviamente, con el derecho de defensa, en cuanto
permite dar mayor eficacia al derecho de acceso a la
administración de justicia y al ejercicio de la contradicción.

2. El estándar internacional exige disgregar los funcionarios

que investigan de aquellos que juzgan, a la vez que contempla la
garantía de impugnar la primera condena (artículos 8.2 h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Bajo ese
orden, lo que se pretende asegurar es que toda persona, que ha
sido condenada, tenga la oportunidad de que su proceso sea
revisado por una autoridad superior.

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido

consistente en sostener que el propósito de la impugnación del
fallo es proteger el derecho de defensa y asegurar que la
sentencia adversa pueda ser repasada por un juez o tribunal
distinto y de superior jerarquía. Bajo ese orden, ha considerado
que lo esencial es permitir un nuevo análisis de todos los
aspectos –normativos, fácticos y probatorios- alegados por el
recurrente y que puedan tener repercusión en la decisión.

En torno al canon 8.2 h de la Convención, ha indicado

99. La Corte ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención

se refiere a un recurso ordinario accesible y eficaz 14. Ello supone que
debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de
cosa juzgada15. La eficacia del recurso implica que debe procurar
resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido 16. Asimismo, el
recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho17. En ese sentido, la
Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea
admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para
que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios
sustentados por el recurrente.

100. Debe entenderse que, independientemente del régimen o

sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación
que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para
que éste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la
corrección de una condena errónea. Ello requiere que pueda analizar
cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia
impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una
interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del
derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos
implica una errada o indebida aplicación del derecho.

14
[cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 161, 164, 165 y 167, y Caso Barreto
Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 88, 89 y 90.
15
[cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 158 y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 88.
16
[cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 161 y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 90.
17
[cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 164 y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 90.

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Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben

posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia
condenatoria.

4. La Corte Constitucional, en aplicación de cánones

convencionales y en observancia de jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se ocupó sobre el derecho
a la impugnación y a la garantía de la doble instancia, y determinó
que son estándares constitucionales autónomos y categorías
conceptuales distintas e independientes que, en algunos casos,
pueden coincidir, como ocurre

…en la hipótesis específica en la que, (i) en el contexto de un

juicio penal, (ii) el juez de primera instancia (iii) dicta un fallo
condenatorio. En este supuesto fáctico, el ejercicio del derecho a la
impugnación activa la segunda instancia, y se convierte, entonces, en la
vía procesal que materializa el imperativo de la doble instancia judicial,
y a la inversa, con la previsión de juicios con dos instancias se permite y
se asegura el ejercicio del derecho a la impugnación. (Cfr. CC C-
792/14).

En la sentencia transcrita, el alto tribunal exhortó al

Congreso de la República para que, en el término de un año
contado a partir de la notificación de la determinación, regulara
integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias
condenatorias, y previó que, de no expedirse la regulación por
parte del órgano de representación popular, se entendería que
procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias
ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la
condena.

Transcurrido el plazo, el Congreso de la República no

legisló, y tampoco la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia pudo asegurar tales garantías. La regla prescrita por la
Corte Constitucional era absolutamente imposible de ser

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LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA

verificada por la Corporación, no solo por su naturaleza, órgano

de cierre, que, por su organización legal y reglamentaria, carece
de superior sino por la ausencia de ley.

5. Solo hasta enero del año en curso, el Congreso de la

República expidió el Acto legislativo 01 de 2018, por conducto del
cual implementó el derecho a la doble instancia y a impugnar la
primera sentencia condenatoria. Así, respecto de los delitos que
cometan los congresistas, creó, al interior de la Sala de Casación
Penal, la Sala Especial de Instrucción, encargada de investigar
y acusar, y la Sala Especial de Primera Instancia.

En el artículo 1º, incisos 4 y 5, consagró:

Contra las sentencias que profiera la Sala Especial de

Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia procederá el recurso de apelación. Su conocimiento
corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia.

La primera condena podrá ser impugnada.

Más adelante, en el canon 3°, que modificó el 235 de la

Carta, señaló:

6. Resolver, a través de la Sala de Casación de la Corte

Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan
contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera
Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres

Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo
determine la Ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la
primera condena, proferida por los restantes Magistrados de dicha
Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del
presente artículo, o de las fallos que en esas condiciones profieran los
Tribunales Superiores o militares.

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6. Así las cosas, con la expedición del Acto Legislativo

01 de 2018 el panorama jurídico cambió diametralmente.
La doble instancia y la doble conformidad deben ser
garantizadas y la Corte Suprema de Justicia, como órgano
máximo de la jurisdicción ordinaria, está impelida a
asegurar su observancia en aras de demostrar su probidad
y rectitud.

7. Por consiguiente, resulta indiscutible que la

garantía de la doble instancia contra toda sentencia que
profiera la Sala Especial de Primera Instancia y el derecho
fundamental a la impugnación de la primera condena, son,
no solo reconocidos actualmente por la Constitución
Política, sino de aplicación inmediata, como surge del
contenido del precepto 4°, según el cual: «El presente acto
legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias», y su
publicación en el Diario Oficial tuvo lugar el 18 de enero del
año en curso.

La promulgación, según el precepto 52.2 del Código de

Régimen Político y Municipal, es el acto de «insertar la ley en el
periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número
que termine la inserción».

8. Dado que -lo ha recalcado la Corte Constitucional entre

otras, en CC C-757/01- las normas constitucionales son de
aplicación inmediata y no requieren «reiteración de su contenido
en normas de otra jerarquía para garantizar su efectividad (C.P.,
art. 4º)», esas disposiciones del Acto Legislativo ya se encuentran
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vigentes y, por ende, resulta imposible excluir la doble instancia,

como lo hizo la Sala en el fallo del cual me aparto.

9. La afirmación antedicha encuentra pleno respaldo en la

Ley 153 de 1887, que en el artículo 9 establece: «[l]a Constitución
es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente.
Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea
claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como
insubsistente». Así mismo, se soporta en los preceptos 40 y 43,
que instituyen reglas a aplicar cuando se advierta incongruencia
en las leyes, exista oposición entre ley anterior y ley posterior, o
frente el tránsito legal de derecho antiguo al nuevo. Su tenor es el
siguiente:

Artículo 40. [Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012]. Las
leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por
la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Artículo 43. La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en

materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya
sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo
se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a
aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento,
las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40.

10. Ahora bien, el acto reformatorio de la Constitución no

previó disposiciones transitorias en punto de su implementación y
en la actualidad no se ha proferido la ley en virtud de la cual se
establezca la logística para poner en marcha la Sala Especial de
Instrucción y la Sala Especial de Primera Instancia, como así se
reconoce en la sentencia de la cual me aparto. No obstante, a
pesar de que tal funcionamiento operativo es imprescindible para

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garantizar la plena eficacia de la administración de justicia como

fin y deber del Estado y que la persona contra la que se procede
penalmente tiene derecho a que su actuación se adelante en
forma pronta y oportuna, también lo es que ello no puede
materializarse atropellando sus derechos constitucionales y
legales, máxime cuando en la fecha el Acto Legislativo está
rigiendo.

11. A mi juicio, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia puede continuar adelantando las actuaciones
que están en curso, pero, de ninguna manera, dictar sentencia
condenatoria.

12. En cuanto a lo primero, soy del criterio que en los

procesos que actualmente adelanta la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia en única instancia y que se
encuentran en etapa preliminar, instructiva y de juzgamiento –en
los que no ha finalizado la audiencia pública-, puede proseguirse
con la actuación que corresponda a fin de respetar el debido
proceso como derecho fundamental, en tanto, no hacerlo,
implicaría paralizar la justicia, máxime cuando, según lo prevé el
artículo 48 de la Ley 153 de 1887 «[l]os jueces o magistrados que
rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de
la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia».

Debo aclarar que, aunque la disposición trascrita prescribe

la obligación de juzgar y podría entenderse implícita la de dictar
sentencia, considero que –esta es la razón esencial de mi voto
disidente- adoptar fallo viola la Constitución, habida cuenta la
imposibilidad de garantizar la doble instancia y el derecho a

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impugnar la primera condena, que hoy se encuentran

consagrados en la Carta.

13. El Juez natural, para proferir sentencia, es, conforme al

Acto Legislativo, uno distinto a la Sala de Casación Penal, la cual
solo conoce en segunda instancia, no en primera, pues, para el
efecto, se instituyó la Sala Especial de Primera Instancia.

14. Las normas procedimentales, según jurisprudencia de la

Corte Constitucional, se deben leer a la luz del principio de
instrumentalidad de las formas (artículo 228 de la Carta Política),
es decir, que «su respeto es predicable en cuanto cumple un fin».
(Cfr. CC A017/06). Por ende, la sentencia que ha dictado la Sala
de Casación Penal conlleva el incumplimiento del fin para el cual
fue concebido el Acto Legislativo 01 de 2018.

15. Así que para respetar la garantía de la doble instancia y

el derecho fundamental de impugnación de la condena, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha debido
abstenerse de proferir sentencia condenatoria, para no incurrir en
una extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de
la Constitución Política), así la misma sea anticipada, como ocurre
en esta ocasión.

Lo anterior porque esa providencia, pese a ser, en principio,

compartida en su sentido condenatorio por el procesado, puede
ser objeto de controversia en aspectos relacionados con la
dosificación punitiva, los subrogados penales y los mecanismos
sustitutivos de la pena. Se le estaría cercenando al sentenciado la
posibilidad de alegar inconformidad y enseñar, eventualmente,
alguna falencia en la labor judicial.
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16. Conforme a los razonamientos que preceden, ninguna

observación haré respecto del fondo del asunto abordado en la
sentencia.

EYDER PATIÑO CABRERA

Fecha ut supra.

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