Derecho Aplicable
En el módulo anterior hemos constatado que uno de los temas o problemas que
presenta el Derecho Internacional Privado es la determinación del juez o jueces
competentes para entender en la solución de un caso multinacional.
Ahora nos abocaremos al estudio de las normas que hacen al contenido de la
materia. Tradicionalmente se consideraba que el contenido normativo del
Derecho Internacional Privado estaba limitado a las normas indirectas, pero en
la actualidad se observa que junto a las normas indirectas –que también pueden
ser llamadas formales o adjetivas– coexisten las normas directas – también
conocidas como materiales o sustantivas– y las normas de policía. A
continuación, veremos en qué consiste cada una de ellas y cuál es el rol que
juegan dentro del Derecho Internacional Privado actual.
La norma indirecta o norma de conflicto
Tomemos un ejemplo para avanzar en el análisis de la cuestión planteada y
analicemos la norma que dice: “La capacidad se rige por la ley del domicilio”.
Esta es una norma indirecta, pero ¿qué es lo que la caracteriza en definitiva?
Para poder responder a esta pregunta primero debemos analizarla. Así vemos
que consta de un tipo legal y una consecuencia jurídica, y que a su vez cada una
de estas partes tiene una característica positiva y una característica negativa,
que en la dinámica de la norma indirecta nos presenta los problemas generales
y específicos de la materia.
Si tomamos el ejemplo dado, vemos lo siguiente:
“La capacidad se rige por la ley del domicilio”
La capacidad es el tipo legal, que a su vez contiene como característica positiva
el problema de la cuestión previa y como característica negativa el problema del
fraude a la ley. Por su lado, “se rige por la ley del domicilio” es la consecuencia
jurídica, que contiene como característica positiva el problema de las
calificaciones y el problema del reenvío, y como característica negativa el orden
público internacional. Asimismo, en la consecuencia jurídica nos encontramos
con el punto de conexión, que es el elemento por el cual nos conectamos con el
derecho que va a regir la relación jus privatista internacional. Estos puntos de
conexión pueden ser personales –como la nacionalidad y el domicilio–, reales –
como el lugar de la situación de los bienes– y voluntarios o conductistas, que se
refieren a la autonomía de la voluntad de las partes en la celebración de los
contratos internacionales.
La característica principal de la norma indirecta es que no nos ofrece la solución
al problema que contiene, sino que nos remite al sistema que nos dará la solución
a través del punto de conexión.
Caracteres y clasificación de las normas en conflicto
Según Orchansky, las normas indirectas se clasifican:
* Según su procedencia, en internas o convencionales según surjan del
derecho nacional o de los tratados.
* Según el Tipo Legal, en Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones
de un efecto jurídico; normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico y normas
cuyo tipo legal abarca efectos y condiciones;
* Según la consecuencia jurídica, en normas de importación, remiten a un
derecho extranjero; normas de exportación, remiten a nuestro derecho;
* En unilaterales cuando se limitan a declarar aplicable el derecho propio,
incompletas cuando remiten al derecho propio y al extranjero, pero con
limitaciones y omnilaterales cuando son exhaustivas.
De acuerdo al punto de conexión contenido en la consecuencia jurídica, puede
ser únicos o simples cuando las normas solo contienen un punto de conexión o
múltiples cuando las normas contienen varios puntos de conexión, que a su vez
pueden ser alternativos, subsidiarios o acumulativos.
Los problemas generales del Derecho Internacional Privado
El funcionamiento de la norma indirecta plantea diferentes problemas, algunos
comunes a toda norma legal, y otros específicos de las normas indirectas o de
conflicto. Estos problemas son los referidos a las calificaciones, el reenvío, la
cuestión previa, el fraude a la ley y el orden público internacional.
El problema de las calificaciones
Consiste en la pregunta por el ordenamiento jurídico, llamado a definir los
términos empleados en la norma indirecta. Toda norma jurídica hace uso
de términos; y respecto a cada norma, los términos necesitan una
definición específica. Pero mientras que toda norma directa suele hallarse
inserta en un ordenamiento jurídico relativamente autónomo que le proporciona
la recta interpretación, la norma indirecta se encuentra a caballo sobre
numerosos derechos privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas.
Por ejemplo, si en nuestro país a un juez le correspondiera determinar sobre la
validez de un matrimonio celebrado en Grecia, bajo el rito religioso imperante en
ese país, tendría que empezar por saber con cuál derecho –el argentino o el
griego– deberá resolver acerca de dicha validez. Dicho de otro modo, deberá
determinar cuál será el derecho que va a calificar la institución matrimonio y
ubicarlo en el cuadro de categorías pertinente.
Para esto, el juez tiene dos posibilidades: resolver el asunto a través de la lex
fori, que es la ley del juez de la causa, o resolverlo a través de la lex causae de
acuerdo con el derecho civil declarado aplicable por el punto de conexión de la
norma indirecta de cuyo tipo legal se trate.
Veamos cómo resolvería en cada uno de estos casos. Si opta por la lex fori, que
en este caso es el derecho civil argentino, se va a encontrar con la celebración
de un matrimonio en Grecia que no coincide con lo que el derecho civil exige
para la celebración del matrimonio, y llegará a la conclusión de que éste no se
ha celebrado o que lo que se ha celebrado no ha sido un matrimonio.
Veamos ahora qué pasaría si opta por calificar utilizando la lex causae, a la que
llegamos a través del punto de conexión de la norma indirecta que contiene la
regulación del matrimonio en el derecho civil argentino. Esto está regulado en
el art. 2622 del Código Civil, que dice: “La capacidad de las personas para
contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el
derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”.
Este matrimonio se ha celebrado en Grecia, el juez al calificar de acuerdo a esta
postura va a tener que resolver aplicando el derecho griego y, una vez estudiado
éste, si la celebración del matrimonio lo ha sido en concordancia al derecho
griego lo considerará válido y ordenará lo solicitado.
Indudablemente, la toma de una u otra postura nos da una solución
diametralmente opuesta: en un caso no se reconocerá el matrimonio y en el
otro sí.
Ahora bien, ¿cómo ha llegado el juez a esa última solución considerada justa y
correcta?
No ha sido con la aplicación exclusiva de la lex fori ni la aplicación exclusiva de
la lex causae, sino que ha sido con la aplicación combinada de ambas, ya que la
lex fori (art. 2622del C.C.) nos remite a través del punto de conexión “lugar de
celebración” a la lex causae.
El problema del reenvío
Otro de los problemas que presenta la dinámica de la norma indirecta es el que
se conoce como el problema del reenvío, que consiste en determinar, ante la
necesidad de tener que aplicar un derecho extranjero, qué “cantidad” de ese
derecho extranjero vamos a aplicar.
Este problema se encuentra en la consecuencia jurídica –más concretamente es
su característica positiva– y la cuestión se limita a saber si cuando una regla se
refiere al derecho de otro país lo hace al derecho interno o sustancial de ese
país, en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta, o si se refiere a las
reglas de Derecho Internacional Privado extranjero, situación que hace surgir la
cuestión del reenvío, cuando el conflicto es negativo.
Por ejemplo, si nosotros queremos saber si una persona de nacionalidad
argentina, con domicilio en Francia, tiene capacidad para celebrar un contrato de
compraventa de un inmueble sito en nuestro país, recurriremos al Código Civil
argentino, que en su normativa nos dice que la capacidad se rige por la ley del
domicilio. Ya hemos dicho que este señor tiene su domicilio en Francia, por lo
que el derecho argentino a través del punto de conexión “domicilio” indica que
debemos consultar el derecho francés para resolver este asunto. Consultado que
sea el derecho francés, la pregunta obligada es cuánto derecho francés vamos
a consultar y aplicar en su caso. Sabemos que el derecho se integra con normas
indirectas o de conflicto, normas directas o materiales y normas de policía, y si
nosotros, para resolver el problema planteado, tomamos todas estas normas nos
encontraríamos con una que dice que la capacidad para adquirir bienes
inmuebles es regulada por la ley del lugar de la situación de los bienes. ¿Qué es
lo que ha sucedido? El derecho francés, consultado en su totalidad, ha reenviado
para resolver el caso al derecho argentino.
Por otro lado, si sólo se hubieran consultado las normas directas o materiales del
derecho francés, éste nos hubiera indicado simplemente que la capacidad para
comprar bienes inmuebles se adquiere a los 18 años, y con esa solución se
hubiera terminado el problema.
En conclusión, el fenómeno del reenvío se produce básicamente cuando la
norma indirecta dispone aplicable un derecho extranjero y nosotros consultamos
TODO ese derecho extranjero, o sea todas sus normas directas más todas sus
normas indirectas.
Esta consulta a todo el derecho extranjero puede llevarnos a una situación
delicada, como es la de no poder resolver nunca el problema, ya que un
derecho reenvía el asunto a otro y éste se lo devuelve, o a su vez se lo reenvía
a un tercer derecho y así sucesivamente.
La solución al problema del reenvío está dada en el hecho de consultar SÓLO
las normas directas o materiales del derecho extranjero y no sus normas
indirectas.
El CC en su artículo 2596 dice: Cuando un derecho extranjero resulta aplicable
a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de
ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación
jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido
el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario
Con esta solución nuestro derecho admite plenamente la posibilidad del reenvío
ya que ordena aplicar TODO el derecho extranjero, esto es como ya hemos
dicho, tanto sus normas directas como sus normas indirectas.
Si el reenvío se produce deberemos ir a consultar el derecho al que nos reenvía
y si fuera el derecho nacional deberemos resolver el caso aplicando derecho
argentino interno.
Por último, el CC determina que si las partes de una relación jurídico privada
internacional eligen un derecho para regular esa relación, esa elección se
entiende que es del derecho material por lo que en ningún caso habrá
posibilidad de reenvío.
El problema de la cuestión previa
Puede suceder que cuando se presenta un caso jus privatista internacional, se
presenten otras cuestiones accesorias o incidentales que deben ser resueltas
antes que el asunto porque en definitiva, según como se resuelvan estas
cuestiones accesorias, será resuelta la cuestión principal.
Por ejemplo, estamos frente a la sucesión internacional del señor Juan López
quien ha muerto en nuestro país y a cuya sucesión comparecen solicitando ser
declarados herederos su cónyuge supérstite y dos hijos, uno de los cuales fue
adoptado en España por el causante cuando era soltero y otro que es fruto de
su matrimonio. Al pedido del hijo adoptivo de ser reconocido como heredero de
su padre, se oponen su cónyuge e hijo matrimonial, de modo tal que se presenta
una cuestión previa al tratamiento de la cuestión principal. Hay que resolver si la
adopción es válida o no, antes de resolver la sucesión ya que esta última
depende de la solución de la primera. ¿Cómo resolveremos esta cuestión?
Tenemos para esto dos alternativas. En un caso echamos mano a una teoría que
se conoce como la teoría de la jerarquización de las condiciones, y
determinamos que hay una cuestión principal y una cuestión accesoria y que, en
consecuencia, la ley que se aplique para resolver la cuestión principal se
deberá aplicar a la cuestión previa, siguiendo el principio que sostiene
que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. En el caso en cuestión,
si tenemos que el hecho principal es el sucesorio al que se le aplica el derecho
argentino, también aplicaremos a la adopción que se llevó a cabo en España el
derecho argentino.
Si por el contrario seguimos la teoría de la equivalencia de las condiciones,
encontraremos que a todas las cuestiones se les dará el mismo tratamiento, esto
es, que no habrá una principal y otra accesoria, sino que ambas serán
consideradas por igual. Así, a la sucesión se le aplicará el derecho que resulte
aplicable de acuerdo a la norma de conflicto. En el caso en cuestión, al derecho
argentino y a la cuestión previa también se le aplicará el derecho que resulte
aplicable de acuerdo a la norma de conflicto, que en el caso en cuestión sería el
derecho español.
El caso clásico es Ponnoucannamalle C/Naimoutoupoulle. Se trata de una familia
de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaban. El jefe de familia
era dueño de una gran fortuna, constituída en parte por inmuebles situados en
lo que entonces era territorio francés (Conchinchina). Tenía varios hijos
legítimos, y uno adoptivo de nombre Soccalingam. La adopción había sido hecha
conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo fallecido antes que su padre
adoptante, había dejado un hijo legítimo. El jefe de familia fallece en 1925 y deja
un testamento hecho en 1922 ante notario de las Indias francesas, por el que
deshereda a su nieto adoptivo. Este representado por su madre, la Sra.
Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razón de que la ley francesa
llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por
derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto. El tribunal de
Saigón (1928) la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan
la demanda, sosteniendo que si bien la adopción es válida según la ley de la
India, la ley personal del adoptante y adoptado y que sería la aplicable, si la
validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida la
adopción de acuerdo con el derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el
art. 344 del C.C.francés la adopción realizada por
un adoptante con hijos matrimoniales.
En el caso Grimaldi Miguel S/Sucesion, el causante de nacionalidad y de
domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola
Grimaldi, también italiana y domiciliada en la península apenina. En 1943 fallece
el adoptante con último domicilio en Italia, siendo conforme el derecho italiano
su única heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble
y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo
Nacional de Educación. El juez de primera instancia declara nula la adopción por
estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la
admitía. La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano, la considera
válida y compatible con el orden público argentino. Luego somete la
Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino en virtud
de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,. que se basa en la soberanía territorial y
niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último se regula la cuenta
corriente por el derecho italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho
a heredarla.
La cuestión en nuestro Derecho: En el art.8 de la Convención de Normas
Generales de Derecho Internacional Privado de la OEA, se consagra una formula
ecléctica que deja un amplio margen a la discrecionalidad del juez porque no le
impone adoptar una solución ni le otorga una discrecionalidad absoluta, sino que
la enmarca dentro de los criterios establecidos en el art.9.
Entonces, cuando el juez se encuentre frente a la necesidad de resolver una
cuestión preliminar a la principal, deberá optar por la solución en materia de
cuestión previa que mejor realice las finalidades perseguidas por cada una de
las legislaciones involucradas y la equidad del caso concreto.
El problema del fraude a la ley
Según donde se realice el punto de conexión, la norma de conflicto nos remite a
un derecho material nacional aplicable, que puede ser el del Estado del juez, o
un derecho extranjero. Frente a ese mecanismo normal del funcionamiento del
método de localización, hay supuestos en los cuales el resultado mencionado no
debe producirse, porque en realidad el punto de conexión ha sido alterado de
modo artificioso con el fin de evitar la aplicación de normas imperativas.
Si por ejemplo, una persona de nacionalidad austriaca que ha vivido siempre en
nuestro país, ante el conocimiento de su muerte inminente viaja a Austria por un
período de quince días y de acuerdo a sus normas hace un testamento
desheredando a sus hijos y dejándole todo a su amante, podríamos inferir que
ese viaje ha sido con el objeto de “evitar” las normas imperativas del derecho
sucesorio argentino que le impide hacer lo deseado.
La voluntad fraudulenta del cambio de punto de conexión es algo difícil de probar,
por lo que objetivamente podemos decir que ésta existe cuando hay una
contracción temporal y una expansión espacial, o sea cuando en un corto
período de tiempo y trasladándose de un lado a otro se realiza el acto jurídico
deseado.
El CC dice al respecto en el art. 2598: Para la determinación del derecho
aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no
se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la
aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
El art. 6 de la Convención sobre Normas Generales, establece que no se aplicará
el derecho extranjero de un estado parte, cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del estado receptor, el
determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
El texto de la norma recoge dos elementos básicos del fraude a la ley, uno
subjetivo (artificiosamente) y otro objetivo (referencia a los principios
fundamentales).
El tenor de la norma permite sancionar tanto el fraude contra la ley extranjera,
como el fraude contra la propia.
El inciso 2 del art.6, que refiere a la “intencion fraudulenta de las partes”, no
coincide con la doctrina mayoritaria (que en general se inclina por criterios
objetivistas de los cuales pueda deducirse la intencion).
La jurisprudencia, por su parte, recepto la teoría del fraude a la ley y por ejemplo
la ley de sociedades sanciona la alteración fraudulenta de los puntos de
conexión, mediante la debida aplicación de las normas materiales que se
hubieran tratado de eludir en su art. 224.
El juez, para determinar si se encuentra en presencia de fraude a la ley, debe
examinar cada elemento, ya que no existen fórmulas para descubrirlo, sino solo
algunos criterios, como la alteración voluntaria y maliciosa del punto de conexión
que debe ser una modificación real no ficticia –corpus- con intención de cometer
fraude –animus-
Al mismo tiempo debe darse una expansión espacial –cuando estoy en un lugar
donde no tengo porque estar, no puedo explicarlo- y una contracción temporal –
realizacion de una cantidad de actos o tramites en un breve período, mientras
que a otras personas les llevaría más tiempo y la evasión de un derecho coactivo
o sea que el derecho de mi estado no me permite realizar actos que yo pretendo,
entonces, evado y pretendo vivir en mi estado pero bajo un derecho extranjero
que me beneficia.
El problema del orden público internacional
El orden público internacional opera como una excepción a la aplicación del
derecho extranjero que resulta competente en virtud de la norma indirecta del
juez. Concretamente, opera una vez identificado el derecho material remitido por
la norma indirecta, a los efectos de controlar si los contenidos y las
consecuencias de la ley material aplicable son conciliables con los principios
fundamentales del ordenamiento del Estado del juez.
La evaluación del derecho extranjero a los fines de su aplicación o no, es siempre
a posteriori de la determinación del derecho aplicable, esto es, primero hay que
saber qué derecho extranjero habrá que aplicar y recién después de eso se verá
si el mismo contradice o no los principios del derecho.
El orden público internacional se caracteriza por ser variable en el tiempo y en el
espacio, lo que se debe en gran medida al estar su contenido, imbuido de
principios tales como la moral y las buenas costumbres que cambian de un país
a otro y de un momento a otro. Valga como ejemplo que el derecho argentino
consideró hasta 1985 que el divorcio vincular de los matrimonios celebrados en
nuestro país afectaba el orden público internacional argentino, situación que
cambió a partir de la sanción de la ley 23.515.
Podemos decir que el orden público en el conjunto de principios inspiradores de
la organización del estado y de la sociedad, que, de acuerdo al orden moral y
buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos
fundamentales.
Caracteres: Es autónomo porque se diferencia del concepto de normas juridicas
–que puedan ser de orden público- pues abarca a los principios que dan origen
a todo el ordenamiento en general; es variable porque evoluciona a medida que
las concepciones morales –también variables- van dando una impronta distinta
las orientaciones jurídicas y es de orden interno e internacional: en el orden
interno abarca al conjunto de disposiciones no derogables por los particulares y
en el orden internacional es un conjunto de principios que excluyen la aplicación
del derecho extranjero.
La excepción de Orden Publico actúa como excepción a la aplicación del derecho
extranjero declarado competente por una norma indirecta de
importación.
Aplicación según las teorias:
Hay dos grandes teorías, la que considera a las leyes de orden público como una
categoría especial de leyes territoriales susceptibles de enumeración apriorística
(Mancini); y la que dice que el orden público es una institución de derecho privado
que debe aplicarse excepcionalmente para excluir la ley extranjera competente
(Savigny).
Savigny consideraba que la excepción debía aplicarse a posteriori y decía que el
juez que entienda en la causa siempre debe aplicar el derecho más conforme a
la naturaleza íntima y esencial de la relación jurídica (sea nacional o externo,
pues todos son iguales), pero que existían dos excepciones, las leyes de
naturaleza positiva rigurosamente obligatoria y las instituciones extranjeras cuya
existencia no se reconoce en un país.
Respecto a las leyes positivas rigurosamente obligatorias, decía que había dos
tipos de reglas, las absolutas y las supletorias (fuera de analisis); pero que no
todas las absolutas configuraban excepción, sino solo aquellas que, según la
voluntad del legislador, no estaban hechas en exclusivo interés de los titulares
sino que tenían por motivo y fin un principio moral o habían sido dictadas por un
motivo de interés económico general.
Respecto a las instituciones no reconocidas, se refería a aquellas reglas
inspiradas en principios contrarios al espíritu de la legislación del estado
cuyo juez conoce en la causa por ejemplo, cuando un estado no admite la
esclavitud ni la incapacidad derivada de esta, y se interpone una excepción por
incapacidad procesal.
Efectos del Orden Público:
Parte de la doctrina dice que hay dos efectos, el negativo que es la eliminación
del derecho extranjero declarado competente y el positivo que es la aplicación
del derecho privado del foro.
El verdadero problema es, una vez que el juez ha valorado la ley extranjera y ha
llegado a la conclusión de que es perjudicial, debe proceder a su total eliminación
y a su sustitución por la ley del foro? ¿O debe aplicar la ley extranjera eliminando
sus elementos perjudiciales?
Consideramos que esta última alternativa es la correcta.
El CC dice en su art. 2600: Las disposiciones de derecho extranjero aplicables
deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino.
