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TEMA 1

LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y características de los derechos reales

1.1. Introducción
1.2. El concepto de derecho real
1.3. Caracterización general de los derechos reales
2. La distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito
2.1. Algunos criterios distintivos
2.2. Los derechos reales constituidos y los derechos de crédito: la importancia práctica de la distinción
3. Las figuras intermedias
3.l. El ius ad rem
3.2. Los derechos reales in faciendo
3.3. Las obligaciones propter rem
4. Sistemas del numerus clausus y numerus apertus en la creación de los derechos reales
4.1. La libre creación de derechos reales en base a la autonomía privada
4.2. La defensa del número tasado de derechos reales
4.3. La posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado
5. Clasificación de los derechos reales
5.1. Caracterización general de los derechos reales de goce
5.2. Función económica de los derechos reales de garantía
5.3. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES

1.1. Introducción
Con el nombre de elasticidad del dominio se pretende hacer referencia a la posibilidad de que el propietario
utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le
pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras
personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. Por ejemplo, el propietario de una dehesa (o de cualquier
otra finca rústica) puede pactar con su vecino el paso del ganado de este último a través de su finca constituyendo,
supongamos, una servidumbre de paso sobre la dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso,
propiedad y servidumbre convivirían como derechos reales recayentes sobre la misma finca.
Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia, aunque dicha afirmación no
comporte desde luego la negación de carácter del derecho real a otras facultades que, sobre la misma cosa, ostenten
personas diferentes del propietario

1.2. El concepto de derecho real

Comenzando por considerar el origen de la expresión, la denominación «derechos reales» toma como punto
de partida el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (esto es, derechos sobre la cosa) ciertas
facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su titular (o titulares), con independencia de
quien ostentase la propiedad de tales bienes.
De otra parte, poco tiene que ver el significado jurídico político y el régimen jurídico del dominium romano
con las pautas reguladoras de la propiedad privada en las sociedades contemporáneas; al tiempo que la función
económica de muchos de los derechos reales limitados ha sufrido mutaciones de importancia extraordinaria con el
paso de los siglos.
Pero, no obstante las precisiones apenas hechas, en lo fundamental la categoría de los derechos reales fiura
in re) y su consideración técnico-sistemática, así como los ejes fundamentales de su regulación normativa (excluidos
los aspectos hipotecarios), constituyen un legado del Derecho romano.
Semejante concepción (que, andando el tiempo y por obvias razones, se denominará clásica) fue objeto
durante el siglo XIX de una acerada crítica por parte de relevantes juristas europeos que, con cierto fundamento,
pusieron de manifiesto la insuficiencia del planteamiento tradicional, en cuanto se detenía únicamente en considerar
la relación entre el titular del derecho real en cuestión y la cosa sobre la que dicho derecho recayera.
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El debate aludido carece verdaderamente de sentido práctico alguno. En definitiva, siendo siempre
indiscutida la eficacia erga omnes de los derechos reales, tanto da afirmar que existe una obligación pasiva universal
cuanto propugnar la característica de que el derecho real otorga a su titular una posición activa universal (para evitar
confusiones, advertiré que esta última expresión es de cosecha propia, utilizada con evidente sentido pedagógico)
que le permite exigir a los demás el respeto al derecho real constituido. Por ello, la mejor doctrina contemporánea
ha optado por superar la confrontación entre ambas tesis

1.3. Caracterización general de los derechos reales

A) La inmediatividad o inherencia
Al hablar de inmediatividad del derecho real se pretende indicar que el poder del ser humano sobre las
cosas, en los márgenes reconocidos por el Derecho, se desenvuelve de forma directa.
La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta en efecto la nota más sobresaliente de tal tipo
de derecho: el señorío que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa.
Dicho señorío puede ser total, cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades
inherentes a la dominación de la cosa (propiedad) o, por el contrario, parcial. En este último caso, diversas personas
ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos reales, de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien La
coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la propiedad en sí
misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los demás derechos reales Por ello, se habla
de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo
sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia, por
tener un menor contenido B) La eficacia erga omnes
En línea de máxima, la existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a
todos los restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real es
eficaz frente a cualquiera, bajo la expresión común (y cristalizada) de que tiene eficacia erga omnes o bien
calificándolo (por quienes gustan de utilizar tal expresión) como un derecho absoluto Por consiguiente, el titular de
un derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien
sea la persona con la que haya de relacionarse (aunque sea el mismo propietario de la cosa), actuando directa e
inmediatamente sobre la cosa.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE CREDITO

2.1. Algunos criterios distintivos

A) Sujetos y legitimación pasiva

La relación obligatoria, como sabemos, presupone la existencia de un acreedor (sujeto activo) y de un
deudor (sujeto pasivo), individual o pluralmente considerados (cual ocurre en el caso de las relaciones de
solidaridad), ya se trate de relaciones contractuales propiamente dichas o de relaciones extracontractuales lato sensu
(responsabilidad civil, enriquecimiento injusto o cuasicontratos).
En cambio, el derecho real se constituye por antonomasia mediante la existencia de un único sujeto que
ostenta las facultades de poder o señorío sobre la cosa en sí misma considerada. Dicho sujeto puede exigir el respeto
de todos los miembros de la colectividad, dada la eficacia erga omnes del derecho real, pero en principio la
actuación y ejecución del derecho no exige consustancialmente la intervención de ninguna otra persona o sujeto de
derecho.
B) Objeto
Como hemos estudiado en el tomo segundo de esta obra, el elemento objetivo de la relación obligatoria
viene representado por la prestación, esto es, por la conducta que debe desplegar el deudor En cambio, el elemento
objetivo de cualquier derecho real es una cosa sobre la que recaen, de forma directa e inmediata, los poderes del
propietario o del titular del derecho real limitado.

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C) Permanencia de los derechos reales

La mayor parte de los derechos reales son en general derechos de duración prolongada y tendencialmente
permanentes, mientras no se modifique la situación fáctica que les sirve de fundamento. la mayor parte de las
relaciones obligatorias (inclusive los contratos dirigidos a transmitir la propiedad o cualquier otro derecho real) se
caracterizan por su contrasitoriedad.

D) Forma y tradición
La tendencial permanencia de los derechos reales, sobre todo cuando éstos recaen sobre bienes inmuebles,
conlleva que el ordenamiento jurídico requiera mayores requisitos de forma para los actos o contratos constitutivos,
modificativos o extintivos de los derechos reales que para la generalidad de los contratos o de las demás fuentes de
las obligaciones en sentido estricto.
De otra parte, cuando la adquisición y transmisión de la propiedad y de los derechos reales tenga lugar
mediante contrato, nuestro sistema jurídico exige que, junto con la forma prescrita legalmente para aquél, tenga
lugar también la tradición o entrega de la cosa para que el efecto transmisivo se produzca.

2.2. Los derechos reales constituidos y los derechos de crédito: la importancia práctica de la distinción
En efecto, la transmisión convencional del derecho real, requiere que tenga lugar la tradición en cualquiera
de sus formas. Esto es, junto a la causa que dé origen a la transmisión del derecho sobre una cosa, debe darse
también la puesta a disposición del nuevo propietario (o titular de otro derecho real limitado, en su caso) de dicha
cosa.
Semejante indicación, si aparentemente puede parecer un mero circunloquio, tiene extraordinaria
importancia práctica (y, por consiguiente, teórica; mejor que dicho al revés). Veámoslo con la ayuda de unos
sencillos ejemplos:
1. Si una persona compra mediante contrato privado una finca, sin ocuparla de forma inmediata pero
pagando en el mismo momento de la compra su importe total, tiene derecho evidentemente a que el vendedor
le entregue la cosa (cfr. art. 1.095), poniéndola a su disposición, así como a que, en su caso, le preste la
asistencia debida para elevar el documento privado a escritura pública.
2. Si la persona realizara la misma compra, pero mediante escritura pública, aunque no haya
satisfecho el precio de la venta, desde el mismo momento de la firma de escritura, sería propietario o dueño
de la finca (art. 1.462.2.' CC), con independencia de que nunca la haya pisado o piense dedicarme a
cultivarla directamente.
Pensemos ahora que el vendedor de la finca, unos meses después de realizada la compraventa, es embargado
por incumplimiento de sus obligaciones o es declarado en concurso o quiebra.
En el primer caso -compraventa- mediante escritura privada-, como la finca sigue siendo suya (aunque ello
repugne a la moral o a la ética o, si se quiere, al sentido común), resulta claro que también dicha finca puede ser
objeto de embargo o adicionada a la masa del concurso o de la quiebra. Personalmente, el comprador seguirá
teniendo un derecho de crédito a que el vendedor le entregue la finca (pero ¿cuándo podrá hacerlo, si es que lo llega
a hacer?); o bien a resolver el contrato y pedir la consiguiente indemnización de daños y perjuicios (con evidente
perturbación y lesión para sus intereses). Como se ve, el comprador sigue dependiendo de que la conducta del
vendedor sea la que le prometió; pero, si éste no quiere o puede hacerlo, no le queda otra alternativa al comprador
que reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación que asumió el vendedor, incrementando así la lista de
sus vociferantes acreedores. En definitiva, la compraventa no le ha otorgado un derecho real (el de propiedad), sino
simplemente un derecho de crédito que se corresponde con la obligación asumida por el vendedor.
En el segundo caso, el otorgamiento de la escritura pública (lo mismo cabe decir respecto a las demás formas
de tradición que estudiaremos en el siguiente capítulo) ha comportado el nacimiento del derecho real de propiedad
en favor del comprador y, por consiguiente, desde ese mismo momento la finca ha salido del patrimonio del
vendedor, no pudiendo en consecuencia ser atacada por sus acreedores (y sí, en cambio, por los del comprador,
nuevo propietario).
Por tanto, hacer hincapié en la idea de que los derechos reales son tendencialmente permanentes en absoluto es una
especulación teórica, sino que se encuentra transida de matices prácticos. En efecto, una vez constituidos los
derechos reales, su titular cuenta con una posición jurídica reforzada, en cuanto puede hacerla valer frente a terceros
y excluir todo tipo de perturbaciones posesorias. Por el contrario, los derechos de crédito nacidos de cualquier
contrato de finalidad traslativa se caracterizan por su vocación de extinción, se encuentran in itinere hacia el derecho
real.
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3. LAS FIGURAS INTERMEDIAS

3.1. El ius ad rem
Pasado algún tiempo y, al menos, hasta POTHIER, tales expresiones cambiaron de significado y fueron
utilizadas por los jurisconsultos europeos como un binomio más, en el que ius in re equivalía a derecho real (en
sentido técnico) y el ius ad rem implicaba el derecho de crédito que se tenía contra el deudor obligado a entregar una
cosa.
El espejismo y la fortuna de la expresión ius ad rem estaban ya creados y, durante gran parte del siglo XX,
la doctrina española ha debatido al respecto para llegar a la postre a lo ya advertido por el profesor VALVERDE:
carece de sentido la construcción teórica de ATARD y, por consiguiente, la presunta categoría de figura intermedia
entre el derecho real y el de crédito merece ser radicalmente abandonada.
Así lo entienden mayoritariamente todos los autores relevantes y la utilización esporádica de la expresión por
parte de algunas resoluciones o sentencias no tiene otro sentido que el de ser, en todo caso, un mero recurso literario
o, como mucho, un tributo retórico al pasado en el que la denominación escolástica ius ad rem identificaba el
derecho del comprador a reclamar la cosa vendida, como ya hemos dicho

3.2. Los derechos reales in faciendo

Bajo dicha formulación pretenden englobarse aquellas situaciones en que el sujeto pasivo (determinado) de
un derecho real constituido en favor de otra persona (sujeto activo, claro) está obligado a llevar a cabo una concreta
prestación en beneficio o al servicio del titular del derecho real constituido. Dicha prestación es complementaria y
accesoria, pero prestación en sentido técnico y propio.
En realidad, la categoría resulta incomprensible si se desconoce el régimen jurídico de las servidumbres
positivas y de los censos, que constituirían los ejemplos paradigmáticos de los derechos reales in faciendo.

3.3. Las obligaciones propter rem

Planteamiento similar, pero desde la perspectiva contraria, ha de realizarse en relación con las llamadas
obligaciones propter rem, también denominadas ob rem o, sencillamente, ambulatorias.
En este caso, el titular del derecho real (generalmente, el propietario) está constreñido a llevar -a cabo una
determinada conducta precisamente por ser titular activo del derecho real y para evitar su pérdida. Mas, nuevamente,
estamos frente a obligaciones accesorias del derecho real propiamente dicho.
4. SISTEMAS DEL NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS EN LA CREACIÓN DE LOS
DERECHOS REALES
El debate al respecto viene de antiguo y cristalizó finalmente a lo largo del siglo XIX, el siglo codificador,
cuando dos de los grandes cuerpos legales europeos optaron por seguir distinta senda en la materia. El Código Civil
francés se pronunció claramente proclive del numerus apertus, esto es, en favor del sistema de libre creación de los
derechos reales; más tarde, otros Códigos de la familia latina y, finalmente, el BGB alemán optaron (normalmente,
de forma más implícita que expresa) por considerar que no deberían admitirse más derechos reales que los fueran
considerados tales por la ley.

4.1.La libre creación de derechos reales en base a la autonomía privada

Ante el absoluto silencio del Código Civil español al respecto, nuestra doctrina tradicional se mostró
partidaria, en general, de la admisibilidad del juego de la autonomía privada respecto de la creación de derechos
reales distintos a los tipificados legalmente. Dicha corriente de pensamiento insiste de forma particular en subrayar
los siguientes datos:
- Ante la inexistencia de precepto alguno en contrario, debería entenderse que el principio ínsito en el
artículo 1.255 CC, en cuanto consagra la autonomía privada, debería ser extensivo a la creación de
derechos reales, sobre todo porque el artículo 1.280 habla expresamente de «actos y contratos que tengan
por objeto la transmisión, modificación o extinción de los derechos reales».
- El artículo 2.2.' de la Ley Hipotecaria establece que se inscribirán en el Registro de la Propiedad «los
títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso,
habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales».
- Finalmente, el artículo 7 (y siguientes) del Reglamento Hipotecario, al desarrollar el artículo segundo de
la Ley, parece optar claramente por la libre creación de los derechos reales: «Conforme a lo dispuesto en
el artículo 2 de la Ley, no sólo deberán inscribirse los títulos [referentes al los derechos reales que ... se
mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier
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acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego,
o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos
reales».

4.2. La defensa del número tasado de derechos reales

Los mismos datos normativos reseñados avalan la opinión de otros autores, partidarios de considerar que
nuestro sistema debe ser interpretado en el sentido de que los derechos reales se encuentran tipificados por el
ordenamiento y que, en realidad, la única franja de libertad permitida a la autonomía privada radica en
modificaciones del contenido de los derechos reales legalmente establecidos.
1. La inexistencia de un artículo homólogo al 1.255 en sede de derechos reales no debe considerarse
un apoyo de la libertad de creación de tales derechos, sino precisamente lo contrario.
2. El giro «otros cualesquiera [derechos] reales» de la LH debería interpretarse en el sentido de que la
enumeración realizada en el inciso anterior del precepto es meramente ejemplificativa.
3. El Reglamento Hipotecario, dada su jerarquía normativa, no debería prejuzgar o decidir una
cuestión de tamaña importancia.
Hacia la mitad del siglo XX, en efecto, algunos autores intensifican la tendencia de defensa del numerus
clausus, en gran medida llevados de la admiración por el sistema alemán y por la evidente claridad del sistema y, en
consecuencia, por la facilitación de la función calificadora de los Registradores de la propiedad (así, J. GONZÁLEZ,
SERRANO Y SERRANO, roca SASTRE).

4.3. La posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado

No obstante la confrontación doctrinal resumida, lo cierto es que la gran mayoría de los autores que se han
ocupado del tema con algún detenimiento, defiendan una posición u otra, acaban por reconocer que «la discusión
dogmática sobre si el sistema es de numerus clausus o numerus apertus resulta inútil» pues en el fondo hay un
sustancial acuerdo en que, aunque se admita la capacidad de creación de nuevos derechos reales (o de subtipos de los
legalmente contemplados) por la autonomía privada, dicha libertad de creación no puede llegar hasta el extremo de
considerarse omnímoda. «Esta libertad -razona, por ejemplo, la RDGRN 4 de marzo de 1993 tiene que ajustarse a
determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes,
dado su significado económico-político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales».
Admitido el principio de libre creación, sin embargo, la DGRN es enormemente rigurosa en la
contemplación de los supuestos concretos que ante ella se plantean, exigiendo que la trascendencia real de las
relaciones jurídicas no contempladas por la legislación en vigor sea indiscutible, por darse fundamentalmente la
inmediatividad, la eficacia erga omnes y la tendencial permanencia de la relación creada.
Semejante doctrina, entendemos, debe valorarse muy positivamente pues al tiempo que se muestra atenta a
las necesidades del tráfico (siempre más vivo y dinámico que la propia legislación), evitando su anquilosamiento,
procura el interés general atendiendo al significado económico-político y la trascendencia erga omnes de los
derechos reales.
En demostración de lo dicho, quizá convenga recordar el contenido básico de algunas resoluciones recientes:
- La RDGRN de 25 de noviembre de 1992 otorga la naturaleza de derecho real autónomo al derecho
(anejo a la propiedad de un local de negocio) a instalar carteles en la terraza de un edificio.
- La RDGRN de 19 de septiembre de 1994 otorga relevancia jurídico real a una servidumbre de uso
público, para paso de personas, impuesta por el constructor de un edificio por mor del correspondiente plan
urbanístico, aunque aquél pretende (y consigue) su inscripción tras haber enajenado diferentes pisos y
locales.
- La RDGRN de 14 de mayo de 1984 configura como derecho real perpetuo, equivalente (pero no
idéntico) a una servidumbre, el derecho establecido por el titular de dos parcelas colindantes -en favor de los
titulares futuros de una de ellas- de que el garaje subterráneo que se construya en esta última pueda
extenderse a cierta parte del subsuelo de la otra.
- La RDGRN de 4 de marzo de 1993, aunque lo niega en el caso concreto, establece los requisitos
para que la multipropiedad, en absoluto regulada normativamente en esa fecha, acceda al Registro.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

La clasificación tradicional y comúnmente seguida (también, por lo tanto, en esta exposición) de los
derechos reales exige considerar una trilogía: derechos de goce, de garantía y de adquisició Por razones pedagógicas,
conviene adelantar que sólo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y
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superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertenecientes a otro (propietario). Por el
contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisición (tanteo y retracto;
opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no
fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de goce, ausente en los otros dos
grupos, es su acusado componente posesorio.

5.1. Caracterización general de los derechos reales de goce

El grupo de los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nombre de derechos reales de
goce (y más modernamente con el de derechos de disfrute) comprende los derechos de usufructo, uso, habitación,
censos, servidumbres y superficie.
Si recordamos que, conforme al artículo 348 del Código Civil, las facultades dominicales fundamentales son
las de gozar y disponer de la cosa, se comprenderá en seguida que:
a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar correspondiente al
propietario: contar con el uso y utilización de la cosa, disponer de ella en sentido material, hacer suyos los
frutos que produzca, etc.
b) Es preferible en Derecho español mantener la terminología tradicional de derechos de goce, por
ser más acorde con el precepto fundamental dedicado por el Código Civil a describir en qué consiste la
propiedad privada.
Dicho componente posesorio es un dato inherente a la categoría de los derechos de goce, en cuanto
derivación de la restricción de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta última y los derechos de goce
juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real de goce más restringida verá el
propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda virtualmente anulada; en la servidumbre queda
tangencialmente afectada).
Hablando en términos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser constituidos
de forma voluntaria por el propietario. el dueño hace dejación o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa, a
cambio de un determinado precio (es lo más frecuente: la constitución a título oneroso) o bien por un deseo de
beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo (constitución a título gratuito). Al extinguirse los derechos
reales de goce (sea por la razón que sea) el propietario, en base a la elasticidad del dominio, recupera la facultad de
gozar que hasta entonces tenía restringida. Se dice entonces, técnicamente, que se ha producido la consolidación: el
propietario reasume la plenitud de facultades dominicales.

5.2. Función económica de los derechos reales de garantía

La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad dominical
alguna. A tal idea responden los denominados derechos reales de garantía, cuya manifestación más representativa es
la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener, fundamentalmente, préstamos o créditos, sin desprenderse
del goce y utilización efectivos de la cosa afectada.
El otro tipo de derecho real de garantía, que ahora interesa, es la prenda Consiste la prenda en entregar la
posesión de una cosa mueble al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligación cualquiera (cfr.
arts. 1.863 y 1.864). Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Código Civil se distinguen fundamentalmente,
entre sí, por dos notas:
A) El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda reservada por el Código
Civil para los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes
inmuebles (arts. 1.874 CC, 106 y ss. LH).
B) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía: La prenda requiere que la posesión de
la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acreedor pignoraticio; «prenda» es una
derivación romance del término latino pignus). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el
derecho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de prenda en sí
mismo considerado (comp. arts. 1.863 y 1.862 CC).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles a la acción del acreedor) y estar
garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor
hipotecario seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario)
objeto de la garantía.

5.3. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente

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La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene (esto es, transmita a otro) el bien
que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante, en casos determinados y en nuestro Ordenamiento
excepcionales, dicha facultad de disposición se encuentra coartada por entender la Ley que otros intereses
protegibles deben primar sobre la libertad de disposición del propietario.
Tales supuestos, reiterémoslo, son excepcionales respecto de la general libertad de disposición del
propietario. Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan porque la Ley concede a una
persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende enajenar, siempre que dicha
enajenación tenga lugar a título oneroso.
Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo, puede resultar lógico que la Ley
me conceda preferencia a mí para comprarlo si ofrezco las mismas condiciones que un tercero La categoría o grupo
de derechos reales conocidos como derechos de adquisición preferente comprende fundamentalmente los derechos
de tanteo, de retracto y de opción.
Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de la mano de la ley y, por tanto, se afirma de ambos que,
en general, tienen origen legal. El ,tercero, el derecho de opción, tiene, por el contrario y por antonomasia, origen
convencional o voluntario. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto de origen convencional, y
cabe además que los particulares, convencionalmente, pacten derechos de adquisición preferente de contenido o
carácter atípico, dado que en Derecho español rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de
los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe
en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario
pretenda enajenarla a título oneroso.

Tema 2

LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

1. Introducción: la adquisición de los derechos reales

2. Los modos de adquirir: el artículo 609 del Código Civil
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición
2.2. La donación, en particular
2.3. La sucesión mortis causa
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales
2.5. La usucapión
2.6. La ocupación
2.7. La accesión
3. Adquisición originaria y derivativa de los derechos reales
3.1. Adquisición originaria
3.2. Adquisición derivativa
3.3. Razones de la diferenciación entre ambas
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir
4. La adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales
4.1. La transmisión derivativa en Derecho español
4.2. La teoría del título y el modo
4.3. Referencia al sistema francés y alemán
5. La tradición
5.1. Concepto y efecto fundamental
5.2. Las clases o formas de la tradición
5.3. La tradición real: material y simbólica
5.4. La tradición instrumental
5.5. Otras formas de tradición

1. INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

La tradición jurídica romanista, en la que se incardina claramente nuestro Derecho, enfoca la respuesta a dicho problema hablando
de modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales. Pero, en realidad, la expresión resaltada no tendría por qué ser mantenida
(lingüísticamente no parece muy apropiada a estas alturas) y podría ser perfectamente sustituida por la de formas de adquirir o, incluso
mejor, por la de causas de adquisición de la propiedad y restantes derechos reales.
En efecto, a nuestro sistema jurídico lo que le importa es que la adquisición (y/o transmisión) de los derechos reales encuentre
fundamento en un hecho, acto o negocio causal No obstante lo dicho en el párrafo anterior, resulta problemático y podría inducir a confusión
el abandono radical de la expresión modos de adquirir. El Derecho privado hunde sus raíces en la historia y, como veremos, siendo
aconsejable una mínima referencia histórica a la denominada teoría del título y el modo, resulta conveniente a efectos pedagógicos mantener
el giro lingüístico de modos de adquirir.

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2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTÍULO 609 DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código Civil afronta los problemas aludidos en una norma capital, el artículo 609, que textualmente se expresa así:
«La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada o
intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.»

2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición

Requiere el Código que tenga lugar la tradición respecto de «ciertos contratos».
Dicha precisión, es obvio, tiene un gran interés y conviene no echarla en olvido: en concreto, permite diferenciar -además de las
restantes categorías contractuales que ya hemos considerado en el tomo anterior, al que ahora hemos de remitirnos- entre contratos de (o con)
finalidad traslativa y aquellos que carecen de ella.
La transmisión convencional (esto es, mediante contrato) de derechos reales requiere, en todo caso, que se produzca la tradición o
entrega del objeto del derecho real o la puesta en disposición del mismo en favor del titular

2.2. La donación, en particular

La razón de ello radica en que, como ya sabemos, el Código Civil español atribuye a la donación un particular efecto transmisivo
de la propiedad de las cosas donadas, sin necesidad de tradición o entrega de la cosa

2.3. La sucesión mortis causa

Ciertamente, los derechos reales también se adquieren y transmiten «por sucesión testada e intestada», esto es, por la sucesión
mortis causa. Sin embargo, dado que la herencia constituye una unidad patrimonial, compuesta por toda clase de acciones, obligaciones y
derechos (no sólo los derechos reales), es natural que reclame un estudio específico

2.4. El origen legal de ciertos derechos reales

La causa de nacimiento, adquisición o transmisión de los derechos reales se encuentra, algunas veces, en la propia Ley: usufructo,
servidumbres, hipotecas, retractos... legales. Serán considerados en su ubicación concreta y respectiva, dentro de esta exposición.

2.5 La usucapción
La prescripción adquisitiva o usucapión (art. 609.3) es también una causa legítima de adquisición, tanto de la propiedad en sí
misma considerada (que es lo más frecuente en la práctica), cuanto de los demás derechos reales que sean susceptibles de posesión.

2.6. La ocupación
Frente a la funcionalidad general de la usucapión respecto de los derechos reales poseíbles, la ocupación sólo legitima la
adquisición de la propiedad, resultando inhábil, por principio, para transmitir el propio dominio. No sirve tampoco como medio o causa de
nacimiento y adquisición de los demás derechos reales.

2.7. La accesión
En la relación de modos de adquirir contemplados por el artículo 609 no hay ninguna referencia expresa a la accesión. Sin
embargo, dicha omisión no afecta naturalmente a su condición propia de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la
principal, como veremos en el correspondiente capítulo de este mismo tomo.

3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

3.1. Adquisición originaria
Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier otro derecho real) se obtiene con independencia
del derecho del titular anterior, ya sea:
- Porque la misma adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndolo nacer o generándolo: tal ocurre en el
supuesto de la ocupación de bienes muebles vacantes o abandonados.
- Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real limitado, que sea susceptible de posesión)
se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior a través, por ejemplo, de la usucapión.

3.2. Adquisición derivativa

Por ende, la adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real (propiedad o cualquier otro,
siempre que sea transmisible: vid. uso y habitación, por ejemplo) a otra persona, que pasa a ser el nuevo titular. El nuevo titular ocupa la
posición del anterior y, por consiguiente, el contenido y extensión de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba
el anterior titular.
Ahora bien, el anterior titular puede transmitir íntegramente su propio derecho o una facultad de éste. Así, el propietario puede
enajenar su derecho de propiedad o bien constituir un usufructo o una hipoteca, manteniendo su titularidad dominical. Para referirse,
técnicamente, a ambas eventualidades se suele subdistinguir, dentro de la adquisición derivativa, entre:

A) Adquisición derivativa traslativa

Mediante ella, se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (el propietario vende, el acreedor hipotecario cede su
crédito hipotecario a otro, etc.).

B) adquisición derivativa constitutiva

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En tal caso, el titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real (el propietario constituye
un usufructo; el usufructuario otorga a otra persona derecho de habitación sobre la casa de la finca; el superficiario constituye una hipoteca,
etc.).

3.3. Razones de la diferenciación entre ambas

La confrontación entre adquisición originaria y derivativa no es la única clasificación posible de las causas de adquisición o modos
de adquirir En segundo lugar, la calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa, no está privada de consecuencias
prácticas: en caso, por ejemplo, de adquisición originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real limitado
que anteriormente le afectara. Así, pues, la ocupación o la usucapión, además de traer consigo la extinción del derecho de propiedad del
titular anterior, comportan la extinción de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa.

3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir

Aunque sea de forma instrumental, deben señalarse otros criterios de clasificación de los modos de adquirir, cuya comprensión no
requerirá ya más que mencionarlos:
1. Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquirente del derecho real, cabe hablar de modos de
adquirir onerosos y gratuitos.
2. La adquisición de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos inter vivos cuanto mortis causa.
3. Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos de adquirir universales
(ejemplo paradigmático la herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, en cuanto referidos a la adquisición o
transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente considerados.

4. LA ADQUISICIÓN O TRANSMISIÓN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

En efecto, los que hemos denominado contratos de finalidad traslativa (cuyo paradigma es la compraventa) son, quizá, los más
frecuentes en la práctica. Por consiguiente, determinar cuándo el comprador adquiere derecho real sobre la cosa (o, lo que es lo mismo, saber
cuándo se ha convertido en propietario) en absoluto es una cuestión técnica o de gabinete.

4.1. La transmisión derivativa en Derecho español

Como ya hemos visto, de conformidad con el artículo 609 la transmisión convencional de los derechos reales requiere la existencia
de dos elementos:
a) «ciertos contratos» (de finalidad traslativa), y
b) «mediante la tradición» o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.
En el artículo 1.095 del Código Civil, referido a la obligación de dar y cuyo mandato normativo es suficientemente expresivo: «El
acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella
hasta que le haya sido entregada». Nuestro sistema normativo, pues, es fiel continuador del régimen romano respecto de la adquisición
derivativa de la propiedad o el dominio. Los glosadores medievales, por su parte, desarrollando dicho sistema romano formularon la
denominada teoría del título y el modo que, a su vez, subyace en el planteamiento legislativo español, según. el sentir unánime de doctrina y
jurisprudencia.

4.2. La teoría del título y el modo

A) Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (esto es, la propiedad sobre las cosas no
es transferido por los meros pactos, sino mediante la tradición y la usucapión).
B) Nunquam nuda traditio transferit dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa praecesserit, propter quam
traditio sequeretur (o, lo que es lo mismo, la tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa
causa).
Conforme a ello, se defiende unánimemente que la característica fundamental del sistema español en la transmisión derivativa de
los derechos reales radica en que ha de existir un título causal o título causante (justa causa) y, además, el modo o tradición, frente a otras
opciones legislativas, que se ofrecen por contraste.

4.3. Referencia al sistema francés y alemán

Tales opciones diversas vendrían representadas por el Derecho francés y el sistema alemán.
El primero de ellos se caracteriza porque la transmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento de los interesados en la
dinámica del derecho real de que se trate. El Código alemán, una vez más por influencia de SAVIGNY (quien minusvaloraba la justa causa
traditionis romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de las partes sobre la traditio), llegó a la conclusión antagónica: el título causal es
irrelevante. No tiene por qué haber un sustrato precedente, sino que basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisición o
transmisión del dominio.

5. LA TRADICIÓN

5.1. Concepto y efecto fundamental

Al afirmar el artículo 609 que «La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten... mediante la
tradición», está dejando claro que la transmisión de la propiedad (y de los demás derechos reales posibles o susceptibles de posesión)
requiere que, con independencia del título causal, tenga lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente
derecho.

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En este contexto, reiterémoslo, tradición (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencillamente entrega de la cosa o de
la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra.
Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensión traslativa: la entrega ha de tener como finalidad precisa transmitir la propiedad de
la cosa o el derecho real de que se trate; y no una pura traslación posesoria con otra finalidad cualquiera El efecto fundamental de la tradición
consiste, pues, en transmitir de una persona a otra (no se olvide que se trata del supuesto más característico de adquisición derivativa) la
propiedad de una cosa o un derecho real sobre una cosa

5.2. Las clases o formas de la tradición

A) Espiritualización de la tradición
La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya que la entrega material propiamente dicha, en
el sentido de transmisión manual -de manos del transmitente al adquirente-, es claramente imposible o inapropiada en numerosísimos casos
(venta de una finca o cortijo, venta de un grupo de empresas ... ).
Por tanto, todos los sistemas jurídicos han seguido paulatinamente un proceso que se conoce con el nombre de espiritualización de la
tradición

B) Sede normativa
Nuestro Código Civil regula las diversas formas de tradición en los artículos 1.462 a 1.464, dentro del articulado dedicado al
contrato de compraventa. Este contrato, no obstante ser meramente consensual, se caracteriza precisamente por ser el contrato transmisivo o
traslativo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una determinada cantidad de dinero, el comprador pretende adquirir la
propiedad de lo que le interesa La explicación de su ubicación legal es sencilla: dado que la compraventa es el contrato transmisivo por
naturaleza y dado, de otra parte, que en virtud del artículo 609 la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia de contrato y tradición,
resulta natural que ésta se regule en la figura contractual típica que, además, es la más conocida en la práctica.

5.3. La tradición real: material y simbólica

El artículo 1.462.1. dispone que «Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador»
(rectius, del adquirente). El texto transcrito da pie para entender que esta puesta en posesion real (no en sentido técnico aquí) puede tener
lugar de dos maneras diferentes:

A) Materialmente
Se habla de tradición material cuando verdaderamente existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que
compro en Santiago)

B) De forma simbólica
La tradición simbólica acaece cuando, sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el transmitente manifiesta de
forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al adquirente. Así ocurrirá cuando el transmitente entregue las llaves,
tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el art. 1.463 lo limite a estos últimos de forma expresa); o cuando se pongan en
poder del comprador los títulos de pertenencia

5.4. La tradición instrumental

La tradición instrumental se denomina así porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura pública (ésta, en lenguaje
técnico es ciertamente un instrumento público) y tiene una extraordinaria y cotidiana importancia práctica. En efecto, con semejante
expresión se refiere la doctrina (y, con gran frecuencia, la jurisprudencia) al supuesto de tradición contemplado en el artículo 1.462.2f:
«Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato . ».
Ahora bien, el efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a las partes de forma necesaria y general. El inciso
final del párrafo comentado (« ... si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario») manifiesta que cabe excluir
dicho efecto. excluye el efecto traditivo en favor del adquirente, hasta tanto éste no pague por completo el precio aplazado.

5.5. Otras formas de tradición

Junto a las anteriormente reseñadas, existen otras formas de tradición que, posiblemente tienen mucha menor trascendencia
práctica, pero que deben ser igualmente consideradas.

A) Traditio brevi manu

Bajo tal denominación se identifican aquellos supuestos en que el transmitente no necesita verdaderamente entregar la cosa al
adquirente, por tenerla ya éste bajo su posesión. Supongamos, un depositario o un arrendatario llega al acuerdo con el propietario del bien de
comprar (o aceptar la donación) la cosa depositada o arrendada.

B) Constitutum possessorium
Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguirá poseyendo la cosa, pero no en condición de titular o propietario,
sino por cualquier otro título: de seguir los ejemplos anteriores, el propietario pasaría a ser depositario (entretanto el adquirente puede
hacerse cargo, materialmente hablando, de la cosa) o arrendatario (durante un período que, de común acuerdo, convenga a las partes).

C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta

Además de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposición del artículo 1.463 que «la entrega de los bienes muebles... se
efectuará... por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante
de la venta.

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Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es sin embargo importantísimo, pese a que su aplicación sólo cabe
respecto de los bienes muebles.
En primer lugar porque manifiesta el grado sumo de espiritualización de la tradición en nuestro Derecho, en cuanto lo en él
establecido contradice o exceptúa el alcance general del dominia rerum... non nudis pactis transferuntur.
En segundo lugar, por su alcance práctico: existiendo acuerdo de transmitente y adquirente en la transferencia del derecho real, será
su titular el adquirente desde «el instante de la venta [rectius, transmisión]», siempre y cuando «la cosa vendida [transmitida] no pueda
trasladarse a poder del comprador [adquirentel» en aquel instante.

D) La cuasitradición o tradición de derechos

Sobre la tradición de derechos, dispone el artículo 1.464 lo siguiente: «Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en
el párrafo segundo del artículo 1.462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en
poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor».

Tema 3

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CODIFICACIÓN

1. El fenómeno de la apropiación privada y su regulación jurídica

2. Evolución histórica de la institución

2.1. La reacción contra el feudalismo: revolución francesa y Códigos Civiles
2.2. El binomio libertad y propiedad
2.3. La fundamentación histórica: iusnaturalismo y Derecho romano
3. El pretendido carácter absoluto de la propiedad
3.1. Planteamiento, político y formulación técnica
3.2. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad
4. Líneas maestras del Código Civil español: propiedad y «propiedades especiales»
5. La consideración pluralista de la propiedad
5.1. La formulación de la propuesta doctrinal
5.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada

1. EL FENÓMENO DE LA APROPIACIÓN PRIVADA Y SU REGULACIÓN JURíDICA

Esencialmente, pues, la propiedad es un fenómeno o una institución económica que, posteriormente, busca la protección del ordena
miento jurídico sobre unas bases determinadas que, en nuestro siglo, son fijadas por las Cartas constitucionales, fruto --en la normalidad de
los casos de la discusión política a nivel constituyente y, en consecuencia, marcadas con el sello de solución de compromiso.
En el siguiente estadio, al Derecho corresponderá la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservación de esa institución
político-económica que, desde este momento, puede ser considerada, simultáneamente, como institución jurídica.

2. EVOLUCIÓN HiSTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN

2.1. La reacción contra el feudalismo: revolución francesa y Códigos Civiles

La concepción de la propiedad privada constituyó durante los siglos XVIII y XIX uno de los puntos centrales del ordenamiento
jurídico, en cuanto la institución considerada es una de las que refleja de forma más ostensible los cambios económicos y sociales acaecidos
a lo largo del devenir histórico. Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicación de que el Código
Civil francés, en respuesta oportuna a un marco histórico basado sobre la propiedad y el contrato, plasmase en el artículo 544 una fórmula tan
amplia de propiedad privada como la siguiente:
- la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, con tal que no se haga de ella un
uso prohibido por las leyes o los reglamentos.
Dicha fórmula, con más o menos variantes de detalle se encuentra aún en vigor en nuestros días, en todos los Códigos de la llamada
familia latina La norma citada implicaba la preexistencia político-económica de la propiedad y, de otra parte, declaraba la absoluta libertad
de actuación del propietario. En efecto, la inviolabilidad de la propiedad privada -que en el momento de su proclamación, en los albores del
siglo XIX, constituía una exigencia de liberación frente a los numerosos gravámenes feudales se convirtió, en cuanto fue codificada, en
instrumento de conservación del status quo a favor de la burguesía, la cual había conseguido una posición de supremacía mediante las
profesiones liberales y, fundamentalmente, el comercio

2.2. El binomio libertad y propiedad

La reacción no se hizo esperar: contra la pluralidad de posiciones dominicales y la multiplicidad de derechos concurrentes sobre un
mismo bien, la propiedad encontró afirmación como única y exclusiva, como absoluta e íntegra, constituyendo así un reflejo de la libertad
política conseguida.
El poder económico solicitaba del legislativo únicamente una garantía de orden, pues el precio de la libertad radicaba precisamente
en la ausencia de intervencionismo estatal, por lo que la función del Derecho se reducía, en consecuencia, a no entorpecer el «libre juego de
las fuerzas económicas, a no interferir en la causalidad de las leyes de la economía». El concepto de propiedad que actualmente vive en la
mayor parte de los ordenamientos jurídicos procede, en mayor o menor grado, de los dogmas consagrados en Francia a finales del siglo
XVIII, que fueron calando en el resto de los Códigos europeos -y también en los sudamericanos, muchos de ellos anteriores al propio Código
español inspirados en el Code Napoléon.

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2.3. La fundamentación histórica: iusnaturalismo y Derecho romano

Efectivamente, el ¡iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII propugnaba, llevando su característico individualismo a las últimas
consecuencias, el principio de la ¡limitación de la propiedad y de la libertad como afirmación teórica y abstracta; pero esta construcción ha
sido justamente criticada por la doctrina, poniendo de manifiesto que concebir un derecho ¡limitado que no encuentre obstáculo alguno en su
realización, es, desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico, una contradictio in terminis, pues tarde o temprano se producirá
ineludiblemente la necesidad de regular conflictos de intereses entre los titulares de diferentes derechos y, consecuentemente, se deberá
aceptar, al menos, el establecimiento por parte del Derecho positivo de límites que enmarquen el respeto de las disposiciones
interindividuales.
De otra parte, desde una perspectiva dogmático-jurídica, el proceso de reacción contra la teoría del duplex dominium supuso un
retorno al Derecho romano, sustituyéndose la doble titularidad personal sobre la cosa -materializada en el dominio útil y dominio eminente
por la concepción romana Con claridad sumaria ha descrito el maestro PIETRo BONFANTE, en unas páginas que resulta difícil desdeñar, el
fenómeno evolutivo a que se ha hecho referencia. Según el ilustre romanista, en el tipo originario de la propiedad romana, ésta representaba
verdaderamente un poder de señorío absoluto, de tal manera que rechazaba incluso las llamadas servidumbres legales o limitaciones por
razón de vecindad al mismo tiempo que tenía virtud absorbente, plasmada fundamentalmente en un concepto muy amplio de la accesión, en
base al cual todo lo que se encontraba en el fundo (tesoro, construcciones, agua, etc.) pertenecía a su propietario.
Sin embargo, este carácter de independencia absoluta, que en el derecho antiguo llevaba a configurar el fundo romano casi como un
territorio político (individualiza do mediante un ceremonial solemne: la limitatio), comienza a atenuarse de forma evidente en el derecho
clásico, cuando surgen las verdaderas limitaciones de la propiedad impuesta por la autoridad y hacen su aparición las primeras servidumbres,
que en el período romano-helénico constituyen una verdadera avalancha. Así, la propiedad romana (rústica por antonomasia) pierde su
carácter absorbente y, en cambio, encuentran afirmación los principios de coexistencia e interdependencia sociales, con su larga cadena de
consecuencias.

3. EL PRETENDIDO CARÁCTER ABSOLUTO DE LA PROPIEDAD

Mas semejante concepción tropieza con una objeción fundamental que puede formularse en sencillos términos: la ¡limitación plena
del dominio no se puede encontrar a lo largo de la historia en ningún ordenamiento jurídico que haya superado fases arcaicas o primitivas y
de aquí que, como se ha visto, incluso en el antiguo Derecho romano

3.1. Planteamiento político y formulación técnica

Con razón, se ha afirmado que una «concepción absoluta y totalitaria de la propiedad no existió ni siquiera al día siguiente de la
revolución liberal, al igual que no existe hoy día ni ha existido nunca». Incluso en los primeros momentos de vigencia socio-política del
individualismo, la teoría de la propiedad soberana comenzó a limar sus aristas más salientes: sintomática, a este respecto, resulta la diferencia
entre la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y las disposiciones legales del Código Civil francés en cuanto a calificación
del derecho de la propiedad.
A pesar del clima socio-político reinante resultó imposible, técnicamente, configurar la propiedad como sagrada e inviolable, como
«algo casi sobrenatural e inmodificable».

3.2. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad

Sin embargo, esta labor delimitadora del ordenamiento jurídico sobre la amplia fórmula codificada jurídica que, en su intento de
salvar la concepción absolutizante del dominio, hubo de recurrir al expediente técnico del límite o de la limitación, cuya misión estribaría en
imposibilitar el desenvolvimiento del contenido normal de la propiedad en todos aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias
comunitarias de carácter público o de carácter privado (relaciones jurídicas interindividuales).
En sentido estricto, por limitación se ha de entender aquella reducción que encuentra causa en una disposición legal expresa;
establecida, por tanto, con independencia de la voluntad del propietario y en atención a las necesidades planteadas por la convivencia social,
ya sean las llamadas limitaciones por razón del interés público Parece, en efecto, más acorde con la naturaleza de las cosas, considerar que el
límite es un elemento connatural del mismo derecho de propiedad, cuyo ejercicio legitima y condiciona; de tal manera que, más que un
añadido de carácter externo, ha de reputarse -desde una perspectiva dinámica y no formalista como un elemento definitorio de los poderes o
facultades atribuidos al propietario por el ordenamiento jurídico, sin olvidar la exclusión de los negocios jurídicos constitutivos de iura in re
aliena.
Si se acepta este planteamiento, la inherencia de las limitaciones al mismo derecho subjetivo implica una remisión o reenvío al
ordenamiento jurídico, el cual habrá de determinar ---casuísticamente el ámbito de autonomía del propietario en atención a los hipotéticos
límites que éste deba respetar, tanto respecto al goce como a la disposición.
De aquí que no parezca necesario, ni conveniente, constituir una teoría general de las limitaciones de la propiedad.

4. LÍNEAS MAESTRAS DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL: PROPIEDAD Y «PROPIEDADES ESPECIALES»

Conviene subrayar desde este preciso instante dos datos de cierta relevancia respecto a cuantos venimos exponiendo:

1. En primer lugar, aunque es cierto que se recogen en su articulado diversas manifestaciones de la aceptación de la
concepción liberal de la propiedad ha de observarse que la comisión redactora del Código no incluyó en el artículo
348 el pasaje referente a que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de forma absoluta de los bienes. No
existe tal declaración en nuestro Código.
2. En segundo lugar, el Código Civil español se caracteriza por un título ad hoc para la regulación «de algunas
propiedades especiales» (Título IV del Libro 11, arts. 407 y ss.), que, de alguna manera, supone la aceptación por
nuestro legislador de lo obvio: de que el contenido del derecho de propiedad exigía considerar la propia naturaleza de
los bienes sobre los que el derecho subjetivo puede recaer. Esto es, de la denominada consideración pluralista de la
propiedad

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5. LA CONSIDERACIÓN PLURALISTA DE LA PROPIEDAD

5.1. La formulación de la propuesta doctrinal

Desaparecidas las circunstancias socio-ideológicas que habían originado (o, al menos, facilitado el nacimiento de) la concepción
clásica de la propiedad o teoría de la propiedad soberana, resulta necesario considerar la misma modificación estructural del derecho de
propiedad como consecuencia del enérgico y amplio intervencionismo estatal, de un lado, y, de otro, la multiplicidad de objetos sobre los que
el derecho puede recaer.
Estos extremos llevaron a JOSSERAND, ya en 1938, a afirmar que no se debía hablar de propiedad sino de propiedades, en cuanto
el interés social trae consigo, respecto al fenómeno de la apropiación de bienes, diversos regímenes jurídicos concordantes con los fines
perseguidos De otra parte, la acentuación del punto de vista objetivo (diferentes categorías de bienes) no supone descuido del perfil subjetivo,
sino simple mente una vía metodológica que, desarrollándose desde la pluralidad hacia la unidad, tiende a demostrar que «la palabra
propiedad no tiene hoy -si es que alguna vez lo ha tenido un significado unívoco... Y a este respecto es ineludible reconocer que un análisis
de la propiedad privada que intente definir el contenido del derecho trae consigo necesaria mente la consecuencia de resaltar las diferencias
de régimen jurídico entre las diversas categorías de bienes, como ha puesto de manifiesto, de forma insistente, la doctrina.
En realidad, la esfera de autonomía del propietario ha sido siempre configurada en atención a la naturaleza del bien objeto de la
titularidad dominical y, lo que puede resultar más importante para los efectos que aquí se persiguen, en orden al reconocimiento de la
apropiación individual que el legislador ha considerado pertinente al sopesar los diferentes intereses en juego.

5.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada

La propuesta metodológica apenas expuesta no pretende, sin embargo, negar el valor de la propiedad privada como pilar básico del
sistema económico imperante en la mayor parte de las sociedades desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administrador de sus
bienes. Su objetivo radica sencillamente en subrayar que la regulación normativa del contenido de la propiedad (tarea, pues, del legislador) se
asienta realmente en la valoración del significado y naturaleza de los distintos grupos de bienes que, en cada momento histórico puedan
identificarse, y no en una predeterminación de las facultades del propietario conforme a la definición liberal del dominio.
En tal sentido, el pluralismo de la propiedad privada como línea metodológica de análisis sería, pues, una justificada reacción
contra la propia reacción que el momento liberal significó frente a los parámetros socio-políticos propios del ancien regime, resaltando lo
obvio: que los intereses particulares del propietario no pueden superponerse, de forma sistemática y por definición, a los propios intereses
generales, sobre todo cuando los intereses jurídico-públicos exigen configurar las facultades dominicales en un determinado sentido (ora sea
privando al propietario del goce temporal, ora estableciendo prohibiciones de disponer, ora sacrificando el propio derecho de propiedad
privada mediante la expropiación forzosa, etc.).

Tema 4

EL CONTENIDO DE LA PROPIEDAD

1. El poder o la facultad de exclusión

1.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades
1.2. Referencia al ius usus inocui
2. La facultad de goce
2.1. Goce y disfrute
2.2. Atribución y adquisición de los frutos
2.3. La extensión del dominio en sentido vertical
3. Límites y limitaciones al poder de goce: utilidad pública y utilidad privada
4. Las relaciones de vecindad
4.1. La insuficiente regulación del Código Civil
4.2. La caracterización legal de servidumbres
4.3. El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones
5. La medianería
6. La facultad de disposición
6.1. La realización de actos dispositivos
6.2. La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo

7. Las prohibiciones de disponer

7.1. Las prohibiciones legales de disponer
7.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer
7.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

1. EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIÓN

Aunque el artículo del Código Civil que pretende «definir» la propiedad privada (art. 348), no contenga ninguna referencia expresa
a ello, es evidente que, una vez admitida la institución y convertida en pilar básico del sistema económico en nuestra Constitución (art. 33),
propiedad privada significa, ante todo, que el propietario tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilización de
cuanto le pertenece, así como contar con las garantías suficientes de que, salvo que se den los presupuestos de la expropiación forzosa, no
será privado de sus bienes.
Este último aspecto no va a ser desarrollado. No obstante, conviene poner de manifiesto que, en relación con la expropiación
forzosa, el contenido normativo del artículo 349 del Código Civil y del artículo 33.3 de la Constitución es sustancialmente el mismo: nadie
puede ser privado de sus bienes sino por causa justificada de utilidad pública y mediante la correspondiente indemnización La facultad de
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exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual y un corolario de que la sujeción y el apoderamiento de las cosas
comporta la exclusividad del propietario, quien siendo titular del derecho real por antonomasia puede hacer efectivo erga omnes el respeto
debido a su posición jurídica, a su relación directa e inmediata con la cosa objeto de propiedad.

1.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades

Dispone el artículo 388 del Código que «Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos
vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas». Dejando de lado la referencia a
las servidumbres, el contenido del precepto es paladinamente claro y, al mismo tiempo, rayano en la simpleza desde la perspectiva actual:
todo propietario puede delimitar materialmente sus fincas.
Hasta la instauración del movimiento liberal, era práctica extendida y generalizada que el pastoreo exigía la inexistencia de
cercados en las fincas, salvo concesión especial del poder real, pues primaba aquél frente a la agricultura en sí misma considerada
Inmediatamente después, la Revolución francesa resalta el valor de la facultad de la exclusión y, en la misma línea, el Decreto de las Cortes
de Cádiz de 8 de junio de 1813 sienta el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus propiedades, tal y como
seguidamente recoge el artículo 388 del Código que, por tanto, no es en absoluto una norma aislada del conjunto del sistema.

1.2. Referencia al ius usus inocui

Conectado con el tema del que venimos hablando se encuentra la posible pervivencia del denominado ius usus Inocui, expresión
bajo la cual se pretende integrar el derecho a utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra daño alguno, ya que se trata de un uso inocuo.
Como manifestaciones fundamentales de tal derecho se citan fundamentalmente la «rebusca» de frutos sobrantes de la recolección, una vez
practicada Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares se funden realmente en un derecho a utilizar, por
muy inocuamente que sea, la propiedad ajena; al contrario, parece que semejantes aprovechamientos tradicionales se asientan exclusiva y
generalmente en la tolerancia del dueño.

2. LA FACULTAD DE GOCE

2.1. Goce y disfrute

La facultad de goce, según la terminología clásica, significa sencillamente que el propietario es, por principio y salvo que
otra cosa él disponga (pero, en tal caso, obsérvese, estaría ejercitando la facultad de disposición) el único legitimado para usar,
utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece. En tal sentido, sea bajo la concepción liberal del dominio, sea en un
Estado social y democrático de Derecho, con función social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad es, sin duda
alguna, el elemento definidor por excelencia de las facultades del titular dominical, en cuanto el título de propiedad le legitima para
ejercer un poder efectivo sobre la cosa que, a su vez, mediante su exteriorización, representa la manifestación ante terceros del
dominio sobre la cosa. Usando y disfrutando de cuanto le pertenece, además de ejercitar el correspondiente derecho en los límites
admitidos por el ordenamiento jurídico (ello siempre por supuesto), el propietario será simultáneamente poseedor de la cosa. Y aquí
ha nacido el problema en los tiempos contemporáneos.
La crítica de la concepción absolutista del dominio, unida a la exacerbación dogmática de la importancia de la posesión, ha llevado
a más de un autor a considerar que, dado que la posesión en sí misma considerada no tiene por qué asentarse en un título de propiedad (lo
que, igualmente, es obvio, pues el arrendatario, el prestatario, el recadero o mensajero, etc., son también poseedores), el goce posesorio
debería primar sobre el goce dominical. Así pues, el goce y disfrute, adecuado a la naturaleza de la cosa, es ciertamente una de las facultades
antonomásicas de la propiedad, en cuanto representa la utilización directa e inmediata del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades
y beneficios que pueda reportar al propietario, pero sin convertirse en un yugo del titular que le obligue, de hecho, a usar continuadamente la
cosa, esclavizado por ella Viene esto a cuento de que, rizando el rizo, la crítica de la concepción liberal del dominio ha llegado, a veces, al
extremo de pretender convertir la excepción en regla, debatiendo si el título de propietario puede llegar al extremo de autorizarle para llegar
hasta el propio deterioro o improductividad de la cosa. Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y conforme a los criterios -
normalmente razonables del legislador otra cosa resulte, la facultad de goce forma parte del contenido normal de la propiedad y es
precisamente la manifestación esencial del conjunto de los poderes del propietario (quien en la generalidad de los supuestos dejaría de serlo
por propia iniciativa, a través del ejercicio de la facultad de disposición, si el goce o disfrute de la cosa no le reportara beneficios).
El uso y disfrute de la cosa, dentro de los márgenes que se vienen planteando, naturalmente autoriza al propietario para modificar el
destino socioeconómico de la cosa de acuerdo con su personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administración, incluidos la
transmisión de sus poderes de goce a otras personas (mediante la celebración de un contrato de arrendamiento), así como para obtener
cualesquiera frutos o rendimientos que de la cosa dimanen según veremos en el siguiente epígrafe.

2.2. Atribución y adquisición de los frutos

En particular, la distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada arroja la necesidad de distinguir
entre los bienes fructíferos en sentido estricto y aquellos que no lo sean. Es obvio que uno de los problemas que debe plantearse
todo sistema de derechos reales radica en determinar la forma de atribución y adquisición de los frutos.
Se dejó allí apuntado, en primer lugar, que, con carácter general, los frutos corresponden al propietario de la cosa principal; en
segundo lugar, que aunque el Código distinga entre frutos naturales, industriales y civiles (art. 355.1, 355.2 y 355.3, respectivamente),
bastaba con mantener la distinción entre frutos naturales y civiles; y, finalmente, establecimos las características básicas de los frutos.

A) La denominada «accesión discreta»

La regla fundamental al respecto viene establecida, de forma apodíptica, por el artículo 354, al afirmar que cualesquiera tipos de
frutos «pertenecen al propietario». En consecuencia, tanto en términos económicos cuanto jurídicos, es irrebatible que la adquisición de los
frutos es una mera necesaria derivación de la facultad de goce y disfrute o, si se quiere recurrir a expresiones latinas, del ius fruendi El
artículo 354 se encuentra incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el «derecho de accesión» y precedido de una norma en cuya
virtud, «la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente»
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(art. 353). Ello ha obligado a la doctrina a discurrir sobre las similitudes y diferencias entre la accesión propiamente dicha (o accesión
continua), que estudiamos en uno de los capítulos siguientes, y la adquisición de los frutos, denominada clásicamente accesión discreta) Por
tanto, la llamada accesión discreta debe considerarse una facultad dominical, en cuanto necesaria derivación de la facultad de goce En
cambio, la accesión propiamente dicha o accesión continua ha de configurarse como un modo independiente de adquirir

B) Percepción de los frutos

Dicha materia la regula el Código en el artículo 451, refiriéndose textualmente a frutos percibidos e identificando la percepción de
los frutos con el propio momento de la separación y, por consiguiente, adjudicación en propiedad («hace suyos», dice el precepto). A tal
efecto:
- Respecto de los frutos naturales (e industriales), entiende el precepto que la independencia de los frutos se produce
«desde que se alzan o separan». Se trata, pues, de una separación natural.
- En relación con los frutos civiles «se consideran producidos por días». Esta regla, con todo, no es de carácter
imperativo, sino que cabe sustituirla por cualquier otra fracción temporal mediante acuerdo convencional.

C) La transmisión del «ius fruendi»

El artículo 451 se encuentra englobado en los preceptos reguladores de la posesión. Por tanto, conforme a su tenor literal, quien
«hace suyos los frutos [ya] percibidos» es el poseedor de buena fe. Naturalmente ello no obsta a todo cuanto se ha dicho con anterioridad.
Los frutos corresponden al propietario, salvo que éste haya transmitido voluntariamente a cualquier otra persona la facultad de goce, sea en
virtud de la constitución de un derecho real limitado (usufructo, por ejemplo) o mediante otro tipo de relación jurídica (un contrato, por
ejemplo, un arrendamiento), sea porque en virtud de cualesquiera otras circunstancias se da una situación posesoria que merece la protección
del legislador (posee de facto y cultiva el olivar el heredero aparente).

2.3. La extensión del dominio en sentido vertical

Como una derivación concreta de la facultad de goce, establece el artículo 350 del Código Civil que «El propietario de un terreno es
dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las
servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía».
Andando el tiempo, el precepto se ha visto vaciado de contenido por mor de la legislación urbanística, que determina las facultades
de aprovechamiento urbano o, mejor, urbanístico, del propietario. La jurisprudencia por su parte ha dejado las cosas en su sitio y ha
declarado reiteradamente, desde antiguo (al menos, desde que algunos propietarios madrileños intentaron detener las obras iniciales del
Metro), que las facultades del propietario respecto de la extensión vertical del dominio- no pueden llegar hasta el extremo de evitar
inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que, verdaderamente, no afecten a las legítimas y
efectivas expectativas dominicales.

3. LÍMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA Y UTILIDAD PRIVADA

La multiplicidad de bienes sometidos a propiedad privada, prácticamente casi todos los existentes, genera a su vez la existencia de
numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de utilidad pública o de utilidad
privada.
El Código se refiere a las primeras de ellas afirmando en el artículo 550 que «Todo lo concerniente a las servidumbres establecidas
para utilidad pública o comunal se regirán por las leyes y reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las disposiciones
del presente título» (que es, claro, el relativo a las servidumbres). Aunque verdaderamente existen también «servidumbres administrativas»,
ciertamente la calificación del Código Civil es inexacta: no se refiere el Código sólo a las servidumbres, sino a todos los aspectos regulados
por la legislación administrativa que inciden sobre la titularidad dominical de los particulares delimitando sus facultades de uso y disfrute de
los bienes, e incluso determinando a veces, el propio destino económico de tales bienes

4. LAS RELACIONES DE VECINDAD

Como sabemos, el problema derivado de la cercana convivencia entre personas generó ya en Roma la construcción de lo que los
iusprivatistas denominamos las relaciones de vecindad, sobre la base de que la actuación de cualquier propietario no podía generar
inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino.

4.1. La insuficiente regulación del Código Civil

En el momento de su publicación, el Código Civil no llegó a establecer norma general alguna que permitiera un tratamiento general
y sistemático de las limitaciones dominicales que comportaban las relaciones de vecindad, sino que se limitó a recoger saltuariamente una
serie de supuestos Tales supuestos son, básicamente y siguiendo el propio orden del articulado del Código, los siguientes:
- La denominada servidumbre natural de aguas o, mejor, vertiente natural de las aguas, contemplada en el artículo
552, en cuya virtud «Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre,
desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio
inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven». Esto es, agua que
no has de beber, déjala correr.
- La denominada servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso establecida en el artículo 569: «Si fuere
indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u
otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización
correspondiente al perjuicio que se le irrogue».
- Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artículos 581 a 583 del Código Civil.
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- La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo establecida en el artículo 586: «El propietario de un edificio
está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o
sobre la calle o sitio público [consecuencia también prohibida modernamente por normas administrativas y
arquitectónicas] y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a
recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo».
- La prohibición general de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias, contenida en el artículo 590,
conforme al cual «nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, cloacas, acueductos, hornos, fraguas,
chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí
mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos
del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos
reglamentos prescriban La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones, que el Código concreta
afirmando que «no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino. a la distancia autorizada por las
ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la
plantación se hace árboles altos y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o de árboles bajos. Todo
propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren [por el vecino] a menor
distancia de su heredad».
Junto a las normas transcritas, aunque de diverso signo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en materia de responsabilidad civil por
el artículo 1.908. Dispone este precepto que «igualmente responderán los propietarios de los daños causados: (...)
2. Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. ( ...)
4. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que
estuviesen».

4.2. La caracterización legal de servidumbres

Semejante caracterización legal es falsa, pues los deberes y obligaciones recíprocos entre vecinos no generan un fundo dominante y
otro sirviente, sino que precisan cuáles son y hasta dónde pueden llegar las facultades de los propietarios en cuanto vecinos. Por tanto,
constituyen límites del dominio en atención a las relaciones de vecindad

4.3. El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones
Aparte de ello, algunos de nuestros mejores civilistas de la primera mitad del siglo XX se arriesgaron a proponer la
inducción o búsqueda de un principio general de prohibición de las inmisiones molestas o perjudiciales recurriendo a la idea de
responsabilidad civil y reclamando la aplicación analógica del artículo 590 antes considerado (D. DE BUEN, B. Pérez GONZÁLEZ
y J. ALGUER). El tiempo y la consideración de la materia por parte de algunas leyes civiles especiales, les ha dado
afortunadamente la razón y, en la actualidad, puede considerarse pacífico que cualquier inmisión indebida puede ser atajada
mediante el recurso, en su caso, a la genérica responsabilidad civil.

5. LA MEDIANERÍA
La situación de medianería es fruto de la utilización en común, entre propietarios de predios vecinos o contiguos, de paredes,
cercas o vallados. Nuestro Código, sin embargo, la regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales, entendiendo por consiguiente (y
dando a entender, una vez más) que debe ser configurada como servidumbre.
Sin embargo, no hay tal. Realmente, no hay predio dominante y sirviente, ni sobre todo relación de servicio o de subordinación de
una finca a otra, sino una situación de carácter objetivo que beneficia, común y simultáneamente a ambas fincas y que, en consecuencia,
determina el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios Pese a ello, por razones de extensión, nos limitaremos a
sistematizar el articulado del Código:

A) Existencia de la medianería
El Código presume la existencia de medianería en los siguientes supuestos:
1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.
2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.
3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos (art. 572).
4. En las zanjas o acequias abiertas entre las fincas (art. 574.1).
No obstante, en defensa de la libertad de predios, la existencia de la pared, cerca o zanja medianera en sí misma considerada no
determina la medianería si «hay signo exterior» en contrario. El Código ofrece una extensísima enumeración de posibles «signos exteriores»
que excluyen la medianería:
1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.
2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en
su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.
3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las
dos contiguas.
4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos o armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.
5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una
de las propiedades.
6. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas «pasaderas», que de distancia en
distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.
7. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas (art. 573).
8. Cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado (art. 574.2).

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B) Derechos y obligaciones de los medianeros

1. En relación con el uso de la pared medianera, dispone el artículo 579 una serie de reglas sumamente cercanas a las
establecidas por el Código para la comunidad o copropiedad ordinaria: «Cada propietario de una pared medianera
podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su
obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y
respectivo de los demás medianeros». «Para usar el medianero este derecho ha de obtener previamente el
consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones
necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos».
2. La obligación fundamental de los medianeros consiste en contribuir, en proporción al derecho de cada uno, a los
gastos de reparación o construcción de los muros o setos medianeros (art. 575.1).
3. En caso de elevación o profundización de los cimientos de la pared medianera o en cualquier otro supuesto de
alteración de la pared medianera, el responsable de tales actos habrá de indemnizar a los restantes medianeros de los
perjuicios que se les ocasionen, «aunque sean temporales» (art. 577).
4. Dada la indefinida proyección temporal de la medianería, el Código contempla expresamente la posibilidad de que
cualquiera de los medianeros renuncie a aquélla y que, en consecuencia, se desentienda en adelante de contribuir a los
gastos de construcción, reparación o mantenimiento de las paredes medianeras.
La renuncia a la medianería queda vetada, como regla, en el caso que la pared sostenga un edificio de quien pretenda renunciar a
ella.

6. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN

6.1. La realización de actos dispositivos

En términos generales, se entiende unánimemente (y siempre se ha entendido así) que el régimen de la propiedad privada
tiene como premisa que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo, mediante la transmisión (o, en casos
marginales, la renuncia o el abandono) de su derecho. Así pues, como regla, la facultad de disposición comprende la realización de
toda suerte de actos jurídicos que tengan trascendencia jurídico-real, culminen o no en la pérdida de la propia condición de
propietario por parte del disponente.
Esto último ocurre cuando el acto dispositivo tiene como objeto transmitir la propiedad a otra persona, conforme a las reglas
generales de adquisición de los derechos reales que hemos estudiado en el capítulo segundo (compraventa, donación, dación en pago...
seguidas de tradición). El mismo resultado produce la renuncia del derecho o el abandono de cosas muebles o inmuebles: la cosa sobre las
que recaía el derecho de propiedad pasa a ser nullius y, por tanto, susceptible de ocupación por otra persona

6.2. La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo

Así planteada, la facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo que, en términos económicos, manifiesta que
el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en una economía de mercado (cfr. art. 38 CE), permitiendo al propietario
intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes o, en definitiva, por una determinada masa
dineraria.
Sin embargo, la tesis expuesta -generalmente compartida- ha sido objeto de crítica por algunos autores que configuran la facultad de
disposición como un elemento externo al derecho subjetivo de propiedad (entre nosotros, con brillantez, F. FERNÁNDEZ DE
VILLAVICENCIO). Razonan para ello que la libre transmisión o disposición de los derechos no es una cualidad exclusiva de la titularidad
dominical, sino que se encuentra presente en los restantes derechos subjetivos, cuya transmisibilidad general constituye un axioma. En
segundo lugar, afirman que si la facultad de disposición tiene por objeto la transmisión del derecho, su ejercicio ha de ser configurado como
un acto externo al contenido del propio derecho de propiedad.

7. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER

Constituyendo la facultad de disposición la regla general y cotidiana, existen no obstante una serie de supuestos muy diversos en
los que el ámbito de actuación del propietario ve constreñido su capacidad dispositiva, en atención a razones de índole distinta: supongamos,
la Ley puede decretar que exista una dimensión mínima de las fincas rústicas (con lo cual determinados propietarios no podrán dividir
indefinidamente sus fundos); o impedir que los particulares enajenen a extranjeros ciertas fincas (por razones de defensa nacional) o bienes
muebles (un cuadro de Velázquez, que constituye un patrimonio cultural de nuestra Nación); o que los bienes del declarado fallecido no
puedan enajenarse por sus herederos hasta que no transcurra un plazo complementario desde la declaración de fallecimiento.
Superfluo es advertir que nuestro Código Civil no regula sistemáticamente tales prohibiciones, ni las integra en el régimen
normativo de la propiedad privada, limitándose a contemplar -de pasada, en el art. 785.2. a la invalidez de «las disposiciones [testamentarias]
que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aún la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781».

7.1. Las prohibiciones legales de disponer

Aunque sin pretensión exhaustiva alguna, conviene relatar algunos de los supuestos fundamentales en los que el legislador, de
forma directa y sin ambages, impone prohibiciones de disponer, señalando a continuación de cada una de ellas, aunque muy brevemente, la
ratio legis de los correspondientes preceptos:
- Establece el artículo 196.2 del Código Civil que «Los herederos [del declarado fallecido] no podrán disponer a título
gratuito hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento». Se trata de una medida cautelar de protección
del patrimonio del declarado fallecido El artículo 525 del propio Código, al disponer que «Los derechos de uso y
habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título», está dando por sentado el carácter
personalísimo de tales derechos, Atendiendo igualmente a su carácter personalísimo, algunas facultades del
denominado «derecho moral de autor» son radicalmente inalienables conforme al artículo 14 de la vigente Ley de
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Propiedad Intelectual El artículo 24 de la vigente Ley 1911995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones
Agrarias (siguiendo pautas de otras disposiciones anteriores y, en particular de la derogada Ley 49/1981, de 24 de
diciembre, de Explotaciones Familiares Agrarias y Agricultores jóvenes) establece, entre otras cosas, que la «división
o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad
mínima de cultivo».
- Por su parte, la legislación vigente en materia de patrimonio histórico español, a la que más adelante nos referiremos
con cierto detalle (al estudiar el tesoro oculto), establece toda una variopinta suerte de prohibiciones de disponer sobre
los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho patrimonio, en atención --claro está a
razones de interés público y general para el conjunto de la ciudadanía española (y, si se quiere, de nuestro orgullo de
raza).
No obstante, pese a la multiplicidad de supuestos, conviene aseverar que las prohibiciones legales de disponer desempeñan un papel
marginal dentro de nuestro sistema jurídico.

7.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer

Las mismas razones que se acaban de explicitar llevan a nuestro Derecho privado vigente a contemplar con un notorio desamor las
denominadas prohibiciones voluntarias de disponer, ya encuentren origen en actos a título gratuito, ya nazcan a consecuencia de pactos
ínsitos en negocios a título oneroso.

A) Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer

En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer, ya que algunas personas
tienen tan alta estimación de sí mismas que gustan de gobernar después de muertas, imponiendo a sus herederos la prohibición de
enajenar bienes, generalmente inmuebles, que de alguna manera van unidos al lustre de la familia. El tratamiento de las
prohibiciones testamentarias de disponer lo haremos, lógicamente, en el volumen relativo al Derecho de sucesiones; no obstante,
cabe indicar las líneas maestras de la materia. Dicha remisión constituye un grave problema, en cuanto el Código no contempla la
materia más que para afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales
que superen los límites fijados en el artículo 781 para las sustituciones fideicomisarias. Sin embargo, conforme al Derecho
histórico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y,
por extensión, las demás incorporadas a actos celebrados a título gratuito), además de respetar los límites temporales establecidos
en el citado artículo, han de fundarse en una justa causa o en un interés legítimo.

B) Las prohibiciones de disponer incorporadas a actos a título oneroso

Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el
acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas
entre las partes que celebran el acto o contrato al que se incorporan, según reiterada doctrina de la DGRN.

7.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

El lector atento habrá observado que el artículo 26. j.a de la Ley Hipotecaria configura las prohibiciones de disponer llamadas
legales como aquellas que tienen plena eficacia jurídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Por tanto, cuando la plasmación
concreta de la prohibición de disponer se funda -como no podía dejar de ser- en la ley, pero se materializa a través de una resolución judicial
o administrativa, se suele hablar de las prohibiciones ad hoc que consideramos ahora.
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del demandado en un determinado
proceso o del interesado en un expediente que conlleve préstamos o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas
condiciones especiales han de garantizarse. Particularmente, en el ámbito procesal, ocurre así en los juicios ab intestato (cfr. art. 1.030 LEC),
en los casos de rebeldía del demandado (cfr. art. 764 LEC) y, en general, en los procedimientos concursales.

Tema 5

LA CONSIDERACIÓN ACTUAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA

1. Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad

2. La teoría de los actos de emulación
3. El abuso del derecho
3.1. La construcción jurisprudencial del principio
3.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho
3.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho
4. La función social de la propiedad
4.1. El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social
4.2. La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental
4.3. La función social de la propiedad como concepto jurídico indeterminado
4.4. El contenido esencial de la propiedad privada
5. Referencia a las propiedades rústica y urbana
5.1. La propiedad rústica
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5.2. La propiedad urbana

1. LOS LÍMITES INTRÍNSECOS O INSTITUCIONALES DE LA PROPIEDAD

En definitiva, el ordenamiento jurídico exige que el derecho de propiedad (y, por extensión, los restantes
derechos subjetivos) sean ejercitados conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera
desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el
ordenamiento como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma Constitución, cuyo artículo 33.2 ha
incorporado a nuestro acervo constitucional la idea de la función social de la propiedad.

2. LA TEORÍA DE LOS ACTOS DE EMULACIÓN

Según dicha concepción se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a Derecho aquellas
conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades dominicales, no tenían
otro fundamento que el de causar daño o molestar al vecino.
Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y comentaristas puede
considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso del derecho, al tiempo que desempeñó un
importante papel respecto de las relaciones de vecindad

3. EL ABUSO DEL DERECHO

Como ya sabemos, el desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue objeto de una detenida
consideración doctrinal y de una reiterada aplicación jurisprudencial con anterioridad a su conversión en norma legal
específica. Dicha circunstancia, en nuestro Derecho, tuvo lugar con ocasión de la reforma del Título Preliminar del
Código Civil operada en los años 1973-1974, en que la se incorpora al texto articulado del Código (art. 7.2).
Sabemos igualmente que el abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción
requiere la consideración casuística y por ende un atento análisis jurisprudencial.

3.1. La construcción jurisprudencial del principio

En efecto, son algunas sentencias francesas de juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la
llaga, en la segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando
dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas subterráneas de manera desproporcionada,
con la insana intención de causar daño al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de
los actos abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los demás) derechos subjetivos ha sido una constante
jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo (lo que acaece por primera vez en el BGB). En la
construcción jurisprudencial española del concepto es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944La doctrina
moderna, ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos
legislativos, que consideran ¡lícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias es
sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus límites
legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo
de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la
equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la
doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado
por estos elementos esenciales:
a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal,
b) daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica, e
c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa
con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando
el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicación del principio considerado en multitud de
ocasiones con anterioridad a su incorporación al Derecho positivo patrio.

3.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son básicamente
los dos siguientes:
1. Actuación u omisión de carácter abusivo: Refundo bajo semejante expresión el inciso legal en el que se
requiere que el acto o la omisión del titular «sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio» de su
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derecho. El carácter abusivo, pues, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de
conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.
Ahora bien, dicha extralimitación no tiene por qué encontrarse fundada de forma necesaria en la actitud
subjetiva del titular del derecho.
2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su
materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva
habrá de probarse y cuantificarse.
El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la
agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que exista o no una previa
relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.
Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño -establece el precepto-
podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una parte; y, de otra, reclamar la adopción
de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

3.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho

La incorporación del abuso al derecho al acervo propio de la normativa civil ha traído consigo una notoria
vitalidad del principio, dada la característica función de Derecho común representada por el Derecho civil y, en
particular, por las normas que se encuentran ubicadas en el Título Preliminar del CC. Así, no es de extrañar que la
invocación por los litigantes o la aplicación por los tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya
extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral.
Empero, el valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada,
cual si de un «arma mágica» se tratara, en cualesquiera circunstancias y condiciones.
Ante ello, conviene concluir recordando una serie de precisiones jurisprudencialmente contrastadas que,
desde luego, no empecen la grandeza del principio, pero sí pretenden poner coto a su utilización indiscriminada:
1. Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el TS asevere que la prohibición del
abuso del derecho es un recurso técnico que «debe aplicarse con especial cuidado» atendiendo a las
circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación del
artículo 7.2 del CC (SSTS 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de
1980, 7 de marzo de 1964).
2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones Jurisprudenciales resalten que el principio del abuso
del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido;
requiriendo, sobre todo, que el interés presuntamente dañado no esté protegido por una especial
prerrogativa jurídica o goce de protección determinada, como ya indicara la STS de 14 de febrero de
1944 (SSTS 24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de junio 1970, 24 de enero de 1963).
3. Igualmente, conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del derecho debe ser rogado o
solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva que procesalmente debe actuarse
ya como acción, ya como excepción (SSTS 14 de julio 1984, 31 de marzo de 1981).

4. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

4.1. El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social
Así pues, en nuestra Constitución se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1), la libertad de
empresa y la economía de mercado (art. 38), esto es, la libre iniciativa privada, pero la titularidad dominical se
encuentra sometida a la existencia de un principio, en cuya virtud «La función social [de la propiedad] delimitará su
contenido, de acuerdo con las leyes».
El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones
económicas parece fuera de toda duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor
literal del artículo 33.1 de la Constitución, cuyos términos son categóricos: «Se reconoce el derecho a la propiedad
privada».
De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enfático, ya que el párrafo tercero del artículo 33 es
sustancialmente coincidente -y, en algunos pasajes, incluso en términos literales- con el viejo artículo 349 del
Código Civil: «Nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos [de su propiedad], sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización»

4.2. La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental

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Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como derecho fundamental, hay
que precisar que dicha pretensión es contraria a los términos textuales y, por supuesto, al sistema de garantías de la
Constitución. La propiedad privada puede ser todo lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero en
términos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental, técnicamente hablando.
En efecto, el artículo 53 de la Constitución (penúltimo artículo del capítulo cuarto del Título 1) justifica
claramente por qué los derechos comprendidos en capítulo segundo de la Constitución aparecen divididos en dos
secciones distintas:
1ª «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (arts. 15 a 29) y
2ª «De los derechos y deberes de los ciudadanos» (arts. 30 a 38).
Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran especialmente
garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y ésta habrá de respetar necesariamente
su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad.
De otra parte, según el artículo 53.2 de la Constitución, los derechos fundamentales gozan de una peculiar
garantía constitucional:
A) Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse «ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad»
B) En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales (pero, guste o disguste al intérprete,
no la propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez que
haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del Tribunal
Constitucional, a través del recurso de amparo (arts. 44 y ss. LOTC).

4.3. La función social de la sociedad como concepto jurídico indeterminado

Por lo dicho, se comprenderá que la expresión función social de la propiedad, propiamente hablando y en sí
misma considerada, carece de valor técnico concreto y constituye simplemente un concepto jurídico indeterminado
(o un concepto válvula como la califica, con mayor modernidad, la STC de 26 de marzo de 1987, relativa a la
reforma agraria andaluza) que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales. Lo que, por otra
parte, expresa la propia Constitución en un artículo anterior, al afirmar que «toda la riqueza M país y sea cual fuere
su titularidad (esto es, pública o privada) está subordinada al interés general» (art. 28.1 CE).
la función social de la propiedad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino
nada más que de una forma aproximativa, pues:
A) No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e importancia económica
(la improductividad de un cortijo no es comparable con tener un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el
cajón de la mesilla de noche). De donde se deduce que, realmente, no cabe predicar la existencia de una
función social de la propiedad de carácter unitario, aplicable al régimen jurídico respectivo de todos los
bienes que son susceptibles de apropiación privada.
B) Como corolario de ello, la Constitución expresa (art. 33.2) que será la legislación ordinaria la que
delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la función social de la propiedad.

4.4. El contenido esencial de la propiedad privada

Dado cuanto llevamos dicho, resultará obvio que fijar cuál sea, constitucionalmente hablando, el contenido
esencial de la propiedad privada es cuestión que tampoco puede concretarse. Depende de cuál haya sido o sea la
valoración que la función social de la propiedad merezca para el legislador ordinario, en atención a la trascendencia
social representada por los bienes objeto de dominación privada.
La noción abstracta de propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, es sencillamente un preconcepto que
no encuentra traducción efectiva en los sistemas normativos vigentes en los países evolucionados. Como es lógico,
esta delimitación no se opera ya sólo en la legislación civil, sino también en aquellas otras leyes que cuidan
principalmente de los intereses públicos a los que se vincula la propiedad privada. Así ocurre en el caso de la
propiedad urbana, cuyas leyes de ordenación... establecen por sí mismas, o por remisión a los instrumentos
normativos del planteamiento, los deberes y límites intrínsecos que configuraban la función social de la propiedad
del suelo, desde el punto de vista de la ordenación del territorio. Y así ha sucedido y sucede también en el caso de la
legislación agraria, cuyos objetivos conducen a una regulación de la propiedad de la tierra destinada a usos agrícolas,
que se superpone a la legislación civil propiamente dicha ... ».

5. REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RÚSTICA Y URBANA

5.1. La propiedad rústica
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Andando el tiempo, tales disposiciones (salvo la LAR) fueron refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario de 12 de enero de 1973. Con posterioridad, ya en tiempos democráticos y bajo el gobierno de la formación
política liderada por el Presidente D. ADOLFO SUÁREz GONZÁLEZ (la Unión de Centro Democrático), se han
publicado dos Leyes que es necesario reseñar: la Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de
1979; y el denominado Estatuto de la Explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes, regulado por la ley
49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA).
La primera de tales Leyes asumió explícitamente en su articulado que «el cumplimiento de la función social
de la propiedad de fincas rústicas, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada de su titular, obliga:
A) A que sea explotada la tierra con criterios técnicos económicos apropiados según su destino
agrario más idóneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad para el particular,
atendiendo en todo caso al interés nacional.
B) A que en las fincas de aprovechamiento agrario se realicen las transformaciones y mejoras
necesarias para conseguir la más adecuada explotación de los recursos naturales disponibles... siempre que
las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista económico y social.
C) A que en la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y a que se
efectúen... las inversiones necesarias de carácter social que sean proporcionadas a la dimensión e
importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de ésta, para la promoción de sus trabajadores»
(art. 2.' LRDA).
Telegráficamente hablando, la LRDA persigue fundamentalmente:
1) Llevar a cabo planes comarcales e individuales (esto es, referidos a explotaciones determinadas)
de mejora.
2) Promover la concentración parcelaria en aquellas zonas en que el excesivo fraccionamiento de la
propiedad aconseja incrementar la dimensión de las explotaciones.
3) A la misma finalidad atiende el establecimiento de unidades mínimas de cultivo, declarando
indivisibles las fincas cuya eventual división o segregación genere parcelas de extensión inferior
a la que, comarcalmente, se haya fijado.
4) La permuta forzosa de fincas enclavadas.
Regulaba igualmente la LRDA el régimen propio de las explotaciones familiares, normadas después por el
EEFA, el cual procura, ante todo, al igual que la propia LRDA, garantizar la continuidad de la explotación mediante
el establecimiento de un régimen sucesorio mortis causa claramente divergente del contemplado en el Código Civil.
Por su parte, la nota más destacable de la UMM radica en la expropiación del uso y arrendamiento forzoso al
IRYDA de las fincas no cultivada y de aquellas que, superando 50 hectáreas de regadío o 500 de secano, se
encuentren deficientemente aprovechadas (idea que constituye igualmente el nervio central de Ley andaluza 8/1984,
de 3 de julio, de reforma agraria).

5.2. La propiedad urbana

La propiedad urbana (o urbanística, según otra denominación bastante usual y probablemente preferible) ha
sido objeto de constante atención por el legislador en los últimos treinta años. Pese a todo, la agresión a los cascos
históricos de las ciudades y la falta de una verdadera planificación urbanística han continuado campando por sus
fueros hasta tiempos bien recientes, en los que los poderes públicos se han sensibilizado definitivamente del
problema.
La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975, de 2 de
mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril. Con
posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia.
A dicha legislación urbanística general se le ha venido a sumar la aprobada por gran parte de las
Comunidades Autónomas. Conforme a tales disposiciones, actualmente la propiedad urbana queda mediatizada y
configurada sobre bases absolutamente diversas a las establecidas por el Código Civil. El propietario sólo podrá
construir previa licencia y siempre y cuando el proyecto se adecue estrictamente a las previsiones de los diferentes
instrumentos urbanísticos (PGOU, planes de actuación, normas subsidiarias, etc.). Pesan sobre él numerosas
obligaciones o deberes positivos (cesión gratuita de terrenos para viales, zonas verdes, centros de EGB,
polideportivos públicos; así como costear la urbanización) al tiempo que su facultad de goce, consistente en este
caso en la volumetría o volumen de edificabilidad, no es que se encuentre «limitada» por los instrumentos
urbanísticos, sino que está, realmente, definida o concretada por los mismos.
Aparte de lo apuntado en párrafos anteriores, dicha mutación se pone de manifiesto, fundamentalmente, en
los siguientes aspectos:
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1) La calificación del suelo por los instrumentos urbanísticos en urbano, urbanizable programado,
urbanizable no programado y no urbanizable, conlleva que la posibilidad de edificar no depende
de la decisión del propietario sino de aquéllos. La «facultad de goce» (es decir, posibilidad de
edificar o no) depende del otorgamiento de la correspondiente licencia, la cual -según declara
tajantemente el art. 20 LRLTVS«determinará la adquisición del derecho a edificar».
2) Una vez calificado el suelo como urbano, el propietario del suelo queda obligado a edificar
dentro de un determinado plazo. Si no lo hace, la parcela quedará inscrita dentro del Registro
Municipal de Solares y podrá ser expropiada en favor de quien se comprometa a construir; o
bien, pasados dos años, se sacará a subasta pública (vid. Reglamento de Edificación Forzosa y
Registro Municipal de Solares, establecido por D 63511964, de 5 de marzo y arts. 22 y ss.
LRUVS).

Tema 6
LA OCUPACIÓN

1. La ocupación
1.1. Concepto y requisitos
1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación
1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación
2. Las cosas perdidas: el hallazgo
2.1. El régimen del Código Civil
2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales
3. El tesoro oculto
3.1. Regulación del Código Civil
3.2. Primacía de los intereses generales: legislación de patrimonio histórico
3.3. Regulación de la Ley de Patrimonio Histórico
4. Referencia a la caza y pesca
5. Animales escapados

1. LA OCUPACIÓN

1.1. Concepto y requisitos

La forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que nadie tiene
bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropiación (recojo, por ejemplo, un pequeño
meteorito caído en la finca o la perla de una ostra mientras hago pesca submarina).
Dicha forma de adquirir el dominio, de llegar a ser propietario de algo, es conocida en el mundo del Derecho
con el término técnico de ocupación y se encuentra legalmente identificada en el artículo 610 del Código Civil: «Se
adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que
son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas».
Para que tenga lugar la ocupación, además de la idoneidad de los bienes sobre los que recaiga, se requiere la
conjunción de dos circunstancias:
1ªº. Aprehensión material efectiva de la cosa, y
2ª Ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante: ánimo de apropiación.

A) La aprehensión de la cosa
El requisito relativo a la aprehensión o apropiación corporal de la cosa ha sido puesta en duda por algunos
autores, propugnando que la toma de posesión material de la cosa nullius no debe ser identificada exactamente con
el acto de ocupación. En tal sentido, debería entenderse que se da igualmente la ocupación cuando el ocupante
realiza los actos que la conciencia social generalizada considera adecuados para predicar la titularidad dominical de
una cosa (por ejemplo, predicar a bombo y platillo que ha encontrado una escultura religiosa, aunque
verdaderamente no haya posesión material de la cosa objeto de ocupación),

B) El ánimo de apropiación
Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que se considera que el acto
jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente
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para llevar a término la apropiación o aprehensión material de la cosa, aunque se trate de un menor o de un
incapacitado. Sí parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o consciencia del hecho de la
apropiación, ya que la toma de la cosa no ha de tener siempre virtualidad para generar la adquisición de la
propiedad.

C) La carencia de dueño
La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas:
1ª Puede tratarse de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca dueño (retornemos el
ejemplo de la ostra o bien la pieza de caza o pesca).
2ª Pueden ocuparse igualmente los bienes que, aun habiendo tenido dueño dejan de tenerlo por haberlos éste
abandonado. Se trataría pues de cosas abandonadas, que, legítimamente, pueden ser objeto de la apropiación por
cualquier otra persona (por ejemplo, la revista que abandona una pasajera cuando llega a su destino y desciende del
tren).
3ª Igualmente se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos, cuyos dueños -en el caso de
ocultación consciente- lo fueron hasta el extremo de que mediante sus actos provocaron que dichos bienes no
pudieran transmitirse a sus sucesores.

1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación

El Código parece realizar en el artículo 610 una enumeración enunciativa, no exhaustiva, de los bienes que
pueden ocuparse. Históricamente, sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha sido objeto de apropiación,
convirtiéndose automáticamente el ocupante en propietario de la misma.
Dicha regla, sin embargo, ha ido decayendo en los sistemas jurídicos modernos, de forma paralela con el
fortalecimiento de los propios Estados durante el siglo XIX. Actualmente, en Derecho español, la Ley del
Patrimonio del Estado (Ley 89/1962, de 24 de diciembre, Texto articulado aprobado por Decreto de 15 de abril de
1964), atribuye la titularidad de los inmuebles vacantes (llamados así por no tener dueño) o los abandonados por sus
dueños, directamente al Estado (art. 21 y concordantes).
Dispone el artículo 21 de la citada Ley de Patrimonio del Estado que «Pertenecen al Estado como bienes
patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño conocido.
Los bienes a que se refiere el párrafo anterior se entenderán adquiridos, desde luego, por el Estado y se
tomará posesión de los mismos por vía administrativa, salvo que se oponga un tercero con posesión superior a un
año, pues en tal caso el Estado tenderá que entablar la acción que corresponda ante la jurisdicción ordinaria».
Por su parte, el artículo 25.2, relativo a la usucapión contra el Estado, dispone que «Los particulares podrán
usucapir a su favor los bienes y derechos patrimoniales del Estado de acuerdo con las leyes comunes».A juicio de
algunos autores, tales preceptos, conforme a su tenor literal, deben ser interpretados en el sentido de que el Estado
cuenta a su favor con una adquisición inmediata o automática de la propiedad de los bienes inmuebles vacantes,
dado que la toma de posesión se realiza únicamente por vía administrativa (MORALES MORENO, MOREu
BALLONGA, LACRUZ).
Por su parte, otros autores prefieren subrayar que el Estado no adquiere automáticamente, sino mediante el
ejercicio de la acción correspondiente respecto de los bienes vacantes o abandonados, que -mientras tanto- habrían
de seguir siendo nullius, pero, en ningún caso adquiribles por los particulares en virtud de ocupación (GARCíA
CANTERO y quienes le siguen). Sobre este último aspecto, pues, existe prácticamente unanimidad: los particulares
no pueden ocupar, pero sí usucapir (art. 25.2 LPE) los bienes inmuebles vacantes. Quizá en ello quepa encontrar la
razón de ser de la última parte del artículo 21: si hay un poseedor con posesión superior a un año, el Estado habrá de
ejercitar en todo caso la acción interdictal para evitar o interrumpir la prescripción adquisitiva o, en su caso, la
reivindicación prevista en el artículo 22 LPE, pero no cuando el bien no sea poseído por nadie. Por tanto, parece
preferible seguir la primera de las opciones doctrinales expuestas.
La atribución de los inmuebles vacantes y sin dueño conocido la realiza la referida Ley exclusivamente en
favor del Estado y no de las restantes Administraciones públicas. Naturalmente, apenas aprobado su Estatuto de
Autonomía, la Generalidad de Cataluña preparó una Ley propia de patrimonio y se autoatribuyó la propiedad de los
bienes vacantes existentes en su territorio. Sin embargo, por fortuna, la STC 5811982, de 27 de julio, declaró
inconstitucional semejante norma autonómica. Ergo, las Comunidades Autónomas carecen de competencia para
ocupar ex lege autonómica los inmuebles vacantes

1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación

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Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen también de la
susceptibilidad de ocupación por los particulares:
a) Los valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades de crédito o entidades
financieras cuando no se hayan producido respecto de los mismos actuaciones que impliquen el derecho de
propiedad (art. 29 de la Ley General Presupuestaria de 1977).
b) Los buques y aeronaves abandonados o perdidos (Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre Hallazgos
Marítimos, y Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea).La autoatribución de la propiedad de ciertos
bienes vacantes o abandonados (en la práctica todos los de mayor relevancia económica) de que han venido
haciendo gala los Estados modernos ha acabado reduciendo el papel de la ocupación a una institución puramente
marginal.

2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO

Si las cosas abandonadas stricto sensu pueden legalmente ocuparse, por el contrario, no son susceptibles de
apropiación las cosas perdidas (la pasajera, además de abandonar la revista, se deja en el tren -sin duda
inadvertidamente- un magnífico abrigo de visón) ni las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un
automóvil averiado en una cuneta o la carga de un buque con avería a la gruesa).
En efecto, se apartaría notablemente de la idea de justicia un sistema jurídico que legitimase la apropiación
de los objetos perdidos y por ello, tanto el CC cuanto otras disposiciones legislativas, establecen una serie de
criterios normativos que, sin detrimento del premio o recompensa que pueda merecer el descubridor de la cosa
perdida (o incluso su conversión en propietario), procuren la restitución a su legítimo dueño de lo que,
inadvertidamente o por cualesquiera otros azares de la fortuna, hubiere perdido o se hubiere desposeído.

2.1. El régimen del Código Civil

Nuestro Código Civil regula con suficiente detalle la suerte de las cosas perdidas en los artículos 615 y 616,
cuya mera transcripción será más que suficiente para hacerse una idea inicial del régimen jurídico básico de lo que
doctrinalmente se denomina hallazgo; esto es, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificación de tesoro.
Conforme al artículo 615 «El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su
anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo
donde se hubiese verificado el hallazgo. El Alcalde hará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos
consecutivos.
Si la cosa no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se
venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el
dueño, y se depositará su precio.
Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se
adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado.
Tanto éste como el propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos».
Por su parte, el artículo 616, regula el supuesto de que el propietario reclame la cosa, estableciendo qué «Si
se presentare a tiempo el propietario, estará obligado a abonar, a título de premio, al que hubiese hecho el hallazgo,
la décima parte de la suma o del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese a 2.000
pesetas, el premio se reducirá a la vigésima parte en cuanto al exceso».
Por consiguiente, la primera idea que ha de resaltarse es que el descubridor o hallador de una cosa perdida
se encuentra obligado a consignarla en la dependencias municipales. De no hacerlo, puede ser sancionado incluso
por vía penal, al ser considerado reo de hurtoUna vez que haya consignado debidamente la cosa encontrada, las
facultades otorgadas por el CC al hallador son claramente distintas según aparezca o no el propietario de la cosa
perdida y, en su caso, se produzca la consiguiente restitución:

A) La recompensa o premio
En el supuesto de que la cosa perdida sea restituida a su propietario, éste se encuentra obligado, como regla,
a recompensar al hallador con una cantidad equivalente al cinco por ciento (ésta es la vigésima parte) del valor de la
cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido públicamente una mayor recompensa.

B) La atribución de la cosa (o su valor) al hallador

Si transcurridos dos años, el propietario de la cosa no apareciere (o incluso apareciendo no reclamase la
restitución de aquélla), el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de la cosa o, en su defecto, al valor
obtenido por su venta en pública subasta.
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La adquisición en propiedad de la cosa se produce indudablemente de forma originaria en favor del hallador,
bien se entienda fundada en una atribución ex lege (PANTALEóN) o bien, como es más común entender, en una
figura especial de ocupación originada por el abandono, consciente o no, realizado por el anterior propietario
(MOREu BALLONGA).

2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales

Como ya se ha indicado, a modo de ejemplo, es inadmisible que las mercancías arrojadas al mar para salvar
un buque (sobre todo cuando se encuentra «a la vista de la costa») puedan ser consideradas carentes de dueño y, por
tanto, susceptibles de ocupación Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea.
Ley 60/1962, de 24 de diciembre, reguladora de los Auxilios, Salvamentos, Remolques, Hallazgos y
Extracciones Marítimos.
Diversas órdenes Ministeriales relativas a los automóviles en situación de abandono

3. EL TESORO OCULTO
3.1. Regulación del Código Civil
A) Concepto
Nuestro Código define al tesoro oculto en el artículo 352 en los siguientes términos: «Se entiende por tesoro
oculto, para los efectos de la Ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya
legítima pertenencia no conste». Respecto de la definición pauliana, ha desaparecido textualmente el requisito de la
antigüedad o vetustez de los objetos que han permanecido ocultos, aunque -como en seguida veremos- no es seguro
que pueda prescindirse de tal caracterización. Por lo demás, sigue nuestro Código, una vez más y de cerca, los
patrones romanos, que exigen considerar la presencia de las siguientes notas o características:
1. Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos: la descripción legal de dinero, alhajas u otros
objetos preciosos es naturalmente enunciativa, pero establece el presupuesto de que los bienes encontrados
han de ser muebles y, por otra parte, valiosos. «Preciosos» dice el precepto, es decir, «de precio», en el
sentido de costosos o valiosos, posiblemente porque la experiencia histórica demuestra que, en caso de ser
intrascendentes económicamente, la invención de objetos ocultos no presenta problema alguno.
2. Depósito oculto e ignorado: los muebles objeto de descubrimiento han de ser ignorados o deben
haber estado escondidos u ocultos durante un período de tiempo que impida saber quién sea su actual dueño,
aunque a través del1propio descubrimiento pueda conocerse quién lo fue en el momento de su «depósito»:
así, por ejemplo, en el caso de la STS de 27 de junio de 1988, en el que el descubrimiento de una lata o bote
con su contenido de monedas y documentos, a través de estos últimos, permitió determinar con total
certidumbre quién fue su propietario en el momento del depósito. Por tanto, el término «depósito» debe
entenderse en su sentido convencional y usual de colocación, ubicación, guarda o ocultación en cualquier
lugar o escondrijo (y no, por supuesto, en sentido técnico). La ocultación puede haberse generado por la
propia actuación humana, pretendiendo ocultar a la codicia ajena determinados bienes valiosos, o por
cualesquiera otras circunstancias, incluidas por supuesto las geológicas, relativas a los yacimientos
propiamente dichos.
3. Falta de legítimo dueño: conforme a la relación enunciativa del artículo 610, el tesoro oculto (junto
con la caza y pesca y, de otra parte, las cosas muebles abandonadas) constituye un «bien apropiable por
naturaleza que carece de dueño». Dada tal premisa, es natural que el Código, al definir el tesoro en el artículo
532, siga requiriendo que el tesoro carezca de dueño, circunstancia que será más fácil de acreditar cuanto
más antiguos sean los objetos hallados (STS 17 de abril de 1951), pese a que --conforme a1a dicción legallos
objetos que constituyan el tesoro no han de ser necesariamente antiguos. Por ello, en rigor, no resulta tan
diáfano prescindir de la antigüedad de los bienes descubiertos, como se deduciría de una lectura prima facie
del artículo 352, ni siquiera de la antigüedad del propio depósito en relación con aquellos casos en que la
ocultación o el resguardo de bienes preciosos ha sido realizado conscientemente por alguna persona.
Así lo acredita el análisis de la jurisprudencia.

B) Reglas de atribución
El tesoro pertenece, en principio, al dueño del terreno en que hubiese sido hallado, conforme al artículo
351.1. No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y es persona diferente al dueño del
terreno, «la mitad se aplicará al descubridor» (art. 351.2).
Por tanto, conviene distinguir entre los diversos supuestos, aunque previamente debe indicarse que, pese a
que el artículo 351 hable «del terreno en que se hallare» el tesoro, éste no tiene por qué encontrarse necesariamente
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«enterrado» en el suelo o en el terreno, sino que, como contemplan algunas de las sentencias referidas, el tesoro
puede encontrarse oculto en algún bien mueble (máquina abandonada en un cobertizo, mueble librería con o sin
doble fondo, etc.).
En segundo lugar, conviene precisar que si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona en «propiedad
ajena», sus efectos son los mismos que si tal propiedad corresponde al Estado o a cualesquiera otras corporaciones
públicas. Por tanto, el pasaje normativo del artículo 351.2 que describe «el descubrimiento en propiedad ajena, o del
Estado, ...» es redundante.

C) El descubrimiento realizado por el dueño

En tal supuesto, conforme al artículo 351.1, el tesoro pertenece al dueño, quien, según el artículo 610, lo
adquiere por ocupación, dado que la propia norma sienta como premisa que el tesoro oculto carece de dueñoDe
forma expresa, prevé el artículo 1.632.2 que el enfiteuta «Tiene los mismos derechos que corresponderían al
propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica». En sentido antagónico, la segunda
proposición del artículo 471 establece que el usufructuario «respecto de los tesoros que se hallaren en la finca, será
considerado como extraño». En consecuencia, cualquier poseedor o usuario de la finca por cualquier título -salvo el
de enfiteusis- debe ser considerado tercero a efectos de atribución de los tesoros ocultos.

D) El descubrimiento casual realizado por tercero

En el caso de que el descubridor del tesoro sea cualquier otra persona diferente al dueño, el hallazgo
determina que «la mitad se aplicará al descubridor». Requiere el Código que el descubrimiento tenga lugar por
casualidad, es decir, por azar o fortuna, con ocasión de tareas o actividades que no se encuentren dirigidas
precisamente a la búsqueda de un posible tesoro oculto. El ejemplo paradigmático (y al tiempo real) es el
descubrimiento de escondrijos con ocasión de la demolición de edificios por parte de los albañiles o peones que, en
el curso de una obra, realizan el descubrimiento de las cosas atesoradas por sus antiguos dueños. En tal caso, la
jurisprudencia (al menos, la llamada menor) ha tenido ocasión reiterada de afirmar que es el propio albañil quien
debe ser considerado descubridor y no el contratista de la obra (aunque simultáneamente sea propietario del
inmueble) de demolición o reparación.
La adquisición de la copropiedad del tesoro en favor del inventor o descubridor se genera en virtud de
ocupación de forma automática o simultáneamente con el descubrimiento, ya que al aflorar o aparecer un nuevo bien
nullius, la Ley prevé tal adjudicación no por entero, sino exclusivamente por mitad.

3.2. Primacía de los intereses generales: legislación de patrimonio histórico

Pese a su antigüedad, el Código se preocupaba de recalcar en el párrafo tercero del artículo 351 que «Si los
efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio,
que se distribuirá en conformidad a lo declarado». Esto es, se habilitaba legalmente al Estado para expropiar los
tesoros ocultos que fueran interesantes desde el punto de vista científico o artístico.
En dicha línea, otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir paulatinamente el ámbito de
aplicación de los preceptos del Código Civil. Inicia dicha evolución la Ley de 7 de julio de 1911 sobre Excavaciones
Arqueológicas y Conservación de Ruinas y Antigüedades (su Reglamento fue aprobado por RD de 1 de marzo de
1912). Aunque sigue manteniendo la indemnización al descubridor y al dueño del terreno (art. 5), el tesoro no
pertenece ya al propietario del terreno ni al descubridor, sino al Estado.

3.3. Regulación de la Ley de Patrimonio Histórico

La vigente Ley de Patrimonio Histórico (Ley 16/1985, de 25 de junio) invierte los principios establecidos en
el Código Civil y cierra el proceso de negación de la ocupación en favor de los particulares respecto de los bienes
muebles que se consideran integrados en el Patrimonio Histórico Español. Para ello, establece la Ley, entre otras
cosas lo siguiente:
1.º «En ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil» (art.
44.1 LPHco, tercer inciso), pues la Ley comentada establece sus propias reglas de resolución del supuesto de hecho
tanto respecto de la atribución de la titularidad dominical del tesoro cuanto respecto del premio otorgado al
descubridor y/o propietario del terreno.
2.º En relación con el primer punto, los referidos bienes se califican sin ambages como bienes de dominio
público (art. 44.1 LPHco, primer inciso: «Son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que
posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de
excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar»). La amplitud del texto transcrito permite
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concluir que tales bienes son objeto de automática adquisición por parte del Estado, incluso en el caso de que las
circunstancias de hecho pudieran avalar que el actual titular dominical del inmueble fuere heredero, por ejemplo, de
quien llevó a cabo el enterramiento -en el siglo XVI- de un conjunto de monedas de curso legal bajo el reinado de
Carlos 1 o de piedras preciosas traídas de las Indias.
3.º Respecto al premio otorgado al descubridor y/o propietario del terreno, dispone el artículo 44.3 I-PF[co
que «el descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto
de premio en metálico, a la mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por
partes iguales. Si fuesen dos o más los descubridores o propietarios, se mantendrá igual proporción. ». Esto es, al
descubridor y al propietario (fueren uno o varios), en caso de falta de coincidencia, se le otorga a cada uno de ellos
el veinticinco por ciento del valor de tasación del tesoro. Si, en cambio, una misma persona reúne ambas
condiciones, tendrá derecho al cincuenta por ciento del valor de tasación.
4.º El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la Administración competente (art. 44.1
LPHco). Caso de no hacerlo, tanto el descubridor cuanto el propietario del terreno perderán el derecho al premio
anteriormente reseñado.
Por tanto, cabe concluir que la ocupación del tesoro oculto queda radicalmente excluida respecto de los
bienes de valor histórico, en sentido amplio.

4. REFERENCIA A LA CAZA Y PESCA

Son, ambos, conceptos de general y común entendimiento que no merecen mayores circunloquios. El Código
Civil no regula ni una ni otra; se limita a afirmar que «el derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales» (art.
611),Frente a la regla general de la ocupación (exigencia de aprehensión de la cosa), en caza y pesca basta con que
las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a través del instrumental propio de cada una de las suertes, aunque
todavía no haya llegado a aprehenderlas material y efectivamente, para considerarlas como propias del cazador o
pescador.

5. ANIMALES ESCAPADOS
Nuestro Código, siguiendo la tradición histórica del Derecho romano, considera en el artículo 465 (en sede
de posesión, por tanto) que «los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los
domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a casa del
poseedor».
Por su parte, en materia de ocupación (arts. 612 y 613), contempla el Código los enjambres de abejas
(satirizados espléndidamente por Pío CABANILLAs en un conocido prólogo), la situación de pérdida de los
animales amansados o domesticados y, finalmente, el hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.
Debe destacarse que el régimen jurídico propio de los animales domésticos es el mismo que el de las
restantes cosas muebles. Por tanto, conforme al artículo 465, también tendrán el mismo tratamiento los animales
domesticados si tienen el hábito de retornar con su verdadero dueño (animus revertendi en las fuentes históricas). El
artículo 612.3, sin embargo, dispone que «El propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro
de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido y
conservado».: «El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno,
indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para
penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos,
podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo». La problemática considerada en tales pasajes normativos puede
considerarse propiamente como de ocupación.El artículo 613, finalmente, considera que «Las palomas, conejos y
peces que de su respectivo criadero pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste,
siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude».

Tema 7
LA ACCESIÓN

1. Concepto
2. Accesión de inmueble a inmueble
2.1. Aluvión
2.2. Avulsión
2.3. Mutación de cauce
2.4. Formación de isla
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3. Accesión de mueble a inmueble

3.1. Suelo propio y materiales ajenos
3.2. Materiales propios y suelo ajeno
3.3. Suelo ajeno y materiales ajenos
4. La denominada accesión invertida o construcción extralimitada
4.1. La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión
4.2. Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo
4.3. Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido
5. Accesión de mueble a mueble
5. 1. Unión
5.2. Mezcla o confusión
5.3. Especificación

1. CONCEPTO
La idea inicial de accesión la proporciona el artículo 353 del Código Civil, disponiendo que «La propiedad
de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o
artificialmente».
La accesión supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor o principal que
otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse de aquélla, conforme al viejo brocardo o principio
formulado con la expresión latina accesorium sequitur principale (la cosa accesoria sigue la suerte de la principal,
podríamos decir), que constituye la idea inspiradora de la regulación del Código, siguiendo las matrices romanas,
aunque realmente no se encuentre recogido en precepto alguno de carácter generalEn tal sentido, técnicamente
hablando, por imperativo de la ley, la accesión constituye un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias

2. ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE

Bajo tal denominación suelen estudiarse los cuatro supuestos de incrementos fluviales ya conocidos y
regulados por el Derecho romano como casos de accesión en favor de los predios a causa de la aportación de las
aguas o de las crecidas de los ríos. Por tanto, si los supuestos de aluvión, avulsión, mutación de cauce o formación
de isla se producen de forma natural, esto es, a consecuencia de los propios fenómenos naturales (lluvia, deshielo,
etc.), las normas a aplicar con carácter general son las tradicionales normas civiles.
En cambio, si las modificaciones en la extensión de las fincas de los territorios ribereños tuvieran -lugar a
consecuencia de la intervención humana, el segundo inciso del artículo citado dispone que respecto de «las
modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o
autorización correspondiente».

2.1. Aluvión
En términos geológicos, se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto después de las
avenidas de agua. Por tanto, el fenómeno físico del aluvión consiste en el incremento que pueden sufrir los terrenos
ribereños de los ríos a consecuencia del depósito de los distintos materiales que puedan portar o arrastrar las aguas
fluviales en caso de crecida.
Jurídicamente, sin embargo, nuestro Código obliga a distinguir entre los supuestos de aluvión y de avulsión.
El primero de ellos quedaría reservado a los casos en que el depósito de tierra o materiales se produce de forma
paulatina y constante, sin que exista propiamente avenida de aguas; mientras que, por el contrario, las corrientes
torrenciales o las grandes avenidas podrían originar el supuesto de avulsión.En tal sentido, establece el artículo 366
del Código que «Pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento
que aquéllas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas». Por tanto, el posible aumento de la
extensión territorial de la finca lo hace suyo el propietario en virtud de la accesión.
En cambio, los linderos físicos de las fincas propiamente dichos no quedan afectados por la «subida» o
«bajada» del nivel de las aguas de los estanques o lagunas.

2.2. Avulsión
Como ya se ha indicado, la avulsión implica una extraordinaria avenida de aguas que, violentamente (no, por
tanto, paulatinamente), provoque de forma brusca e irrefrenable la separación o extirpación de un trozo de terreno o
arbolado de una finca para, aguas abajo, depositarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
Nuestro Código regula, respectivamente, ambos supuestos en los artículos 368 y 369.
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En el primero de ellos establece el Código (separándose de la tradición histórica) que «cuando la corriente de
un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción conocida de terreno y la transporta a otra
heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta».Respecto del
arbolado (o, debe entenderse, plantación en general), el artículo 369 dispone que «Los árboles arrancados y
transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al propietario del terreno donde vayan a parar, si no los
reclaman dentro de un mes los antiguos dueños. Si éstos los reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en
recogerlos o ponerlos en lugar seguro».

2.3. Mutación de cauce

El fenómeno consiste, obviamente, en la circunstancia de que las aguas de un río varían su curso, se desvían
del terreno que hasta entonces ocupaban, pasando a anegar otras tierras. Tal supuesto de hecho se denomina
también, aunque a mi juicio más impropiamente, cauce abandonado. El Código Civil regula la mutación de cauce en
los artículos 370 y 372, dedicando el precepto intermedio (art. 371) a la formación de islas. Para el Código, los
terrenos ocupados por el cauce abandonado acrecen, en virtud de accesión, las fincas o heredades ribereñas, en
dependencia del supuesto de hecho concreto:

- Si la finca ribereña ocupa ambos márgenes del cauce abandonado, conforme a la primera proposición del
artículo.. 370, los terrenos liberados pertenecerán al propietario de aquélla.
- Si se abre un nuevo cauce en dicha finca (fenómeno nada extraño, sobre todo en caso de largas sequías
seguidas de lluvias torrenciales), con abandono del anterior, respecto -del abandonado habrá de aplicarse
lo establecido por el artículo 370.(accesión a favor del propietario), mientras que los terrenos ocupados
por el nuevo cauce habrán de considerarse, de dominio público, según establece el artículo 372.
- «Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños --concluye el art. 370-, la nueva línea
correrá equidistante de unas y otras». Esto es, el cauce se dividiría longitudinalmente entre los
propietarios de las fincas de una y otra ribera.

2.4. Formación de isla

El posible debate sobre la accesión en relación con las islas formadas ex novo queda limitado al supuesto de
que su nacimiento se produzca en los ríos que no sean navegables ni flotables.
En efecto, el propio artículo 371 del CC preceptúa que «Las islas que se forman en los mares adyacentes a
las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado».Por otra parte, propiamente hablando
tampoco existe, derecho de accesión cuando la corriente de un río, al dividirse en distintos brazos (caso típico de los
estuarios o de los cauces con mínima pendiente), produce la separación de porciones de una misma finca. En tal
caso, el artículo 374 sigue reconociendo la propiedad del titular originario de la finca.
Para el caso de que el nacimiento de la isla acaezca en los restantes ríos (sólo respecto de los tramos hasta
donde no lleguen las mareas) y se dé el supuesto de accesión, ha de atenderse a lo establecido en el artículo 373 del
Código: «Las islas que por sucesiva acumulación de arrastres superiores se van formando en los ríos, pertenecen a
los dueños de las márgenes u orillas más cercanas. a cada¡ una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en
medio del río, dividiéndose entonces longitudinalmente, por mitad. Si una sola isla así formada distase de una
margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen más cercana».

3. ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE

El segundo gran grupo de supuestos a considerar en materia de accesión viene representado por el hecho de
que determinados bienes muebles (materiales de obra, árboles o plantaciones, y semillas o siembra: inaedificatio,
plantatio y satio en las fuentes romanas) se incorporen al suelo, bien inmueble por antonomasia.
El principio general que sienta el Código al respecto se formula en el artículo 358: «Lo edificado, plantado o
sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (de los
predios) con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes»Se presupone, pues, salvo prueba en contrario,
que el dominus soli ha realizado todas las obras y plantaciones que recaigan sobre el terreno.

3.1.Suelo propio y materiales ajenos

Establece al respecto el artículo 360 del Código Civil que «El propietario del suelo que hiciere en él, por sí o
por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de
mala fe, estará además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a

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retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las
plantaciones, construcciones u obras ejecutadas».
Al anterior dueño de los materiales su derecho real, por obra y gracia de la incorporación, se le convierte en
un mero derecho de crédito, consistente en reclamar el valor de los materiales. Nace pues una obligación en sentido
técnico entre el dominus soli y el dueño de los materiales, cuyo alcance varía según que aquél haya actuado de buena
o de mala fe:
- En el primer caso, el dueño del suelo habrá de entregar únicamente el valor dinerario de los materiales en
el momento de la incorporación.
- En el segundo caso, al valor de los materiales habrá de añadirse el resarcimiento de los daños y
perjuicios.
El tratamiento legal de la cuestión es francamente criticable y parece legitimar la intervención del dominus
soli en la suerte y fortuna de los materiales ajenos, extralimitando las consideraciones acerca del valor de los bienes
inmuebles hasta extremos difíciles de defender.

3.2. Materiales propios y suelo ajeno

El revés de la medalla del supuesto anterior se presenta en el caso de que el dueño de los materiales sea
quien, de buena o de mala fe, adopta la iniciativa (desgraciada para él, como en seguida veremos) de incorporarlos al
suelo ajeno. Dada la prevalencia otorgada a los bienes inmuebles, el Código reacciona con extraordinaria dureza (si
no saña) contra el incorporante, incluso en el caso de que haya actuado de buena fe.

A) Actuación de mala fe
Si quien incorpora los materiales ha actuado de mala fe, pierde irremisiblemente «lo edificado, plantado o
sembrado, sin derecho a indemnización» alguna (art. 362), pues todos los materiales los hace suyos en virtud de
accesión el propietario del suelo, si así le conviene o le interesa.
En caso de que el dominus soli considere que los materiales incorporados no son de su interés, puede además
«exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado
primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró» (art. 363).

B) Actuación de buena fe
Incluso en el supuesto de que el incorporante haya actuado de buena fe, el Código se pronuncia abiertamente
en favor del dominus soli, pues le atribuye la iniciativa en la pugna de intereses establecida. En efecto, el propietario
del suelo será quien decida si hace suya la incorporación realizada o, por el contrario, obliga a situarse al
incorporante en posición de comprador o de arrendatario:
- Si el propietario del suelo opta por «hacer suya la obra, siembra o plantación», habrá de abonar al
incorporante sólo los gastos necesarios y útiles (art. 361, por remisión a los arts. 453 y 454).
- Si el propietario del suelo, en cambio, opta por la otra alternativa podrá «obligar al que fabricó o plantó a
pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente » (art. 361 in fine).

C) La concurrencia de mala fe o mala fe recíproca

El artículo 364 dispone que, en caso de que ambos protagonistas del supuesto de hecho que venimos
considerando hayan incurrido en mala fe, «los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran
procedido ambos de buena fe».
«se entiende haber mala fe por parte del dueño (del terreno) siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su
vista, ciencia y paciencia, sin oponerse».

D) Buena fe del incorporante y mala fe del dominus soli.

El supuesto descrito no es objeto de regulación por el Código, ni ha sido objeto de jurisprudencia reiterada.
Doctrinalmente se ha propuesto que, en tales casos, debería llegarse a la conclusión de que el constructor o
incorporante podría convertirse en propietario del suelo sin abonar cantidad alguna pero probablemente dicha
opinión sea algo exagerada y poco acorde con el conjunto de la regulación del Código, pese a que la aplicación
analógica y contrario sensu del artículo 360 encuentra cierto fundamento.

3.3 Suelo ajeno y materiales ajenos

Rizando el rizo de cuanto venimos viendo, ha de considerarse finalmente el supuesto de que el incorporante,
utilizando materiales ajenos, actúe sobre suelo igualmente ajeno.
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El supuesto, sin lugar a dudas, es sumamente raro en la práctica y no ha sido objeto de aplicación por parte
del TS. No obstante, es objeto de contemplación por el Código Civil en su artículo 365 y, en consecuencia, no cabe
admitirlo en esta exposición.
Conviene resaltar inicialmente que, ahora, la situación jurídica en su conjunto requiere considerar la
presencia de tres protagonistas: el dueño del suelo (sobre el que se edifica, siembra o planta); el dueño de los
materiales; y, finalmente, quien lleva a cabo el acto de edificación, plantación o siembra: el incorporante. Sin
embargo, a efectos de accesión propiamente dicha, el artículo 365 no deroga las reglas generales en la materia, ya
consideradas con anterioridad: en principio, el dueño del suelo, en virtud de la accesión, hace suyos los materiales
objeto de incorporación al inmueble.
Dando tal resultado por realizado y para evitar la producción de un enriquecimiento injusto en favor del
dominus soli, el apartado primero del artículo 365 lo convierte en deudor subsidiario del valor de los materiales
frente al dueño de los materiales que no haya actuado de mala fe, siempre y cuando tampoco el incorporante haya
actuado de mala fe: «el dueño del terreno deberá responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el
que los empleó no tenga bienes con que pagar». En caso de que el incorporante haya actuado de mala fe, el propio
apartado segundo del artículo 365 se remite al artículo 363, en cuya virtud el dominus soli puede exigir la reposición
del inmueble al estado en que se encontraba antes de haberse llevado a cabo el acto de incorporación.

4. LA DENOMINADA ACCESIÓN INVERTIDA 0 CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA

4.1. La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión

En particular, el conflicto de intereses derivado de la construcción de un moderno edificio de numerosas
plantas (y, por tanto, de altísimo valor económico), realizado básicamente en terreno propio, pero en la que,
actuando de buena fe el constructor, invada parcialmente una parcela de terreno ajeno, plantea ribetes de difícil
solución si ha de atenderse exclusivamente a los criterios normativos expresamente recogidos por el Código en el
articulado que venimos analizando.
Habiendo sido construido el edificio principalmente en terreno propio y siendo indivisible, la directa
aplicación del artículo 361 ha sido considerada inadecuada y, por consiguiente, la jurisprudencia del TS ha
terminado por llegar a la conclusión de que, frente a una laguna normativa, debía resolver ponderando los intereses
en juego y aplicando los principios que se deducen del conjunto de los preceptos dedicados a regular la accesión y,
en particular, la accesión de mueble a inmueble.
Actuando así y manteniendo el valor del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, la jurisprudencia
ha acabado por declarar que, en realidad, en supuestos como los descritos (sumamente frecuentes en la práctica,
aunque sea por cuestión de metros) había de entenderse que lo principal era el edificio y lo accesorio el suelo, dando
lugar a una composición de intereses que actualmente se conoce con el nombre de accesión invertida o de
construcción extralimitada.
Brevemente descrita, la composición de intereses jurisprudencialmente establecida consiste en que el suelo
ajeno parcialmente utilizado accede al dueño de la edificación, si bien con la obligación de abonar su valor al dueño
de aquél.

4.2. Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Los requisitos que deben darse en el caso litigioso para que se dé la accesión invertida, son los siguientes:
1. Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edificante) y, en parte, en suelo
ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante o aledaño al propio del constructor y, respecto de su
extensión, no puede ser superior a la propia del terreno perteneciente al constructor. Si únicamente se
han realizado tareas previas o preparatorias de la verdadera edificación (movimientos de tierra o acopio
de materiales, por ejemplo) el propietario del suelo invadido puede detener el efecto propio de la
accesión invertida. Igualmente resulta inaplicable la doctrina de la accesión invertida si el propietario del
suelo invadido se opone en cualquier momento inicial de la construcción. Por contra deviene aplicable si
el dueño del terreno deja hacer y no se opone hasta que se encuentra finalizada la construcción
2. Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
3. Que el edificio en su conjunto tenga un valor económico superior al valor del suelo invadido (aunque a
veces se dice que ha de considerarse exclusivamente el valor de la parte del edificio construida sobre el
suelo ajeno)

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4. Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante: se trata de un elemento primordial del
supuesto de hecho, que implica la ignorancia del constructor de que el suelo sobre el que construye no le
pertenece, por lo que, en caso contrario, no puede darse la accesión invertida
5. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo parcialmente invadido: la
STS de 1 de febrero de 1979, apoyándose en la de 14 de junio de 1956, establece que «la accesión
invertida nada tiene que ver con las obras y edificaciones realizadas por el arrendatario o el
usufructuario, que vienen reguladas por su específica normativa..., ni con las llevadas a cabo por un
adquirente del predio en virtud de contrato extinguido por resolución».

4.3. Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido

Dándose los requisitos exigidos, es obvio que la accesión invertida determina la adquisición por el
constructor de la propiedad del terreno invadido y el nacimiento a favor del dueño de éste de un derecho de crédito,
consistente en obtener el valor de la porción de terreno de que se ha visto privado.
Ante la inexistencia de regla legal alguna sobre el particular, ¿como habrá de valorarse el terreno invadido?
¿Habrá de pagar el constructor únicamente el valor de la franja de terreno indebidamente ocupada o habrá de
indemnizar, además, cualesquiera otros perjuicios?
Siendo así, no es de extrañar que el TS, acudiendo indistintamente al artículo 1.902 del CC o a la idea de
equidad, haya acabado por considerar que la indemnización «reparadora» a favor del dueño del terreno invadido,
además de su valor y de los correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daños y perjuicios que se
le hubieran irrogado o «todo el quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a causa
de la segregación producida»

5. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE

Los supuestos de posible accesión entre bienes muebles se encuentran regulados en el Código Civil español
en los artículos 375 a 383, bajo la rúbrica del derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles. Según quiere la
tradición, dichos artículos, inspirados muy de cerca en las fuentes y recopilaciones romanas, obligan a distinguir
entre los supuestos de unión (o adjunción), mezcla (también denominada confusión o conmixtión) y especificación.

5.1. Unión
Conforme al artículo 375, la unión o adjunción tiene lugar «Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a
distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa ... » que sufriría detrimento si se
pretendiera recuperar la forma primitiva de sus componentes.
Dado el principio de accesorium sequitur principale, el problema básico que plantea la unión cuando la cosa
resultante sufriría detrimento en caso de separación, radica en determinar cuál de sus componentes debe considerarse
«cosa principal» y cuál «cosa accesoria». A tal efecto, el Código utiliza diversos criterios: El primero de ellos,
recogido en el artículo 376, consiste en reputar cosa principal «aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su
uso o perfección».
Semejante criterio puede resultar sumamente impreciso. Por ello, en el artículo siguiente establece el Código
que, en caso de insuficiencia, será cosa principal «el objeto de mayor valor, y entre dos objetos de igual valor, el de
mayor volumen» (art. 377.1 - En todo caso, ejemplifica el Código «en la pintura y escultura, en los escritos,
impresos, grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el
pergamino»Ello supuesto, la atribución de la propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la actitud o
disposición con que haya actuado el responsable de la unión:
1. Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas unidas o con
aquiescencia de ambos (art. 379.3), el propietario de la principal adquiere, por accesión, la accesoria, indemnizando
su valor al dueño de ésta (art. 375).
2. Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria «tendrá derecho a optar
entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que destruir la
principal; y en ambos casos, además, habrá lugar a la indemnización de daños y perjuicios» (art. 379.2).
3. Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria, «pierde la cosa incorporada y tiene la
obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido» (art. 379.1).

5.2. Mezcla o confusión

Bajo dicha denominación (o la de conmixtión) regula el Código el hecho de que se produzca la mixtura de
varias cosas pertenecientes a diferentes dueños de forma tal que, una vez mezcladas, no resulten separables. A tal
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efecto, es indiferente que se trate de líquidos (diversas partidas de mosto o vino), áridos (trigo, cebada) o de
cualesquiera otros cuerpos sólidos (por ejemplo, aceitunas en la almazara).
Lo llamativo de la regulación ofrecida por el Código en los artículos 381 y 382 radica en que la mayor parte
de los supuestos considerados no generan realmente fenómeno de accesión alguno, sino al contrario una situación de
copropiedad ordinaria entre los dueños de las diferentes partidas de cosas que han sido objeto de mezcla o
confusión.
En efecto, la accesión únicamente se dará en el supuesto de que el responsable de la mezcla obrara de mala
fe (confundiendo, supongamos, su propia cosecha con otra de notoria mejor calidad), pues en tal caso el artículo
382.2 establece que «perderá la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, además de quedar obligado a la
indemnización de los perjuicios causados al dueño de la cosa con que hizo la mezcla».
Por el contrario, no habrá accesión, sino establecimiento de una copropiedad sobre la masa común resultante
de la mezcla, en los siguientes supuestos:
1. Cuando ambos dueños, voluntaria y conscientemente (para ahorrarse horas de molino, por ejemplo),
llevan a cabo la mezcla (art. 381 pr.).
2. Cuando la mezcla se produce casualmente (art. 381) o, aunque el Código no lo indique expresamente, a
consecuencia del acto de un tercero.
3. Cuando la mixtura sea resultado de la actuación de uno de los dueños, pero obre de buena fe (art. 382 pr.).

5.3. Especificación
La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o transforma una
cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una nueva especie, radical o esencialmente
distinta de la cosa matriz. El ejemplo tradicional y por antonomasia del supuesto de hecho sería el caso de la
escultura: quien esculpe o talla un figura sobre un bloque de mármol o piedra ajenoEn la pugna de intereses entre el
dueño de la materia utilizada y la actividad que sobre ésta recae, el Código ofrece diversa solución según la buena o
mala fe de quien lleva a cabo la especificación (denominado, si se desea, especificante) y, en caso de buena fe,
atendiendo al valor respectivo de la materia y de la cosa creada.

A) Actividad realizada de buena fe

Aunque el especificante haya actuado de buena fe, creyendo actuar sobre material propio y no ajeno, si la
materia utilizada tuviere mayor valor o fuere «más preciosa» que la obra resultante, el Código opta por atribuir al
propietario de la materia la facultad de optar por una de las actitudes siguientes:
«Quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra», o
«Pedir indemnización de la materia» (art. 383.2), esto es, atendiendo al valor de la materia antes de llevarse a
cabo la especificación.
Si, por el contrario, la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada (supuesto que resulta más
frecuente), el especificante «hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta» (art. 383.1).

B)Actividad realizada de mala fe

En tal caso «el dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de
exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido» (art. 383.3). Se trata
claramente de una opción a ejercitar por el dueño de la materia, quien desde luego no puede pretender, de forma
simultánea, apoderarse de la nueva especie y, además, reclamar la indemnización.

TEMA 8

LA USUCAPIÓN

1. La usucapión: ideas generales

1.1. Prescripción y usucapión
1.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir
1.3. Fundamento de la usucapión
2. Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria
3. Sujetos y objeto
3.1. Capacidad para usucapir
3.2. La prescripción del comunero
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3.3. La eficacia general de la prescripción ganada

3.4. El ámbito objetivo de la usucapión
4. Posesión y transcurso del tiempo como requisitos generales
4.1. Posesión en concepto de dueño
4.2. Posesión pública
4.3. Posesión pacífica
4.4. Posesión ininterrumpida
5. Los especiales requisitos de la usucapión ordinaria
5.1. Buena fe
5.2. Justo título
6. Los plazos posesorios
6.1. En la usucapión ordinaria
6.2. En la usucapión extraordinaria
6.3. Cómputo de los plazos
7. Renuncia de la usucapión

1. LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES

1.1. Prescripción y usucapión

Antes, conviene parar mientras en que, pese a ser caras de una misma moneda, la prescripción y la usucapión
tienen campos de aplicación muy diferentes:
A) Como ya hemos estudiado en el primer tomo de esta obra, la prescripción entra en juego respecto
de toda clase de derechos, facultades y situaciones. De ahí que la hayamos estudiado ya en el capítulo
dedicado, en general, al ejercicio de los derechos subjetivos.
B) La usucapión, en cambio, tiene un campo de aplicación notoriamente más limitado: su juego
queda reducido a la propiedad y a algunos de los derechos reales limitados. Histórica y legalmente, la
función propia de la usucapión es la de ser un modo de llegar a adquirir el dominio y los derechos reales, tal
y como textual y paladinamente lo establecen los artículos 609 y 1.930 del Código Civil.
De conformidad con el último párrafo del primero de tales preceptos: «Pueden también adquirirse
por medio de la prescripción» la propiedad y los demás derechos [reales] sobre los bienes. Por su parte, el
artículo 1.930.1 dispone en el mismo sentido que «Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las
condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales»; Mientras que, en el segundo
párrafo preceptúa que «También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las
acciones, de cualquier clase que sean».

1.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir

En efecto, a lo largo del articulado del Código Civil, el término usucapión no es usado por el legislador, el
cual, de forma sistemática y recurrente, utiliza el sustantivo prescripción tanto para identificar a la prescripción
propiamente dicha cuanto a la usucapión. En consecuencia, es común afirmar que la técnica del Código obliga, en
efecto, a hablar de prescripción a secas, de una parte, y de prescripción adquisitiva, de otra. La usucapión es
sencillamente la prescripción adquisitiva, basada y asentada en el hecho posesorio vivido por el poseedor como
derecho frente al titular anterior del derecho que pretende ser usucapido.
Entre el «titular anterior» y el «poseedor usucapiente» hay, pues, una verdadera confrontación que impide
concebir la usucapión como un modo derivativo de adquisición de la propiedad y los derechos reales poseíbles.
Por tanto, la doctrina mayoritaria entiende que, una vez culminado el proceso de la usucapión, el poseedor
adquiere la propiedad o cualquiera de los derechos reales poseíbles de forma originaria y no precisamente por
transmisión de¡ titular anterior. Para este último, en efecto, la usucapión consumada significa lisa y sencillamente,
por disponerlo así la Ley, la pérdida de su derecho de propiedad sobre un determinado bien o el sometimiento de
dicho bien al derecho real nacido en favor del usucapiente.
En términos generales, pues, la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad y los derechos
reales.

1.3. Fundamento de la usucapión

Sin lugar a dudas, la existencia de la usucapión como modo de adquirir el dominio y otros derechos reales es
una opción legislativa: el legislador considera oportuno que, bajo ciertos requisitos (que no son precisamente
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intrascendentes, como enseguida veremos), devenga propietario o titular de un derecho real quien inicialmente no lo
es.
El fundamento de dicha opción legislativa radica básicamente en el principio de seguridad y en
consideraciones de orden público: la determinación de la propiedad y de los derechos reales sobre los bienes no
puede generar incertidumbre de forma indefinida. Por tanto, el legislador considera que determinadas situaciones de
hecho merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidiendo si el anterior titular o, en cambio, el poseedor actual ha
de ser considerado verdadero dueño o titular del derecho en cuestión.
La incuria del titular anterior, identificada generalmente como fundamento subjetivo de la usucapión,
constituye en rigor un presupuesto de la institución: si el verdadero titular no hubiera dado ocasión a la situación
fáctica que constituye el supuesto de hecho de la usucapión, realmente no habría cuestión. Por otra parte, la
presunción de que el derecho del que se trata fue descuidado o abandonado por su titular, en sí misma considerada,
no justifica la atribución de tal derecho a otra persona. Por tanto, pese a que no son extraños en la jurisprudencia
circunloquios relativos a la situación o a la presunción de abandono por parte del titular anterior, el fundamento
subjetivo no es de por sí suficiente para explicar el significado de la institución.
En efecto, tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia, se prefiere resaltar el aspecto objetivo de la
cuestión considerada: las dudas e incertidumbres sobre la titularidad de los derechos en general y, en particular, de
los derechos reales, constituyen una flagrante vulneración del principio de seguridad jurídica que ningún sistema
normativo puede consentir. Por tanto, debe primar el fundamento objetivo de la institución: la necesidad de
establecer reglas seguras sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden público, aunque no se adecuen
siempre a principios de estricta justicia.

2. CLASES DE USUCAPIÓN: ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA

La continuidad posesoria es el substrato mínimo y común, pero no es el único dato que baraja en esta materia
nuestro sistema positivo, el cual -siguiendo la tradición romanista- distingue entre usucapión extraordinaria y
ordinaria.
En la usucapión extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria más largos que en la
ordinaria. En ésta, por compensación, además de la posesión con todas las características ya vistas, el Código
requiere, de forma complementaria, buena fe y justo título en el poseedor usucapiente.

3. SUJETOS Y OBJETO

3.1. Capacidad para usucapir

Nuestro Código Civil no exige una particular capacidad para adquirir bienes y derechos a través de la
usucapión, limitándose el artículo 1.931 a establecer que «Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la
prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos». Se trata, pues, de una norma de
carácter general que, en consecuencia, remite obligadamente a otras normas particulares.
En concreto, adquiere una gran importancia en este sentido, el artículo 443, en cuya virtud «Los menores e
incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan la asistencia de sus representantes legítimos
para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor». Esto es, dada su aptitud para poseer legítimamente,
los menores e incapacitados pueden comenzar el proceso prescriptivo, aunque para consolidar los derechos
dimanantes de la usucapión necesiten el concurso y la asistencia de sus legítimos representantes.
En consecuencia, nuestro sistema normativo no requiere una especial capacidad para usucapir. Al contrario,
basta la capacidad general para poseer, reconocida incluso a quienes no ostentan la plena capacidad de obrar.

3.2. La prescripción del comunero

El artículo 1.933 establece que «La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los
demás».

3.3. La eficacia general de la prescripción ganada

Hasta las codificaciones del pasado siglo, siguiendo la tradición romanista, había imperado la regla de que la
prescripción no podía ser hecha valer contra las personas que carecían de capacidad de obrar (menores e
incapacitados, otras personas sometidas a tutela, etc).Semejantes consideraciones, asentadas en una perspectiva
claramente subjetiva, fueron abandonadas en el momento de la codificación francesa, que optó claramente por
predicar la eficacia general de la prescripción ganada, en contra de cualesquiera personas.

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En la misma línea, nuestro Código Civil establece en su artículo 1.932.1 que «Los derechos y acciones se
extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos
prevenidos por la ley». Según ello, se interpreta generalizadamente, cualquier persona (incluidos menores o
sometidos a tutela o curatela) puede verse privada de sus bienes y derechos por prescripción extintiva y, en
consecuencia, la correlativa prescripción adquisitiva o usucapión, en su caso, puede beneficiar a la persona que
cumpla los requisitos legalmente establecidos. Esto es, la prescripción ganada o la usucapión en curso afecta tanto a
las personas sin capacidad de obrar cuanto a los capaces de obrar que, por la razón que fuere, se encontraren
privados para actuar en contra de la usucapión.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados o, en general, de cualesquiera personas que se
encontraren bajo la protección de otro a través de los mecanismos tutelares o tuitivos correspondientes, la segunda
parte del artículo 1.932 les concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de «sus
representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción».

3.4. El ámbito objetivo de la usucapión

En otros casos, la conclusión sobre el particular debe obtenerse del juego de las reglas generales, en
combinación, en su caso, con algunas otras previsiones normativas:
- Así, contrario sensu, el artículo 539 permite llegar a la conclusión de que las servidumbres
continuas y aparentes pueden constituirse mediante usucapión.
- Lo dispuesto en los artículos 468 y 528, respectivamente en relación con el derecho de uso y de
habitación, supone que el Código Civil, por remisión, entiende que tales derechos pueden
originarse a través de prescripción.
- Por aplicación de las reglas generales son igualmente usucapibles las posiciones jurídicas
derivadas de los censos.
Hace años el profesor ALBALADEJO, con su habitual perspicacia y profundidad, defendió la tesis de que el
derecho de prenda ordinaria, en cuanto poseíble, es igualmente susceptible de usucapión. Sus argumentos, a mi
juicio estimables, deben llevar a compartir semejante posición.

4. POSESIÓN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES

Naturalmente, si la usucapión se asienta en la posesión, es claro que sólo podrán usucapirse (la propiedad de)
aquellos bienes o (la titularidad de) derechos reales que son susceptibles de ser objeto de posesión y que, por tanto,
la continuidad posesoria es el necesario punto de partida de todo el proceso adquisitivo por usucapión.
De ahí que el Código exija, a efectos de usucapión, que la posesión sea «en concepto de dueño, pública,
pacífica, y no interrumpida» (art. 1.941), dando a entender que el señorío de hecho del poseedor sobre la cosa debe
tener la característica esencial de resultar ostensible frente a la colectividad. El poseedor se ha de comportar como
dueño (o como titular del derecho real de que se trate) durante un determinado plazo temporal, sin que nadie discuta
semejante señorío, para llegar a convertirse realmente en propietario (o en titular de otro derecho real susceptible de
posesión).
El Código, en efecto, exige que el poseedor que pretenda usucapir se comporte inequívocamente como titular
del dominio o de cualquier otro derecho real poseíble y lo reitera por activa y pasiva:
A) «Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para
adquirir el dominio» (art. 447).
B) «No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia
o por mera tolerancia del dueño« (art. 1.942) o del titular de un mejor derecho a poseer.
C) «Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del
poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión» (art. 444).
D) «En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión ... » (art. 44 l).
De otra parte, resulta claro que la posesión del usucapiente debe ser efectiva durante determinados plazos.

4.1. Posesión en concepto de dueño

Como ya hemos visto, la combinación de los artículos 1.941 y 447 arrojan el resultado de que «Sólo la
posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio».
Naturalmente dicho tenor literal se encuentra referido a la adquisición de la propiedad mediante usucapión y los
términos legales deben adecuarse al supuesto en que cuanto se pretende usucapir no sea la propiedad sino un
derecho real poseíble.

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El poseedor, en todo caso, debe actuar frente al resto de los miembros de la colectividad y, sobre todo, frente
al eventual perjudicado por la usucapión, como si fuera el dueño de la cosa o como si fuera el titular del derecho real
(usufructo, servidumbre, etc.) que, en virtud de la usucapión en curso, recaiga sobre la cosa. De ahí que si el
poseedor que pretende usucapir actúa por mera tolerancia del dueño de la cosa (arts. 1.942 y 444 pr.), sus actos
posesorios sean irrelevantes a efectos de usucapión.

4.2. Posesión pública

La actitud o actividad de quien pretende usucapir debe acreditarse mediante la realización de actos
posesorios que manifiesten frente a los demás la creencia del usucapiente de que, verdaderamente, está ejercitando
facultades que le competen. Por consiguiente, si el usucapiente actúa mediante ocultación o de forma clandestina, su
posesión es igualmente irrelevante a efectos de usucapión.

4.3. Posesión pacífica

El carácter pacífico de la posesión que reclama el artículo 1.941 implica, en primer lugar, que la adquisición
de la posesión por parte del usucapiente no haya sido llevada a cabo de forma violenta (cfr. art. 441), pues en tal
caso el vicio de origen que acarrea la posesión la inhabilita a efectos de usucapión. Por ello y por ejemplo, el artículo
1.956 establece que «Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas [esto es, usucapidas] por los que
las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la
acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta».
En segundo lugar, el carácter pacífico de la possessio ad usucapionem supone que, durante todo el período
posesorio que haya de darse, el usucapiente no encuentra ni halla oposición por parte del verdadero propietario de la
cosa

4.4. Posesión ininterrumpida

Por ello, exige también el artículo 1.941 que «La posesión ha de ser ... no interrumpida». Esto es, se afirma
comúnmente por doctrina y jurisprudencia, la posesión ha de ser continuada e ininterrumpida.
En efecto, si se produjere cualquier acto de interrupción de la posesión, de conformidad con las reglas
generales, dejaría de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se requeriría comenzar a computar el plazo
prescriptivo otra vez desde el comienzo, en caso de que -tras ese acto de ejercicio de su derecho- el verdadero titular
de la cosa o del derecho comenzase una nueva etapa de inactividad.
Los artículos 1.943 y siguientes, sin embargo, ofrecen una visión algo compleja de la materia, que conviene
desbrozar.
Siguiendo la diversificación entre interrupción natural y civil establecida en el propio Código (el art. 1.943
dispone que «La posesión se interrumpe, para los efectos de la prescripción [usucapión], natural o civilmente»), el
artículo 1.944 califica de interrupción natural el cese o la pérdida de la posesión «por más de un año». El artículo
1.945, por su parte, considera que hay interrupción civil cuando se produce una citación judicial instada por el
verdadero dueño o titular del derecho cuya usucapión se encuentra en curso. La interrupción civil presenta
características propias, que conviene subrayar. Si el proceso judicial instado por el verdadero dueño o titular termina
estimando las razones de éste, la usucapión, además de quedar interrumpida, no habrá tenido lugar. En cambio, el
artículo 1.946 priva de efectos interruptivos a la citación judicial en los siguientes casos:
1. Si fuere nula por falta de solemnidades legales.
2. Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia
3. Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.

5. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPION ORDINARIA

El artículo 1.940 establece con toda claridad que «Para la prescripción [usucapión] ordinaria del dominio y
demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley».
Por tanto, buena fe y justo título, son requisitos que han de añadirse a la existencia de posesión en concepto de
dueño, pública, pacífica y no interrumpida que, en todo caso, ha de estar presente, trátese de usucapión ordinaria o
extraordinaria.

5.1. Buena fe
El artículo 1.950 del Código Civil indica expresamente que «La buena fe del poseedor consiste en la
creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio» (o su derecho
real poseíble).
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Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza (en cuanto dependen de la propia convicción del
sujeto usucapiente), pero naturalmente no basta la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en
términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias
legalmente requeridas:
a) que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes; y
b) que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta última circunstancia, como es obvio,
conecta la buena con el requisito del justo título que seguidamente veremos.
Por remisión del artículo 1.951, son aplicables en esta materia los artículos 434 y 435. Pese a que la letra del
artículo 1.951 pudiera inducir a otra conclusión distinta, realmente lo que se produce es el juego de las presunciones
posesorias en favor del usucapiente:
a) Salvo prueba en contrario, la posesión del usucapiente ha de ser considerada de buena fe (art. 434).
b) Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del artículo 435 conlleva que la posesión
inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que «existan actos que acrediten que
el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente».

5.2. Justo título

Este segundo requisito de la usucapión ordinaria no resulta fácil de deslindar, ya que, además de justo, el
título, debe ser verdadero y válido (art. 1.953) y debe probarse, pues no se presume nunca (art. 1.954). Para colmo,
este último extremo parece chocar frontalmente con el artículo 448, en el que se afirma que «El poseedor en
concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a
exhibirlo».
El entendimiento jurisprudencial de los requisitos del título a efectos de usucapión permite concluir que son
títulos válidos y justos los contratos afectos por alguna causa de anulabilidad, rescisión, resolución o revocación.
En cambio, no son títulos hábiles a efectos de usucapión aquellos actos o contratos que se encuentren afectos
por alguna causa de nulidad stricto sensu, pues como gusta de repetir la jurisprudencia quod nullum est, nullum
producit effectum. Así, por ejemplo, quedarían excluidos del ámbito de la usucapión ordinaria las enajenaciones de
bienes de menores llevadas a efecto por los padres o guardadores legales sin la preceptiva autorización judicial o,
por atentar contra la forma sustancial, la compraventa de bienes inmuebles realizada en documento privado.

6. LOS PLAZOS POSESORIOS

Ya se ha adelantado que, precisamente, la razón de distinguir entre usucapión extraordinaria y ordinaria
consiste en el acortamiento de los plazos previstos para esta última: cuando, además de la posesión, concurren los
requisitos de buena fe y justo título.

6.1. En la usucapión ordinaria

Los bienes muebles se prescriben o, mejor, usucapen a los tres años (art. 1.955.1f).
Los bienes inmuebles se prescriben a los diez años de posesión continuada con buena fe y justo título (art.
1.957), salvo que el perjudicado por la usucapión resida en el extranjero o en ultramar, según la expresión del
artículo 1.958 (recuérdese que a la publicación del Código todavía tenía España alguna colonia en Latinoamérica),
en cuyo caso se requieren veinte años (art. 1.957).
Para referirse a la ubicación geográfica de los sujetos de la usucapión (usucapiente y perjudicado por la
misma), utiliza el artículo 1.957 las expresiones entre presentes y entre ausentes. Ni qué decir tiene que el término
ausentes tiene en este contexto un valor puramente descriptivo (ausentes por estar alejados) y no el sentido técnico
con que lo hemos estudiado en el primer tomo de esta exposición.

6.2. En la usucapión extraordinaria

Sin necesidad de justo título, ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
a) Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis años (art. 1.955.2.-).
b) El dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben a los treinta años (sin que
haya distinción entre presentes y ausentes en este caso: cfr. art. 1.959).

6.3. Cómputo de los plazos

El artículo 1.960, según su propia dictio legis, se encuentra íntegramente dedicado a establecer una serie de
reglas relativas a «la computación del tiempo necesario para la prescripción».

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A)La adición de períodos posesorios

La primera de ellas consiste en que «el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la
prescripción, uniendo al suyo el de su causante».
Se trata, pues, de sumar o adicionar el período posesorio, a efectos de usucapión, del poseedor actual y el de
su causante. En principio, pues, de acuerdo con el tenor literal del precepto, parece indiferente que el poseedor actual
sea sucesor a título universal (como heredero) o a título particular (a través de contrato o cualquier otro acto válido
en Derecho). Al primer tipo de los reseñados se le ha denominado tradicionalmente successio possessionis,
reservándose la denominación de accessio possessionis para la transferencia a título particular.

B) La presunción de continuidad posesoria

En el artículo 1.960 se establece que «Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época
anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario».
Dicho pasaje normativo coincide plenamente, aunque con alguna ligera variante gramatical, con lo
establecido con carácter general, para cualquier supuesto posesorio, por el artículo 459 («El poseedor actual que
demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el período intermedio,
mientras no se pruebe lo contrario».)
Se trata, obviamente, de una presunción ¡iuris tantum establecida en favor del poseedor, sea o no
usucapiente, y que tiene como finalidad evitar que aquél deba aportar una prueba positiva de muy difícil realización.
Por consiguiente, si en el momento actual el usucapiente reúne los requisitos legalmente establecidos y acredita
haber poseído durante un determinado plazo, salvo prueba en contrario, ha de entenderse que durante todo el
«tiempo intermedio» los ha reunido igualmente.

C) Cómputo del plazo

Finalmente, el último párrafo del artículo 1.960 dispone que «El día en que comienza a contarse el tiempo se
tiene por entero; pero el último día debe cumplirse en su totalidad».
Naturalmente, a efectos del cómputo del plazo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del
Código Civil (objeto de estudio en el tomo primero), que sigue --como no podía dejar de ser- el sistema de cómputo
civil o cómputo continuo de los plazos, en cuya virtud los denominados días inhábiles a efectos administrativos o
forenses se cuentan como si no fueran tales.
Siendo así que el artículo quinto impone que cuando los plazos sean anuales, cual ocurre necesariamente
respecto de la usucapión, se computarán de fecha a fecha, la indicación normativa del artículo 1.960 conlleva que el
día final del cómputo anual será el correspondiente al día inmediatamente anterior al día inicial del plazo. Esto es, si
la usucapión ha comenzado el día 15 de febrero, siendo así que «éste se tiene por entero» (con independencia de la
hora concreta en que haya dado comienzo la usucapión), el plazo anual aplicable terminará a las veinticuatro horas
del día 14 de febrero del año que corresponda.
Como ya estudiamos en el tomo primero de esta obra, en relación con la prescripción extintiva o prescripción
propiamente dicha, el artículo 1.935.1 establece que «Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la
prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo». El segundo párrafo de dicho artículo, por su
parte, considera que la renuncia puede realizarse tácitamente «cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer
el abandono del derecho adquirido».
La aplicación de dicho precepto a la usucapión supone que el poseedor usucapiente, incluso una vez agotado
el correspondiente plazo y habiendo obtenido a su favor la usucapión (usucapión ganada), puede renunciar a ella
tanto expresa cuanto tácitamente, siempre que no lo haga en perjuicio de terceros (cfr. art. 1.937).
Por el contrario, el precepto prohibe radicalmente la renuncia a la usucapión futura, en el sentido de que los
particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significado propio de una institución, como la usucapión,
fundada básicamente en el principio de seguridad jurídica.
Un problema distinto a los que han sido comentados es el representado por la renuncia a la usucapión en
curso, recayente pues sobre el plazo posesorio que sea, pero aún incompleto a efectos de ganar la usucapión. Dicha
eventualidad no es objeto de regulación del artículo 1.935, sino que debe considerarse bajo la órbita del artículo
1.948: al renunciar al plazo incompleto, el poseedor usucapiente estaría llevando a cabo un reconocimiento expreso
o tácito del derecho del dueño que, en consecuencia, constituye un acto o conducta de carácter interruptivo en
relación con la usucapión en curso.
Tema 9
LA PROTECCIÓN DE LA TITULARIDAD DOMINICAL

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1. La protección de la titularidad dominical

2. La acción reivindicatoria
2.1. Concepto y fundamento
2.2. Requisitos
2.3. Efectos
2.4. Plazo de ejercicio: prescriptibilidad treintañal
2.5. Reivindicatoria y acción declarativa del dominio
3. Referencia a la acción publiciana

4. La acción negatoria
4.1. Concepto y finalidad
4.2. Condiciones de ejercicio
4.3. Plazo de ejercicio
4.4. Efectos

5. La denominada acción de cerramiento de fincas

6. La denominada actio ad exhibendum

7. La acción de deslinde y el amojonamiento

7.1. Criterios normativos sobre el deslinde
7.2. La práctica del deslinde
7.3. Compatibilidad de la acción reivindicatoria y del deslinde

1. LA PROTECCIÓN DE LA TITULARIDAD DOMINICAL

El estudio de la propiedad suele cerrarse en la mayor parte de las exposiciones con un capítulo o sección dedicado a considerar las
«acciones protectoras del dominio»Por razones sistemáticas, tras la consideración de la acción reivindicatoria, se estudian otros mecanismos
procesales relacionados en el sumario del capítulo (con excepción de las acciones puramente posesorias: acción publiciana e interdictos, que
consideraremos al analizar la posesión) que nacieron históricamente también con la finalidad de proteger la posición del propietario, aunque
su legitimación activa se extendió después a otros titulares de derechos reales de goce, tal y como hoy día sigue ocurriendo en nuestro
sistema positivo.
En efecto, las acciones negatoria, de deslinde, ad exhibendum y, posiblemente, el cerramiento de fincas no corresponden
exclusivamente al propietario, sino también a otras personas y, en particular, a los titulares de derechos reales limitados de goce, como
veremos ---Caso por caso- en los siguientes epígrafes.

2. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

2.1. Concepto y fundamento

En tal sentido, desde el Derecho de Roma, se acuñó un brocardo expresivo de la capacidad de recuperación del propietario: res
clamat pro domino suo, mediante el cual, de forma figurada (las cosas ni claman ni reclaman), pretendía ponerse de manifiesto que el titular
dominical podía exigir la entrega de la cosa de cualquiera que, sin derecho para ello, la tuviera bajo su poder y posesión. La acción típica
para ejercitar tal facultad se denominó en el sistema (por acciones) romano vindicatio y, en cuanto recaía directamente sobre cosas, rei
vindicatio.
Tanto histórica cuanto actualmente reivindicar significa exclusivamente reclamar la propiedad de algo que otro detenta o posee sin
título para ello. Por ello, frente a la importancia y la frecuentísima utilización real y práctica de la acción reivindicatoria, el Código Civil se
caracteriza por limitarse a establecer que «el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla» (art. 348.2)
Ante tal parquedad normativa, no es extraño que, dada la abundancia real de reclamaciones sobre la propiedad de las cosas, haya
tenido que ser la jurisprudencia quien se ha aplicado a elaborar de forma continuada y constante el alcance, la extensión y los requisitos de
ejercicio de la acción reivindicatoria.

2.2. Requisitos
El ejercicio de la acción reivindicatoria presupone la concurrencia de tres requisitos: que el actor acredite su propiedad o dominio
sobre la cosa reclamada; que, por tanto, se identifique con exactitud dicha cosa; y, en tercer lugar, que el detentador o poseedor de la cosa no
tenga derecho alguno que legitime dicha posesión.

A) Dominio del actor

El reivindicante debe acreditar ser dueño (o, en su caso, condueño) y haber sido privado ilegalmente de la posesión efectiva de la
cosa, pues evidentemente el propietario que, simultáneamente, sea poseedor (inmediato) de la cosa carece de interés alguno en reivindicarla
(como, por ejemplo, Vd. mismo respecto de la ropa interior que en este momento lleve puesta: ¿a quién y para qué la va a reivindicar, si ya la
tiene?).
Probar y acreditar la propiedad de ciertos bienes podría devenir una auténtica probatio diabólica en relación con algunas clases de
bienes y, en particular, respecto de determinados bienes muebles (piénsese, por ejemplo, en una cubertería de plata, de gran valor, transmitida
de generación en generación a la mayor de las hijas de la familia). Ante ello, la jurisprudencia opta por requerir rigurosamente la justificación
o la prueba de la titularidad dominical, pero sin que ello, simultáneamente, signifique que el actor ha de aportar un título formal y/o escrito de

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dominio, sino que basta demostrar la propiedad a través de cualquier medio de prueba. Entre tales medios de prueba, obviamente, la propia
posesión del demandante (y sus causahabientes) y, en definitiva, la usucapión juega un papel extraordinariamente relevante.
Por otra parte, en relación con los bienes muebles, el artículo 464 del Código Civil (que estudiaremos en detalle en materia de
posesión) desempeña un importantísimo papel de facilitación al propietario desposeído de la prueba de haber sido dueño.
En paralelo, respecto de los bienes inmuebles cuya propiedad haya sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad (que
también estudiaremos más adelante), el artículo 38 de la Ley Hipotecaria conlleva que la certificación registral, así como el propio asiento,
conlleva que debe presumirse que «los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento
respectivo».

B) Identificación de la cosa
La exacta identificación de la cosa es un presupuesto absolutamente determinante en el ejercicio de la acción reivindicatoria. La
cosa reclamada debe ser exactamente aquella que pertenece al propietario y no cualquier otra o, en su caso, una indemnización de daños y
perjuicios. Estas últimas pretensiones deben ejercitarse, en su caso, de su forma subsidiaria, pero no integrando el suplico o petitum de la
reivindicatoria, cuyo objeto radica únicamente en que la cosa (no una cosa) vuelva a manos de su legítimo dueño.
La jurisprudencia ha declarado, en efecto, de forma constante que ha de reclamarse «una cosa concreta y determinada»

C) Posesión infundada del demandado

Naturalmente, habrá de ser demandado --conforme al art. 348 CC- quien sea «tenedor o poseedor de la cosa», es decir, quien la
tenga en su poder y carezca de derecho alguno para ello, pues si el poseedor cuenta a su favor con cualquier título legítimo para seguir
poseyéndola, derívese de un derecho real limitado o de cualquier otra circunstancia (por ejemplo, usufructuario, arrendatario, contrato de
obra celebrado con vistas a la reparación de una cosa mueble, etc), el ejercicio de la acción reivindicatoria por el propietario sería tanto como
matar mosquitos a cañonazos, si se me permite la expresión.
Por tanto, la situación posesoria del demandado, debe ser infundada, carente de título en sentido material que justifique la posesión.
En consecuencia, cuando el demandado justifique su posesión o se oponga a la acción reivindicatoria basándose en otro título dominical es
necesario que el reivindicante solicite la declaración de nulidad del título que se le oponga (en particular, cfr., art. 32 LH).

2.3. Efectos
El efecto y el designio fundamental del ejercicio de la acción reivindicatoria consiste naturalmente en la restitución de la cosa a su
legítimo dueño, al reivindicante, si finalmente la sentencia de condena le resulta favorable. En su caso, siendo la cosa fructífera, su
restitución comporta igualmente la de los frutos. A tal efecto, como en cualquier otro supuesto de liquidación del estado posesorio, esto es,
de traspaso posesorio de una persona a otra, por la razón que sea, habrán de aplicarse las reglas contenidas en los artículos 451 y siguientes
del Código Civil que, más adelante, haremos objeto de un particular análisis.

2.4. Plazo de ejercicio: prescriptibilidad treintañal

Como es sabido, el artículo 1.963 dispone que «Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años. Entiéndese
esta disposición sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción» [rectius, usucapión]. En
relación con los bienes muebles, confróntese el artículo 1.962, cuyo contenido viene a ser similar.
Tales datos normativos permiten llegar a la conclusión de que la acción reivindicatoria relativa a inmuebles (la mobiliaria no va a
ser considerada ahora) tiene un plazo máximo de ejercicio (transcurrido el cual, prescribe) de treinta años, salvo que, con anterioridad al
transcurso de dicho plazo, la usucapión de un tercero haya hecho perder al propietario inicial tal condición. No siendo ya éste propietario,
obviamente no podrá ejercitar acción reivindicatoria alguna.
En tal sentido, ha afirmado la STS de 29 de abril de 1987 lo siguiente: «En el Código Civil coexisten la usucapión extraordinaria
trentenaria [adjetivo inexistente, creo, en castellano], como transparentan los artículos 1.962 y 1.963, y la prescripción extintiva de las
acciones reales, incluida entre éstas las dominicales y destacadamente la reivindicatoria, por igual tiempo de treinta años, en consecuencia,
parece ineludible concluir, en presencia de dichos preceptos, el desdoblamiento o contradistinción entre la usucapión, de una parte, y la
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, de otra, ya que la prescripción de las acciones se enuncia en ellos en términos generales y
no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la
acción reivindicatoria o, lo que es igual, que se equiparen la prescripción extintiva del dominio y la usucapión, como propone un autorizado
sector de la doctrina; por el contrario, los artículos citados tratan la prescripción de las acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo
sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible, separable y autónomo de la pérdida mediata del dominio que se sigue a través de la
perfección de la usucapión».

2.5. Reivindicatoria y acción declarativa del dominio

Aunque con una presencia mucho más escasa que la acción reivindicatoria propiamente dicha, la jurisprudencia admite también la
existencia de una acción declarativa de dominio que tendría por objeto que la titularidad dominical del propietario sea reconocida por quien,
incluso sin ser poseedor, se arroga tal derecho o impugna o discute extrajudicialmente el derecho del propietario. En definitiva, a través de
dicha acción, el propietario tendría como finalidad la cesación de acciones de terceras personas que pretendan poner en discusión su derecho
o que, sin privarlo de la posesión efectiva, lo sometan a cualquier otro tipo de perturbaciones.
Aunque el fundamento es dudoso, la jurisprudencia considera que la acción declarativa de dominio, al igual de que la acción
reivindicatoria, encuentra apoyo legal en el artículo 348 del Código Civil.
La jurisprudencia, por lo demás, considera acertadamente que, frente a la acción reivindicatoria, la acción declarativa de dominio se
caracteriza por no ser una acción de condena y requiere para su ejercicio los dos primeros requisitos que hemos analizado antes en relación
con la acción reivindicatoria: esto es, el dominio del actor y la identificación de la cosa (obsérvese que, en definitiva, son los mismos
requisitos que en el caso de acción reivindicatoria, con la lógica excepción de la «posesión infundada del demandado», pues en este caso el
demandado no es poseedor, ni fundado, ni infundado).

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3. REFERENCIA A LA ACCIÓN PUBLICIANA

La acción publiciana [así denominada debido a que, al parecer, su origen se remonta al pretor PUBLICIO] tenía por objeto en
Derecho romano proteger al poseedor que se encontraba en posición de consolidar a su favor la usucapión. Hoy día, claramente diferenciada
de la acción reivindicatoria, la acción publiciana tendría por objeto central y exclusivo el debate sobre el mejor derecho a la posesión.
En tal sentido, para algunos autores, la acción publiciana resultaría enormemente favorable a quien se considera propietario, pero no
logra cumplidamente acreditarlo. Otros relevantes autores, niegan la existencia de dicha acción en nuestro ordenamiento jurídico.

4. LA ACCIÓN NEGATORIA

4.1 Concepto y finalidad

Ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen referencia alguna a la denominada acción negatoria, mecanismo
procesal creado por los juristas romanos no sólo para que el propietario pudiera rechazar o negar la existencia de presuntas servidumbres
sobre sus fundos (aunque durante largo tiempo ésta ha sido probablemente su función más destacada), sino para erradicar cualesquiera otras
perturbaciones anormales en la utilización de las cosas por parte del demandado.
Con rango autonómico, la Generalidad de Cataluña ha promulgado la Ley 13/1990, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y
relaciones de vecindad, circunstancia que ha favorecido el fortalecimiento teórico de la acción negatoria. La jurisprudencia es muy reiterada,
aunque a veces, el contenido de las sentencias no use la propia denominación de acción negatoria.
El objeto propio de la acción negatoria consiste en facilitar al propietario (y a otros titulares de derechos de goce y disfrute, como
veremos enseguida) el goce pacífico y completo de su derecho al uso y utilización de las cosas sobre las que recae su derecho. A tal efecto, la
acción negatoria desempeña ante todo una función conminatoria que tiene por objeto evitar la continuación de perturbaciones o inmisiones
indebidas, pretendan o no los responsables de tales actuaciones tener derecho real (ejemplo paradigmático la servidumbre) o no sobre la cosa;
así como, en su caso, una función cautelar, tendente a evitar que en el futuro puedan volver a presentarse tales perturbaciones.

4.2. Condiciones de ejercicio

Por principio, la acción negatoria compete al propietario, pero desde luego no sólo a él, sobre todo si se acepta que las inmisiones
indebidas también dan lugar al ejercicio de la acción negatoria. Naturalmente, el propietario (del que seguiré hablando en adelante, una vez
hechas las precisiones anteriores) tiene que acreditar y probar la perturbación sufrida, pero no puede exigírsele la prueba (negativa) de la
inexistencia del derecho que presuntamente alegue quien ha causado la perturbación. Razones procesales aparte, dado que la propiedad se
presume libre, en todo caso habrá de ser el demandado quien pruebe la existencia del derecho que, a su juicio, justifica la perturbación
habida; o que, en el caso de inmisiones, éstas no pueden considerarse indebidas.

4.3. Plazo de ejercicio

Deben entenderse reiteradas aquí algunas de las ideas apenas apuntadas respecto del plazo de ejercicio de la acción reivindicatoria.
La aplicación de los artículos 1.962 y 1.963 determinarían un plazo de seis años respecto de los bienes muebles y otro de treinta años en
relación con los inmuebles, contados a partir del momento en que el derecho que pretende negarse ha comenzado a ser ejercitado (cfr. art.
1.969).

4.4. Efectos
En caso de prosperar el ejercicio de la acción negatoria, al decir del Profesor M. ALONSO PÉREZ, se producirían los siguientes
efectos:
1. Cese de la perturbación o de la inmisión indebida.
2. Posible adopción de medidas precautorias que eviten la reaparición recurrente de perturbaciones o inmisiones indebidas
realizadas por terceras personas.
3. En su caso, responsabilidad civil por el hecho ilícito de la inmisión o perturbación sufrida por el propietario, con la consiguiente
obligación de indemnizar los daños irrogados.

5. LA DENOMINADA ACCIÓN DE CERRAMIENTO DE FINCAS

Para algunos autores, la facultad dominical contemplada en el artículo 388 del Código Civil, que ya hemos estudiado al considerar
el contenido de la propiedad, debe considerarse sistemáticamente en esta sede.
Sin embargo, dicha opinión, merece ser revisada, pues para llevar a cabo el cercado, vallado o cierre de la finca el propietario no
necesita ejercitar acción judicial alguna, sino sencillamente proceder a la realización de los oportunos actos materiales de dominio.
Por otra parte, en caso de que el cerramiento de la finca fuera objeto de impugnación o demanda por una tercera persona, alegando
cualquier tipo de derecho, el interés del propietario se encontraría atendido de forma directa por la acción negatoria.

6. LA DENOMINADA ACTIO AD EXHIBENDUM

Recibe tal denominación una de las «diligencias preliminares» reguladas en el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
cuya virtud, de forma preparatoria, cualquiera puede pedir «la exhibición de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la acción
real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder».

7. LA ACCIÓN DE DESLINDE Y EL AMOJONAMIENTO

El artículo 384 del Código Civil, que encabeza el capítulo dedicado al deslinde y amojonamiento, declara que «Todo propietario
tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que
tengan derechos reales». En idéntico sentido, pero quizás con mayor precisión, establece el artículo 2.061.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil que «Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el dueño del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún
derecho real para su uso y disfrute ».

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Quizá no esté de más señalar que pese a que, en el lenguaje jurídico, los términos deslinde y amojonamiento constituyen
habitualmente una pareja inseparable, en realidad significan cosas distintas. Deslindar equivale a fijar las lindes, los puntos de separación de
las fincas El amojonamiento es sencillamente un acto material, desprovisto en sí mismo de significado jurídico, que consiste en colocar o
ubicar los mojones o señales permanentes) que se ponen para fijar los límites o los linderos que, mediante el deslinde, se encuentran
previamente determinados.
Por tanto, el presupuesto fundamental del ejercicio de la acción lo representa la confusión o indefinición de linderos, el determinar
la línea de confluencia o coincidencia de los predios y, así, se distingue perfectamente de la acción reivindicatoria. En el deslinde no se
reclama una cosa cierta, sino determinar ciertamente la extensión o los márgenes físicos de una cosa, de una finca.
Tales personas pueden solicitar el deslinde en cualquier momento, mientras ostenten la condición de propietarios o de titulares de
derechos reales, aunque con anterioridad se hubiera realizado otro deslinde, siempre y cuando -por supuesto- existan nuevas causas para
pedirlo (por ejemplo, desaparición de los mojones a consecuencia de una inundación). La acción de deslinde, pues, es inherente a la
condición de titular real y, por ello, quien ostente en cada momento dicha titularidad podrá hacer efectivo el deslinde en caso de resultar
necesario. Por ello el artículo 1.965 configura la acción de deslinde como imprescriptible: «No prescribe entre... propietarios de fincas
colindantes la acción para pedir ... el deslinde de las propiedades contiguas».

7.1. Criterios normativos sobre el deslinde

Atendiendo a lo establecido en los artículos 385 a 387 del Código Civil, en la realización del deslinde, los derechos de las partes
sobre las franjas de terreno en liza habrán de resolverse atendiendo, sucesivamente, a los siguientes criterios:
1. La existencia de títulos de propiedad. Tales títulos (expresión que obviamente se refiere a la titulación formal) habrán
de ser conforme al Código suficientes (art. 385) a efectos de determinar la extensión y conformación física de la finca.
2. La posesión, esto es, los meros datos de hecho sobre la utilización o uso de las franjas de terreno en litigio que, de por
sí, es frecuente que se materialice en una serie de actos de signo contrario por parte de los contendientes de confuso
significado.
3. Cualquier otro medio de prueba.
4. La adjudicación igualitaria («en partes iguales»: 386 in fine). Solución salomónica que se hace inevitable, pero que en
todo caso excluye la «distribución proporcional» a que se refiere el artículo 387, cuya aplicación podría llevar al
aumento y engrandecimiento de la finca colindante de mayor extensión.

7.2. La práctica del deslinde

El deslinde puede llevarse a cabo de las siguientes maneras:
1. Por cualquier tipo de acuerdo, convenio o contrato entre los interesados, actuando extrajudicialmente.
2. Mediante un acto de jurisdicción voluntaria, que es el regulado en el artículo 2.061 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
y que requiere la inexistencia de oposición de todos y cada uno de los colindantes que tengan interés en el deslinde
3. Si alguno de los colindantes manifestara oposición al deslinde, éste podría practicarse, pero requiriéndose «reservar»
al opositor su derecho a deslindar para que lo ejercite en el declarativo ordinario que, conforme a la cuantía,
corresponda (cfr. art. 2.070 LEC).

7.3. Compatibilidad de la acción reivindicatoria y del deslinde

Cuando el ejercicio de la acción de deslinde se lleva a cabo por el titular dominical (y no, por tanto por los restantes titulares de
derechos reales que también tienen legitimación activa para ello), la jurisprudencia ha reiterado que cabe el ejercicio compatible y
acumulable de la propia acción reivindicatoria (SSTS 24 de marzo de 1983, 23 de mayo de 1967, 30 de abril de 1964). Por tanto, en tales
casos, la estructura propia de la demanda se encuentra dirigida a la restitución de la cosa a su legítimo dueño -petición principal- y, como
natural consecuencia, solicitar el deslinde de la «finca previamente identificada».

Tema 10

LA COPROPIEDAD

1. Comunidad y copropiedad
2. Las llamadas comunidades «romana» y «germánica» y la propiedad dividida
2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica
2.2. La relativa intrascendencia de la contraposición
2.3. La denominada propiedad dividida
3. La copropiedad por cuotas
4. Facultades y deberes de los condueños respecto de la cosa común
4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes
4.2. Conservación y defensa en juicio
4.3. Administración de la cosa común
4.4. Disposición y alteración de la cosa común
4.5. Contribución a los gastos comunes
5. Enajenación o disposición de la cuota privativa
6. La división de la cosa común
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6.1. La acción de división

6.2. El pacto de indivisión
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa
7. La práctica de la división
7.1. Por los interesados
7.2. Por árbitros o amigables componedores
7.3. División judicial
8. Efectos de la división
8.1. Entre los comuneros
8.2. Respecto de terceros

1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
Nuestro Código Civil, tras haber regulado la propiedad individual, rubrica el Título III del Libro II (arts. 392
a 406) bajo la expresión comunidad de bienes y en el primer párrafo del artículo 392 establece que «Hay comunidad
cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas».Sin embargo, es engañosa la
rúbrica oficial del Título III del Libro II, pues los artículos 392 y siguientes no regulan, con carácter general, los
supuestos de comunidad de bienes y derechos, sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto.

2. LAS LLAMADAS COMUNIDADES «ROMANA» Y «GERMÁNICA» Y LA PROPIEDAD DIVIDIDA

2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica

Según se afirma comúnmente, las características fundamentales de la comunidad romana serían,
inicialmente, las siguientes:
1. Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participación en el
derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribución a los gastos cuanto para la formación
de los acuerdos por mayoría.
2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que consideren conveniente
respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extinción de dicha situación de cotitularidad,
mediante la división de la cosa común, en el momento en que consideren conveniente.
3. Estructuralmente, pues, la copropiedad se concibe como una situación tendencialmente transitoria.
4. Respecto de la cuota de participación respectiva, cada uno de los copropietarios puede realizar, sin
consentimiento de los restantes, los actos de disposición o enajenación que considere oportunos,
desligándose así en definitiva de la copropiedad.
5. Entre los copropietarios entre sí y en relación con la cosa común no existe más vínculo o ligazón que la
titularidad compartida del derecho de propiedad.
Frente al esquema normativo referido, se dice, existen otras formas de organización de las situaciones de
cotitularidad que han dado en identificarse con la llamada «comunidad germánica» (o en mano común o,
directamente en alemán, Eigentum zur gesamten Hand); lo que evidentemente es cierto. El legislador y, en la
medida en que la autonomía privada se lo permita, los particulares son libres de configurar las situaciones de
cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los artículos 392 y siguientes.
Tales pautas podrían ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la denominada «comunidad
germánica» que, brevemente expuestas, son las siguientes:
1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por parte de los comuneros.
2. Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carácter familiar o de
estirpe, que preexiste a la propia condición de copropietario y que, por tanto, es trascendente respecto de
la situación de cotitularidad real, que ha de considerarse subordinada a aquel vínculo.
3. Consideración de la comunidad como una situación tendencialmente permanente y de gran estabilidad
por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situación de cotitularidad constituyen un mero
sustrato patrimonial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar o parental.
4. Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda enajenar
o transmitir su posición en la comunidad a un tercero ajeno a ella.

2.2. La relativa intrascendencia de la contraposición

Ahora bien, que en el actual estadio doctrinal se acepte tal confrontación, requiere algunas precisiones
complementarias. La primera y fundamental debe consistir en apuntar que la confrontación entre uno y otro tipo de
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comunidad no deja de constituir un mero referente teórico. Sobre todo por el hecho de que, al no existir en Derecho
español una regulación o normativa general de la copropiedad sin cuotas, no tiene sentido enzarzarse en calificar de
comunidad germánica a la comunidad hereditaria, a la sociedad legal de gananciales o a otros supuestos de menor
trascendencia real Posiblemente, la concreta regulación de los montes vecinales en mano común (antes por la Ley de
27 de julio de 1968 y, después, por la Ley de 11 de mayo de 1980) se aproxima a la noción teórica de la denominada
comunidad germánica, dado que:
- Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano común a quienes tengan la
condición (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980).
- Los montes vecinales (los escasos montes vecinales hoy existentes) son, por principio, radicalmente
indivisibles.
- Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar «su» participación
en el aprovechamiento de tales montes.

2.3. La denominada propiedad dividida

Puestos a resaltar esquemas o modelos de titularidad distintos a la copropiedad propiamente dicha, cabe
hacer referencia también a la propiedad dividida o (quizá más imprecisamente) comunidad pro diviso.
Según la generalidad de la doctrina, cabría hablar de propiedad dividida cuando sobre un mismo bien varias
personas, en condición de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos de aquél.
Naturalmente en casos de semejante índole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular de cualquiera de
los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en cosa ajena; pues, en tal caso, el otro o
los otros habrían de ser considerados propietarios individuales, o propietarios en sentido estricto, del bien en su
conjunto. Tampoco existe propiamente comunidad, sino adición o agregación de titularidades dominicales diversas
sobre una misma cosa.

3. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS

La nota característica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la misma cosa del derecho
de propiedad de varias personas, obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se consigue
mediante la atribución de cuotas partes a cada uno de los propietarios.
En efecto el artículo 393 del Código Civil afirma que «El concurso de los partícipes, tanto como en los
beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas».
De otra parte, establece el citado artículo en su párrafo segundo que dichas cuotas «se presumirán iguales, mientras
no se pruebe lo contrario»,Por supuesto que dicha regla es de carácter dispositivo y supletorio, en evitación de
imprevisiones. Pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o los copartícipes en la comunidad de bienes
o derechos) lo sean en partes desiguales.

4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA COMÚN

4.1 Uso y disfrute de los bienes comunes

En relación con el uso de las cosas comunes, el artículo 394 del Código Civil sienta como regla inicial el
hecho de que ha de atenderse al destino y, podríamos añadir, a la naturaleza de la cosa, de forma tal que la
utilización de las cosas comunes por parte de uno de los copropietarios no conlleve perjuicio para el interés de la
comunidad ni, por otra parte, impida a los copartícipes utilizar las cosas comunes según su derecho.
En este último caso, es evidente que los copropietarios deben ponerse de acuerdo en repartirse la utilización
ora atendiendo a criterios temporales o, en su caso, espaciales, ora atendiendo a cualquier otra regla.

4.2. Conservación y defensa en juicio

Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa común radica en las
actuaciones judiciales que requiera su conservación y defensa de perturbaciones extrañas que, en su caso, pudieran
arrojar consecuencias negativas con carácter general para todos los condueños.
Ante el silencio del Código al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada que cualquiera de
los copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa cuanto pasivamente, para comparecer en
juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. De tal manera se llega a la conclusión de que «la sentencia dictada
a su favor aprovechará a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria»

4.3. Administración de la cosa común

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La regla general que preside los problemas relativos a la administración de la cosa común radica en que los
acuerdos han de ser adoptados por «la mayoría de los partícipes» (art. 398.1.).
Conviene, con todo, advertir que la mayoría de partícipes a que se refiere el primer párrafo del artículo
invocado, se ve precisada a continuación por el segundo párrafo, en el que se indica que «no habrá mayoría sino
cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representan la mayor cantidad de los intereses que constituyan
el objeto de la comunidad».
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma sistemática, decisiones
que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, éstos podrán dirigirse al juez para que provea lo
que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si así se le solicita (art.
398.3.').
Esta misma consecuencia la prevé el encabezamiento del artículo 398.3 «si no resultare mayoría». Prima
facie, tal previsión resulta llamativa, si no extravagante, ya que normalmente no se producirán tantos supuestos de
absoluto empate entre los copropietarios como para que el legislador haya de haberlo previsto expresamente. Sin
duda, la consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero también en aquellos casos en que
la desidia o dejación del comunero (o comuneros) mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la imposibilidad real
de administrar la cosa común (por ejemplo, bastaría que la viuda objeto del ejemplo anterior desistiera de votar o de
manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comuneros, minoritarios, pretendieran adoptar. En
tal caso, de no existir el giro «si no resultare mayoría», dejaría de representar el papel de obstáculo, pero
simultáneamente provocaría la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno).

4.4. Disposición y alteración de la cosa común

Conforme al artículo 397, hay que entender que tanto las alteraciones materiales de la cosa común, cuanto la
enajenación de la misma (esto es, su transmisión a otras personas) no puede llevarse a cabo salvo que concurra el
consentimiento de todos los copropietarios. Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios.
Igualmente requieren la unanimidad los actos de disposición sobre la cosa común.
Dado que los actos de administración pueden llevarse a cabo mediante simple «mayoría de los partícipes»
(art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren la unanimidad de los comuneros, es obvio que la
distinción entre unos y otros es importantísima y no representa una mera elucubración teórica, aunque tampoco
puede descenderse en esta exposición a un análisis detallado de la jurisprudencia. En términos muy generales, la
línea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la resolución de los casos concretos de que conoce radica en
considerar que los actos de administración se caracterizan por estar referidos únicamente al aprovechamiento de la
cosa y, además, por su carácter transitorio. En cambio, los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o
tendencialmente permanentes) en relación con la titularidad de la cosa.

4.5. Contribución a los gastos comunes

Como ya se ha visto, la cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios será el baremo decisivo
para determinar su contribución a las cargas en la comunidad (art. 393).
El tenor literal del artículo 393.1 se refiere exclusivamente a «las cargas», mas, sin duda alguna, dicho
término no tiene un significado técnico propiamente dicho. Hay que entenderlo referido, pues, a todo tipo de
obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condición de copropietarios, como por ejemplo
los gastos de conservación, administración y reparación; impuestos o tributos; importe de obras realizadas; etc.
Por lo demás, para la distribución interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, lo que indica el
precepto es que ha atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas: a mayor cuota, mayor será el importe de las
«cargas» que habrá de afrontar cada uno de los copropietarios.

5. ENAJENACIÓN O DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVATIVA

Pese a la situación de indivisión que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los partícipes en la
misma puede llevar a cabo la enajenación, venta o cesión, de la propia cuota. No obstante, dada la enemiga del
Derecho civil codificado hacia las figuras de copropiedad, es comprensible que el propio Código entienda que en el
caso de comunidad debe existir un derecho de adquisición preferente en favor de los restantes copropietarios o
comuneros.

6. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

6.1. La acción de división

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«Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en
cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y el artículo 1.052 para los supuestos de herencia indivisa: «Todo
coheredero... podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia».
Cabría también añadir «por cualquier causa», pues la facultad de instar la división de la cosa común no
necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en razones objetivamente atendibles. Nuestro Código, que mira
con disfavor las situaciones de comunidad (mater rixarum, mater discordiarum), sólo limita la facultad de instar la
división de la cosa en los casos en que exista un pacto de indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indivisible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la acción de división (la vieja actio communi
dividundo del Derecho romano) cuando lo considere conveniente, pues además la acción tiene carácter
imprescriptible). La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se muestra absolutamente decidida en resaltar la
extraordinaria importancia de la acción de división y su imprescriptibilidad

6.2. El pacto de indivisión

Se trata de un pacto (o en su caso de una imposición, por acto unilateral, en los supuestos de comunidad
incidental), en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado plazo
temporal, no de forma indefinida.
En principio, el plazo posible de indivisión queda limitado a un máximo de diez años, pues la primera parte
del artículo 400.2 dispone que «será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no
exceda de diez años». No obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que, aunque el plazo se
establezca de manera indefinida, habría que considerarlo válido por el período legalmente establecido, esto es, por
diez años.
La existencia del plazo de indivisión no excluye que, por acuerdo unánime, los comuneros decidan
restablecer la tendencial división de la cosa común.
El inciso final del artículo 400.2 dispone que «este plazo [el decenal, ya referido] podrá prorrogarse por
nueva convención».
En tan pocas palabras se contiene un mandato que ha suscitado bastantes dudas. La primera de ellas incide
sobre si dicha «prórroga» habrá de respetar igualmente el tope máximo del plazo decenal. La respuesta afirmativa
debe imponerse, pues en caso contrario, habría que considerar papel mojado el mandato de que el primer plazo de
indivisión no exceda diez años.
En segundo lugar, ha sido objeto de debate doctrinal si cabe que los copropietarios, recurrente y
periódicamente, adopten sucesivos acuerdos tendentes a la renovación del plazo de indivisión o si, por el contrario,
sólo puede renovarse el pacto de indivisión una sola vez.
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia en favor de la posibilidad de que la indivisión se proyecte
temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pactos, adoptados unánimemente por los comuneros, siempre
que el período temporal contemplado en cada uno de tales pactos no supere el tope decenal legalmente establecido.
En dicho sentido, se ha pronunciado también la DGRN, afirmando que la interpretación del artículo 400.2 «admite la
indivisión por período superior mediante sucesivos pactos (R 30 de septiembre de 1987).

6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa

Queda vetada igualmente la división en caso de que la cosa común sea objetivamente indivisible, de forma
tal que de, llevarse a cabo la división, resultara inservible la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1.').
Así pues, la división material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
a) Indivisibilidad material propiamente dicha.
b) Indivisibilidad funcional.
Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalización de la situación de copropiedad,
procura que, en primer lugar, los condueños convengan en que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible
(llegándose así a la propiedad individual); amenazándoles además con que, en caso de que no se llegue a tal pacto,
habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios (art. 404), de conformidad con sus
respectivas cuotas (cfr. art. 1.062, que establece reglas similares en sede de herencia).
La adjudicación a cualquiera de los condueños supone por supuesto que el adjudicatario habrá de abonar a
los restantes copropietarios el valor de su cuota («indemnizando a los demás», dice el art. 404) y, por tanto, la
valoración de la cosa común. Respecto de la partición hereditaria, el artículo 1.062 establece que «bastará que uno
solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga».
La aplicación supletoria de dicha norma conlleva
que, en caso de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta habrá de realizarse en subasta pública.
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7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN
7.1. Por los interesados
En el caso de que la división se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicación supletoria del
artículo 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrán llevar a cabo la división «de la manera
que tengan por conveniente». Esto es, podrán actuar a su libre albedrío y antojo, incluso aunque no haya una exacta
y absoluta correspondencia entre los lotes resultantes.
Naturalmente, lo dicho presupone que los comuneros (al igual que ocurre en el caso de partición practicada
por los herederos) han de actuar de forma unánime, pues la división realizada sin el consentimiento de uno de los
condueños no puede ni siquiera suplirse con la autorización judicial.
La autorización judicial, en cambio, es hábil para el caso de que entre los interesados haya alguna persona que no
tenga plena capacidad y que, por consiguiente, actúe mediante sus representantes legales

7.2. Por árbitros o amigables componedores

Para este segundo caso, el Código ordena que se « deberán formar partes proporcionadas al derecho de cada
uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico» (402.2. regla paralela a las establecidas para la
partición de la herencia en los artículos 1.061 y 1.062.
Los árbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto poco o nada tienen que ver con el sistema de
arbitraje stricto sensu y su nombramiento depende única y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados
en la división. Así lo declara la STS El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre
todos los condueños.

7.3. División judicial

Dado que los dos procedimientos anteriores requieren la unanimidad de los interesados en la división, es obvio que
en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentánea de contar con todos los interesados, la división
de la cosa común requerirá instar -esto sí, por cualquiera de los interesados- el correspondiente proceso judicial

8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN
Una vez efectuada la división de la cosa común, resulta conveniente distinguir entre los efectos dimanantes
entre los propios comuneros y los efectos en relación con terceros.

8.1. Entre los comuneros

La efectiva división de la cosa el primer y fundamental efecto que arroja es convertir la cuota indivisa en la
correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribución singular se produce con efecto
retroactivo, pues de conformidad con el artículo 450, a efectos posesorios, habrá de entenderse que cada uno de los
copropietarios «ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la
indivisión».
De otra parte, los copropietarios quedan obligados recíprocamente a la evicción y al saneamiento de los
bienes que les sean adjudicados (art. 406, en relación con el 1.069), al igual que el vendedor respecto del comprador.
Habiendo tratado dicha materia en sede de contrato de compraventa, allí hemos de remitirnos.

8.2. Respecto de terceros

Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la cosa común. Por ello, el
artículo 403 dispone que «Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa
común y oponerse a que se verifique sin su consentimiento. Pero no podrán impugnar la división consumada,
excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para
impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez».
Ante ello, el Código procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros pudieran
tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artículo 405 que «La división de una cosa común no perjudicará
a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes
de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que
pertenezcan a un tercero contra la comunidad».
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la cosa común objeto de
posterior división sigan manteniendo su propio alcance o sean objeto, en su caso, de la correspondiente modificación
con el consentimiento del titular del derecho real. Así lo declara expresamente la propia legislación en relación con
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algunos derechos reales: el censualista puede autorizar la división de la finca gravada, estableciéndose tantos censos
cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1.618); la división del predio sirviente no afecta a las servidumbres, por
ser indivisibles (art. 535); son igualmente indivisibles la prenda y la hipoteca (art. 1.860 CC; art. 123 LH). Por su
parte, la jurisprudencia reciente ha tenido ocasión de reiterar que el usufructuario no se ve afectado por la división de
la finca sobre la que recae el derecho de usufructo (SSTS 20 de abril de 1988 y 13 de diciembre de 1963); etc.

Tema 11
LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. Supuesto de hecho y consideraciones de orden terminológico

2. Regulación positiva y normativa aplicable
2.1. Precedentes normativos
2.2. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960
2.3. Las reformas parciales de la Ley de 1960
2.4. Estatutos y normas de régimen interior
3. Modalidades de constitución y título constitutivo
3.1. La constitución del régimen de propiedad horizontal.
3.2. El título constitutivo de la propiedad horizontal
4. Elementos comunes y elementos privativos
4.1. Elementos privativos
4.2. Elementos comunes
4.3. Elementos «procomunales»
5. Propiedad de las partes privativas y copropiedad de los elementos comunes
5.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas
5.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes
6. Obligaciones del propietario
6.1. El pago de los gastos de comunidad
6.2. Otras obligaciones
7. La cuota de participación
7.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota
7.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta
7.3. Fijación de la cuota en centésimas
8. Régimen de administración y de representación de la comunidad de propietarios
8.1. La junta de propietarios
8.2. Los acuerdos de la junta
8.3. El Presidente
8.4. El Secretario
8.5. El Administrador
8.6. Concurrencia de cargos unipersonales en la comunidad de propietarios
8.7. Aplicación del artículo 398 del Código Civil en pequeñas comunidades
9. Extinción

1. SUPUESTO DE HECHO Y CONSIDERACIONES DE ORDEN TERMINOLÓGICO

En Derecho español se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae
fundamentalmente sobre las casas construidas por pisos y, también, sobre otros conjuntos residenciales. Ya se
comprenderá que, en un edificio distribuido en pisos o apartamentos, según el moderno modelo de construcción,
realmente no puede hablarse de propiedad privada exclusiva de cada uno de los propietarios nada más que «de sus
puertas para adentro» (y con todo, incluso en tal espacio, existirán elementos que no le pertenecen de forma
exclusiva); al mismo tiempo, tampoco resulta posible hablar de copropiedad (en el sentido ya explicado).
El tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma,
conforme a la naturaleza del bien sobre que recae: de una parte, elementos comunes del edificio, pertenecientes
conjunta e inseparablemente (sería impensable tratar de dividir materialmente las escaleras o el ascensor) a todos los
copropietarios; y, de otra, partes privativas, pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que
comparten el bloque de viviendas.

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2. REGULACIÓN POSITIVA Y NORMATIVA APLICABLE

2.1. Precedentes normativos
En la redacción originaria del artículo 396 del Código se regulaba la figura como si se tratara de una
subespecie de copropiedad ordinaria y, de modo dispositivo, se atendía únicamente a la distribución de gastos (en la
regla 3. , que merece ser recordada, se decía que «la escalera que desde el portal conduce al piso primero se costeará
a prorrata entre todos, excepto el dueño del piso bajo; la que desde el primer piso conduce al segundo se costeará por
todos, excepto los dueños de los pisos bajo y primero; y así sucesivamente »).
Ante su insuficiencia, el artículo 396 fue objeto de reforma por la Ley de 26 de octubre de 1939. A partir de
entonces, paulatina pero irremisiblemente, la doctrina y la jurisprudencia españolas han aceptado la tesis de que la
propiedad horizontal constituye un figura sui generis, caracterizada por la coexistencia de una dualidad de
titularidades dominicales o la yuxtaposición de dos clases distintas de propiedad: la propiedad singular sobre los
elementos privativos y la copropiedad o comunidad compartida sobre los elementos comunes.

2.2. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960

Actualmente, la materia tratada se encuentra regulada por la Ley 49/1960, de 21 de julio, conocida como Ley
de Propiedad Horizontal. Aún más insatisfactoria, resulta la Ley en relación con realidades urbanas o
convivenciales que actualmente, por aplicación analógica, deben entenderse reguladas por la Ley 49/1960
(urbanizaciones y complejos residenciales). En efecto, si la Ley resulta relativamente funcional respecto de la
resolución de los problemas en los edificios propiamente urbanos (en los paralepípedos o bloques encajonados entre
vías públicas); por el contrario, es absolutamente inadecuada para resolver los problemas que plantean los conjuntos
residenciales o las denominadas urbanizaciones privadas.

2.3. Las reformas parciales de la Ley de 1960

Hasta el momento presente, la LPH ha sido objeto de modificación por dos disposiciones normativas con
rango de ley:
1. La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre funcionamiento de la junta
de propietarios y obligaciones de los propietarios; y
2. La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artículo 16 en relación con la adopción
de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusválidos en el
edificio de su vivienda.

2.4. Estatutos y normas de régimen interior

El artículo 396.4 del Código Civil (cuyo contenido actual fue establecido por el artículo 1.0 de la Ley de
Propiedad Horizontal) dispone que «Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo
que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados».
Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada comunidad
de propietarios podrá autoimponerse unos estatutos. Su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, y
que, si han sido inscritos en el Registro de la Propiedad, sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros. Como
complemento de los Estatutos, en algunas comunidades de propietarios existen unas normas de régimen interior u
ordenanzas, cuyo objeto fundamental --conforme al art. 6. de la Ley de Propiedad Horizontal- radica en regular los
detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes. Las Ordenanzas no requieren
unanimidad para su aprobación o modificación, que pueden llevarse a cabo por simple mayoría.

3. MODALIDADES DE CONSTITUCIÓN Y TITULO CONSTITUTIVO

3.1. La constitución del régimen de propiedad horizontal

Atendiendo a los textos legislativos que han de considerarse y, por orden de importancia práctica, resulta que
las modalidades de constitución del régimen de propiedad horizontal son básicamente tres:
1. Construcción de un inmueble que, desde el momento mismo de su proyecto inicial, se encuentra
dividido en pisos a enajenar separadamente, constituyendo por tanto objeto de propiedades
separadas. En tales casos, la constitución del régimen de propiedad horizontal se lleva a efecto de
forma simultánea a la construcción material del propio edificio.
2. Como variante de lo dicho, puede considerarse la posibilidad de que el dueño de un inmueble
entero, ya construido, enajene los diferentes pisos o, al menos, algunos de ellos, llevando a cabo

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previa o simultáneamente, mediante un acto unilateral para el que se encuentra perfectamente

legitimado, la constitución del régimen de propiedad horizontal.
3. Sometimiento al régimen de propiedad horizontal de un inmueble que, con anterioridad, se
encontraba sometido a la copropiedad ordinaria o por cuotas de varios condueños. Este supuesto
se encuentra regulado (desde 1960) expresamente por el artículo 401.2 CC, que dispone lo
siguiente: «Si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera
de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales
independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396».
Las descritas parecen ser las fórmulas o posibilidades recogidas también en la Ley Hipotecaria

3.2. El título constitutivo de la propiedad horizontal

Aunque la Ley 49/1960 utiliza, en más de un pasaje y de forma recurrente, la expresión «título constitutivo»,
realmente ni dice en qué ha de consistir (aunque sí cuál ha de ser su contenido), ni quién ha de subscribirlo, ni cuál
ha de ser su forma.
Ante ello, la aplicación de las reglas generales, debe llevar a afirmar que el título constitutivo de la propiedad
horizontal no requiere forma solemne en sentido propio, sino que el régimen de propiedad horizontal puede dar
comienzo mediante documento privado de venta de alguno de los pisos o de cualquier otra forma que acredite que el
titular único del edificio, en construcción o ya construido, da por hecho que éste queda sometido al régimen de
propiedad horizontal. En tal sentido, debe diferenciarse entre la verdadera constitución o generación del régimen de
propiedad horizontal y el otorgamiento del título como documento formal. En efecto, la práctica y la jurisprudencia
ponen de manifiesto que la venta de casas por pisos inicia muchas veces mediante simple documento privado, a
través del cual la promotora o inmobiliaria --esté o no construido el edificio- transmite a los adquirentes la propiedad
de pisos determinados junto con sus anejos inseparables. Siendo absolutamente eficaz tales transmisiones, como ya
sabemos por el estudio de la compraventa, el futuro otorgamiento del título en sentido formal no puede llevarse a
cabo sólo por el promotor o constructor, sino que -como ha reiterado la jurisprudencia- deben concurrir al
otorgamiento todos cuantos ya sean propietarios por aplicación de las reglas generales.
Por tanto, el título en sentido formal no genera siempre y en todo caso la situación de propiedad horizontal,
sino que ésta frecuentemente preexiste al propio otorgamiento del título constitutivo. Lo que sí regula
detalladamente la Ley 49/1960Descripción del inmueble en su conjunto y de cada uno de los pisos o locales «a los
que asignará número correlativo». Este último párrafo ha de entenderse referido al Registrador.
1. Fijación de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local.
2. De forma potestativa, contempla el artículo 5.3, la posibilidad de incorporación al título en sentido
formal de los Estatutos de la comunidad.
3. De forma igualmente potestativa, pueden incorporarse al título constitutivo las normas de régimen
interior

4. ELEMENTOS COMUNES Y ELEMENTOS PRIVATIVOS

4.1. Elementos privativos
La determinación de los elementos privativos exige considerar simultáneamente lo prescrito por el artículo
396 CC y el artículo 3.a) de la LPH.
Para esta última norma el elemento privativo queda circunscrito al «espacio suficientemente delimitado y
susceptible de aprovechamiento independiente... con los elementos e instalaciones de todas clases, aparentes o no,
que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que
expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado».
La delimitación referida la completa el artículo 396 CC disponiendo que los elementos privativos deben
«tener salida propia a un elemento común... o a la vía pública».
De tales referencias normativas, interesa destacar de forma particular que las instalaciones internas del piso
sólo pueden considerarse privativas si prestan servicio exclusivamente al propietario. Por tanto, si el servicio que
prestan es general, aunque se encuentren dentro del espacio privativo, deben considerarse elementos comunes, tal y
como ocurre con todas las conducciones (agua, luz, antenas televisivas, bajantes de aguas residuales, etc.) y con la
propia estructura de sostén del edificio (muros de carga o vigas de sujeción, etc.

4.2. Elementos comunes

Los elementos comunes los define el artículo 3.b) LPH por exclusión: «... los restantes elementos,
pertenencias y servicios comunes» han de ser considerados elementos comunes; cuya ejemplificación se reserva para
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el 396 CC, según el cual serían «tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos,
escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres».
Se trata de una mera relación ad exemplum y que, además, no puede entenderse que tenga necesariamente carácter
imperativo, sino meramente descriptivo

4.3. Elementos «procomunales»

Aunque la Ley no recoge semejante calificación, se ha impuesto doctrinalmente denominar elementos
procomunales a aquellos espacios o locales que, siendo en principio susceptibles de propiedad singular y privativa,
han sido sin embargo objeto de destinación al servicio común del inmueble o del conjunto residencial de que se
trate. Asi ocurre, por ejemplo, con la vivienda adscrita al servicio de portería, con el local que se reserva a efectos de
alquiler (para abaratar los gastos de comunidad) o con el denominado club social de algunas urbanizaciones
privadas.
En definitiva, se trata sencillamente de un bien o un elemento común por destino y no por naturaleza. Como
de una u otra forma, dicha relación de servicio habrá de constar en el título constitutivo el acuerdo relativo a la
desafectación de dicho elemento al servicio considerado requiere la unanimidad de los copropietarios.

5. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS COMUNES

5.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas
El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el espacio aéreo
de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:
A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre
y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración
o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso, debe dar cuenta
de tales obras, previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).
B) El propietario puede llegar incluso a dividir materialmente, en el caso de que la estructura
arquitectónica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejemplo,
dividiendo un gran piso con dos entradas en dos apartamentos independientes).
El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las partes
privativas consiste fundamentalmente en que la cuota de participación) habrá de ser modificada.
Por ello, requiere el artículo 8.0 de la Ley, que tales obras sean objeto de aprobación por la junta
de propietarios, que habrá de fijar las nuevas cuotas de participación sin modificar, lógicamente,
las cuotas de los restantes propietarios (de tal manera que si, por ejemplo, al piso originario le
correspondía una cuota de participación del 0,50, ésta habrá de distribuirse entre los dos
apartamentos resultantes; atribuyéndole a uno el 0,30 y al otro el 0,20).
C) Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido técnico: vender, ceder, regalar, permutar
... ) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposición recaiga sobre el piso
y, de forma conjunta, sobre los elementos que le sean anejos e inseparables, así como sobre su
derecho de copropiedad respecto de los elementos del edificio (art. 3.').

5.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilización, conforme a su naturaleza, de todos
los elementos comunes del edificio. El artículo 396.1.' in fine del Código Civil realiza una enumeración de los
referidos elementos comunes: « ... como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras,
porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres».
Sobre tales elementos comunes, cualquiera de los propietarios ostenta un derecho de copropiedad que le
permitirá en todo caso usarlos y disfrutarlos conforme a su naturalezaSin embargo, no podrá en forma alguna
proceder a su enajenación o disposición por separado. Lo veta el artículo 396.2.' del Código Civil

6. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO

6.1. El pago de los gastos de comunidad
La obligación fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de participación que le
corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservación del inmueble» (art. 9.5
LPH)

6.2. Otras obligaciones

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Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus
relaciones con los demás propietarios (art. 9.6), así como consentir que en su propiedad se lleven a cabo las
reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble

7. LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN
Esto es, la cuota de participación servirá de módulo tanto para el pago proporcional de los gastos de
comunidad cuanto, por ejemplo, para el caso de que el edificio sea expropiado por necesidad de demolerlo para
construir una avenida y consiguiente prorrateo de la indemnización total.
Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos en junta de propietarios, ya que la
mayoría no es sólo de personas (de número de propietarios), las cuales han de representar al mismo tiempo la
mayoría de cuotas de participación.

7.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

Por ello, la Ley presta especial atención a la cuota de participación y establece:
1. Que dicha cuota ha de quedar fijada en el denominado título constitutivo de la propiedad por pisos (art.
5.2 LPH).
2. Que dicha cuota será tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podrá verse afectada por las
mejoras o menoscabos de cada piso o local (art. 3.2, in fine).
3. Que la alteración de la cuota atribuida «sólo podrá variarse por acuerdo unánime» de la totalidad de los
propietarios (art. 3.2 in fine LPH).

7.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta

No obstante ello, pese a la tajante declaración de la Ley, cabe la impugnación de la cuota atribuida cuando se
hayan burlado los criterios legales de fijación de cuotas establecidos en el segundo inciso del artículo 5.2 de la Ley
de Propiedad Horizontal: «se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del
inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a
efectuarse de los servicios o elementos comunes».

7.3. Fijación de la cuota en centésimas

De otra parte, la Ley de Propiedad Horizontal indica que la cuota de participación, con relación al total del
valor del inmueble, quedará «referida a centésimas del mismo». Con semejante mandato legal se pretende que,
realmente, la denominada cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ejemplo, a los gastos de comunidad,
arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla multiplicación.
Supongamos un edificio de 10.180 m' útiles (para no complicar el ejemplo no se tienen en cuenta los demás
criterios), distribuido de la siguiente manera: 30 apartamentos de 60 m, 35 pisos de 120 m, 20 pisos de 180 m 2 y 18
locales comerciales de 30 M2:
Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 2.837.323 pesetas bastará multiplicar la cifra
total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los propietarios para obtener la cifra que debe abonar en
concepto de comunidad (el error de ajuste se debe a la falta de consideración de los últimos decimales):

8. RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Y DE REPRESENTACIÓN DE LA COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS
8.1. La junta de propietarios
Es el órgano colegiado, de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus funciones se encuentran
enumeradas en el artículo 13:
1. Nombrar o remover (cesar) al Presidente y/o Administrador o Secretario-Administrador.
2. Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.
3. Aprobar, en su caso, la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.
4. Aprobar o modificar los Estatutos y/o las normas de régimen interior.
5. Cualesquiera otros asuntos.
El quórum de constitución de la junta (esto es, el número mínimo de asistentes para que la sesión sea válida)
es notablemente bajo:
a) En primera convocatoria, basta la asistencia de la mitad más uno de propietarios que, a su vez,
representen la mayoría simple de cuotas de participación.

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b) En segunda convocatoria, realmente no hay quórum. Basta la asistencia de un número cualquiera

de propietarios y los acuerdos que adopten serán válidos siempre y cuando vote a favor la
mayoría de tal número y representen más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (art.
16.2.2 LPH).

8.2. Los acuerdos de la junta

Los acuerdos de la junta deberán constar en un libro de actas (vid. art. 17 LPH) y adoptarse:
a) Por unanimidad: cuando afecten a cualquier asunto recogido en el título constitutivo o en los
Estatutos (art. 16.1.' LPH).
b) Por mayoría: los restantes asuntos (art. 16.2.1 LPH). Como ya sabemos, la mayoría de propietarios
debe ir acompañada de la mayoría de las cuotas de participación.
Tal mayoría no puede ser entendida más que como mayoría simple de asistentes (presentes o representados)
a la Junta. De exigirse mayoría absoluta, casi nunca podría adoptarse un acuerdo, ya que, comúnmente, a las juntas
suelen asistir menos de la mitad de los convocados.
La referida regla de la unanimidad comienza sufrir un cierto desgaste y, en algunos casos, aplicando la
doctrina del abuso de derecho, está siendo objeto de interpretación correctora por parte de la jurisprudencia.
También se ha visto afectada últimamente incluso por reformas legislativas.
Con posterioridad, se ha dictado la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre inmuebles para eliminar barreras
arquitectónicas a las personas con discapacidad (extensísima rúbrica oficial). Esta última Ley, expresamente
hablando, no modifica la LPH, ni deroga la citada Ley 3/1990. Sin embargo, altera fundamentalmente el tema ahora
contemplado: las personas con minusvalía física o los mayores de setenta años, aunque a su costa (art. 7), si cumplen
los requisitos legalmente establecidos, tienen derecho a realizar las obran tendentes a la eliminación de las barreras
arquitectónicas aunque no cuenten con mayoría en la comunidad de propietarios.

8.3. El Presidente
Se trata, obviamente, de un órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de los acuerdos
adoptados por la junta, así como de la representación en general de la comunidad de propietarios (art. 12.1 LPH).
Además de las facultades de gestión y de representación, el Presidente ostenta la de convocar la junta (art.
15.2.% pr. LPH). Esta última facultad, no obstante, es un derecho-deber. Si el Presidente no la lleva a cabo, puede
adoptar la iniciativa de convocar la junta «la cuarta parte de los propietarios, o un número de estos que representen al
menos el 25 por 100 de las cuotas de participación (art. 15.1 in fine LPH).

8.4. El Secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario (art.
12.3 LPH). En tal caso, obviamente, no tendrá derecho a voto.
Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier órgano colegiado:
a) Levantar actas de las sesiones.
b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las juntas.
c) Custodiar la documentación de la comunidad (art. 18.5 LPH).

8.5. El Administrador
La Ley prevé también la existencia de un Administrador que, al igual que el Secretario, no tiene que ser
necesariamente propietario (art. 12.3).
Las funciones del Administrador, contempladas legalmente en el artículo 18, son notoriamente más extensas
y onerosas que las de los demás órganos unipersonales:
A) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble (art. 18.1).
B) Preparar los presupuestos (art. 18.2) y, en su caso, los debidos estudios económicos.
C) Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones
ordinarias cuanto las extraordinarias (art. 18.3).
D) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras (art. 18.4).
E) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes (art. 18.4).
F) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la junta.
La mera enunciación de las funciones correspondientes al Administrador evidencia que tal carga de tareas
difícilmente puede ser asumida, de grado o voluntariamente, por cualquiera de los propietarios. De ahí que la
función de Administrador, al menos para las comunidades relativamente complejas y de una cierta capacidad
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económica, se haya profesionalizado y sea desempeñada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual
a la comunidad de propietarios por sus servicios: los Administradores de Fincas

8.6. Concurrencia de cargos unipersonales en. la comunidad de propietarios

La propia Ley prevé que todos los cargos unipersonales ya vistos sean desempeñados por una misma y única
persona, en cuyo caso primará el cargo de Presidente: «El Presidente actuará al propio tiempo como Secretario y
Administrador si los estatutos lo determinan o los propietarios no acuerdan elegir a otras personas para desempeñar
dichos cargos, que a su vez podrán recaer en una misma persona» (art. 12.2 LPH).

8.7. Aplicación del artículo 398 del Código Civil en pequeñas comunidades
Por la misma razón, la Ley de Propiedad Horizontal establece que, cuando el número de copropietarios sea
inferior a cinco (es decir, cuatro o menos de cuatro), puedan optar por funcionar en la comunidad ora rigiéndose por
el esquema organizativo de la propia Ley de Propiedad Horizontal, ora conforme al régimen de administración
previsto en el artículo 398 del Código Civil para la copropiedad ordinaria.
Ahora bien, la opción por este segundo régimen debe encontrarse establecida de forma expresa en los
Estatutos (art. 12.6 LPH).

9. EXTINCIÓN
El artículo 21 y último de la LPH prevé expresamente dos causas de extinción del régimen de propiedad
horizontal:
1. «Por la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario. Se estimará producida aquélla --explicita el
propio artículo- cuando el coste de la reconstrucción exceda del 50 por 100 del valor de la finca al
tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté cubierto por un seguro».
2. «Por conversión en propiedad o copropiedad ordinarias».
Se ha afirmado que la conversión del régimen de propiedad horizontal en propiedad ordinaria tiene efecto
por concentración -en terminología del Profesor BATLLE, más generalizadamente, por confusión, en el supuesto de
que los diferentes pisos hayan sido adquiridos por cualquier título por una sola persona. Sin embargo, dicha
conclusión debe ser revisada, pues verdaderamente, no se adecua a la regla seguida en la práctica: cuando, por
ejemplo, una promotora compra un bloque de viviendas para rehabilitarlo, carece de sentido provocar la extinción
del régimen de propiedad horizontal para, posteriormente, reconstituirlo una vez que se pretenden enajenar las
viviendas rehabilitadas. Además, la ley, propiamente hablando, no otorga a la concentración o confusión alcance
extintivo del régimen de propiedad horizontal, sino que requiere que se produzca la conversión en propiedad
ordinaria, lo que no es exactamente lo mismo.
En efecto, la conversión en propiedad ordinaria y exclusiva del conjunto del inmueble requiere que el titular
único de los diferentes pisos sometidos al régimen de propiedad horizontal realice los actos jurídicos
correspondientes a la extinción del régimen de propiedad horizontal. Aunque fuera únicamente atendiendo al costo
de semejante operación (escritura, inscripción, repercusiones tributarias), dicha operación carece de sentido y, por
tanto, no suele ser habitual en la práctica.
Igualmente dificultosa y problemática resulta la conversión del régimen de propiedad horizontal en
copropiedad ordinaria. Sin duda alguna, dicha conversión es lícita y posible, pero como afirmara en su día M.
BATLLE «no se ve claro que ello pueda tener un efecto práctico».

TEMA 12
LA MULTIPROPIEDAD

1. Descripción del fenómeno

2. Normativa reguladora
2.1. Derecho comparado
2.2. Trabajos preparatorios
2.3. La Directiva Europea

3. Configuración jurídica
3.1. Titularidad singular del derecho de propiedad
3.2. Cotitularidad del derecho de propiedad
4. La protección del adquirente de un derecho de multipropiedad en la directiva comunitaria
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1. DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO

La denominada multipropiedad es una figura que, en sus coordenadas actuales, es de reciente creación y de
una gran indefinición en sus modalidades concretas. Es conocida también bajo la denominación inglesa timesharing.
De tal forma, el multipropietario adquiere el derecho de usar la vivienda durante un período concreto del
año, siendo un derecho de carácter perpetuo o temporal, según sea la fórmula utilizada.
Las exposiciones sistemáticas de Derecho civil suelen estudiar la multipropiedad ora como un apéndice de la
copropiedad ora como un anexo de la propiedad horizontal

2. NORMATIVA REGULADORA
2.1. Derecho comparado
Portugal: Los Decretos-Ley núm. 355, de 31 de diciembre de 1981, y núm. 368, de 4 de octubre de
1983 crean y desarrollan el denominado derecho real de habitación periódica, habiendo sufrido esta
normativa una última modificación en 1989, a través del Decreto Ley núm. 130189, de 18 de abril;
Francia: Ley 1986-18, de 6 de enero, de Sociedades de Atribución de Inmuebles en Régimen de
Disfrute a Tiempo Compartido;
Grecia: regulada por la Ley núm. 1652, de timesharing y regulación de cuestiones conexas, de 14 de
octubre de 1986, desarrollada por la Orden Ministerial de 15 de diciembre de 1987 de atribución a las
viviendas turísticas en régimen de arrendamiento a tiempo compartido; y, finalmente,
Reino Unido: Timeshare Act, de 16 de marzo de 1992.
Pues bien, en estas diferentes normas se configura la institución con perfiles completamente divergentes:
desde la constitución de un nuevo derecho real limitado en Portugal, pasando por la configuración societaria en
Francia, siguiendo por la caracterización como contrato de arrendamiento especial por su duración y contenido en
Grecia, hasta la falta de definición concreta de la legislación británica que, más preocupada por la protección al
adquirente, establece una cláusula abierta donde cabe cualquier configuración de carácter obligatorio.

2.2. Trabajos preparatorios y anteproyectos en España

Por lo que a España se refiere, nos hallamos frente a un vacío legal en la materia, pero con una manifestada voluntad
política de llenar este hueco mediante la elaboración de una normativa específica. Por otra parte, existen ya dos
normas, de carácter autonómico y de rango reglamentario, de las Comunidades Autónomas de las Islas Canarias
(Orden de la Consejería de Turismo y Transportes, de 25 de agosto de 1988) y de las Islas Baleares (Orden núm.
1843, de la Consejería de Turismo, de 15 de enero de 1990), cuya preocupación básica radica en establecer
reglamentaciones de carácter administrativo para solventar algunos de los muchos problemas que la institución
plantea. Jurisprudencialmente, no se conoce hasta la fecha, sentencia alguna del Tribunal Supremo que haya tratado
la figura y simplemente existen algunas resoluciones de Audiencias Provinciales que sí han analizado esta
problemática, fijándose sobre todo en cuestiones relativas a la protección de los consumidores
2.3. Directiva Europea
3. CONFIGURACIÓN JURIDICA
Antes que nada, hay que poner de relieve que bajo el manto de la denominación «multipropiedad» se han
ocultado toda una serie de operaciones empresariales que ofrecen algún tipo de derecho a la ocupación de un
inmueble turístico, pero sin que tal derecho tenga perfiles de derecho real. En tales hipótesis, se debe sostener que no
estamos frente a un derecho de multipropiedad, sino ante lo que la última propuesta normativa española conoce
como derecho de aprovechamiento por turno sin carácter real, con una duración entre 3 y 15 años.
Ya en el ámbito de los derechos reales, también se ha planteado la definición de la figura en términos de un
derecho real limitado, siendo así que de ello también se hace eco el último Borrador español cuando plantea un
derecho de aprovechamiento por turno de carácter real limitado que rubrica como una comunidad de
aprovechamiento por turno, que puede tener una duración entre 3 y 30 años.
Doctrinalmente, y a la espera de una norma que dé las pautas de la figura se han barajado distintas
construcciones:

3.1. Titularidad singular del derecho de propiedad

En primer lugar, se ha defendido la tesis de la propiedad pluridimensional. Cada multipropietario es único
titular de un derecho de propiedad, al quedar definido el bien sobre el que se predica como un objeto marcado por
las coordenadas espacial y temporal.

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Esta tesis topa con un inconveniente esencial: si no hay cotitularidad del derecho de propiedad, ¿cómo
articular las relaciones entre los diferentes titulares cuyos derechos se predican sobre el mismo apartamento? Si
simplemente son «vecinos», no se podrán aplicar analógicamente, como sus sustentadores defienden, las normas que
regulan la propiedad horizontal, puesto que mientras en ésta existe un elemento privativo -el piso- y otros en
comunidad, en la multipropiedad-propiedad pluridimensional se trata de bienes jurídicos diversos y, por tanto,
completamente independientes los unos de los otros.

3.2. Cotitularidad del derecho de propiedad

Dando por hecho que en las diversas manifestaciones de la multipropiedad subyacen planteamientos
comunitarios (en el más amplio sentido que se quiera), se han planteado hasta cuatro opciones distintas de
entendimiento del problema:
A) Forma típica o atípica de propiedad horizontal
La multipropiedad -se dice- sólo supone, en relación al régimen general de la propiedad horizontal, un
elemento añadido: el hecho de que cada uno de los pisos sea propiedad de varios titulares, con lo cual bastará incluir
unas normas específicas en el régimen general para adecuar su funcionamiento.
B) Comunidad funcional y atípica
Según dicha tesis, la multipropiedad, tiene un origen voluntario y querido, al tiempo que está orientada hacia
la consecución de un fin o destino común, y, finalmente, se caracteriza por estar organizada. Tal entendimiento tiene
como principal atractivo la existencia de una vinculación institucional entre el turno de disfrute de cada
multipropietario.
C) Comunidad de bienes
Resulta que los grandes obstáculos que se han alegado en contra de ella (la atipicidad del sistema del uso por
turnos, los derechos de adquisición preferente en cabeza de todos los comuneros y la facultad de pedir la división de
la cosa común que se reconoce en favor de cualquiera de los cotitulares) carecen de sentido impeditivo.
Si esto es así, no hay motivos aparentes para negar que la multipropiedad sea una comunidad voluntaria.
D) Nuevo régimen jurídico inmobiliario
El punto de partida de dicha tesis es que por régimen jurídico inmobiliario se entiende una cualidad jurídica
real de un inmueble que lleva a configurarlo como objeto de derechos reales y que tiene como fundamento un
determinado destino económico. Esta idea surge de la Ley de Propiedad Horizontal, y permite entender que tanto la
propiedad ordinaria como la propiedad horizontal son dos posibles regímenes jurídicos de los inmuebles con locales
independientes.
Pero que existan los regímenes jurídicos de propiedad horizontal y de copropiedad ordinaria, no significa que
no puedan existir otros. La conclusión es que el o los propietarios del inmueble legítimamente podrán definir un
nuevo régimen, el de multipropiedad, en el que se dan una serie de elementos comunes, entre los que debe incluirse
el propio piso o apartamento y en el cual el elemento privativo de cada titular es el turno de uso sobre el piso. Turno
que se puede describir como la organización de la percepción temporal de la utilidad de una cosa, de manera
intermitente, pero regular.
Esta tesis se adapta tanto a los supuestos en que el apartamento en multipropiedad es una unidad
independiente como a los casos de un apartamento situado en un inmueble. Es así porque el régimen está dirigido a
regular las relaciones entre los cotitulares del derecho de propiedad sobre el concreto apartamento, con
independencia de que exista un régimen a escala superior. Aquí ya no se cuestiona la idoneidad o no de la división
del disfrute del apartamento por turnos, al ser un elemento consustancial a la figura, puesto que es la propia
existencia del régimen la que autoriza ese peculiar sistema de uso del apartamento. Queda marginada la discusión
sobre la acción de división: como la decisión sobre el régimen jurídico aplicable al inmueble es un acto de
disposición, no es posible una legitimación individual para pedir la división de la cosa común ya que esa división
supone por lo menos la eliminación y quizá la sustitución del régimen. Se elimina también la problemática de los
derechos de adquisición preferente, porque cuando se crea un régimen jurídico inmobiliario ex novo, se pueden
establecer las condiciones más oportunas para el perfecto funcionamiento del mismo.

4. LA PROTECCIÓN DEL ADQUIRENTE DE UN DERECHO DE MULTIPROPIEDAD EN LA

DIRECTIVA COMUNITARIA
Las medidas que se adoptan para dicha protección al adquirente, que se considera parte débil del contrato por
las peculiares formas de contratación y por las técnicas agresivas de venta que emplean los encargados de vender
este producto turístico, pueden resumirse de la forma siguiente:

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A) Información sobre la celebración del contrato

En el curso de las conversaciones previas a la conclusión del contrato de adquisición de tiempo compartido,
se exige que el vendedor entregue a cualquier interesado en la adquisición un documento en el que figure una
información pormenorizada sobre una serie de aspectos contractuales.

B) Las condiciones del contrato

Como medida complementaria a la exigencia de una información precontractual pormenorizada, la Directiva
intenta velar por los intereses de los ya adquirentes. Con esta finalidad, se prevén una serie de disposiciones.
1. Toda la información facilitada en el documento informativo debe quedar incorporada al contrato.
2. El contrato debe documentarse por escrito y tener un contenido mínimo.
3. Lengua en que se debe redactar el contrato: en alguna de las lenguas del Estado de residencia o
de nacionalidad del adquirente, a su elección.
4. Se consideran como no vinculantes las posibles cláusulas del contrato en las que el adquirente
renuncie a los beneficios de la Directiva o en las que se exonere al vendedor de las obligaciones
que derivan de la misma.

C) Procedimientos y formas de desistimiento del contrato

La Directiva consagra la posibilidad de que los adquirentes, una vez perfeccionado el contrato de adquisición
de tiempo compartido, puedan separarse de él. Dispone dos mecanismos que no se deben confundir y que responden
a supuestos de hecho distintos:
1. Facultad de desistir unilateralmente: por una parte, se recoge una facultad de desistimiento unilateral en
sentido estricto -derecho a resolver sin alegar motivos (ad nutum), según denominación de la norma- a ejercer en un
plazo de 10 días naturales, a contar desde la firma del contrato definitivo o preliminar por ambas partes.
2. Facultad de resolver el contrato: estamos en esta hipótesis ante una facultad que se reconoce al adquirente
frente a un incumplimiento de obligaciones del vendedor lo cual le acarrea la sanción de la posible ruptura del
contrato. La no inclusión en el contrato de la información exigida en el Anexo de la Directiva determina la
concesión de un plazo de 3 meses para que el adquirente pueda resolver el contrato, sin que se le pueda exigir pago
alguno.

D)Prohibición de pagos anticipados

Como último eslabón de la cadena de medidas protectoras para el consumidor adquirente, establece la
prohibición de cualquier pago realizado con anterioridad al transcurso de los 10 días naturales que tiene el sujeto
para poder desistir sin alegar causa alguna.

Tema 13

LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES: MINAS Y AGUAS

1. Las propiedades especiales en general

1.1. Introducción
1.2. La categoría de las propiedades especiales en el momento codificador: Ley de Bases y Código
Civil
1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la materia
1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal
1.5. Las categorías de bienes
2. El régimen jurídico de los yacimientos minerales
2.1. Introducción
2.2. De la teoría de la accesión al dominio público
2.3. Referencia a la legislación histórica española: sistema regalista y carácter demanial de los
minerales
3. Líneas fundamentales de la regulación en vigor sobre los recursos minerales
3.1. El carácter demanial de los yacimientos minerales y recursos geológicos
3.2. Otros aspectos
4. La diversificación legal de los recursos minerales y su aprovechamiento
4.1. La clasificación de la Ley 22/1973
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4.2. La creación de la Sección D) por la Ley 54/1980

5. Régimen particular de los hidrocarburos
6. Las aguas terrestres
6.1. Aguas públicas y aguas privadas bajo la regulación del Código Civil
6.2. El dominio público hidráulico

1. LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN GENERAL

1.1. Introducción
Como hemos visto, la configuración de la propiedad privada en los Códigos Civiles decimonónicos sigue
muy de cerca los principios cardinales establecidos al respecto por el Code Napoléon. Se parte de la base de
establecer de forma taxativa la primacía del interés privado del propietario, el cual -en la mecánica del sistema- ha
de verse afectado lo menos posible por exigencias de carácter social. Y, en todo caso, si ello ocurre, la restricción de
poderes del propietario se considera como un dato marginal, ya que propugnada la elasticidad del dominio éste
desplegará de nuevo su plena eficacia apenas desaparezcan las causas concretas que dieron lugar a la presunta
restricción. Las limitaciones o los límites del dominio aparecen, así, como circunstancias extrínsecas al mismo, que,
por tanto, no afectan a su esencia: poder absoluto y por naturaleza expansivo o tendencialmente ¡limitado en relación
con el goce y disposición de las cosas susceptibles de apropiación privada.
- La pretendida ilimitación de la propiedad resulta difícil de mantener si se considera que la misma tiene sin
duda su origen social, en el sentido de que el establecimiento de la apropiación dominical privada conlleva el
reconocimiento de la propiedad por los demás y, por tanto, la inevitabilidad de los conflictos de intereses
entre propietarios por razones de colindancia: relaciones de vecindad.

1.2. La categoría de las propiedades especiales en el momento codificador: Ley de Bases y Código Civil
En efecto, si se atiende al propio índice sistemático del Código Civil, podrá comprobarse cómo el Libro II
(«De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones») ofrece sucesivamente, en diferentes títulos, la regulación
de:
- La clasificación de los bienes (arts. 333 y ss.)
- La propiedad (arts. 348 y ss.)
- La comunidad de bienes (arts. 392 y ss.)
- Algunas propiedades especiales (arts. 407 y ss.)
Bajo la denominación genérica de propiedades especiales, el Código Civil regula -o, mejor, contempla- en
los diferentes Capítulos del Título IV del Libro II la propiedad de las aguas (arts. 407-425), de los minerales (arts.
426-427) y la propiedad intelectual (arts. 428-429). Constituyen dichos artículos expresión concreta de lo ordenado
por la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, iluminadora de la tarea de la Comisión encargada de redactar
definitivamente el Código.
Con independencia de la virtualidad efectiva de las Leyes de Bases en general, en el tema que nos ocupa
parece claro que el mandato normativo de la Ley de Bases atiende a tres aspectos fundamentales:
1. Mantenimiento del concepto de la propiedad privada con arreglo a los fundamentos capitales del derecho
patrio (línea romanista, por decirlo abreviada y convencionalmente, con notable primacía de la propiedad
privada individual).
2. Establecimiento de los conceptos especiales de determinadas propiedades, observando el criterio de
respetar las leyes particulares por las que se regían en el momento de la publicación del Código Civil.
Confiar a los redactores del Código Civil el encargo de «deducir de cada una de ellas (las leyes
especiales aludidas) lo que pueda estimarse como fundamento orgánico de derechos civiles y
sustantivos, para incluirlo en el Código». Mandato, por tanto, de extraordinaria concreción y que, sin
embargo, parece no haber sabido llevar a buen puerto la Comisión redactora del Código Civil.
. Sin embargo, el resultado no fue el apetecido o, al menos, no se alcanzó con la brillantez adecuada:
- Bastantes de los numerosos artículos dedicados a la propiedad de las aguas constituyen una mera
reiteración de las correspondientes normas de la Ley especial de 13 de junio de 1879, técnica
legislativa claramente criticable.
- Hay excesiva parquedad en la referencia a la propiedad de los minerales y a la propiedad
intelectual, cuyo contenido medular no se logra retratar con acierto.
- Y, en general, se denota un cierto confusionismo en cuanto al régimen de prelación de fuentes
legislativas en la materia, que se evidencia sobre todo en el artículo 425 donde parece que el
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Código Civil -a pesar de limitarse a reproducir preceptos de la Ley de Aguas en el capítulo

correspondiente- se autoarroga un papel de primacía absoluta que en pura interpretación técnica
no le correspondía atendiendo al statu quo legislativo.

1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la materia

De acuerdo con tales ideas y atendiendo a la existencia de disposiciones legales aplicables con rango de ley,
en buena medida preexistentes al propio Código Civil, pueden -y suelen- señalarse como propiedades especiales las
siguientes:

1. Propiedad de las aguas, regulada ahora por la Ley 29/1985, de 2 de agosto Propiedad de las minas, cuyas
fuentes legales se verán con detenimiento más adelante.
2. Propiedad intelectual, regulada con anterioridad a la publicación del Código por la Ley de 10 de enero de
1879 y Reglamento de 3 de septiembre de 1880.
3. Propiedad industrial, materia regulada en principio por la Ley de 16 de mayo de 1902, después derogada.
La legislación en vigor, igualmente en trance de reforma, está representada por el Real Decreto-Ley de
26 de julio de 1929, modificado por el de 15 de marzo de 1930 y, en cumplimiento de este último,
redactado de nuevo por virtud del texto refundido publicado por Real Orden de 30 de abril de 1930,
declarado vigente e intitulado «Estatuto de la propiedad industrial» por el Decreto de 22 de mayo de
1931.
Por extensión de la propiedad de las minas, es necesario al menos apuntar aquí el régimen jurídico especial
de los hidrocarburos.

1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal

La mera relación de los puntos anteriores evidencia ya a primera vista la heterogeneidad de los supuestos que
integran el grupo de las llamadas propiedades especiales. No se acierta a ver qué puedan tener en común la
propiedad privada de una finca por la que atraviese un arroyo con la invención de un modelo industrial.
Tampoco parecen en absoluto equiparables el descubrimiento de un yacimiento mineral y la creación de una
obra artística de cualquier clase que sea. En el primer caso pudiera decirse, lo fundamental es el recurso natural y la
actividad humana dirigida a su explotación (en cuanto no lo produce, sino que tiende a aprovecharlo) es claramente
un posterius. Tratándose por el contrario de productos del ingenio humano, evidentemente la actividad personal del
creador o del inventor no puede situarse más que en un primer plano en cuanto aporta a la sociedad un nuevo bien
que (aparte de su valor espiritual, moral, artístico ... ) representará a la postre, en cuanto se comercialice, un valor
patrimonial de mayor o menor entidad.

1.5 Las categorías de bienes

Desde una perspectiva negativa, la inclusión en el Código Civil de un título dedicado a las propiedades
especiales, se produjo por el hecho de que la titularidad dominical de los bienes reseñados se resistía a que le fuera
aplicado el concepto genérico de propiedad; precisamente en atención a la especialidad del objeto sobre el que dicha
titularidad dominical especial recaía.La línea metodológica de análisis de las propiedades especiales no puede
limitarse a destacar la característica negativa común de no adecuarse a la definición paradigmática de propiedad
privada para predicar la unidad entre ellas, sino que por el contrario ha de dirigirse a encontrar un dato positivo de
coincidencia entre las diferentes categorías de bienes contemplados que permita una clasificación, al menos
aproximativa, de los mismos.
Partiendo de las contraposiciones realizadas antes, cabe pensar que, en realidad, aun cuando cada una de las
propiedades especiales tenga un régimen jurídico singular, los objetos sobre los que recaen, si no pueden ser
reducidos a la unidad, acaso toleren la reconducción a una bipartición, a una dualidad. Determinadas propiedades
especiales recaen sobre objetos que pueden calificarse como cosas en sentido técnico; así ocurriría con las aguas, las
minas y los hidrocarburos. En cambio, las propiedades intelectual e industrial tendrían como objeto no ya las cosas
corpóreas en que la actividad intelectual se traduce finalmente (desde el libro hasta la producción cinematográfica
que, evidentemente, pertenecen a su legítimo adquirente), sino la propia creación intelectual, en cuanto bien
inmaterial.
Acerca del extremo avanzado de que la propiedad privada requiere la corporeidad del objeto sobre el que
recae, no parece que sean necesarios demasiados circunloquios. El párrafo primero del artículo 348 del Código Civil
lo expresa literalmente con suficiente claridad: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa ... »,
sin referencia alguna a otro tipo de objeto.
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Completando lo anterior, interesa destacar además que la corporeidad del objeto de la propiedad no se apoya
en un simple dato literal como el esgrimido. En realidad, el entero régimen de la propiedad privada, tanto desde el
punto de vista procesal como sustantivo, está pensado en relación con las cosas y su pretendida aplicación a bienes
inmateriales no puede entenderse más que de forma figurada, aproximativa. El ejercicio de la acción reivindicatoria
(recuérdese entre sus requisitos la identidad de la cosa), la teoría de la accesión, la ocupación, etc., difícilmente
pueden intentarse hacer recaer sobre bienes inmateriales. Es más, técnica y lógicamente resulta imposible semejante
tarea.
De aceptar dicho razonamiento habría de concluirse que la pretendida especialidad de las propiedades
intelectual e industrial, radica en que el objeto de las mismas es en principio inadecuado para aplicarle la
denominada en términos clásicos teoría de la propiedad soberana.
Diferente razón, en cambio, habría de individualizarse respecto del grupo de propiedades especiales cuyo
objeto viene representado por cosas en el sentido técnico de la palabra. En tal caso, no puede afirmarse la
inidoneidad de carácter objetivo aludida, pues evidentemente cualquiera de dichas cosas es teóricamente susceptible
de quedar sometida a la propiedad privada en beneficio de un particular cualquiera (otra cosa será, cómo se
determine, cuestión que en concreto se estudia después en relación con las minas con referencia a la legislación y
doctrina pretéritas). La especialidad ahora viene dada por el hecho de que algo que teórica y lógicamente pudiera
quedar sometido a la mano privada, ya en el Código Civil queda adscrito al dominio público (minas) o sólo se
reconoce la propiedad de los particulares de forma marginal (como ocurre en las aguas).
Llegados al punto final de la evolución, resulta que la dualidad de fundamento y desarrollo legislativo del
conjunto de propiedades especiales genera un efecto sumamente curioso. De una parte, la utilización y
aprovechamiento por los particulares de los beneficios y rendimientos de las propiedades intelectual e industrial se
acentúan cada vez más, a pesar de su inicial inadecuación al esquema técnico de la propiedad propiamente
considerada.
La evolución legislativa posterior no hará más que sellar y acentuar dicha traslación, como corolario
necesario del progresivo fortalecimiento estatal que cada vez genera mayores mecanismos de control sobre las
autorizaciones o concesiones administrativas otorgadas a los particulares sobre bienes de dominio público. En dicha
línea, por poner un ejemplo concreto, se ha movido la reforma en materia de aguas, culminada con la publicación de
la Ley 29/1985. Y hablando en términos más generales, no cabe la menor duda de que el espíritu de la Constitución
española de 1978 se orienta hacia la adscripción de todos los recursos naturales al dominio público.

2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS YACIMIENTOS MINERALES

2.1. Introducción
2.2. De la teoría de la accesión al dominio público
Según dicha línea de razonamiento, el estudio de la cuestión permitiría deslindar cuatro «sistemas de
atribución de la propiedad de las minas» que, a grandes trazos, se habrían ido imponiendo sucesivamente a lo largo
de la Historia:
1. Sistema fundiario o de la accesión
Según dicha tesis, la propiedad de la mina se habría de atribuir al dueño del suelo, como extensión del
dominio sobre el mismo. Innecesario es decir que dicha atribución al propietario de la tierra fue admitida en el
Derecho romano, sistema en el cual -como ha enseñado magistralmente PIETRO BONFANTE- el dominium de la
tierra absorbía todo cuanto a ella se incorporaba, al propio tiempo que hacía pensar casi en la idea de soberanía
política en cabeza del dominus.
2. Sistema regalista o feudal
Parte dicho sistema de la distinción entre dominio útil y dominio eminente del predio, atribuyendo el primero
de ellos al dueño del suelo, mientras que el dominio eminente se considera como un derecho del Príncipe que éste
puede transferir en principio. Como muestra suficientemente significativa de este régimen de atribución dominical
de las sustancias minerales cabe citar en la legislación histórica española las Ordenanzas de Felipe 11 (22 de agosto
de 1854), posteriormente incorporadas a la Novísima Recopilación (Libro IX, Título XVIII, Ley 4 a).
3. Sistema de la ocupación
También denominado a veces sistema industrial (con indudable imprecisión técnica a mi entender),
justificaría la apropiación de los recursos minerales atendiendo a la consideración de la mina como res nullius y que,
por tanto, habría de estimarse adquirida de forma originaria por su descubridor (cfr. arts. 609, 610 y ss. CC), con
independencia de quién ostentase la titularidad dominical del predio en que aquélla se encontrara. Sin duda alguna,
aunque dicho sistema ha contado con notables defensores (en nuestra doctrina, sobre todo MANRESA y

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VALVERDE), su aplicación y recepción por las disposiciones legislativas han sido notoriamente parcas y, nunca
admitidas hasta sus últimas consecuencias.
4. Sistema demanial o del dominio público
Constituye el punto final de una evolución histórica que, traduciendo al tema aquí estudiado el progresivo
fortalecimiento del Estado y el subsiguiente intervencionismo administrativo, ha ido alejando cada vez más la
titularidad dominical de los recursos minerales de ámbito de la propiedad privada. Sin mayores circunloquios, puede
caracterizarse diciendo que, de acuerdo con el mismo, los minerales pasan a ser objeto del dominio público estatal
por prescripción de las pertinentes disposiciones legislativas. Y, sin riesgo alguno de error, ha de indicarse que en la
actualidad es el sistema dominante en las legislaciones positivas.
Así, dice el profesor GUAITA que el sistema demanial es, en última instancia, el régimen regaliano, aunque
sometido a una doble corrección:
a) De una parte, la derivada de que ahora el propietario no es el Príncipe, sino el Estado, al que se le
atribuye personalidad jurídica en cuanto estructura política de la sociedad, con preterición por tanto de las
circunstancias personales o de linaje que hubiera de reunir el Príncipe.
b) De otra porte, habría de resaltarse que los recursos minerales se consideran pertenecientes al
Estado a título general y abstracto de soberanía y no a título particular y concreto de regalía.
La afirmación presumiblemente tiende a resaltar la conveniencia de la adscripción de los recursos legales al ámbito
del interés general, bien común, interés público, etc., representados respectivamente por el Príncipe y el Estado en
atención a la época histórica que se considere, demostrando al propio tiempo que la propiedad privada no puede
presentarse indiscriminadamente como potencialmente ilimitada.

2.3. Referencia a la legislación histórica española: sistema regalista y carácter demanial de los minerales
En la legislación española la atribución dominical de los recursos minerales ha seguido desde temprana hora
el sistema antes descrito como regalista. Ya en las Leyes de Partidas de Alfonso X el Sabio se declaraba.
Como se ve, pues, el sistema de la accesión no parece haber contado históricamente con el favor del
legislador patrio. Buena muestra de ello la constituye el hecho de que el artículo 350 del Código Civil (paralelo al
552.1.' de su modelo, el Code Napoléon) no se limita a declarar tajantemente que «El propietario de un terreno es
dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones
que le convengan», sino que incorpora también el siguiente inciso: «salvas las servidumbres y con sujeción a lo
dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía».
En efecto, si el Code Napoléon se conformó con recoger indiscriminadamente el viejo brocardo de la
jurisprudencia romana para verse enseguida desdicho por una ley especial, en el caso español.
A partir de aquí, la adscripción de los recursos minerales a la esfera del dominio público (iniciada por la Ley
de 11 de abril de 1849) se ha ido acentuando

3. LÍNEAS FUNDAMENTALES DE LA REGULACIÓN EN VIGOR SOBRE LOS RECURSOS

MINERALES
3.1. El carácter demanial de los yacimientos minerales y recursos geológicos
Según la Exposición de motivos, notoriamente enjundiosa y detallada, de la Ley 22/1973, «la compraventa
inactiva en gran parte de los registros mineros, el reconocimiento insuficiente de muchos yacimientos, su deficiente
aprovechamiento a causa de la utilización de procedimientos y técnicas anticuadas, el minifundismo existente y
otros factores similares pusieron de relieve la necesidad de acometer la revisión» de la legislación minera con la
ocasión de la articulación del II Plan de Desarrollo Económico y Social (aprobado por Ley de 11 de febrero de
1969).
En efecto, los principios informadores de la legislación en vigor son substancialmente idénticos a los que
encontraron desarrollo en la Ley de 19 de julio de 1944, comenzando naturalmente por la declaración contenida en
el artículo 2, donde se indica que «Todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes
en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental., son bienes de dominio público, cuya
investigación y aprovechamiento podrá el Estado asumir directamente o ceder en la forma y condiciones que se
establecen en la presente Ley y demás disposiciones vigentes en cada caso».

3.2. Otros aspectos

Junto a este dato, que sin duda es el de mayor importancia, y con independencia de la diversificación legal de
los recursos minerales y el aprovechamiento de los mismos (que serán analizados en el epígrafe siguiente), pueden
señalarse como líneas fundamentales de la regulación en vigor las siguientes:
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1. Se sustituye la antigua pertenencia minera por un nuevo módulo o unidad: la cuadrícula minera
(EM pár. XXII), caracterizada en el artículo 75 como «el volumen de profundidad indefinida cuya base
superficial quede comprendida entre dos paralelos y dos meridianos, cuya separación sea de veinte
segundos sexagesimales, que deberán coincidir con grados y minutos enteros y, en su caso, con un número
de segundos que necesariamente habrá de ser veinte o cuarenta».
2. Se trata de potenciar en la mayor medida posible la formación de cotos mineros a efectos de
fomentar la concentración de aprovechamiento; buscándose con ello una mayor productividad y disminución
del minifundismo existente en muchas zonas del país.
3. Respecto a las condiciones para ser titular de derechos mineros, indica la Exposición de motivos
(pár. XXIV) que «se han recogido con mayor detalle y amplitud las normas contenidas en el Decreto
411111964, de 10 de diciembre, tratando de lograr la mayor aproximación posible al régimen general
vigente sobre inversiones extranjeras, aunque manteniendo las particularidades propias de un sector como
el minero tradicionalmente sometido a regulación especial».4. Los derechos mineros se declaran
susceptibles de transmisión, en todo o en parte, por cualquier medio admitido en Derecho, según establece el
artículo 94 en su primer párrafo en relación con los aprovechamientos de los recursos 5. Por cuanto se refiere
a las causas de caducidad de autorizaciones, permisos y concesiones, la Ley vigente se caracteriza por
establecer una disciplina más rigurosa que la instituida en la Ley de 1944, buscando siempre una mejor
explotación y racionalización de los aprovechamientos minerales, atendiendo --en palabras de la Exposición
de motivos«a sancionar conductas que patenticen una voluntad deliberada de incumplir las obligaciones
exigidas en materia de exploración, investigación o explotación o de actuar con fines especulativos u otros
distintos a los pretendidos por esta Ley» (pár. XXIII).
Respecto a las primeras, según resulta de los artículos 83 (1.', 2.', 5.' y 6.'), y 86.2.', tanto las autorizaciones
de aprovechamiento de recursos de las secciones A y B como las concesiones de explotación de la sección C
caducan por:
- renuncia voluntaria aceptada por la Administración. falta de pago de impuestos mineros.
agotamiento del recurso.
- incumplimiento de condiciones impuestas en la autorizacion, y
- finalmente, con fórmula abierta, por otras causas previstas en la Ley.
Por su parte, los permisos de exploración e investigación también caducan por renuncia, falta de pago de
derechos mineros e incumplimiento de condiciones señaladas en la autorización, por expiración de plazos,
paralización de trabajos y algunas otras similares (cfr. al respecto, arts. 84 y 85).

4. LA DIVERSIFICACIÓN LEGAL DE LOS RECURSOS MINERALES Y SU APROVECHAMIENTO

4.1. La clasificación de la Ley 22/1973

La Ley de 1944 se había limitado a clasificar los recursos mineros en dos grandes apartados: rocas y
minerales. La Ley 22/1973, en cambio, se caracteriza por establecer una tripartición al respecto:
1. Sección A: pertenecen a esta sección aquellas sustancias de valor económico escaso y
comercialización geográficamente restringida, cuyo único aprovechamiento consista en la obtención de
fragmentos para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exigen
más operaciones que las de arranque, quebrantado y calibrado.
2. Sección B: comprende esta sección las aguas minerales, las termales, las estructuras subterráneas y
los yacimientos formados a consecuencia de operaciones reguladas por la Ley.
3. Sección C: comprende cuantos yacimientos minerales y recursos geológicos no estén incluidos en
las anteriores secciones y sean objeto de aprovechamiento conforme a las disposiciones de la Ley.

A) El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección A)

El aprovechamiento de estos recursos corresponde a las siguientes personas:
a) Si las sustancias referidas se encuentran en terrenos de dominio y uso público serán de
aprovechamiento común.
b) Si se encuentran en terrenos de propiedad particular o de propiedad patrimonial de la
Administración podrán sus titulares aprovechar directamente estas sustancias o ceder a otros su
explotación. Pero en todo caso se requerirá la pertinente autorización de explotación de la
Delegación del Ministerio de Industria

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B) El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección B)

Pasando a analizar los aprovechamientos de los recursos pertenecientes a las sección B, hay que indicar ante
todo, que la tramitación de las concesiones depende de la naturaleza del recurso de que se trate:
a) Para la explotación de aguas minerales y termales se exige como requisito imprescindible la
declaración de mineral de las aguas, lo que se llevará a efecto por el Ministerio de Industria a
propuesta de la Dirección General de Minas. El derecho preferente de explotación se concede al
titular del predio en que se hallen, si fuera de propiedad privada, y, si se tratara de terrenos de
dominio público tendrá derecho de preferencia quien haya instado la declaración de mineral de
aguas. La concesión de este aprovechamiento otorga a su titular el derecho a su disfrute exclusivo
b) Si se tratara de aprovechamientos formados a consecuencia de operaciones reguladas en esta Ley,
es decir, de residuos obtenidos en operaciones de investigación o explotación, corresponde la
utilización de tales residuos al titular de los derechos mineros que hubieran dado lugar a la
producción de aquéllos; y, si el derecho de éste hubiere caducado, al dueño o poseedor del
terreno en que se hallen
c) Básicamente, rigen los mismos principios cuando se trata del aprovechamiento de las estructuras
subterráneas.

C) El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección C)

Para el aprovechamiento de las sustancias comprendidas en la sección C se requiere que se trate de
terrenos que reúnan las condiciones de ser franco y registrable. Se entiende por terreno franco aquél para el
que no se ha concedido permiso de exploración
a) Los permisos de exploración los concede el Ministerio de Industria (y Energía) por un año
prorrogable por otro para que sus titulares efectúen estudios y reconocimientos en zonas determinadas.
b) Los permisos de investigación los concede el mismo Departamento ministerial por plazos no
superiores a tres años y otorgan a su titular el derecho de realizar dentro del plazo concedido y en el
perímetro demarcado los estudios y trabajos pertinentes para poner de manifiesto y definir uno o más
recursos de la sección C.
c) Finalmente, las concesiones de explotación tienen una duración de treinta años, prorrogables por
plazos iguales, hasta un máximo de noventa años y se concretan a una extensión determinada que se mide en
cuadrículas mineras, con abandono del concepto de pertenencia minera de la Ley anterior.

4.2. La creación de la sección D) por la Ley 54/1980

La previsión de la Exposición de motivos de la Ley 22/1973 en relación con la clasificación de las secciones
antes consideradas, pasados pocos años resultó insuficiente y la Ley 54/1980, de 5 de noviembre optó por crear una
sección en la legislación sobre recursos naturales.
En virtud del apartado 1 de su artículo primero «pasan a constituir una nueva sección, denominada D), los
carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotérmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos
minerales o recursos geológicos de interés energético que el Gobierno acuerde incluir en esta sección ... »; al tiempo
que su apartado 2 concede prácticamente carta blanca al Gobierno en la materia: «Cuando lo exijan las necesidades
de la economía o de la defensa nacional, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria y Energía, previo
informe del de Defensa, en el segundo caso, podrá incluir en la sección D), mediante Decreto del Consejo de
Ministros, otros yacimientos minerales y recursos geológicos».

5. RÉGIMEN PARTICULAR DE LOS HIDROCARBUROS

Según se ha indicado antes, la Ley de Minas de 1944, a pesar de estar inspirada en criterios generales que
aún hoy conservan validez y han sido recibidos por la Ley de 21 de julio de 1973, hubo de adecuarse a las nuevas
exigencias y realidad tecnológica. Sabido ello, a nadie puede asombrar que el establecimiento de un régimen jurídico
que atendiera a los extremos concretos que la legislación minera considerada en general no acertaba a reglamentar.
Con todo y a pesar de los aspectos particulares que presentan los hidrocarburos -en cuyo régimen no vamos a
detenernos- no se puede dejar de poner de manifiesto que las nuevas disposiciones a ellos referidas siguen muy de
cerca la sistemática y los principios cardinales de la legislación de minas entonces en vigor. Y que lo mismo puede
decirse en la actualidad al compararse la Ley de Minas de 1973 y las normas vigentes sobre hidrocarburos: Ley de
27 de junio de 1974 y Reglamento publicado por Real Decreto de 30 de julio de 1976. Bajo cualquiera de dichos
momentos normativos, la similitud formal entre la legislación de minas y la de hidrocarburos es realmente acusada,

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la mutua interconexión indudable y la aceptación de los mismos principios fundamentales sumamente ostensible. En
comprobación de lo dicho baste recordar aquí dos extremos concretos:
1. Insistencia de la legislación particular sobre hidrocarburos en adscribirlos al ámbito del dominio
público de forma rotunda
2. La supletoriedad de primer grado de la Ley de Minas para todo cuanto no se encuentre
especialmente regulado en la de hidrocarburos, establecida ya en el artículo 87 de la ley derogada
y ahora en la disposición adicional primera de la vigente.

6. LAS AGUAS TERRESTRES

6.1. Aguas públicas y aguas privadas bajo la regulación del Código Civil
Hasta la publicación de la nueva Ley de Aguas (Ley 29/1985, de 2 de agosto de 1985), la materia de aguas se
encontraba regulada, en lo fundamental, por la Ley de 13 de junio de 1879 y por los artículos 407-425 del Código
Civil.
Según el artículo 407 del Código Civil en su redacción originaria, eran aguas de dominio público:
1. Los ríos y sus cauces naturales.
2. Las aguas continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corran por sus cauces naturales,
y estos mismos cauces.
3. Las aguas que nazcan continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio público.
4. Los lagos y lagunas formados por la naturaleza en terrenos públicos y sus álveos.
5. Las aguas pluviales que discurran por barrancos o ramblas, cuyo cauce sea también del dominio
público.
6. Las aguas subterráneas que existan en terrenos públicos.
7. Las aguas halladas en la zona de trabajos de obras públicas, aunque se ejecuten por
concesionario.
8. Las aguas que nazcan continua o discontinuamente en predios de particulares, del Estado de la
provincia o de los pueblos, desde que salgan de dichos predios.
9. Las sobrantes de las fuentes, cloacas y establecimientos públicos.
Por el contrario, conforme al artículo siguiente, eran aguas de dominio privado:
1. Las aguas continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, mientras
discurran por ellos.
2. Los lagos y lagunas y sus álveos, formados por la naturaleza en dichos predios.
3. Las aguas subterráneas que se hallen en éstos.
4. Las aguas pluviales que en los mismos caigan, mientras no traspasen sus linderos.
5. Los cauces de aguas corrientes, continuas o discontinuas, formados por aguas pluviales, y los de
los arroyos que atraviesen fincas que no sean de dominio público.

6.2. El dominio público hidráulico

Semejante planteamiento debe ser abandonado de raíz desde la entrada en vigor de.. la nueva Ley de Aguas
de 2 de agosto de 1985, la cual tuvo lugar -conforme a la disposición final tercera- el día primero de enero de 1986.
En efecto, la reciente Ley de Aguas opta por declarar integrado dentro del dominio público hidráulico tanto
las aguas superficiales cuanto las subterráneas. Por tanto, el dominio privado del agua es, a partir de ahora,
claramente residual y los particulares ven notoriamente mermadas sus posibilidades de apoderarse del agua. En
concreto, la posibilidad de apropiación privada del agua queda circunscrita a:
a) las aguas pluviales mientras discurran por fincas de dominio particular (art. 5.'), y
b) las charcas situadas en fincas de propiedad privada, mientras se destinen al servicio exclusivo de
tales fincas (art. 10).
Fuera de tales casos, todas las aguas terrestres -sean superficiales o subterráneas- son de dominio público y,
por tanto, el uso privativo de las mismas se adquiere únicamente por:
a) disposición legal, y
b) concesión administrativa,
descartándose de forma absoluta que la prescripción adquisitiva o usucapión sea título hábil para adquirir, no ya la
propiedad, sino ni siquiera el uso privativo del dominio público hidráulico (art. 50).
Tema 14
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LA PROPIEDAD INTELECTUAL

1. La Propiedad intelectual y el derecho de autor

2. Legislación reguladora
3. Las obras objeto de la Propiedad intelectual
3.1 Obras susceptibles de generar derechos de autor
3.2 Obras originales
3.3 Adaptaciones y transformaciones de obras preexistentes
3.4 Obras generadoras de derechos afines o conexos
3.5 Obras excluidas del derecho de autor
3.6 Los requisitos de las obras protegidas

4. La autoría y coautoría
4.1. Las obras individuales: la autoría
4.2. Las obras plurales

5. El denominado derecho moral de autor

5.1. Contenido del derecho moral de autor
5.2. Características de los derechos de autor de naturaleza personal

6. El contenido patrimonial del derecho de autor

6.1. Derechos comprendidos en la explotación de la obra
6.2. Otros derechos: la remuneración por copia privada
6.3. El derecho de colección
6.4. Los límites: las reproducciones totales sin autorización del autor
6.5. El derecho de cita o la reproducción parcial

7. La temporalidad de los derechos patrimoniales de autor

7.1. La regla general de duración: plazo vitalicio y duración post mortem
7.2. Reglas especiales de duración
7.3. Extinción de los derechos de explotación e incorporación de las obras al acervo cultural común

8. La transmisión de los derechos patrimoniales de autor, en general

8.1. Transmisión mortis causa e inter vivos
8.2. La cesión inter vivos a título oneroso
8.3. En particular, la cesión en exclusiva

9. El Registro General de la Propiedad Intelectual y el Copyright

9.1. El carácter potestativo de la inscripción
9.2. La organización del Registro General de la Propiedad Intelectual
9.3. Las titularidades sobre las obras como objeto del registro
9.4. Los símbolos de reserva de derechos: el Copyright

10. La propiedad industrial: remisión

1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL DERECHO DE AUTOR

Desde el pasado siglo al menos, se habla en Derecho español de «propiedad intelectual» para referirse al
régimen legal o normativo que regula los derechos y obligaciones presentes en el entorno de la creación literaria,
artística o científica. Tal denominación, por lo demás, ha sido la elegida por el legislador tanto en la vieja Ley de
Propiedad Intelectual de 10 de enero de 1879 (y, aun antes, en la precedente de 10 de junio de 1847), cuanto en la
Ley 22/1987, de 11 de noviembre, sobre cuyas disposiciones girará el presente capítulo.
No obstante y pese a tal denominación legal, algunos autores patrios prefieren utilizar la expresión «derecho
de autor» para referirse a la misma problemática, siguiendo así las pautas tradicionales de otras legislaciones
europeas.
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Tradicionalmente, la propiedad tenía por objeto únicamente bienes materiales o cosas y, sobre todo, era
determinante la tenencia y disfrute del bien inmueble por naturaleza: la tierra, en cuanto bien productivo por
excelencia. Semejante esquema se rompe tras la Revolución francesa. El liberalismo triunfante se asienta, entre otras
cosas, en la generalizada libertad de expresión y pensamiento y, por consiguiente, no permite que los detentadores
del poder político (incluidas las Monarquías, en los países en que tal forma de gobierno se mantiene) sigan
ostentando un poder de control ideológico sobre las capas ciudadanas/burguesas que, como nueva clase social
triunfante, no sólo han conseguido definitivamente el poder político (relegando a la clase nobiliaria y a los poderes
eclesiásticos a un papel secundario), sino que al mismo tiempo pueden ser las detentadoras de un nuevo foco de
enriquecimiento económico: el producto de las creaciones artísticas, científicas o literarias difundidas a través de la
imprenta. Así pues, como advenedizos del poder, los burgueses reclaman también para la creación intelectual el
marco de la propiedad privada y, dado que el objeto no es un bien material, acaba por hablarse de propiedad
intelectual, como una derivación especial del régimen jurídico de la propiedad privada recayente siempre hasta
entonces -insistamos- sobre bienes materiales.

2. LEGISLACIÓN REGULADORA

El Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que se encuentra vigente en la actualidad ha sido
aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, publicado en el Boletín Oficial del Estado
del día 22 de abril de 1996. En efecto, dada la reforma en profundidad llevada a término mediante la Ley 22/1987,
de 11 de noviembre, es lógico que el grueso del articulado del Texto Refundido ahora vigente sea tributario de
aquélla. La continuidad normativa llega hasta el extremo de que, en general, existe una cerrada coincidencia entre
los numerales de ambos articulados, al menos hasta el comienzo de la regulación de los programas de ordenador
(arts. 95 y ss.). La incorporación de algunos preceptos más en el Título dedicado a regularlos (Título VII del Libro
1) hace que ahora el Libro 11, referido a los denominados derechos afines, comience en el Texto Refundido en el
artículo 105, mientras que en la Ley 22/1987 el artículo inicial era el 101. A partir de ahí se produce una ligera
alteración en la numeración de artículos y un cierto incremento de su número total (la Ley 22/1987 tenía en total 148
artículos, mientras que el Texto Refundido los incrementa ahora hasta el art. 158).
Pero, fuera de ello, el Texto Refundido mantiene la misma estructura sistemática y, en general, los mismos
principios normativos de la Ley 22/1987, cuyo significado y alcance sigue siendo en consecuencia plenamente
válida a efectos de la inteligencia del sistema normativo de la propiedad intelectual en Derecho español, con el
complemento de las modificaciones de detalle en que, obviamente, no podemos detenernos.

3. LAS OBRAS OBJETO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La vigente Ley de Propiedad Intelectual, al igual que la mayor parte de las disposiciones legislativas del
Derecho comparado, opta por llevar a cabo una enunciación relativamente detallada de las obras literarias, artísticas
o científicas que regula y que, por consiguiente, pueden considerarse obras protegidas con carácter general.

3.1. Obras susceptibles de generar derechos de autor

Tal categoría comprendería dentro de ella, tanto las obras originales propiamente dichas cuanto las obras
derivadas de otras preexistentes, que de forma indicativa contempla la Ley en sus artículos 10 a 12.

3.2. Obras originales

Según el artículo 10, entre otras, han de considerarse tales las siguientes:
A) «Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias,
informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza»: según
dicha relación, pudiera pensarse que en general se trata de identificar en dicho párrafo normativo la
producción escrita como obra intelectual. Ello es cierto, pero no completo. A tal efecto, obsérvese que el
artículo 10 indica que merecerán la condición de obras cualesquiera «creaciones originales ... expresadas por
cualquier medio».
B) «Las composiciones musicales, con o sin letra»: se trata en este caso de obras artísticas que,
además, suelen ser realizadas por dos autores distintos, el músico y el letrista. Ambos, pues, han de ser
considerados autores.
C) «Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general,
las obras teatrales»: entre tales obras, como es bien sabido, se encuentran las óperas, zarzuelas y operetas,
que han dado lugar a los pleitos más sonados en nuestra jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley de 1879.
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La autoría de tales obras, en principio, corresponde a los autores (no suelen coincidir) del libreto y de la
música, respectivamente. Pero, además, hay que tener en cuenta que los demás participantes en la
representación escénica de tales obras tienen también derechos afines a los propios de los autores y que,
consiguientemente, recae sobre las obras dramático-musicales un complejo panorama de derechos ostentados
por distintas personas, como tendremos ocasión de ver.
D) «Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales»: el cine era una técnica
desconocida en el momento de promulgación de la Ley derogada de 1879. Innecesario es extenderse en que
la inexistencia de norma legal alguna al respecto, de una parte, y, de otra, la complejidad de personas
intervinientes en la realización de una obra cinematográfica, hicieron necesario que nuestros gobernantes
dictaran normas sobre el particular. Tales normas fueron inicialmente simples órdenes Ministeriales E) «Las
esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así
como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas»: se trata, como es obvio, de
las obras de artes plásticas, protegidas ya en la Ley de 1879 expressis verbis con carácter general. La Ley
22/1987 ha añadido a las obras escultóricas y pictóricas una referencia expresa a otra serie de obras (tiras
cómicas, dibujos, chistes, tebeos, etc.) que constituyen una creación gráfica más y cuyo autor, por tanto, debe
verse igualmente protegido frente a terceros.
F) «Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería»: semejante
referencia normativa, al igual que la contenida en el siguiente párrafo, constituye también una novedad en
materia de propiedad intelectual.
G) «Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia».
H) «Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía»: por obvias
razones de tiempo, la derogada Ley de 1879 no consideraba expresamente protegibles las fotografías en su
tenor literal. 1) «Los programas de ordenador»: al igual que otras leyes de nuestro entorno, la Ley española
se pronuncia en favor de la consideración del software como protegible mediante la propiedad intelectual.
Ciertamente, el tema no deja de ser llamativo, pues difícilmente puede considerarse dicha creación como una
obra artística o literaria (aunque es más que dudoso que no pueda calificarse sencillamente como una obra
científica). Unido a ello el hecho de que los interesados se movilizaron en favor de otras opciones (tendentes
en particular a conseguir la patentabilidad de tales programas), ha hecho que el tema se haya convertido en
una cuestión polémica, a la que me referiré brevemente.
J) «El título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella»: esta
previsión normativa, constituye una novedad en nuestro Ordenamiento introducida por la Ley 2211987. Se
reitera una vez más el requisito de la originalidad del título, con la segura intención de indicar que la
utilización de títulos de orden genérico no pueden quedar reservados a ningún autor en particular (supóngase,
«manual de ... » «introducción a la ... » en los libros técnicos; «mujer sentada», «joven en bañador», para
creaciones pictóricas o escultóricas, etc). Sin embargo, cuando el título sea de por sí suficientemente
representativo (y en este caso, han de venir a la cabeza los filmes de P. Almodóvar, por ejemplo) pasará a ser
protegido como una parte integrante de la obra.

3.3. Adaptaciones y transformaciones de obras preexistentes

Sin embargo, la Ley contempla también una serie de obras que al constituir sencillamente adaptaciones o
transformaciones de otras preexistentes, han de ser deslindadas de éstas, ya que sobre la obra derivada o
transformada concurrirán tanto los derechos de autor propiamente dichos cuanto los derechos de los adaptadores o
transformadores de la obra existente con anterioridad.
Tales obras, conforme a los artículos 11 y 12, serían las siguientes: las traducciones y adaptaciones; las
revisiones, actualizaciones y anotaciones; los compendios, resúmenes y extractos; los arreglos musicales; las
antologías, colecciones y obras similares; y cualesquiera otras transformaciones de una obra preexistente.
Naturalmente, tales adaptaciones y transformaciones requieren en todo caso la autorización o el
consentimiento del autor (o de sus causahabientes), quienes en caso contrario verían desconocido su derecho a la
integridad de la obra. Presupuesta dicha autorización, la obra transformada se convierte en una creación «en dos
fases»: el autor podrá argüir derechos sobre la original, mientras que el adaptador tendrá derechos sobre la obra
transformada, en cuanto creador de la misma, aunque sea basándose en la preexistente. Los derechos de quien lleva a
cabo la adaptación o transformación de una obra anterior son también derechos de autor, aunque naturalmente han
de cohonestarse con los derechos de autor sobre la obra original que detenta el creador de la misma.

3.4. Obras generadoras de derechos afines o conexos

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Tales derechos son comúnmente denominados derechos afines o derechos conexos, por referencia a los
derechos de autor propiamente dichos y los otorga la Ley a los siguientes grupos o categorías de personas o
entidades:
A) En relación con las obras dramáticas y dramático-musicales, los directores de escena y, en su
caso, de orquesta, junto con los artistas, intérpretes o ejecutantes intervinientes en la representación de las
mismas, tienen «el derecho exclusivo de autorizar la reproducción y comunicación pública de sus
interpretaciones o ejecuciones» (arts. 105 y ss.).
B) Respecto de las obras fonográficas, sus productores gozan igualmente del «derecho de autorizar
su reproducción..., la distribución de copias y la comunicación pública de unos y otras» (arts. 114 y ss.).
C) Asimismo ostentan el «derecho de autorizar su reproducción, distribución y comunicación
pública» los productores de grabaciones audiovisuales (arts. 121 y 122); quienes, además, tienen los
derechos de explotación de las fotografías que fueran realizadas en el proceso de producción de dichas
grabaciones (art. 122).
D) Las Entidades de radiodifusión también cuentan a su favor con el derecho exclusivo de
retransmisión y comunicación pública de sus emisiones (art. 126).
E) Igual derecho corresponde a quien realice una fotografía que carezca de la originalidad suficiente
como para ser considerada obra intelectual: una mera fotografía, en el lenguaje legal. Aun así, el fotógrafo
tiene el «derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública» (art. 128).
Por consiguiente, en relación con las obras ahora reseñadas (y con excepción de las meras fotografías),
además de a los autores propiamente dichos, es necesario considerar la presencia en el proceso productivo de la obra
de otras personas que gozan de derechos afines o conexos.

3.5. Obras excluidas del derecho de autor

El artículo 13 LPI es terminante al afirmar que «no son objeto de propiedad intelectual» o, lo que es lo
mismo, no generan derecho de autor alguno las siguientes obras:
A) Las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos.
B) Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales.
C) Los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos.
D) Las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.

3.6. Los requisitos de las obras protegidas

Una vez considerado el panorama legislativo en relación con el objeto de la propiedad intelectual, conviene insistir
en que, no obstante la larguísima enunciación de obras protegidas, la Ley no las considera un numerus clausus, sino
sencillamente una ejemplificación. Tales requisitos, lógicamente, sólo pueden ser extraídos del conjunto normativo
aplicable, en base a preceptos clave de la vigente legislación
A) La originalidad de la creación
Aunque la LPI no insiste de forma particular sobre este tema, es indiscutible que la obra literaria, artística o
científica susceptible de protección ha de ser una creación original.
B) La plasmación material de la idea original
Aunque hasta ahora hemos venido hablando de creación original, es evidente que la creación literaria,
artística o científica, en definitiva se fundamenta en una idea que, emanada del intelecto humano, es la que en
definitiva y en el fondo merece la calificación de original.
C) La suficiencia del acto de creación
Aunque histórica y conceptualmente quepa adoptar otras opciones, la vigente Ley de Propiedad Intelectual
se pronuncia claramente en favor de la creación de la obra original como único requisito exigible para el
reconocimiento de los derechos de autor del creador de la misma.
Es decir, la plasmación material de la obra no tiene por qué ir seguida de acto alguno de exteriorización o
divulgación de la misma. Basta sencillamente con su creación, sin que tampoco haya necesidad alguna de
inscripción o anotación en el Registro de la Propiedad Intelectual (el cual, no obstante, como veremos, aporta
garantías para el creador o autor). Lo dicho encuentra fundamento claro en la vigente Ley:
1. El artículo 1 LPI establece que el derecho de autor se genera «por el sólo de la creación» de la
obra. Esto es, la divulgación o el posible acceso a la obra de los demás no es en absoluto necesaria para que
nazcan los derechos de propiedad intelectual.

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2. Ello es perfectamente congruente con el hecho de que, entre los derechos de carácter personal del
autor, se encuentre precisamente el «decidir si su obra ha ser (o no, cabría afiadir) divulgada y en qué
forma». El autor, pues, cuenta con tal derecho desde el mismo momento de la creación de la misma.
3. Asimismo es lógico que, dado ello, el artículo 31 permita la excepcional reproducción de las obras
sin consentimiento del autor, pero sólo en relación con las obras ya divulgadas. De no hacerlo así, la propia
Ley desconocería o conculcaría el derecho del autor a decidir sobre la divulgación de la obra creada.
4. Finalmente, el carácter potestativo de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual de la
obra creada dimana con toda claridad del encabezamiento del artículo 140, al afirmar que «podrán ser objeto
de inscripción en el Registro los derechos de propiedad intelectual ... ».

D) ¿Otros requisitos?
Algunos autores entienden que, además de los requisitos indicados, las creaciones literarias, artísticas o
científicas, deben reunir algunas características sobre las que -a mi entender- cabe expresar al menos ciertas dudas:
el carácter de creación intelectual, de una parte, y, de otra, la licitud o legalidad de la obra. De otra parte, aunque
más extrañamente, hay quien considera que la obra debe ser meritoria.
1. La creación intelectual como presupuesto de la creación de la obra: en relación con la primera de tales
características, es evidente que todas las obras protegidas encuentran sus cimientos en una actividad de tipo
intelectual. En tal sentido, son creaciones intelectuales, sin duda alguna. Sin embargo, no por ello ha de entenderse
que el carácter intelectual de la obra, presupuesto de la misma, sea lo que se protege, sino sencillamente el resultado:
la obra de carácter literario, artístico o científico. Que la conclusión obtenida es la más razonable lo acreditan un par
de consideraciones:
1. En primer lugar que existen obras fruto de la «creación intelectual» que no merecen la consideración de
obras protegidas. 2. En algún lugar, la propia Ley utiliza la expresión que se está considerando. 2. La presunta
licitud de la obra: ¿contenido o forma?: entre nuestros tratadistas, parece haber cuajado la idea de que, aunque la
Ley de Propiedad Intelectual nada -mejor, absolutamente nada- diga o establezca al respecto, debiera requerirse que
las obras susceptibles de protección tuvieran «un mínimo de licitud» 3. La calidad o mérito de la obra realizada: en
algún momento del pasado, se pretendió por la doctrina que las obras, para ser protegidas, deberían caracterizarse
por su valor intrínseco en cuanto aportación al mundo de la literatura, del arte o de la ciencia. Según ello, la obra
debería ser, además de original, meritoria, digna de loa y encomio generalizados.

4. LA AUTORíA Y COAUTORíA
Resulta necesario atender a quién o quiénes sean creadores de la obra, con independencia de que la
naturaleza de ella sea literaria, artística o científica. La concurrencia de diversas personas en la realización de
cualquier creación intelectual complica el análisis de una cuestión fundamental: saber quién o quiénes ostentan los
derechos de naturaleza personal y patrimonial que constituyen el marco jurídico del denominado derecho de autor o
propiedad intelectual.
En consecuencia, a la Ley no le preocupa en absoluto definir las (inexigibles) condiciones de capacidad de
obrar, sino sencillamente la delimitación y fijación de quién ha de considerarse creador de la obra y, por tanto,
atributario de los derechos subjetivos que conforman el derecho de autor. A tal efecto, la clasificación inicial de las
obras realizadas debe consistir en distinguir las obras individuales, fruto de un único autor, de las que, en términos
generales, pueden identificarse como obras plurales o colectivas, en atención a la participación de varios autores o
colaboradores en la realización de las mismas.

4.1. Las obras individuales: la autoría

Lógicamente, en el caso de que la obra sea realizada por un autor único y exclusivo, el problema de
dilucidar quién detenta los derechos de propiedad intelectual es fácil de resolver: el autor.
Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara y sencilla, como inicialmente puede parecer, ya que la
exclusión radical de las personas jurídicas como titulares de los derechos de autor resulta inviable en términos
prácticos en más de una ocasión. Por ello, en el párrafo segundo del propio artículo 5 la Ley dispone que, pese a la
terminante declaración del primer párrafo, «de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneficiar
personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella».
Por una parte, se mantiene el principio de que la autoría ha de seguirse imputando a una persona
propiamente dicha. Pero, por otra, resulta que la protección legal al autor puede resultar traspasada en beneficio de
personas jurídicas, si bien sólo y exclusivamente en los casos legal y expresamente previstos. En dicha línea,
convendría resaltar, al menos, que:
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1. La propia Ley considera que, en el supuesto de obra colectiva, los derechos sobre la obra pueden
corresponder a una persona jurídica (art. 8).
2. En general, las corporaciones e instituciones de Derecho público son tendencialmente titulares
incluso de los derechos de carácter personal (o moral) de los autores ya fallecidos (art. 16).
Los editores de obras inéditas que se encuentren en el dominio público (arts. 129 y 130), durante un plazo de
veinticinco años, se entenderán subrogados en los derechos de explotación que hubieren correspondido a sus
autores.

4.2. Las obras plurales

La propia Ley de Propiedad Intelectual diversifica su consideración y permite distinguir entre los siguientes
grupos de obras plurales que vamos a considerar.

A) Obras unitarias o en colaboración

La coautoría propiamente dicha aparecerá en todos aquellos casos en que la obra considerada sea fruto de la
capacidad creativa de varios autores que, puestos de acuerdo, generan una única obra en la que todos han
participado. El resultado final, pues, es una obra única aunque en su creación hayan participado diversos autores
Con semejante declaración, pretende la Ley dejar una vez más a salvo el principio de autoría, preocupándose
además de establecer el régimen jurídico mínimo de tales obras en los restantes párrafos del propio artículo 7:
A) Los distintos autores tendrán los derechos de propiedad intelectual en la proporción que ellos
mismos determinen o pacten. En defecto de pacto sobre el particular, se aplicarán las reglas
generales establecidas por los artículos 392 y siguientes del Código Civil, relativos a la
comunidad de bienes, de tal manera que se presumirá que van a partes iguales.
B) Para divulgar la obra (o para modificarla, una vez divulgada), se requiere el consentimiento de
todos los autores, si bien ningún coautor puede rehusar injustificadamente su consentimiento para
su explotación en la forma en que hubiera sido divulgada previamente la obra (párrafo 2.0).
Según expresa declaración legal, los coautores podrán tendencialmente explotar de forma separada sus
aportaciones. No obstante, dicha eventualidad es más teórica que real, pues la propia Ley se encarga de subrayar que
dicha explotación sólo resultará posible si no hubiera pacto en contrario por parte de los autores y si la explotación
separada no causa perjuicio a la explotación común (párrafo 3f). En la práctica, la regla es la contraria a la
establecida por la Ley: normalmente las obras unitarias no permiten explotación separada de las distintas
aportaciones.

B) Obras colectivas
La definición de obra colectiva en nuestra vigente Ley es muy farragosa: «se considera obra colectiva la
creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita o publica bajo su nombre
y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una
creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera
de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada» (art. 8.1).
Los supuestos protípicos de obras colectivas vienen representados por los periódicos, los diccionarios o
enciclopedias

C) Obras compuestas o derivadas

El párrafo primero del artículo 9 establece que «se considerará obra compuesta la obra nueva que incorpore
una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última». Grosso modo, el supuesto de hecho contemplado
en dicho precepto consiste en la reelaboración o recomposición de una obra anterior creada por una persona distinta
de quien asume el papel de adaptador o transformador de la misma. Lo mismo puede tratarse de una traducción a
lengua diferente de la original, que de un arreglo musical sobre una melodía preexistente o de la conversión de un
conjunto de versos en canción o copla (cfr. art. 1 l).
Se trata, pues, de una derivación de una obra preexistente y, por ello, la doctrina tradicionalmente ha hablado con
carácter general de obra derivada. Nuestra vigente Ley ha optado por el calificativo de obra compuesta. Con todo lo
más seguro es concluir que ambas expresiones tienen un mismo valor o son sinónimas (y de ahí la rúbrica de este
epígrafe). Al menos, tal es la conclusión aceptada por nuestra doctrina actual.

D) Obras independientes
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Dentro de las obras plurales, el párrafo segundo de] artículo 9 de la vigente Ley considera como obra
independiente «la que constituya creación autónoma, aunque se publique conjuntamente con otras». Por tanto, la
«independencia» de una obra integrada dentro de una obra plural indica que el conjunto de aportaciones que se
publican o divulgan conjuntamente, no generan una obra unitaria o una obra en colaboración.
En términos teóricos, distinguir un conjunto de obras independientes de las obras unitarias o en colaboración
puede resultar sencillo: las obras en colaboración presuponen inicialmente la necesidad de que todas las aportaciones
formen parte integrante de la obra considerada en su conjunto; mientras que, en cambio, la suma, agregación o
colección de obras independientes dentro de un mismo conjunto no es en sí misma definitoria de dicho conjunto. Sin
embargo, ello no puede ocultar que el segundo párrafo M artículo 9, por sí mismo, se limita a ser una norma
definitoria que no indica cuál sea el régimen jurídico de las obras ahora consideradas.
Es relativamente pacífico considerar como ejemplos paradigmáticos de conjuntos de obras independientes
las colecciones de estudios de diversos especialistas sobre un tema común, los libros conmemorativos o en
homenaje, o los discos de éxitos de] año. Pues bien, si se analizan tales supuestos, es claro a mi juicio que, en caso
de falta de pacto entre los autores de las distintas obras, a los conjuntos de obras independientes les serán aplicables
los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 7 LPI, aunque según su letra se encuentren dictados en exclusiva para las obras
unitarias.

5. EL DENOMINADO DERECHO DE AUTOR

El derecho moral de autor o, si se prefiere, los aspectos morales del derecho de autor tienen por finalidad
fundamental que la obra creada no pueda ser objeto de divulgación, alteraciones o modificaciones que no sean
consentidas por el autor. En definitiva se trata de proteger que «su obra» no acabe siendo «una obra desfigurada» por
la actuación de terceros

5.1. Contenido del derecho moral de autor

Por tanto, el calificativo de «derecho moral de autor», insistamos, tiene un valor entendido que no debe
inducir a equívocos: se trata de un conjunto de derechos atribuidos a los autores relacionados fundamentalmente con
su propia dignidad o buen nombre de creadores, con su personalidad o su ser moral, pero que no por ello excluyen
su ejercicio ante los Tribunales de justicia en caso de que sean vulnerados o desconocidos por terceras personas que,
indebidamente, invadan la esfera propia de respeto que merece el autor.
A)Derechos sobre la divulgación de la obra
Los dos primeros números del artículo 14 determinan que la iniciativa de divulgación de la obra y la forma
en que ésta ha de realizarse (bajo su propio nombre, bajo seudónimo, o incluso como obra anónima) corresponden
en exclusiva al autor.
B) Derecho de paternidad
El artículo 14.3.' otorga al autor la facultad de «exigir el reconocimiento de su condición de autor de la
obra». Dicha facultad, utilizando figuradamente el mismo lenguaje que en la procreación, se suele denominar
«derecho de paternidad», con la intención de subrayar la procedencia concreta de la creación literaria, artística y
científica.
C) Derecho a la integridad
Quizá no haya nada en el mundo que perturbe más a un autor que la mutilación o alteración de su obra, por
considerar, justamente, que su hilo conductor puede verse absolutamente desvirtuado en caso de ser presentada
incompleta. Por ello, la LPI reconoce el derecho del autor a «exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir
cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos
intereses o menoscabo a su reputación» (art. 14.4.-).
La existencia del «derecho de cita» por su parte, evidencia la realidad de lo dicho en el párrafo anterior: la
utilización por terceros de las obras ya divulgadas (por tanto, con mayor razón cuando hayan sido publicadas) no se
encuentran sometidas, naturalmente, al «derecho de integridad». Sería absolutamente irracional pretender que quien
se refiera, cite o critique una obra ajena hubiera de recogerla entera, pues entonces sería la historia de nunca acabar.
D) Derecho de modificar y retirar la obra del comercio
Los números quinto y sexto del artículo 14 contemplan en favor del autor la posibilidad de modificación de
la obra, e incluso de retirar la obra del mercado, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales. Al decir en
favor del autor, se pretende indicar que tales derechos son personalísimos y, por tanto, ejercitables única y
exclusivamente por el autor: en vida del autor nadie, salvo él mismo, podrá ejercitar tales derechos; cuando fallezca
no podrán pretender ejercitarlos ni siquiera sus herederos y, con mucha menor razón, las instituciones culturales o
administrativas que pudieran tener algún derecho sobre la obra.
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El autor puede modificar su obra o retirarla del mercado, pero naturalmente no tiene derecho alguno respecto de los
ejemplares que ya hayan sido adquiridos por terceras personas con anterioridad, como impone la más mínima lógica.
Por tanto, cuando el artículo 14.5.0 habla de respeto «a los derechos de los terceros» no se está refiriendo, en
general, a la colectividad de posibles adquirentes de la obra, sino a quienes tuvieran derechos de explotación sobre la
obra, tal y como con mayor corrección indica el número 6.0 del propio artículo. Así pues, ambos derechos requieren
que el autor indemnice a los titulares de los derechos de explotación los daños y perjuicios que semejante cambio de
criterio creativo les origine.

5.2. Características de los derechos de autor de naturaleza personal

Los aspectos de carácter personal o de orden moral tradicionalmente atribuidos al autor no pueden
calificarse técnicamente como derechos de la personalidad propiamente dichos. Desde el punto de vista
constitucional, no cabe duda de que tal carácter ha de ser atribuido a la libertad y a alguna de sus manifestaciones.
No obstante, debo advertir que dicha línea de pensamiento no es pacífica, ni generalmente compartida, desde que un
jurista alemán del pasado Siglo (0. VON GIERKE) defendiera que la obra creada es algo inherente a la propia
persona. Dado que, antes o después, hemos de analizar tales características, resulta preferible hacerlo ahora para,
después, contrastar la veracidad de la propuesta aquí discutida.
A) Carácter perpetuo: la primera dificultad de quienes defienden la naturaleza de derecho de la
personalidad respecto del derecho de autor, globalmente considerado, viene representada por la duración de
los derechos enumerados o recogidos en el artículo 14. Dado que algunos derechos de la personalidad (por
ejemplo, el honor o la buena fama) no se extinguen con la muerte de su titular (sí se extinguen todos los
demás: la propia vida, la libertad, etc), se pretende aplicar dicho esquema al tema ahora considerado.
Los que hemos denominado derecho de la la paternidad y a la integridad tienen ciertamente carácter
perpetuo respecto de la obra publicada. Por tanto, una vez fallecido el autor, otras personas, en
representación del propio autor, podrán hacer valer dichos derechos, sin límite de tiempo
B) Irrenunciabilidad: el encabezamiento del artículo 14 indica que los derechos en él considerados
tienen la condición de ser irrenunciables. Se ha pretendido derivar dicha característica de la personalidad.
Para ello se argumenta que, al igual que no cabe renunciar a los derechos de la personalidad, tampoco resulta
lícito ni admisible que se pueda renunciar a los derechos personales de autor.
El argumento me parece sofístico y difícilmente aceptable. La irrenunciabilidad de los derechos no se
encuentra limitada al campo de los derechos de la personalidad, sino que tiene un campo de aplicación mucho más
amplio. El ordenamiento jurídico se basa en distintas causas justificadoras de la caracterización de ciertos derechos
como derechos irrenunciables. Puede fundamentarse la irrenunciabilidad, efectivamente, en la protección de los
derechos de la personalidad (impidiendo que nadie comercie con su vida o con su libertad); pero puede igualmente
basarse en otra serie de razones consideradas dignas de protección por la ley: facilitar el acceso a la vivienda,
proteger a los consumidores y usuarios, búsqueda de la justicia material en el mundo de la contratación, etc.
En realidad, lo que ocurre es que los derechos de autor de naturaleza personal contemplados en el artículo
14 tienen el carácter de personalísimos; calificación con la que los juristas pretendemos indicar que su ejercicio
corresponde única y exclusivamente a su titular en cada caso, sin que quepa en forma alguna transmitirlo a otra
persona o delegar su concreto ejercicio en un tercero. En consecuencia, no cabe renunciar a su ejercicio y, en tal
sentido, son irrenunciables antes de ser ejercitados; queda vetada su renunciabilidad anticipada.
C) Inalienabilidad: al igual que ocurría con la característica anterior, también la inalienabilidad
viene proclamada en el encabezamiento del artículo 14: «Corresponden al autor los siguientes derechos
irrenunciables e inalienables». Los derechos de autor de naturaleza personal no pueden transmitirse a otra
persona, por tener el rango de personalísimos y requerir el ejercicio por su propio titular.

6. EL CONTENIDO PATRIMONIAL DEL DERECHO DE AUTOR

Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en
especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser
realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en esta Ley».

6.1. Derechos comprendidos en la explotación de la obra

A) Derecho de reproducción
A mi entender, es el que mejor representa la peculiaridad de la propiedad intelectual, en relación con la
propiedad propiamente dicha. sea una finca rústica, un cortijo, es evidente que sus linderos delimitan la capacidad de

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aprovechamiento de su propietario, mientras que un disco de éxito puede ser indefinidamente reproducido y puede
generar a favor de «su propietario» beneficios indefinidos y sólo limitados por la saturación del mercado.

B) Derecho de distribución
El artículo 19 define qué debe entenderse por distribución: «La puesta a disposición del público del original
o copias de la obra, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».

C) Derecho de comunicación pública

Se encuentra «definido» en el artículo 20 y su mera lectura evidencia que encuentra su campo propio de
acción en relación con la creación literaria, artística y científica que no acaba convirtiéndose en libro.

D) Derecho de transformación
Para el artículo 21 LPI: «La transformación de la obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra
modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. Los derechos de propiedad intelectual de la obra
resultante de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio de los derechos del autor de la
obra preexistente».

6.2. Otros derechos: la remuneración por copia privada

Los derechos de explotación anteriormente considerados son aquellos que, en principio, dimanan
directamente de la comercialización de la obra y, por tanto, en forma directamente proporcional a su éxito en el
mercado. Son pues las manifestaciones más ostensibles de los posibles rendimientos obtenidos por el autor, ora a
través de la explotación directa de la misma, ora a través de la cesión o transmisión de tales derechos que
seguidamente consideraremos.
En paralelo con ello, conveniencias de tipo expositivo aconsejan considerar ahora otros derechos que,
teniendo cierta relevancia pecuniaria, no son fruto, propiamente hablando, de la explotación de la obra: la
remuneración compensatoria o por copia privada y el derecho de colección.
La Ley 22/1987, pese a estar inspirada básicamente en la defensa y protección de los derechos de los autores,
no llega a prohibir las que denominaremos copias privadas de las obras divulgadas y publicadas (art. 31.2.'): esto es,
cualquiera puede reproducir lícitamente un libro a través de una fotocopiadora o un disco a través de su traspaso a
una cassette o una ópera televisada a la correspondiente cinta de vídeo.
Para tratar de que, por ello, los autores no se vean demasiado perjudicados, la propia Ley opta por establecer
una remuneración compensatoria (denominación de la Ley 22/1987) o un derecho de remuneración por copia
privada (según la Ley 10/1992) en favor de aquéllos y a cargo de los fabricantes o importadores de equipos técnicos
capaces de realizar tales copias privadas (fotocopiadoras, cassettes, vídeos, etc).
La calificación o denominación de «remuneración» es la utilizada por la propia Ley en su artículo 25 y, dado
que evidentemente, tiene estricto carácter pecuniario es conveniente considerarla aquí. Se trata, pues, de una
cantidad complementaria que puede recibir cualquier autor, como indemnización por las copias que se puedan haber
realizado de sus obras.

6.3. El derecho de colección

En la misma Sección dedicada a los derechos de explotación se encuentra integrada una norma que
establece lo siguiente: «la cesión de los derechos de explotación sobre sus obras no impedirá al autor publicarlas
reunidas en colección escogida o completa» (art. 22). En su virtud, pues, es innegable que el autor goza del derecho
de publicar sus obras de forma antológica, por materias o bajo la forma conocida de las «obras completas».

6.4. Los límites: las reproducciones totales sin autorización del autor
Aunque la regla general establecida por la Ley sea que el ejercicio de cualesquiera de los derechos de
explotación queda reservado en exclusiva en favor del autor y que, por tanto, cualquier tercero necesitará contar con
su autorización (arts. 17 y ss.), la propia Ley establece igualmente una serie de límites o excepciones a tal principio
en los artículos 31 y siguientes.
A) Prueba documental: el número primero del artículo 31 excluye la necesidad de contar con la
autorización del autor, cuando la obra debe reproducirse para su «constancia en un procedimiento judicial o
administrativo».
B) Copias privadas: ya hemos indicado que resulta imposible de facto impedir la realización de
copias privadas de modo general. C) Copias privadas para invidentes: autoriza el artículo 31 la realización
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de copias o reproducciones de obras escritas «para uso privado de invidentes, siempre que la reproducción se
efectúe mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico y que las copias no sean objeto de
utilización lucrativa». La razón de ser de semejante precepto es clara e indiscutible, al tiempo que en
absoluto perjudicial para el autor, pues un ciego nunca (o casi) adquiriría una obra escrita. Sobre todo en
España, donde la ONCE suministra, gratuitamente y en un tiempo prudencial, a todo invidente que lo solicite
copias en Braille o mediante cassettes de cualquier obra publicada.
D) Reproducciones destinadas a centros de documentación o de investigación: están igualmente
permitidas, sin necesidad de consentimiento del autor, las reproducciones de las obras que «se realicen sin
finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, ... hemerotecas o archivos, de titularidad pública o integradas
en Instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de
investigación» (art. 38).
E) Reproducciones de obras difundidas por los medios de comunicación social (cfr. art. 33.1).
F ) Reproducción de intervenciones públicas (cfr. art. 33.2).
G) Reproducciones satíricas o parodias (cfr. art. 39).

6.5. El derecho de cita o la reproducción parcial

El artículo 32 establece que «Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas...
siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o
juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por
el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada».

7. LA TEMPORALIDAD DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR

7.1. La regla general de duración: plazo vitalicio y duración post mortem

Es relativamente pacífico y generalizado afirmar que la propiedad intelectual debe ser reconocida durante un
plazo de tiempo lo suficientemente amplio como para que el creador y sus herederos (en primera generación, al
menos) se encuentren suficientemente satisfechos con la obtención de los rendimientos generados por su creación.
En dicha línea, el artículo 26 LPI fija la duración de los derechos de explotación de la obra en un plazo que
comprende toda la vida del autor, más setenta años contados a partir de su muerte o declaración de fallecimiento.
La indicada duración post mortem de los derechos de explotación constituye una cifra intermedia entre la
establecida en la Ley derogada de 1879 (fijada en ochenta años) y el plazo vigente por lo general en los países de
nuestra órbita cultural y política (que suele ser de cincuenta años), en el momento de aprobación de la Ley 22/1987.
Conviene precisar, sin embargo, que esto era así antes de la entrada en vigor de la Ley 22/1987. Sin embargo, a
partir de ésta (inspirada demasiado cercanamente por la ley francesa en este punto), por aplicación del artículo 30,
los setenta años no empezarán a correr desde la fecha de la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sino
desde el primero de enero del año siguiente a aquel en que haya ocurrido el deceso del autor (art. 30).

7.2. Reglas especiales de duración

A) Obras póstumas
Como es sabido, póstumo significa tanto como posterior al fallecimiento de la persona a la que se está
haciendo referencia. El Derecho, en general, se encuentra desde antiguo sumamente familiarizado con el término,
pues siempre ha procurado la defensa del hijo póstumo y la protección de la honra del padre premuerto. Pese a ello,
la LPI no utiliza el epíteto póstuma para referirse a la obra publicada tras el fallecimiento del autor de la misma, sino
que ha preferido recurrir a una perífrasis: «obra divulgada después de la muerte del autor» (art. 27.1), para indicar
seguidamente que, respecto de ella, «los derechos de explotación durarán setenta años desde la fecha de su
divulgación».

B)Obras seudónimas y anónimas

Propiamente hablando, debe considerarse obra anónima aquella cuyo autor se desconoce, al menos por la
generalidad de las personas que tengan acceso a la misma. Por su parte, se habla de obra seudónima cuando ésta
aparece divulgada con un nombre diferente al del verdadero autor, ya sea de forma ostensible cara a terceros
(supongamos, «el jurista enmascarado»), ya sea recurriendo a un nombre convencional y perfectamente creíble (por
ejemplo, José López o Manuel García) que, no obstante, es diferente al del verdadero autor.
Aunque frente a terceros, la obra aparezca como anónima o como seudónima, lo fundamental es determinar
si en la relación entre el autor y el distribuidor de la obra aquél resulta identificable y, sobre todo, si existe algún tipo
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de relación contractual que permita acreditar la verdadera identidad del autor, pues en caso afirmativo lo que indica
realmente el artículo 27.2 es que resultan de aplicación las reglas generales establecidas en el artículo 26 y ya
consideradas.

C) Obras colectivas o en colaboración

El artículo 28.1 LPI establece que, en caso de obras unitarias o en colaboración «el plazo de duración de los
derechos de explotación se computará desde la muerte del último coautor superviviente».

D) Obras colectivas
La definición legal de las obras colectivas, la realiza la LPI en el artículo 8. El hecho de que en tales obras
resulte imposible atribuir a los participantes en la misma «un derecho sobre el conjunto de la obra realizada»,
comporta que el artículo 28.2 establezca que respecto de las obras colectivas el plazo es también de setenta anos,
pero contados matemáticamente desde su divulgación, con independencia de la duración de la vida de los autores y
de sus causahabientes.

E) Obras compuestas e independientes

El párrafo tercero del artículo 28 LPI se encuentra referido a las obras que, conforme al propio artículo 9,
pueden calificarse, de una parte, como compuestas y, de otra, como independientes. Para ambos tipos de obras
establece el precepto que ha de atenderse a la duración de la propia vida de cada uno de los autores y al plazo
general de setenta años de protección post mortem en beneficio de sus respectivos causahabientes.

F) Obras por partes o entregas

La especialidad que presentan tales obras radica en la concatenación existente entre las diversas partes,
volúmenes o entregas de la obra. Por eso el artículo 29 LPI insiste en que tales obras han de ser dependientes,
accesorias o complementarias las unas de las otras, con la expresión de que no sean independientes. En
consecuencia, la publicación de una obra por partes o por entregas requiere una intrínseca concatenación entre el
argumento o leit motiv del conjunto de la obra, de tal manera que hasta la publicación de la última de las entregas o
partes no pueda considerarse completa o autosuficiente. En otro caso, el plazo de protección «se computará por
separado para cada elemento».

G) Programas de ordenador
Conforme al artículo 98, si el autor es persona natural el plazo de protección se rige por las reglas generales,
mientras que si la obra se debe a una persona jurídica, será únicamente de setenta años.

H) Obras audiovisuales
Ha habido ya ocasión de subrayar que la vigente Ley de Propiedad Intelectual, respecto de la anterior de
1879, se caracteriza, entre otras cosas, por haber ampliado notoriamente el ámbito material de las obras literarias,
artísticas o científicas. Dicho ello, limitaré la exposición a indicar que los plazos establecidos por la Ley en beneficio
de las categorías de personas que anteriormente han sido reseñadas es, para todos ellos de cincuenta años, según
disponen respectivamente los artículos 112, 119, 125 y 127 de la vigente Ley.
I) Las meras fotografías
Pese al adjetivo, el legislador de 1987 no 'sólo no infravalora las fotografías como posibles obras artísticas o
científicas (que de ambos tipos habrá), sino que las ha elevado a objeto idóneo de la propiedad intelectual [cfr. art.
10.1.h)]. Por tanto, al hablar de meras fotografías, la Ley se refiere a aquellas que, por no alcanzar el grado de
creación original requerido a las obras objeto de propiedad intelectual, pueden ser realizadas por cualquiera o son,
en definitiva, repetibles de forma continuada e indiscriminada.
Pues bien, incluso las fotografías no originales o comunes otorgan a su realizador (quien, por consiguiente,
no es jurídicamente autor, aunque evidentemente sí lo es de facto) el derecho exclusivo de autorizar su reproducción,
distribución o comunicación pública, durante un período de veinticinco años desde su realización (cfr. art. 128).

7.3. Extinción de los derechos de explotación e incorporación de las obras al acervo cultural común
Nuestra vigente Ley formula dicha regla en el primer párrafo del artículo 41, afirmando que «la extinción de
los derechos de explotación de las obras determinará su paso al dominio público», trayendo pues a colación un
concepto (el de dominio público) que huelga en esta sede. En descargo de las deficiencias de dicho tenor literal, se
debe indicar que ya la Ley de 1879 utilizaba la expresión dominio público, para indicar que habían decaído los
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eventuales derechos de monopolio que sobre la obra podrían haber detentado (o, en su caso, habían detentado
efectivamente) tanto los autores cuanto sus causahabientes.
El propio artículo 41 de la vigente Ley se encarga de aclarar, en su segundo párrafo, que «las obras de dominio
público podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la autoría y la integridad de la obra, en los
términos previstos en los números tercero y cuarto del artículo A». Es decir, de acuerdo con su caracterización, los
derechos de carácter personal relativos a la paternidad y a la integridad de la obra deben ser en todo caso respetados
por los restantes agentes jurídicos y, en particular, por los empresarios del sector de la divulgación.

8. LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR, EN GENERAL

8.1 Transmisión mortis causa e inter vivos
Los dos primeros artículos del título dedicado a regular la transmisión de derechos indican que los derechos
de explotación se pueden transmitir tanto mortis causa cuanto inter vivos, esto es, ya sea mediante los mecanismos
hereditarios generales o a través de los oportunos contratos que seguidamente regula la propia LPI.
Lo que realmente preocupa a la Ley y trata de atajar es que el autor ceda a título oneroso e inter vivos sus
derechos de explotación en condiciones tales que quede preso de los empresarios del sector, adoptando al respecto
una serie de medidas que pretenden conseguir la equidad entre editores y autores.

8.2. La cesión inter vivos a título oneroso

A) Reglas de capacidad contractual y forma

Como es de suponer, rigen en principio las normas generales sobre capacidad de obrar de las personas y el
principio de libertad de forma imperante en el Derecho español.
En primer lugar, el artículo 44 establece que los autores menores de edad, pero mayores de dieciséis años,
tienen plena capacidad para ceder la explotación de la obra, cuando vivieren «de forma independiente con
consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o Institución que los tengan a su cargo». En
rigor, dicha norma constituye sencillamente una extensión de la denominada emancipación por vida independiente,
regulada en la actualidad por el artículo 319 del Código Civil. El fundamento de la norma se encuentra pues en la
efectiva independencia y autonomía del menor de edad y constituye una manifestación más de la difuminación
existente en materia de capacidad entre la mayoría de edad propiamente dicha (habilitadora de la plena capacidad,
con carácter general) y la situación en que se encuentran aquellos menores de edad que tienen capacidad natural
suficiente para determinar el alcance de los actos jurídicos que realizan.
Respecto de la forma a observar en la cesión de la explotación de la obra, el artículo 45 de la Ley de
propiedad es inicialmente tajante: «Toda cesión deberá formalizarse por escrito». Según ello, cabría deducir que la
falta de forma escrita conllevaría la nulidad de la transmisión efectuada. Sin embargo, tal conclusión es errónea,
como se encarga de subrayar el propio inciso segundo del artículo citado: «Si previo requerimiento fehaciente, el
cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato». Por consiguiente, si el
contrato debe o puede resolverse, quiere decir que previamente existía y vinculaba a las partes. Así es, en efecto: la
cesión de la explotación de la obra vincula a las partes (a ambas, insistamos) aunque se haya llevado a cabo
mediante un simple acuerdo verbal entre las mismas, tal y como con carácter general indica el artículo 1.278 del
Código Civil.

B) Remuneración a porcentaje y a tanto alzado

El artículo 46.1 LPI es tajante al afirmar que «la cesión otorgada por el autor a título oneroso le confiere una
participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario». Por ende, la
Ley parte del principio de que la cesión a terceros de la explotación supone que el contrato que sirva de vehículo a la
cesión debe prever, de forma necesaria, la retribución del autor mediante la técnica del porcentaje sobre el volumen
total de ventas al público de los ejemplares de la obra. De ahí que el artículo 47 permita al autor que ha celebrado la
cesión a tanto alzado solicitar la revisión del contrato cuando considere que los beneficios del editor son
desproporcionados en relación con lo que él recibió en su día.

C) Caracterización de los frutos y Créditos a favor del autor

En el capítulo que se está analizando, contiene la Ley de Propiedad Intelectual un par de artículos de una
gran importancia técnica y de mayor trascendencia económica para los autores. Se trata de los artículos 53 y 54.
Ambos se encuentran inspirados en una misma idea: asimilar los rendimientos del autor a los salarios devengados

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por los trabajadores, en el entendimiento de que quien «vive de la pluma» necesita subsistir al igual que cualquier
otro trabajador de la sociedad.

D) La protección de la libertad de creación del autor

Revisten gran interés dentro de las disposiciones generales que estamos considerando la existencia de un par
de normas que pretenden garantizar la libertad de creación de los autores en el sentido más puro y excelso de la
expresión, al tiempo que evitar que, por inadvertencia, ingenuidad o desconocimiento, los autores terminen por
convertirse en «caballos de una determinada cuadra editorial» de por vida o, al menos, de forma temporalmente
indeterminada.
En el sentido expresado, dispone el artículo 43.4 LPI que «Serán nulas las estipulaciones por las que el autor
se comprometa a no crear alguna obra en el futuro». Dicha norma pretende, en efecto, limitar la libertad contractual
de las partes cuando ésta se encuentre dirigida a constreñir posibles creaciones futuras del autor.

8.3. En particular, la cesión en exclusiva

La cesión en exclusiva se encuentra contemplada en los artículos 48 y 49 de la Ley. De ellos resulta con
toda claridad que la cesión en exclusiva es un pacto o acuerdo en cuya virtud el cesionario queda facultado para
gestionar la explotación de la obra según sus propios criterios empresariales, «con exclusión de cualquier otra
persona, comprendido el propio cedente». Este último inciso, literalmente transcrito, evidencia que la cesión en
exclusiva supone, en definitiva, poner en manos del cesionario la explotación de la obra en su conjunto; aunque, por
supuesto, con reserva a favor del autor de todos los derechos de explotación que le correspondan, como ya hemos
visto más de una vez.
Dicho ello, se comprenderá que las facultades del cesionario se consideren legalmente con amplitud,
reconociéndole la posibilidad de actuar por sí mismo la explotación de la obra:
A) El cesionario podrá decidir acerca de la canalización, publicidad, distribución, etc. de la obra por
sí mismo, sin necesidad de contar para cada una de tales actividades con el consentimiento del
autor cedente.
B) Podrá igualmente el cesionario otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros para la
explotación parcial (en el tiempo o en el ámbito territorial de la obra, sin necesidad de
consentimiento alguno del autor cedente. En cambio, en caso de transmisión en su conjunto del
derecho que detenta en cuanto cesionario en exclusiva a una tercera persona, aquél deberá contar
con el consentimiento expreso del cedente.
C) Sin necesidad de autorización o consentimiento del autor cedente, el cesionario está igualmente
legitimado para actuar contra terceros que, de cualquier forma, atenten contra los derechos de
explotación de la propiedad intelectual ajena que le han sido transmitidos en virtud de la cesión.
En definitiva, ello beneficiará simultáneamente al autor cedente y, de otra parte, permite al
cesionario defender sus propios intereses patrimoniales frente a las infracciones y lesiones de
terceros (cassettes o videos piratas, fotocopias ... ).
D) Dada la naturaleza y sentido del pacto de cesión en exclusiva, aunque la Ley de Propiedad
Intelectual no lo regule expresamente, ha de entenderse que el cesionario goza de las referidas
facultades en todos los países del mundo y no sólo en España, aunque el contrato se celebre
dentro de nuestras fronteras nacionales.
Cuando no se haya pactado expresamente la cesión en exclusiva, entiende la Ley (art. 43) que la cesión
quedará «limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas
y al tiempo y ámbito territorial que se determinen»; presumiendo además que, en caso de imprevisión de las partes
respecto de tales extremos:
El tiempo será de cinco años.
El ámbito territorial coincidirá con las fronteras del país en que se celebre el contrato.
Las modalidades de explotación se reducirán a las que necesariamente se deriven de la naturaleza del
contrato y sean indispensables para cumplir la finalidad del mismo.

9. EL REGISTRO GENERAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL COPYRIGHT

9.1. El carácter potestativo de la inscripción
La vigente Ley de Propiedad Intelectual ha zanjado con meridiana claridad la discusión doctrinal sobre la
necesidad de la inscripción de los derechos de autor en el Registro de Propiedad Intelectual, optando por un sistema
que es precisamente el antitético de la Ley de 10 de enero de 1879. En efecto, la LPI se caracteriza por reconocer la
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propiedad intelectual de cualquier obra «al autor por el solo hecho de su creación», tal y como expresa el primer
artículo de la Ley 22/1987 de forma inequívoca.
La inscripción registral de los derechos de autor se contempla, pues, en la vigente Ley como un complemento
protector de los derechos preexistentes del autor, como una inscripción meramente potestativa.

9.2. La organización del Registro General de la Propiedad Intelectual

A) La unicidad del Registro General de la Propiedad Intelectual

Con semejante expresión se pretende poner de manifiesto que existe un único Registro de Propiedad
Intelectual en toda la Nación española. Así lo establecía el artículo 33 de la Ley de 1879 y así lo dispone el artículo
139.1 de la vigente LPI: El Registro General de la Propiedad Intelectual dependerá del Ministerio de Cultura y
tendrá carácter único para todo el territorio nacional, aunque las CC. AA. tienen competencia para determinar su
estructura y funcionamiento en sus respectivos territorios (art. 149.2 LPI). También existen sendos «Registros
territoriales» en Ceuta y Melilla (art. 2 RPI).

B) Las distintas Secciones del Registro

El Real Decreto 733/1993, siguiendo en paralelo el esquema sistemático de la propia Ley, establece en su
artículo la división funcional del Registro en once secciones diferentes, atendiendo a la diferente naturaleza y
características de las obras, actuaciones y producciones de obras científicas, literarias y artísticas que originan
derechos de autor o derechos conexos.

9.3. Las titularidades sobre las obras como objeto de registro

El objeto propio de las inscripciones del Registro de la Propiedad Intelectual no son propiamente hablando
las obras en sí mismas consideradas, sino los derechos existentes sobre dichas obras.
Así se deduce del primer párrafo del artículo 140 de la Ley y, de forma aun más paladina, del artículo 1 del
Reglamento. Dispone éste textualmente que «el Registro General de la Propiedad Intelectual tiene por objeto la
inscripción de los derechos relativos a las obras, actuaciones o producciones protegidas por la Ley ... », así como la
de «los actos y contratos de transmisión, constitución, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera
otros actos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a los indicados derechos inscribibles».
Por tanto, el Registro de Propiedad Intelectual no es un Registro de obras, sino un Registro de derechos sobre las
obras protegidas por la Ley.

9.4. Los símbolos de reserva de derechos: el Copyright

El término Copyright se encuentra hoy generalizado hasta tal extremo que no merece ser excluido de la
rúbrica del presente epígrafe, aunque se trate de un barbarismo. Literalmente traducido significa derecho de copia o,
si se prefiere, derecho de reproducción. Actualmente se representa universalmente con el siguiente símbolo: ©.
Ello ha permitido a nuestro legislador incorporarlo al artículo 141 LPI sin necesidad de utilizar expresamente el
término anglosajón referido: «El titular o cesionario en exclusiva de un derecho de explotación sobre una obra o
producción protegidas por esta Ley podrá anteponer a su nombre el símbolo ©, con precisión del lugar y año de la
divulgación de aquéllas. Asimismo, en las copias de fonogramas o en sus envolturas se podrá anteponer al nombre
del productor o de su cesionario, el símbolo p, indicando el año de la publicación. Los símbolos y referencias
mencionadas deberán hacerse constar en modo y colocación tales que muestren claramente que los derechos de
explotación están reservados». Tales símbolos pretenden evidenciar universalmente que el derecho de reproducción
de la obra de que se trate queda reservado a quienes se declaran titulares del mismo y, por tanto, de alguna manera
tienen eficacia probatoria y posesoria de la titularidad de los derechos sobre la obra, aunque no haya intervenido
instancia legitimadora alguna externa al propio autor o cesionario en exclusiva (como si ocurre en el caso de la
inscripción, dada la función calificadora del Registrador).

Tema 15

EL USUFRUCTO

1. El usufructo: concepto y caracteres

1.1. Concepto
1.2. Caracteres
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2. Constitución del usufructo

2.1. Los usufructos legales
2.2. los usufructos de origen voluntario
2.3. La constitución mediante usucapión
2.4. El contenido del usufructo conforme al título constitutivo
3. Sujetos y objeto del usufructo
3.1. Sujetos del usufructo
3.2. Objeto del usufructo
3.3. Usufructo de derechos
3.4. Usufructo de un patrimonio
4. Contenido del usufructo según el Código Civil
4.1. Obligaciones previas del usufructuario
4.2. Las obligaciones de inventario y fianza
4.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza
4.4. La dispensa
5. La conservación de la forma y sustancia
5.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usufructuadas
5.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo
5.3. El cuasiusufructo, o usufructo de cosas consumibles
5.4. El usufructo de cosas deteriorables
5.5. El usufructo con facultad de disposición
5.6. La modificación del destino agrícola de las fincas rústicas
5.7. Recapitulación
6. Derechos y facultades del usufructuario
6.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa
6.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute
6.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo

7. Derechos del nudo propietario

8. Extinción del usufructo

8.1. La pérdida de la cosa
8.2. La prescripción
8.3. La expropiación del bien objeto de usufructo
8.4. Efectos de la extinción
9. Los derechos de uso y habitación

1. EL USUFRUCTO: CONCEPTO Y CARACTERES

1.1. Concepto
El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer y obtener los frutos o
rendimientos) de una cosa ajena se conoce -desde los tiempos romanos- con el nombre de usufructo.
En efecto, entre dicha fórmula y la primera proposición del artículo 467 del Código Civil: «El usufructo da
derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia», la diferencia estriba
únicamente en que se ha incorporado la palabra forma. Sin embargo, la segunda proposición del mencionado
artículo no constituye precisamente una afirmación intrascendente: «a no ser que el título de su constitución o la ley
autoricen otra cosa», como en seguida veremos.

1.2. Caracteres
Evidentemente, por lo dicho en el capítulo primero, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en
concreto, un derecho real de goce. el usufructo se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos
notas fundamentales que deben resaltarse desde el momento de aproximación a su régimen jurídico:
En primer lugar, por la temporalidad o carácter temporal. Por ello, en contra de cuanto ocurría en el
Derecho romano clásico, el Código Civil limita la duración del usufructo:

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1. A treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica: «No podrá constituirse el
usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de treinta años. Si se hubiese constituido,
y antes de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporación o la Sociedad se disolviera, se extinguirá
por este hecho el usufructo» (cfr. art. 515).
En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope máximo la vida de ésta
2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento no excesivamente lejano
(aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eternidad), el usufructuario deba restituir la cosa
usufructuada al nudo propietario transmitiéndole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por consiguiente,
no debe extrañar que el Código Civil exija al usufructuario la conservación de la cosa conforme a su
naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, tendencialmente al menos, no podrá
alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien usufructuado.

2. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

Dispone el artículo 468 que «El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares
manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción [rectius, usucapión]».

2.1. Los usufructos legales

A) El usufructo del cónyuge viudo
Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente en
favor del cónyuge viudo, que habremos de estudiar ampliamente en el Derecho de sucesiones (cfr. arts. 834 y ss.).
B) El abolido usufructo paterno
Hasta las reformas postconstitucionales del Derecho de familia, el artículo 160 del Código establecía un
usufructo paterno en los siguientes términos: «Los bienes que el hijo no emancipado haya adquirido o adquiera con
su trabajo o industria, o por cualquier título lucrativo, pertenecen al hijo en propiedad, y en usufructo al padre o a la
madre que le tengan en potestad y compañía ... ».
Sin embargo, con ocasión de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, dicho usufructo quedó definitivamente abolido
y sentado el principio de tanto los bienes cuanto los frutos de sus bienes pertenecen al hijo menor no emancipado.

2.2. Los usufructos de origen voluntario

Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el
contrario, a través de actos mortis causa.
A) Los usufructos voluntarios constituidos inter vivos
La constitución del usufructo entre vivos puede realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea
a título oneroso o sea a título gratuito; sea reservándose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa
(supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a
otra persona (caso relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).
B) Los usufructos testamentarios
Es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del cónyuge viudo, el origen legal del usufructo se
encuentre en un testamento, a través del cual el causante ordena la sucesión de forma que atribuya a alguna persona
el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente.
A tal efecto, es indiferente que dicha atribución se realice a título de heredero o de legatario.

2.3. La constitución mediante usucapión

Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales que ya hemos estudiado antes posea el bien
a título de usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria, según que exista o
no justo título y buena fe a su favor.

2.4. El contenido del usufructo conforme al título constitutivo

Tiene una extraordinaria importancia determinar qué es y cuál sea el título constitutivo del usufructo, con
independencia de cuál sea su forma concreta de materialización, dadas la disposiciones contenidas en los artículos
467 y 470 del Código Civil. Dispone este último precepto que «Los derechos y obligaciones del usufructuario serán
los que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las
disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes». Por su parte, el propio artículo «definidor de la figura
establece que «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y
sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa».
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3. SUJETOS Y OBJETO DEL USUFRUCTO

En relación con tales extremos, resulta fundamental tener en cuenta cuanto dispone el artículo 469 del
Código Civil: «Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias
personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También
puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible ».

3.1. Sujetos del usufructo

En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas
singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible que tengan la condición de usufructuarios varias
personas y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condición de usufructuario se plantee de forma
simultánea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos múltiples entre usufructos
simultáneos y usufructos sucesivos.

A) Reglas de capacidad
El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto
de disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien objeto
del usufructo.
En relación con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en relación con el acto o
contrato que sirva de título de constitución del usufructo: convenio inter vivos, adquisición mortis causa o
usucapión.

B) Usufructos simultáneos
Se habla de usufructo simultáneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjuntamente y
simultáneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas tías carnales ceden a un sobrino la propiedad de un
inmueble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha titularidad simultánea es
objeto de contemplación expresa por parte del artículo 469. Si no fuera así, el resultado habría sido idéntico, pues
obviamente el usufructo no excluye la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la cosa, que constituye un
supuesto de cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido -como sabemos- por los artículos 392 y siguientes
del Código Civil
El problema más importante que presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su duración. La
respuesta legal, ínsita en el propio artículo 525, consiste en imputar un carácter vitalicio al usufructo en relación con
el fallecimiento de aquél de los titulares que falleciese posteriormente: «no se extinguirá hasta la muerte de la última
[persona] que sobreviviere». Dicha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prácticos, aunque por
supuesto cabe la existencia de usufructos simultáneos regidos por otra reglas al respecto (por ejemplo, podría fijarse
como vida contemplada en el plazo del usufructo la muerte de la primera tía fallecida, expresando que la otra
abandonará el inmueble para irse a una residencia o a vivir con cualquiera).
En los casos de duración del usufructo simultáneo hasta el fallecimiento del último de los cotitulares, se
plantea de otro lado el problema de saber si, mientras subsiste el usufructo, la cuota del ya fallecido (o de los ya
fallecidos) acrece al resto de los usufructuarios o, por el contrario, forma parte de la herencia de aquél.
Generalmente, entiende la doctrina --con buen criterio- que, salvo que otra cosa pudiera deducirse en contrario del
título de constitución (lo que será sumamente raro), la cuota del fallecido no se integra en el caudal hereditario.

C) Usufructos sucesivos
Se denominarían así aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el constituyente del
usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios (por
ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primogénito). En tales supuestos, el
problema fundamental viene representado por el hecho de que la consideración de un elenco interminable (o,
simplemente, largo) de usufructuarios diera al traste con el carácter necesariamente temporal que nuestro Derecho
positivo exige al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el artículo 469, no dedica nuestro Código ningún precepto concreto a tal tipo de
usufructo. Por ello, el sentir general considera que son de aplicación analógica al caso las reglas sobre la posible
extensión de las sustituciones fideicomisarias establecidas en el artículo 781.

3.2. Objeto del usufructo

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Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la práctica estos
últimos siempre se han llevado la palma, quizá porque la conservación de su forma y sustancia plantea menos
problemas (todo ello, claro está, iuxta modum: el usufructo es una figura relativamente frecuente en la sociedad
contemporánea, si se exceptúa el usufructo del cónyuge viudo). Naturalmente tales cosas deben cumplir los
requisitos generales de ser susceptibles de apropiación, transmisibles y no estar fuera del comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de ella, parece obvio. El usufructo de
derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no sean personalísimos e intransmisibles

3.3. Usufructo de derechos

El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha cuanto sobre un derecho,
aunque en este caso -en algunas subespecies- resulte problemático construir desde un punto de vista teórico el
derecho de usufructo.
Ya una de las normas generales e iniciales de la regulación codificada establece claramente que «Si el
usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica, bien consista en metálico, bien
en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador, se considerará cada vencimiento como productos o
frutos de aquel derecho.
Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o
mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la misma consideración.
En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que previene el artículo
anterior» (art. 475).
A) Usufructo de acciones de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada
Particular relevancia práctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones de las sociedades
mercantiles indicadas en el epígrafe, dada la estructura económica actual y atendiendo a que, frecuentemente, se
integran en la herencia los que coloquialmente se denominan «paquetes de acciones» cuya rentabilidad suele
reservarse (por el testador, claro) para el cónyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales
acciones.
La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos durante el
usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo corresponden al usufructuario.
Con ciertas condiciones, el importe de los derechos de suscripción preferente y, en su caso, las nuevas acciones
obtenidas mediante ampliación de capital, integran el objeto sobre el que recae el usufructo.

B) Usufructo de una acción real

El artículo 486, por su parte, llega a configurar como usufructo el derecho al ejercicio de una acción
procesal en sentido técnico. Se refiere el precepto a que «El usufructuario de una acción para reclamar un predio o
derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este
fin su representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del ejercicio de la
acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos, quedando el dominio para el
propietario».

C) Usufructo de cosa común

Regula específicamente también el Código el caso de que el usufructo recaiga sobre una cosa indivisa,
eventualidad que es relativamente frecuente, sobre todo en comunidades de carácter incidental y de origen
sucesorio. Naturalmente se aplican las reglas generales de uso, disfrute y administración de la cosa común (cfr. arts.
392 y ss.), tal y como precisa la primera parte del artículo 490: «El usufructuario de parte de una cosa poseída en
común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la
percepción de frutos o intereses».
Sin embargo, las facultades del condueño relativas a disposición, alteración y, sobre todo, división de la cosa
común no competen al usufructuario, sino al nudo propietario. Siendo ello así, la iniciativa del ejercicio de la acción
de división por parte del nudo propietario podría resultar perjudicial al usufructuario. Ante ello, el artículo 490 prevé
el juego de la subrogación real en su favor: «Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común,
corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o condueño».

3.4. Usufructo de un patrimonio

El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto, como conjunto de bienes y derechos, para
cuyo supuesto el Código dispone la aplicación de reglas especiales en los artículos 506, 508 y 510, redactados
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fundamentalmente para atender a la responsabilidad del usufructuario en relación con el pago de las deudas que exija
la administración del patrimonio.

A) La constitución inter vivos y a título gratuito

Dispone el artículo 506 que «Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al
constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicará, tanto para la subsistencia del usufructo como para la
obligación del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artículos 642 y 643 respecto de las donaciones.
La redacción de la norma en su tenor literal y la remisión a los artículos 642 y 643 debe llevar a la
conclusión de que el artículo 506 está pensando en el supuesto de constitución del usufructo inter vivos y a título
gratuito.

B) La constitución mortis causa

Cuando el patrimonio objeto del usufructo ha sido determinado por una persona mediante testamento, el
Código se preocupa fundamentalmente de establecer reglas sobre quién (y cómo) ha de abonar las deudas de la masa
hereditaria (art. 510) o las deudas dimanantes de la propia voluntad del causante (art. 508).
El artículo 508 dispone que «El usufructuario universal deberá pagar por entero el legado de renta vitalicia o
pensión de alimentos. El usufructuario de una parte alícuota de la herencia lo pagará en proporción a su cuota. En
ninguno de los casos quedará obligado el propietario al reembolso». En relación con las deudas hereditarias,
establece el artículo 510 que «Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alícuota de una herencia, el
usufructuario podrá anticipar las sumas que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes
usufructuados, y tendrá derecho a exigir del propietario su restitución, sin interés, al extinguirse el usufructo.

4. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

4.1. Obligaciones previas del usufructuario
Los artículos 491 a 496 del Código están dedicados a disciplinar el régimen propio de las obligaciones de
inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesión de los bienes. La ratio legis
general de tales preceptos radica en «identificar» el estado físico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la
correcta devolución o restitución al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido el plazo temporal de
vigencia del usufructo.
En general, en los supuestos de constitución onerosa inter vivos la funcionalidad de tales normas es más que
dudosa. De otra parte, en los casos de constitución a través de testamento, ha sido y es frecuente dispensar al
usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza.

4.2. Las obligaciones de inventario y fianza

«El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes -establece el art. 491está obligado:
1. A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
2. A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a
esta sección».
El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. La multivocidad
del término en castellano, permite afirmar que el usufructuario debe afianzar o garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones. Por tanto, en su caso, la «fianza» requerida podrá llevarse a efecto bien recurriendo a un fiador, bien
mediante cualesquiera otras formas de garantía (reales, personales, 0 de cualquier otro tipo que imaginar quepa).
Lo fundamental es que resulte suficiente para el nudo propietario. Y aquí radica el problema, en buena
medida irresoluble. Si existiendo obligación de afianzar, el usufructuario y el nudo propietario no llegan al acuerdo
sobre la suficiencia o insuficiencia de la garantía, aparte de llorar y patalear, no les quedará más remedio que
recurrir a los tribunales . La incertidumbre de todo proceso judicial se ve en este caso incrementada por la absoluta
inexistencia de criterio legal alguno para la fijación de la suficiencia de la fianza y consiguiente resolución del
problema, que al parecer habrá de quedar al libre albedrío judicial en atención a los supuestos de hecho concretos, si
es que alguna vez el Tribunal Supremo llega a tener conocimiento de semejante litigio.
El carácter previo de las obligaciones de inventario y fianza respecto del disfrute material de los bienes
objeto de usufructo es indiscutible

4.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza

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El actual tenor literal M artículo 492 establece que la obligación de prestar fianza «no es aplicable al
vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres
usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no
contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio». La inexistencia de la obligación de afianzar no debe
presentarse, por proyección del artículo 493, como una «dispensa legal» La ratio legis de dicha exclusión, por otra
parte, es clara analizada caso por caso:
¿Cómo exigir al donante -o vendedor, generalmente a bajo precio- de la nuda propiedad, después de
su gesto de altruismo o beneficencia hacia el donatario-comprador-nudo propietario, prestar fianza?
¿Cómo exigir fianza a los padres cuando los bienes en usufructo, conforme al originario artículo 160
del CC, presuponían simultáneamente la convivencia del hijo bajo el techo paterno?
¿En virtud de qué iba la Ley a exigir fianza al cónyuge cuando sus hijos-legitimarlos son los
realmente favorecidos en el sistema de legítimas?

4.4. La dispensa
En los restantes casos, no contemplados en el artículo 492, cabe la verdadera dispensa de las obligaciones de
inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo plantea el constituyente del usufructo voluntario, coincida o
no con el nudo propietario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona distinta al constituyente del usufructo,
llegado el momento de materialización del usufructo, no reclama al usufructuario el cumplimiento de las
obligaciones de inventario y fianza.
La utilización verbal en pasiva impersonal («podrá ser dispensado») sugiere que, por ejemplo, el
constituyente a través de testamento puede dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza y
que el resto de los herederos habrán de estar y pasar por la voluntad del constituyente
Respecto de la caución juratoria prestada por el usufructuario, en caso de no haber prestado fianza, debe
confrontarse el artículo 495. En el precepto inmediatamente anterior se regulan las facultades del nudo propietario de
solicitar la administración de los bienes y, en su caso, de que se vendan los bienes muebles sobre los que recae el
usufructo.

5. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA

Dicha exigencia, en nuestro sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del
usufructo. Siendo así que el usufructo es una situación transitoria o pasajera de utilización goce y disfrute de las
cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se
encuentre desnaturalizada o privada de sus condiciones básicas de utilización respecto del estado en que se
encontrara en el momento temporal de constitución del usufructo.
el Código tanto respecto del usufructuario cuanto en relación con el nudo propietario para exigirles la
observancia del salva rerum substantia:
Al autorizar el artículo 487 al usufructuario para la realización de mejoras en la cosa que tuviere por
conveniente, lo hace «con tal que no altere su forma o sustancia».
Por su parte, el artículo 489, permite al nudo propietario la enajenación de los bienes usufructuados,
«pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario».
En consecuencia, no es extraño que buena parte del articulado del Código Civil bascule sobre la necesidad de
conservación de la cosa

5.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usufructuadas

Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:
1. Diligente conservación de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo establecido por el
artículo 497 «El usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de
familia». Hasta el extremo de que, si bien el «mal uso» no constituye una causa de extinción del
usufructo «si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le
entregue la cosa Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Establece,
a tal efecto, el artículo 500 que «El usufructuario está obligado a hacer las reparaciones
ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los
deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su
conservación. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. «El
usufructuario está obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas El abono
de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el artículo 504 lo siguiente: «El pago de las
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cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran gravámenes de los frutos, será de
cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure».
2. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nuda) propiedad. « El usufructuario -
impone el art. 5 11estará obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un
tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responderá,
si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa».

5.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo propietario carece de goce
y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el número de las obligaciones que sobre él pesan sea
notoriamente menor. En todo caso, en evitación del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario ha de
afrontar, al menos, las dos obligaciones siguientes:
1. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del artículo 501 lo
establece con toda claridad: «Las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario».
2. El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el artículo SOS que
«Las contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital, serán de
cargo del propietario.

5.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles

Provoca una enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho de que nuestro Código
admita la figura del usufructo de cosas consumibles o cuasiusufructo, pues, por principio y conforme a su destino,
tales cosas desaparecen de la esfera jurídica de las personas que tienen derecho a usarlas El artículo 482 se expresa
textualmente en estos términos: «Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el
usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el
usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá derecho de restituirlas en igual
cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo».
Ergo, en tal caso no sólo no pesa sobre el usufructuario la obligación de conservar la forma y sustancia de
las cosas recibidas del nudo propietario, sino que además se encuentra autorizado expresamente ex lege para abonar
el precio al nudo propietario (o, en caso de haber sido valoradas o «estimadas», un tantundem, a su elección) y
¡santas pascuas!
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el cuasiusufructo es un perfecto desconocido en nuestro sistema
patrimonial actual y que, por tanto, al menos en esta exposición, no merece demasiado detenimiento

5.4. El usufructo de cosas deteriorables

El usufructo de cosas deteriorables se encuentra regulado por el artículo 481: «Si el usufructo comprendiera
cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas
empleándolas según su destino, y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se
encuentran; pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o
negligencia».
El artículo ha sido objeto de crítica por su pretensión de crear una categoría intermedia entre las cosas
consumibles y no consumibles El usufructo de cosas deteriorables (en el sentido visto) es escasísimo en la práctica.

5.5. El usufructo con facultad de disposición

Frente a lo dicho en los dos epígrafes anteriores, el usufructo con facultad de disposición es relativamente
frecuente en la práctica (sobre todo en la testamentaria), habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos
judiciales. Sin embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Código Civil. En consecuencia, hay que comenzar
por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad de disposición: el usufructuario cuenta
con facultades para disponer de los bienes usufructuados.
El primero de ellos consiste en resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo con facultad
de disposición, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia en las numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad
de enfrentarse con supuestos concretos de la figura.
En segundo lugar, debemos apuntar que los caracteres específicos de la figura han traído consigo el
correspondiente debate doctrinal sobre si tal facultad de disposición desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza
de usufructo y estamos, pues, frente a un derecho nuevo y distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera
yuxtaposición de un poder dispositivo al derecho de usufructo.
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Esta última posición es la que parece ser seguida mayoritariamente por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y por la mayoría de los civilistas españoles. Dicho en Román paladino, estaríamos frente a un usufructo al
que se le agrega una especial legitimación al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condiciones
que se estatuyan en el título de constitución del usufructo; pero, en todo lo demás, se habrían de aplicar las normas
propias del usufructo que prevalecerían, como sustrato, sobre la facultad de disposición.
La obligación de conservar la forma y sustancia también hace aguas a consecuencia de la admisión general
del usufructo con facultad de disposición

5.6. La modificación del destino agrícola de las fincas rústicas

A la misma conclusión ha de llegarse respecto de la obligación de conservar la forma y sustancia si se
atiende a que el artículo 503 del Código Civil, pese al mandato del artículo 489 antes transcrito, otorga al nudo
propietario, constante el usufructo, la facultad de hacer nuevas plantaciones en la finca usufructuada si fuere
rústica, aunque exija seguidamente que «siempre que por tales actos no resultare disminuido el valor del usufructo,
ni se perjudique el derecho del usufructuario».
¿Se mantiene el valor de la obligación de conservar la forma y sustancia? Parece que, por muy
ampliamente que quiera ser entendida dicha obligación o dicha limitación al uso y disfrute del bien usufructuado, la
modificación del cultivo y aprovechamiento de la finca afecta profundamente al sustrato característico del derecho
de usufructo.
5.7. Recapitulación

6. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO

6.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa
El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter general, puede afirmarse que durante el
plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que correspondería al
propietario de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se dispusiere en el título de constitución: cfr. art. 470). Sólo en
algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son menores que las que habrían
de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo dicho a través de un somero repaso de las normas
fundamentales al respecto.

A) El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres

Como regla general en relación con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artículo 479 que «El
usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de las
servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma».

B) La percepción de los frutos

Es tajante el encabezamiento del artículo 471 cuando precisa que «El usufructuario tendrá derecho a percibir
todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados». Por tanto, podemos remitirnos a lo
dicho respecto de la adquisición de los frutos al estudiar la propiedad: una vez constituido el usufructo, el
usufructuario sustituye al (nudo) propietario en la percepción y adquisición de todos los frutos.
«Los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al
usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario».
Afirma finalmente el párrafo tercero del citado artículo que «en los precedentes casos, el usufructuario, al
comenzar el usufructo, no tiene obligación de abonar el propietario ninguno de los gastos hechos; pero el propietario
está obligado a abonar al fin del usufructo, con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo,
simientes y otros semejantes, hechos por el usufructuario».

C) La realización de mejoras
El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la Ley para realizar mejoras en la cosa
usufructuada, sean útiles o sean meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedrío, siempre que
respete la forma y sustancia de la cosa (cfr. art. 487).

D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las minas
Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas y tesoros ocultos que pudieran
encontrarse en la finca.

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En efecto, la segunda proposición del artículo 471 establece que «Respecto de los tesoros que se hallaren en
la finca será considerado [el usufructuario] como extraño», demostrando así el Código que las facultades de goce y
disfrute del usufructuario son, aunque mínimamente, algo menores que las del enfiteuta

6.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute

A) Usufructos de plantaciones
Es objeto de contemplación por los artículos 483 y 484, que disponen lo siguiente:
«El usufructuario de viñas, olivares u otros árboles o arbustos podrá aprovecharse de los pies
muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la obligación de reemplazarlos por otros»
(art. 483).
«Si, a consecuencia de un siniestro o caso extraordinario, las viñas, olivares y otros árboles o
arbustos hubieran desaparecido en número tan considerable que no fuese posible o resultase demasiado
gravosa la reposición, el usufructuario podrá dejar los pies muertos, caídos o tronchados, a disposición del
propietario, y exigir de éste que los retire y deje el suelo expedito» (art. 484).

B) Usufructo de montes
Al usufructo de montes se refiere el artículo 485 en los siguientes. términos: «El usufructuario de un monte
disfrutará todos los aprovechamientos que puede éste producir según su naturaleza.
Fuera de lo establecido en los párrafos anteriores, el usufructuario no podrá cortar árboles por el pie como
no sea para reponer o mejorar alguna de las cosas usufructuadas y en este caso hará saber previamente al propietario
la necesidad de la obra».

C) Usufructo de rebaños
Conforme al artículo 499 «Si el usufructo se constituyere sobre un rebaño o piara de ganado, el usufructuario
estará obligado a reemplazar con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten por la rapacidad
de animales dañinos.

D) Usufructo de minas
Según se ha avanzado antes «No corresponden al usufructuario de un predio en que existen minas los
productos de las denunciadas, concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo, a no ser que
expresamente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que sea universal.
Podrá, sin embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u obras que
estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias» (art. 476).
El artículo 477, por su parte, establece una excepción de importancia en relación con lo establecido en el
precepto inmediatamente antecedente: «Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo anterior, en el usufructo legal
podrá el usufructuario explotar las minas denunciadas, concedidas o en laboreo, existentes en el predio, haciendo
suya la mitad de las utilidades que resulten después de rebajar los gastos, que satisfará por mitad con el propietario».

6.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo

En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usufructo mientras subsista es
un derecho plenamente negociable y, en consecuencia, transmisible. Rompe así el Código, en este aspecto, con la
tradición romanista, curiosamente seguida por otras legislaciones contemporáneas que generalmente han de ser
contrapuestas a las legislaciones latinas (el BGB, en concreto, declaró absolutamente intransmisibles el derecho de
usufructo). Así pues, el usufructuario puede disfrutar por sí mismo el goce de la cosa o, hablando en términos
económicos, «negociarla» y obtener a cambio de su transmisión o gravamen una cierta cantidad de dinero (que sería
«fruto» de su propio derecho de usufructo).
La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el artículo 480, cuyos términos son
suficientemente claros: «Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y
enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal
usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se considerará
subsistente durante el año agrícola».
La contemplación expresa de la facultad otorgada al usufructuario para «arrendarla [la cosa] a otro» nos
exime de extendernos en preámbulos: indudablemente, el usufructuario tiene poder suficiente para transmitir el goce

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arrendaticio a otra persona «pero todos los contratos que celebre se resolverán al fin del usufructo», salvo la
subsistencia durante el año agrícola de los arrendamientos de fincas rústicas.
Semejante previsión cautelar del artículo, al ordenar la resolución de los contratos en el momento de
finalización del usufructo, es un corolario del carácter temporal del propio derecho de usufructo, que ha sido a veces
respetada y seguida por la legislación especial arrendaticia y, en otros casos, claramente preferida en contra de los
legítimos intereses del nudo propietario.

B) Enajenación del derecho de usufructo

Además de la expresa referencia del artículo 480 de que el usufructuario «podrá enajenar su derecho de
usufructo, aunque sea a título gratuito», algunos preceptos del Código consagran o presuponen la alienabilidad del
derecho de usufructo, circunstancia que está fuera de toda duda.
El usufructuario, mientras lo sea, sin necesidad de contar en forma alguna con el nudo propietario, sino
actuando por sí mismo, en su nombre y en su propio derecho, puede transmitir su derecho ora a título gratuito ora a
título oneroso, e igualmente tanto inter vivos cuanto mortis causa.

C) Responsabilidad del usufructuario por el arrendamiento o la enajenación

Dispone al efecto el artículo 498 que «El usufructuario que enajenare o diere en arrendamiento su derecho de
usufructo, será responsable del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona
que le sustituya».

D) Actos de gravamen del derecho de usufructo

La general transmisibilidad del derecho de usufructo, de una parte, y, de otra, el hecho de que la Ley
Hipotecaria primigenia de 1861 (en la línea, después, seguida por el propio Código, pero por tanto ya marcada por
dicha Ley) considerase susceptible de hipoteca al derecho de usufructo, permite concluir que, en términos generales,
el usufructuario podrá imponer toda suerte de gravámenes, incluso reales, sobre su derecho de usufructo. ¡Quién
puede lo más, puede lo menos!, reza el viejo brocardo y, por consiguiente, quién puede enajenar, puede gravar.
Dicho con otras palabras, los actos de enajenación y/o gravamen no pueden subsistir una vez extinguida la
relación de usufructo y, en consecuencia, llegado el momento de restitución del bien objeto de usufructo, la finca
libre de cargas que en su día entregara el nudo propietario no puede haber devenido en finca gravada.

7. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

Así el nudo propietario podrá:
- Enajenar la nuda propiedad (o, lo que, es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo: cfr. art. 489).
- Hipotecar su derecho de nuda propiedad (art. 107.2.' LH).
- Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario
(cfr. art. 503).

8. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Las causas de extinción del usufructo se encuentran enumeradas en el artículo 513, cuyos términos textuales
son los siguientes: «El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el
título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de la cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción».

8.1. La pérdida de la cosa

A) La pérdida total de la cosa: efecto extintivo

En el caso de que la pérdida sea total, se impone la extinción del usufructo, pues el usufructuario carece ya
de interés en continuar siéndolo) dada la imposibilidad de obtención de goce o frutos de clase alguna. Pero el Código
no aclara aquí (ni tampoco en los artículos 1.182 y ss. reguladores del mismo supuesto respecto de la extinción de
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las obligaciones) qué deba entenderse por pérdida de la cosa. Ante ello, como plantean los Profesores DiEZ-PIcAzo
y GULLóN, cabe el recurso de reclamar la aplicación analógica de lo dispuesto en relación con dicha expresión en
una norma relativamente «perdida» (en cuanto ubicada en contexto diferente al que realmente le correspondería)
como es el artículo 1.122: «Entiéndese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece
de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar».
La pérdida, pues, puede ser tanto de origen fáctico (maremoto que destruye el chalé sito en primera línea de
playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia de cualesquiera causas: movimiento sísmico; bomba de
inaudita potencia puesta por un grupo terrorista; corrimiento del suelo por brutales alteraciones de las capas
freáticas; etc.) cuanto jurídico (el chalé ha de ser derruido por imponerlo así una Ley de Costas; el edificio debe
demolirse a consecuencia de una grave infracción urbanística; el coto de caza deja de tener sentido al prohibirse
legalmente cazar en el territorio en que se encuentra; etc). Pero no obstante, véase cuanto se dice a continuación en
relación con el artículo 517.
El carácter total de la pérdida, en sentido material, no parece que haya de equipararse a una verdadera
desintegración física de la cosa, sino a una ruina o destrucción de tal naturaleza que haga perder la forma y sustancia
de la cosa objeto de usufructo

B) La pérdida parcial: continuidad del usufructo

La carencia de efectos extintivos de la pérdida parcial de la cosa, la establece categóricamente el propio
artículo 514 M Código: «Si la cosa dada en usufructo se perdiera sólo en parte, continuará este derecho en la parte
restante».
A tales efectos y supuestos, dispone el artículo 517 lo siguiente:
- «Si el usufructo estuviera constituido sobre una finca de la que forme parte un edificio, y éste
llegare a perecer, de cualquier modo que sea, el usufructuario tendrá derecho a disfrutar del suelo y los
materiales.
- Lo mismo sucederá cuando el usufructo estuviera constituido solamente sobre un edificio y éste
pereciere. Pero en tal caso, si el propietario quisiere construir otro edificio, tendrá derecho a ocupar el suelo
y a servirse de los materiales, quedando obligado a pagar al usufructuario, mientras dure el usufructo, los
intereses de las sumas correspondientes al valor del suelo y de los materiales».

C) La pérdida de la cosa asegurada

En relación con dicha materia, establece el artículo 518 lo siguiente:
- «Si el usufructuario concurriere con el propietario al seguro de un predio dado en usufructo,
continuará aquél, en caso de siniestro, en el goce del nuevo edificio si se construyere, o percibirá los
intereses del precio del seguro si la reedificación no conviniera al propietario.
- Si el propietario se hubiera negado a contribuir al seguro del predio, constituyéndolo por sí solo el
usufructuario, adquirirá éste el derecho de recibir por entero en caso de siniestro el precio del seguro, pero
con obligación de invertirlo en la reedificación de la finca.
- Si el usufructuario se hubiese negado a contribuir al seguro, constituyéndolo por sí solo el
propietario, percibirá éste íntegro el precio del seguro en caso de siniestro, salvo siempre el derecho
concedido al usufructuario en el artículo anterior».

8.2. La prescripción
La referencia del artículo 513.7 a la prescripción debe ser entendida en el sentido de que la prescripción
extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo
de seis años (art. 1.962) o de treinta años (art. 1.963), respectivamente, según recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles.

8.3. La expropiación del bien objeto de usufructo

Es natural que si la expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad (y queda por tanto, en
general, resuelto el derecho del constituyente: art. 513.6f), el usufructo debe quedar extinguido en su caso. Sin
embargo, el Código establece una regla particular para los supuestos de expropiación forzosa que afecten a cosas
sometidas a usufructo.
El artículo 519 dispone, en efecto, que «Si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad
pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a

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abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el
usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos».
La norma concede al nudo propietario una facultad de elección entre la continuación del usufructo recayendo
sobre una nueva cosa o bien el abono del interés legal del justiprecio. En el primer caso, obviamente, no habría
extinción del usufructo, sino una mera novación o modificación objetiva de la relación jurídico-real preexistente. La
cosa, dice el precepto, debe ser «de igual valor y análogas condiciones»; el derecho de usufructo, cabe parafrasear,
debe mantenerse también «en análogas condiciones» a las que, en su día, regularon su constitución, pues la
subrogación real no afectaría a su vigencia.
Por el contrario, en el supuesto de que el nudo propietario opte por la segunda de las alternativas, hay que
entender que el usufructo ha quedado extinto y sustituido en este caso por el pago de una obligación pecuniaria.

8.4. Efectos de la extinción

El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas (salvo la
expropiación forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, están obligados a devolver o
restituir la cosa al propietario «de luego», es decir, de forma inmediata una vez producido el evento que produzca la
terminación del usufructo. («Terminado el usufructo -dice el art. 522se entregará al propietario la cosa usufructuada.
»)
La recuperación del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y la entrega debe
realizarla el usufructuario (o sus herederos) por cualquier procedimiento adecuado. Valen, pues, las diversas formas
de entrega que hemos estudiado antes como formas de tradición Como regla, desde el mismo momento de
terminación del usufructo, el antes usufructuario carece ya de ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento,
aunque siga poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a título de usufructuario. Tal conclusión debería mantenerse,
aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa a título de retentor.
En efecto, el artículo 522 otorga, como ya consideramos en el tomo segundo, un derecho de retención al
usufructuario o a sus herederos «por los desembolsos que [les] deban ser reintegrados». En efecto, para tal supuesto,
dispone el artículo 502.3 que «Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendrá el usufructuario derecho
a retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos».

9. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

Tras regular el usufructo, contempla el Código en los artículos 523 y siguientes los derechos reales referidos
en el epígrafe como subtipos de aquél. Así lo acreditan los artículos 528 y 529, al establecer, como régimen
normativo supletorio del uso y de la habitación, el propio del usufructo.
Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisibles, se limita a otorgar a su titular
(habitacionista) «la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su
familia» (art. 524.2).
Por razones de orden histórico (su cercanía a la necesidad absoluta, si no a la caridad), los derechos de uso y
habitación son considerados por el ordenamiento jurídico como derechos personalísimos, es decir, sólo utilizables
por sus titulares. De ahí que el artículo 525 establezca que «Los derechos de uso y habitación no se puedan arrendar
ni traspasar a otro por ninguna clase de título» (mucho menos, ceder o enajenar).

Tema 16
LAS SERVIDUMBRES

1. Introducción: servidumbres prediales y servidumbres personales

2. Clasificación de las servidumbres
2.1. Servidumbres legales y voluntarias
2.2. Servidumbres positivas y negativas
2.3. Servidumbres continuas y discontinuas
2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes
3. Las servidumbres legales
3.1. Servidumbres en materia de aguas
3.2. Servidumbre de acueducto
3.3. Otras servidumbres en materia de aguas
3.4. Servidumbre de paso
3.5. Referencia a la medianería
3.6. Servidumbre de luces y vistas
3.7. Servidumbre de desagüe
4. Las servidumbres voluntarias
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4.1. La libertad de constitución de servidumbres

4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias
4.3. Reglas particulares
5. Otras formas de constitución
6. Constitución por signo aparente o destino del padre de familia
6.1. Origen y debate acerca del fundamento del precepto
6.2. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente
6.3. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre
7. Adquisición de servidumbres mediante la usucapión
7.1. Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes
7.2. El cambio normativo habido en el momento codificador
7.3. El plazo veinteñal de usucapión
7.4. El cómputo del plazo

8. Notas características de las servidumbres prediales

8.1. Caracteres más comunes
8.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre
9. Las servidumbres personales

1. INTRODUCCIÓN: SERVIDUMBRES PREDIALES Y SERVIDUMBRES PERSONALES

El primero de tales artículos, el 530, ofrece una noción inicial de servidumbre afirmando que «es un gravamen impuesto sobre un
inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio
donfinante; el que la sufre, predio sirviente». Mas, en seguida, el siguiente precepto contradice semejante noción, al establecer que «también
pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada».
En el primer caso se habla de «relación entre fincas» o predios, de un sustrato claramente predial -servidumbres prediales-, mientras
que en el segundo supuesto las servidumbres se califican de personales.
Probablemente el supuesto más claro y la experiencia más antigua de servidumbre venga representada por la necesidad de acceder
a fincas rústicas que se encuentran alejadas de una vía o camino público.
Nuestro Código, bastante más tardío y menos radical ideológicamente que el Código Civil francés, sigue con todo este modelo:
abandona la categoría de servidumbres personales como denominador común del usufructo, el uso y la habitación (a los que regula como
derechos autónomos); no la utiliza tampoco como rúbrica de sector normativo alguno; mas permite que la autonomía privada genere
servidumbres carentes de relación alguna entre predios y, por tanto, legitima que doctrina y jurisprudencia contrapongan servidumbres
prediales y servidumbres personales. Esta última expresión se utiliza entre nosotros con un significado distinto al histórico y, para colmo,
referida a supuestos absolutamente marginales como veremos al final del capítulo. Pero, como se ve, para llegar a este punto (a la conclusión
de que la distinción entre servidumbres prediales y personales es meramente descriptiva o pedagógica) resulta necesaria una cierta
rememoración histórica y de evolución normativa.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

2.1. Servidumbres legales y voluntarias
Atendiendo a la causa o razón de su nacimiento, el propio Código utiliza la terminología recogida en el epígrafe y da cuerpo a la
distinción, al establecer en el artículo 536 que «Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se
llaman legales y éstas voluntarias».
El tenor literal del artículo 536 es francamente desafortunado al señalar que «las servidumbres (legales) se establecen por la ley»,
pues en rigor -salvo algunos casos claramente excepcionales- la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al
titular del predio dominante para hacer efectiva o reclamar la efectividad de la servidumbre. Por tanto, siendo cierto que la causa remota de la
existencia de la servidumbre se encuentra en la ley, en la generalidad de los supuestos la fuente próxima de constitución de las servidumbres
legales viene representada por el convenio o acuerdo entre los interesados, una resolución administrativa o una sentencia judicial.

2.2. Servidumbres positivas y negativas

Conforme a la redacción del artículo 533 «Las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre
que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohibe al
dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre». En términos aproximativos, semejante precepto parece claro,
cuando no algo perogrullesco.
Por ello, siguiendo al profesor RoCA JUAN, lo más seguro es determinar el carácter positivo o negativo de la servidumbre
atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Según ella, deben considerarse positivas las de paso, instalación de tubos de extracción
de humos o gases que ocupen terreno ajeno o construcción de balcones o voladizos en iguales condiciones. En relación con las luces y vistas,
el criterio general radica en considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sería negativa si el hueco se
encuentra en pared propia del predio dominante.

2.3. Servidumbres continuas y discontinuas

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también consecuencias sobre los modos de adquisición del derecho real.
Por tanto, el Código se preocupa de definir tales características, estableciendo que:
- «Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre» (532.2.')
-«Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre» (532.3.0).

2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes

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El artículo 532.4 define como servidumbres aparentes «las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores,
que revelan el uso y aprovechamiento de los mismos»; mientras que en el siguiente párrafo configura como servidumbres no aparentes «las
que no presentan indicio alguno exterior de su existencia».
En consecuencia, la distinción ahora considerada bascula básicamente sobre la posible publicidad que generan los signos externos
que, de forma instrumental pero permanente, revelan la existencia de una servidumbre.

3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES

3.1. Servidumbres en materia de aguas
El último de los preceptos dedicado por el Código Civil a semejante temática dispone que «El establecimiento, extensión, forma y
condiciones de las servidumbres de aguas, de que se trata en esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle
previsto en este Código» (art. 563). Se reconocía así en la redacción originaria del Código la preexistencia de una legislación especial (y,
como ya hemos visto, de una «propiedad especial») que estaba constituida por la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879.
Antes de ello, quizá convenga aclarar que problemas y cuestiones similares a las identificadas por el Código respecto a las aguas se
dan evidentemente en relación con otros bienes: gas, electricidad, servicio telefónico por cable, etc. Tales supuestos, llamados modernamente
servidumbres industriales plantean el problema de que, dado el principio de libertad dominical, no cabe aplicar analógicamente las reglas
legales aplicables a las aguas. No obstante, como es fácil suponer, el apoyo normativo de tales servidumbres industriales lo prestan una
verdadera multitud de disposiciones normativas de sustrato básicamente administrativo, muchas de ellas de rango legal stricto sensu.
Obviamente, en esta exposición no van a ser consideradas.

3.2. Servidumbre de acueducto

La servidumbre de acueducto puede «imponerse tanto por motivos de interés público como de interés privado» (art. 19.2 RDPH) y
mediante ella «se otorga al propietario de una finca que quiera servirse del agua de que pueda disponer para la misma, o evacuar las
sobrantes, el derecho a hacerla pasar por los predios intermedios con obligación de indemnizar a sus dueños y a los predios inferiores sobre
los que se filtren o caigan las aguas» (art. 19.1 RDPH).
Por tanto, desde el punto de vista del predio dominante, la servidumbre de acueducto consiste en hacer pasar el agua a través de una
finca ajena, trátese de aguas para el abastecimiento o aprovechamiento, trátese de aguas sobrantes o residuales. La conducción de las aguas
podrá realizarse, en dependencia de los casos (cfr. art. 23 RDPH), por cualquiera de los siguientes procedimientos:
- acequia abierta (muy frecuente en el riego agrícola),
- acequia cubierta (por ejemplo: en el caso de aguas residuales malolientes),
- tubería o conducción impermeable (sistema general imperante en la actualidad, por obvias razones de comodidad,
seguridad y abaratamiento de precios, al tiempo que es el «menos oneroso» para el dueño del predio sirviente: cfr. art.
558.2.0 CC).
La realización de las obras necesarias al respecto serán de cuenta del titular de la servidumbre Otra consecuencia lógica de
considerar a las acequias o acueductos parte integrante de la heredad dominante radica en la obligación impuesta al dueño de tal predio,
quien «vendrá obligado a reponer las cosas a su antiguo estado una vez extinguida la servidumbre» (art. 31 RDPH).
En compensación, el dueño del predio sirviente tiene derecho a la oportuna indemnización «en la forma que se determine en las leyes y
reglamentos» según indica el artículo 558.3.' del Código Civil. La indemnización se fijará conforme a lo dispuesto en la legislación de
expropiación forzosa y habrá de abonarse con carácter previo como establece el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (art. 25)
Conviene, finalmente subrayar que -como expresa el art. 561 CC«Para los efectos legales la servidumbre de acueducto será considerada
como continua y aparente, aun cuando no sea constante el paso del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de un
turno establecido por días o por horas».
3.3. Otras servidumbres en materia de aguas
A) Servidumbre de saca de agua y abrevadero
En efecto, desde Roma hasta los textos contemporáneos, el contenido básico de tales servidumbres es claro:
- Saca de agua: derecho a obtener agua directamente del fundo sirviente (servitus aquae haustus, con su
complementario ¡ter ad hauriendum o derecho de paso para obtener el suministro de agua).
- Abrevadero: derecho a que la piara o las cabezas de ganado ingresen en la finca sirviente (a través del correspondiente
actus en Roma) para abrevar: servitus pecoris ad aquam adpulsum.
Por lo demás, nuestros textos legales se limitan a establecer lo siguiente:
1. Utilidad pública: «Las servidumbres forzosas de saca de agua y de abrevadero solamente podrán imponerse por causa
de utilidad pública en favor de alguna población o caserío, previa la correspondiente indemnización» (art. 555 CC,
reit. art. 42 RDPH).
2. Señalar el derecho de paso inherente: «Las servidumbres de saca de agua y de abrevadero llevan consigo la
obligación en los predios sirvientes de dar paso a personas y ganados hasta el punto donde hayan de utilizarse
aquéllas, debiendo ser extensiva a este servicio la indemnización» (art. 556 CC, reit. art. 44 RDPH).
3. Aplicabilidad a estas servidumbres de las «prescripciones establecidas para el otorgamiento de las de acueducto» (art.
45 RDPH).
Facultar a los dueños de los predios sirvientes para «variar la dirección de la vía o senda destinada al uso de estas servidumbres....
siempre que la variación no perjudique el uso de la servidumbre» correspondiente (art. 46 RDPH).
B) Servidumbre de estribo de presa
Conforme al artículo 554 del Código «Cuando para la derivación o toma de aguas de un río o arroyo, o para el aprovechamiento de
otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer una presa, y el que haya de hacerlo no sea dueño de riberas, o terrenos en
que necesite apoyarla, podrá establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente ».
C) Servidumbre de parada o partidor

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«El que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua,
podrá exigir que los dueños de las márgenes permitan su construcción, previo abono de daños y perjuicios, incluso los que se originen en la
nueva servidumbre a dichos dueños y a los demás regantes» (art. 562 CC).
D) La llamada servidumbre natural de aguas
Dispone al respecto el artículo 552 del Código lo siguiente: «Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que
naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño
del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven».
E) Servidumbres relativas al uso de las ríos
Desde su promulgación, establece el Código Civil sobre la materia que «Las riberas de los ríos, aun cuando sean de dominio
privado, están sujetas en toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso público en interés general de
la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento.
Sin embargo, en la actualidad el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (arts. 6 a 8) ha ampliado notoriamente la zona de
servidumbre (en general, cinco metros) y además prevé una «zona de policía de cien metros de anchura en la que se condicionará el uso del
suelo y las actividades que se desarrollen».

3.4. Servidumbre de paso

A) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas
Establece el artículo 564 en relación con dicho supuesto que «El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y
sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización».
El tenor literal del precepto al que nos estamos refiriendo concede la facultad de exigencia de la servidumbre de paso al propietario.
Por tanto, el nudo propietario, al estar desprovisto de facultades de explotación de la finca, puede considerarse que carece de legitimación
para exigir la constitución de la servidumbre de paso En todo caso, como regla general, la constitución de la servidumbre de paso requiere la
previa indemnización, si bien a tales efectos el propio artículo 564 distingue (de forma llamativa, a mi juicio) entre el uso continuo o
esporádico de dicha servidumbre:
A) «Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio
dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el
importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente» (pár. 2.).
B) «Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus
cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que
ocasione este gravamen».
Obsérvese que, en lo dicho, el carácter continuo o esporádico se encuentra referido al «uso de la servidumbre» y no, propiamente
hablando, a su duración o proyección temporal; la cual, en general, será indefinida y tendencialmente perpetua
B) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente
El titular del predio sirviente, en cambio, pierde todo derecho a la indemnización si la situación de enclavamiento de la finca se
produjera entre fincas del propio transmitente, según regula --como supuesto especial- el artículo 567. A tal efecto, es indiferente que la
transmisión se produzca mediante venta, permuta, división o partición (citadas expresamente por el precepto) o en virtud de cualquier otro
acto jurídico que produzca consecuencias similares (donación, por ejemplo).
C) La servidumbre temporal por obras

De conformidad con lo establecido en el artículo 569 «Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales
por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la
indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue». El supuesto regulado es prima facie claro. Más dudoso en que, dado su
absoluto carácter esporádico, se trate realmente de una verdadera servidumbre y no sencillamente de un corolario de las relaciones de
vecindad. Igualmente dudoso es si resulta aplicable tanto a fincas rústicas cuanto a urbanas o sólo a estas últimas, pues textualmente se habla
de «edificio».
D) Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias
Establece el artículo 570.1 CC que «Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada,
cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su
defecto, por el uso y costumbre del lugar». Mas, pese a ello, las cañadas, cordeles y veredas no son propiamente hablando espacios sujetos a
servidumbre, sino vías pecuarias stricto sensu: esto es, «rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discurriendo tradicionalmente el
tránsito ganadero», según la definición del artículo 1.2 de la vigente Ley de Vías Pecuarias

3.5. Referencia a la medianería

El Código regula la medianería en sede de servidumbre (arts. 571 a 579) y la considera o, al menos, la califica machacona y
reiteradamente de servidumbre.
Sin embargo, realmente, la medianería es una situación especial de cotitularidad de las paredes, muros, vallados o setos vivos que
dividen o separan a unas fincas de otras, con independencia de que tengan naturaleza rústica o urbana. No hay, pues, una relación de servicio
entre un predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya contigüidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde
entre ambos estén sometidos al condominio o comunidad de los titulares de los predios dominantes.
Así configurada y no obstante su calificación legal, el estudio de la medianería corresponde hacerlo desde la perspectiva de una
especial situación de cotitularidad ex re.

3.6. La servidumbre de luces y vistas

El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el artículo 585. El supuesto de hecho regulado permite
identificar al «dueño del predio sirviente», quien no podrá edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde,
permitiendo pues el correspondiente espacio de su terreno, por ser éste predio sirviente.
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Semejante pérdida o menoscabo en el posible aprovechamiento constructivo de su terreno encuentra su causa en que «Por cualquier título se
hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante«.

3.7. Las servidumbres de desagüe

Dejando aparte el hecho de que el artículo 586 del Código contempla un verdadero límite institucional del dominio, como tantos
otros integrantes-de las relaciones de vecindad, el Código regula dos verdaderas servidumbres en esta materia, ambas referidas a las aguas
pluviales:
1. La de vertiente de tejados: «El dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo
las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no
resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante» (art. 587).
2. La de desagüe de patio enclavado: « Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar
salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de
desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el
conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda».
(art. 588).

4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

4.1. La libertad de constitución de servidumbres
Mas siendo la propiedad «libre», también es muy libre el propietario de una finca para someterla a servidumbre, tal y como se
consagra en el artículo 594: «Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el
modo y forma que bien le pareciere, siempre que no Contravenga a las leyes ni al orden público». El planteamiento legal, absolutamente
cerrado en términos lógicos y teóricos, no debe propiciar sin embargo, convertir la similitud normativa de los artículos considerados en un
espejismo. En términos prácticos y reales, resulta irreal e ilusorio comparar siquiera la autonomía contractual con la libertad de constitución
de servidumbres, pues estos últimos gravámenes representan un aspecto tan limitado y marginal en relación con el señorío y tenencia de las
cosas que, sin excesivo riesgo, puede afirmarse que la libertad de constitución de servidumbres encuentra escasísima aplicación práctica,
ahora y en el pasado (basta contrastar los índices de cualquier recopilación de jurisprudencia).
Dicho más drásticamente, las servidumbres voluntarias son prácticamente inexistentes

4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias

El Código, partiendo de la libertad de constitución mediante pacto, se limita por tanto a establecer una regla general concorde con
el punto de partida: «El título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio
dominante y las obligaciones del sirviente» (art. 598). Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser
extraído del título constitutivo (contrato, testamento, dación en pago ... ) o del efectivo y concreto ejercicio de los actos de servidumbre en el
supuesto de que ésta se haya conseguido por usucapión, sin que propiamente hablando haya existido título constitutivo, sino possessio ad
usucapionem.
Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidumbre, el Código establece como regla supletoria la
aplicación de «las disposiciones del presente título que le sean aplicables» Dicho brevemente, la idea de servicio, utilidad o beneficio en
favor del predio dominante y su configuración como gravamen o carga real de carácter duradero (y, en no pocos casos, tendencialmente
perpetuo) son características o notas inherentes a la propia figura de la servidumbre, con independencia de que su fuente constitutiva sea la
ley o la voluntad de los particulares: por tanto, la relación de servicio debe encontrarse también presente en las servidumbres voluntarias.

4.3. Reglas particulares

1. La regla general en relación con las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre consiste, como ya sabemos (y cfr. art.
543), en que el propietario del fundo dominante corre con los consiguientes gastos. El artículo 599 parte del supuesto contrario, de que se
haya pactado que será el propietario de la finca sirviente quien se obligue «a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la
misma (servidumbre)». En tal caso, prevé la norma, podrá liberarse de la carga de costear las obras «abandonando su predio al dueño del
dominante»; esto es, transfiriendo la propiedad del fundo sirviente al dueño del dominante. Otra serie de reglas particulares se encuentra
comprendida en los artículos 595 a 597, relativos a casos de pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la
servidumbre, para determinar quién tiene o no facultades suficientes a efectos de constituir una posible servidumbre voluntaria:
2. El artículo 595 se refiere a la posible actuación del nudo propietario: «El que tenga la propiedad de una finca, cuyo usufructo
pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho del
usufructo». - El artículo 596 requiere conjuntamente el consentimiento de «dueño directo» y «dueño útil» en caso de enfiteusis. A su
tratamiento nos remitimos.
3. En caso de que la eventual finca sirviente sea un fundo indiviso «se necesita el consentimiento de todos los copropietarios» (art.
597.1), como ya hemos visto al estudiar las situaciones de cotitularidad real.

5. OTRAS FORMAS DE CONSTITUCIÓN

6. CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE 0 DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA
El Código se refiere a tales supuestos en un solo (y famoso) artículo, el 541, que establece lo siguiente: «La existencia de un signo
aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la
servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el
título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura».

6.1. Origen y debate acerca del fundamento del precepto

Por supuesto, tal norma (o cualquiera de sus homólogas) no fue creada ex novo por los codificadores, sino que hunde sus raíces en
la historia (al parecer, en BARTOLO), habiéndose hablado en el pasado de «voluntas pater familiae». De ahí derivaría la expresión francesa
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«destino del padre de familia» que ha acabado por utilizarse, junto con la de «constitución por signo aparente» Si el origen y desarrollo
histórico es relativamente pacífico, ha sólido sin embargo ser sumamente debatido el sentido del precepto. Para algunos autores (la mayor
parte de los tratadistas españoles que hoy podemos considerar clásicos), el fundamento de la regla legal habría de encontrarse en la voluntad
tácita del paterfamilias que genera la situación fáctica que, a su vez, el precepto convierte en supuesto de hecho. Otros estudiosos, en cambio,
hacen especial hincapié en el dato de que la regla legal no encuentra verdadero fundamento en la sedicente voluntad tácita del propietario,
sino en la circunstancia de que ciertas situaciones objetivas llevan al Código a declarar por ministerio de la ley u ope legis la existencia de la
servidumbre Andando el tiempo, ambas perspectivas han sido calificadas dogmática y pedagógicamente como tesis de la voluntad tácita (o
tesis voluntarista) y tesis legalista.
En efecto, en el caso de servidumbre por signo aparente, por principio y en el momento de nacimiento (o posibilidad de
reclamación) de la servidumbre, habremos de considerar radicalmente inviable que «los derechos del predio dominante y las obligaciones del
sirviente» puedan determinarse por la usucapión o por el título, tal y como prevé el primer inciso del artículo 598 [«título» significa para este
precepto, obsérvese, acuerdo o declaración de voluntad(es) jurídicamente relevante o documento o escritura en que se plasmen tales
determinaciones de la voluntad humana]. En cambio, en el artículo 541 precisamente «La existencia de un signo aparente ... se considerará
como "título" ... ». Ergo, insistamos, habrá de entenderse aplicable, por imperativo del segundo inciso del artículo 598, de forma supletoria
pero necesaria, el sector normativo relativo a las servidumbres legales o el sector normativo legal aplicable al conjunto de las servidumbres
como hemos señalado, adaptándolo --claro es- al supuesto concreto objeto de análisis.
Así, observa el Profesor RocA JuAN que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece mantener un criterio decisivo: Unas
veces lo considera «un estado de hecho que ha dado nacimiento a la servidumbre .... », pero «en relación con la intención del propietario que
haya creado ese estado de cosas» (STS 8 de marzo de 1942); otras afirma que «según el artículo 541 adquiere la consideración de título el
propio signo aparente por ministerio de la ley» (STS 6 de enero de 1932), y otras que «... la conservación del signo aparente del uso
establecido revela la voluntad de los propietarios de mantenerla»

6.2. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente

En consecuencia, existe generalmente una profunda coincidencia de fondo y forma entre las distintas obras institucionales y entre
éstas y las sentencias del Tribunal Supremo que han debido afrontar la tarea de enumerar y aplicar los distintos requisitos de la constitución
de servidumbre por signo aparente, que podrían considerarse así:
A) Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre fincas
El tenor literal del precepto comentado requiere en primer lugar «la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos
fincas». Mas en rigor, bastaría replicar que el precepto no habla de «existencia de servidumbre», sino de «existencia de un signo aparente de
servidumbre», la cual podría considerarse existente de no pertenecer el terreno o sector dominante y sirviente a la misma persona. En todo
caso, es claro que las «dos fincas» (o, en su caso, fincas en un número superior a dos) deben existir en el momento final, cuando se produzca
el acto transmisivo al que en seguida nos referiremos.
B) Signo establecido y/o mantenido por el propietario
El signo aparente y acreditativo de la relación de servicio entre las fincas debe haber sido establecido y/o mantenido por el
propietario que lleve a cabo el acto de enajenación. Ello significa que:
- El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a cabo la enajenación
sin realizar acto obstativo alguno de la constitución de la servidumbre (cfr. SSTS 10 de octubre de 1957, 26 de enero
de 1971).
- Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que deriva la servidumbre.
- Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendatario, usufructuario, etc.) y que el
propietario lo haya mantenido o conservado.
C) Enajenación, división o segregación de fincas
El supuesto de hecho del artículo 541, como es obvio, requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de tales partes se
enajene a un tercero. Pero también ha reiterado la jurisprudencia que el precepto es aplicable a los supuestos de división de la cosa común
(STS 27 de octubre de 1974), sea en dos o más partes.

6.3. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre

En línea con lo anteriormente expresado, si se dan los presupuestos legalmente determinados existe «título para que la
servidumbre continúe activa o pasivamente» y, en consecuencia, el dueño del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que
la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el nacimiento (o, en su caso, pervivencia) de la servidumbre.
Tales actos son exclusivamente:
- Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.
- Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
En cambio, la voluntad tácita o incluso manifestada a terceros del transmitente, en sí misma considerada, carece de virtualidad para
impugnar la constitución de la servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente «para adoptar una
solución contraria [al art. 541] el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de
cargas»

7. ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPION

7.1. Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes
Caben escasas dudas sobre el hecho de que el Código sólo considera susceptibles de adquisición mediante usucapión a las
servidumbres que, simultáneamente, sean continuas y aparentes (no obstante, cfr. art. 538 in fine, al hablar de las servidumbres negativas).
En efecto, sendos preceptos legales lo ordenan así por activa y por pasiva:
- Por activa, expresa el artículo 537: «Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la
prescripción de veinte años»

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- Por pasiva, establece el artículo 539 que «Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no
aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título»
En consecuencia, haciendo una ligera recapitulación sobre afirmaciones ya vertidas antes:
A) Serían usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas... por ser continuas y aparentes.
B) No podría adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser discontinua.

7.2. El cambio normativo habido en el momento codificador

- Dado que, a efectos de usucapión la posesión debe ser pública (cfr. art. 1.941), sería un contrasentido otorgar efectos
a las situaciones posesorias relativas a las servidumbres no aparentes (aunque sean continuas), en las que por
principio no existe publicidad ni signos externos del acto de servidumbre.
- Similar argumento habría de esgrimirse respecto de las servidumbres discontinuas (aparentes o no), dada la exigencia
de que la posesión hábil a efectos de usucapión debe ser continua y/o no interrumpida (arts. 2.229 CC francés, 1.941
CC).
- En tercer lugar, la exigencia de título en las servidumbres no susceptibles ahora de usucapión pretendía evitar que
actos de mera tolerancia o gestos de buena vecindad pudieran acabar por convertirse en causa de constitución de
servidumbres. Sobre todo cuando, como sabemos, los Códigos no otorgan relevancia alguna, a efectos de usucapión, a
los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño (cfr. arts. 2.232 CC
francés, 1.942 CC).
Así las cosas, ¿es realmente llamativo que se restringiera el posible alcance de la usucapión respecto a las servidumbres?
Obviamente se impone la respuesta negativa. El codificador estableció reglas adecuadas en la materia, coherentes con el conjunto del sistema
patrimonial, por mucho que algunos autores (y, muy aisladamente, la jurisprudencia en algún caso) prefieran siempre resaltar la presunta
bondad técnica de las reglas pretéritas, en un exceso de conservadurismo que a nada conduce. En los Códigos, pues, hay libertad de predios;
pero, como hemos visto, hay también plena libertad de constitución de servidumbres. Ante tales «libertades», la mayor o menor amplitud del
juego de la prescripción adquisitiva se ha de difuminar o palidecer tal y como le corresponde: se trata de una cuestión menor y de escasa
importancia, respecto de la que no merece hablar de criterio restrictivo o restricción del legislador, cual si de una verdadera libertad (de
expresión, de domicilio o residencia, etc.) estuviéramos hablando.

7.3. El plazo veinteñal de usucapión

Es absolutamente terminante el Código al establecer que «Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren... por la
prescripción de 20 años» (art. 537). Semejante tenor literal, categórico, manifiesta que los codificadores también optaron por fijar una regla
de especial duración respecto de la usucapión. Por tanto, desde los primeros exégetas, la doctrina suele coincidir de forma casi unánime en
que, conforme a la propia previsión del artículo 1.938, el artículo 537 constituye una regla de usucapibilidad especial para las servidumbres y
que, en consecuencia:
- El plazo prescriptivo es veinteñal por haberlo establecido así el legislador.
- En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino sólo la posesión ad hoc.
- La usucapión sólo es viable respecto de las servidumbres continuas y aparentes, como ya hemos visto.

7.4. El cómputo del plazo

Las reglas relativas al cómputo del plazo se encuentran establecidas en el artículo 538, según el cual se computará el tiempo:
- En las positivas «desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre,
hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente».
- En las negativas «desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del
sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre».
La pregunta salta a la vista: si sólo son susceptibles de usucapión las servidumbres continuas y aparentes, conforme a los artículos
537 y 539, ¿cómo es posible que el artículo intermedio se refiera a las negativas que, por principio, son no aparentes conforme a la enseñanza
clásica? El Tribunal Supremo concluya que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y continuas que, al mismo tiempo deben ser
consideradas negativas: como ya hemos dicho, el caso más sobresaliente es de la servidumbre de luces y vistas, calificado por la
jurisprudencia como servidumbre negativa cuando la ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia del fundo dominante.

8. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

8.1 Caracteres comunes
1. La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el artículo 530 resalte únicamente su
condición de gravamen, y que exige una relación de servicio entre dos fincas o heredades cuyos titulares serán asimismo quienes
podrán ejercitar y habrán de asumir los derechos y obligaciones dimanantes de la relación jurídica resultante (también, obsérvese,
denominada servidumbre).
Es necesario que existan dos fundos.
Dichos fundos pueden (y suelen) encontrarse contiguos, es decir, uno junto a otro. Mas la contigüidad no es siempre
necesaria, ni se encuentra recogida en los Códigos. Basta la vecindad o proximidad entre predios (ejemplo típico: servidumbre de
luces) e incluso ésta puede ser bastante relativa (por ejemplo, acueducto que atraviesa varias fincas).
2. El artículo 540 y normas concordantes manifiestan que, en cuanto limitación de la propiedad, la servidumbre no se
presume sino que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de predios.
3. « Las servidumbres -dice el art. 5 34son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen». Esto es, la
titularidad de los derechos u obligaciones dimanantes de la servidumbre dependen, a su vez, de la titularidad que se ostenta sobre
los predios o fincas interdependientes para el servicio o utilidad de que se trate (paso, vistas, ...). Esta última titularidad puede
coincidir con el derecho de propiedad sobre los predios o no, pues el titular activo del servicio que garantiza la servidumbre puede
ser cualquier otro titular real (usufructuario) o incluso un mero poseedor, con título habilitante (arrendatario) o sin él (precarista).
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Desde otro punto de vista, la inseparabilidad del predio arroja el resultado de que el titular activo de la servidumbre no
puede realizar acto de enajenación alguno respecto de la servidumbre sin enajenar o gravar el propio predio.
4. La especial relación de subordinación o inherencia de la servidumbre al predio y, de otro lado, la relación de servicio
entre predio dominante y sirviente, arroja como resultado la prolongada duración temporal de la servidumbre aún sin propugnar su
radical perpetuidad. En todo caso, quizá sea correcto afirmar que la servidumbre es tendencialmente perpetua y que, en cambio, las
relaciones de servicio de carácter temporal, en la generalidad de los supuestos, deben considerarse más como prestaciones de
naturaleza personal que como verdaderas servidumbres.
5. La servidumbre se caracteriza asimismo por su indivisibilidad, sin que se vea afectada, en caso de seguir siendo
necesaria, por la segregación o división de los fundos. El artículo 535 lo expresa con claridad «Las servidumbres son indivisibles. Si
el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que
le corresponda».

8.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre

Nuestros codificadores, naturalmente no introdujeron el término latino civiliter en el texto articulado, pero tampoco olvidaron el
fondo de la cuestión: las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a los datos de
hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el óptimo servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause
el menor daño o menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general (que, en definitiva, supone la pervivencia del civiliter) no se encuentra formulada expresamente
en tales términos en precepto alguno del Código, pero sí puede inducirse de una serie de artículos del Código, comprendidos en la sección
relativa a los «derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente»:
- Así, el artículo 545 dispone que «El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la
servidumbre constituida».
- Por su parte, el artículo 543, relativo a la posición del dueño del predio dominante, le faculta para «hacer, a su costa,
en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla
más gravosa»; al tiempo que su párrafo segundo le conmina a que «Deberá elegir para ello el tiempo y la forma
convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente».
- Finalmente, el artículo 544.2 prevé incluso la posibilidad de que el dueño del sirviente colabore en el pago de las
obras necesarias para el uso y la conservación de la servidumbre, «si [la] utilizare en algún modo».
En todo caso, como regla general, conviene insistir en la posible aplicación de las reglas propias de erradicación del abuso del
derecho conforme a la correcta interpretación del artículo 7.2 del Código, a cualquier supuesto real de ejercicio de una servidumbre, sea cual
fuere la naturaleza y extensión de ella.

9. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES

Como ya se ha dicho al comienzo del capítulo, para el artículo 531 de nuestro Código, las servidumbres personales son aquellas
cargas de carácter real que, reuniendo las restantes características propias de la figura general, se establecen «en provecho de una o más
personas, o de una comunidad».
Así planteadas, las servidumbres personales se caracterizan inicialmente por la inexistencia de predio dominante; sólo existe en la
correspondiente relación jurídica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitución únicamente puede tener lugar de forma voluntaria,
aunque la verdad es que ello ocurre muy raramente.
El Código sólo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss.), a la que a veces denomina como tal y, otras, como
comunidad de pastos, pero sin duda caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado bien inmueble en
beneficio de determinadas personas.
No obstante ello, algunos autores -siempre existen enamorados del pasado- insisten en aplicar el esquema de las servidumbres
personales a algunos requerimientos de la vida contemporánea: por ejemplo, la instalación de anuncios luminosos en los edificios.
Ciertamente, nuestro sistema jurídico no veta la configuración de tales supuestos como servidumbres personales, mas la práctica cotidiana
considera preferible, con buen sentido, recurrir a la figura del arrendamiento en sus diversas modalidades o, para otras finalidades, al
denominado contrato de abono (a los toros, al teatro)

Tema 17

LOS CENSOS

1. El derecho real de censo

1.1. Concepto y clases
1.2. Censo consignativo
1.3. Censo reservativo
1.4. Censo enfitéutico
1.5. La indefinida duración del censo: la perpetuidad
1.6. La indivisibilidad de la finca gravada
2. Reglas comunes
2.1. Constitución
2.2. Contenido: derechos y obligaciones de censualista y censatario
2.3. Transmisión
2.4. Redención
2.5. Otras causas de extinción
3. La disminución del valor de la finca en los censos consignativo y reservativo
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4. La enfiteusis y el censo enfitéutico

5. Régimen jurídico
5.1. Derechos y facultades del enfiteuta
5.2. Derechos y facultades del dueño directo
5.3. Tanteo y retracto entre dueño directo y útil
6. Gravámenes análogos a la enfiteusis
6.1. La subenfiteusis
6.2. El foro
6.3. El censo a primeras cepas (rabassa morta)

1. EL DERECHO REAL DE CENSO

1.1. Concepto y clases

La idea general de censo la ofrece el Código Civil estableciendo en el artículo 1.604 que «Se constituye el censo cuando se sujetan
algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o
menos pleno que se transmite de los mismos bienes».
Conforme a dicha descripción legal, las distintas figuras de censo serían derechos reales caracterizados por el hecho de que algunos bienes
inmuebles quedan sometidos (o sujetos, según el precepto) al poder que ostenta el titular activo del derecho real.

1.2. Censo consignativo

Establece el artículo 1.606 que «Es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el
gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero».
Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensión es el mismo propietario (simultáneamente, censatario), en cuanto
ha recibido de un tercero (que, en cuanto prestamista, pasa a ser censualista) una determinada suma de dinero. El censo, pues, sería el
derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud de préstamo, sin que respecto de la titularidad dominical de la finca exista
modificación alguna: el propietario constituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueño (dueño pleno, si se quiere) de la finca.

1.3. Censo reservativo

En relación con esta figura, dispone el artículo 1.607 que «Es reservativo el censo, cuando una persona cede a otra el pleno
dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que debe pagar el censatario» [en
realidad, el último inciso del artículo es textualmente otro: «... una pensión que deba pagar el censatario». Sin embargo, ante la oscuridad que
origina semejante imprecisión lingüística, me he permitido la licencia gramatical. Si se quiere mantener el subjuntivo, la pensión anual
debería perder el artículo indeterminado: «... la pensión anual que deba pagar el censatario»; en cambio, si la pensión es una, está claro que
debería haberse utilizado el presente verbal].
El carácter reservativo del censo procede en este caso de que el constituyente, el propietario transmitente del dominio, «se reserva»
el derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensión, asumiendo por tanto la posición de censualista, pero perdiendo la condición de
propietario.
El nuevo propietario será el censatario, esto es, quien ha de afrontar el pago del canon o pensión.
Este resultado final que arroja la construcción de la figura es el que suele inducir a confusión, pues parece que tanto en el censo
consignativo como en el censo reservativo, el propietario es el censatario. Y ciertamente así es, pero con una diferencia de bulto:
- en el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical antes de la existencia de
censo alguno.
- En el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo, mientras que el titular
originario ha pasado a la condición de censualista.
En términos puramente lógicos, pues, tal y como lo plantea el Código, el pagador del canon o pensión:
- En el censo consignativo lo es el deudor del préstamo.
- En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.

1.4. Censo enfitéutico

Para el artículo 1.605 «Es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo
y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio».
La mera lectura del precepto manifiesta que en la figura concurren los siguientes aspectos:
1. Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservándose el dominio directo,' transmite a otra
persona el dominio útil.
2. El titular de este último, el dueño útil, se denomina por el propio Código enfiteuta, sin que --como veremos- a lo largo
del articulado se le denomine nunca censatario, pese a que debe ser él quien afronte el pago de la pensión anual.

1.5. La indefinida duración del censo: la perpetuidad

Establece el artículo 1.608 sobre el particular lo siguiente: «Es de la naturaleza del censo que la cesión del capital o de la cosa
inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido: sin embargo, el censatario podrá redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario,
siendo esta disposición aplicable a los censos que hoy [esto es, al publicarse el CC] existen.
Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del censualista o de una persona determinada,
o que no pueda redimirse en cierto número de años, que no excederá de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y
enfitéutico».
1.6. La indivisibilidad de la finca gravada

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El carácter perpetuo de una figura tan borrosa en los tiempos contemporáneos como el censo, lleva al Código a configurar la finca
gravada como un bien radicalmente indivisible. Lo establece así el artículo 1.618 y lo remacha el artículo 1.619.
Conforme al párrafo primero del artículo 1.618 «No pueden dividirse entre dos o más personas las fincas gravadas con censo sin el
consentimiento expreso del censualista, aunque se adquieran a título de herencia». Por su parte, el artículo 1.619 mantiene y confirma dicha
regla, en evitación de que la sucesión hereditaria pudiera considerarse como excepción a aquélla: «Cuando se intente adjudicar la finca
gravada con censo a varios herederos, y el censualista no preste su consentimiento para la división, se pondrá a licitación entre ellos. A falta
de conformidad, o no ofreciéndose por alguno de los interesados el precio de tasación, se venderá la finca con la carga, repartiéndose el
precio entre los herederos».
La finca, pues, ha de mantenerse indivisa en todo caso, salvo «consentimiento expreso del censualista».

2. REGLAS COMUNES
2.1. Constitución
Respecto de la constitución contractual de la enfiteusis, el artículo 1.628 dispone que «El censo enfitéutico sólo puede establecerse
sobre bienes inmuebles y en escritura pública». Comúnmente, se entiende que al igual que ocurre en el caso de superficie o hipoteca, dicho
precepto impone considerar que se trata de un requisito ad solemnitatem que, sin embargo, no resultaría aplicable a los censos consignativo y
reservativo. En éstos, pues, ha de entenderse que la escritura sólo puede exigirse con forma complementaria o ad probationem (cfr. art.
1.280.1 CC), salvo en el ámbito territorial en que resulte aplicable la Ley catalana 611990 (ya que su art. 4 establece que «La constitución
negocial de un censo ha de hacerse necesariamente en escritura' pública »)
Igualmente rara ha sido y será la constitución de censos mediante la usucapión De otra parte, la usucapión en cuanto causa de
constitución plantea un grave problema en relación con uno de los datos que, de forma necesaria, ha de constar en el título por el que se crea
o constituye la figura censal: el montante del capital entregado en el censo consignativo o el valor de la finca en el censo reservativo y en el
censo enfiteútico, a efectos de la posible redención del censo

2.2. Contenido: derechos y obligaciones de censualista y censatario

En consecuencia, es natural que el artículo 1.622 establezca que, dada su condición de propietario «El censatario está obligado a
pagar las contribuciones Y demás impuestos que afecten a la finca acensuada», si bien «al verificar el pago de la pensión podrá descontar de
ella la parte de los impuestos que corresponda al censualista».
A) El pago del canon o pensión
La obligación fundamental del censatario -y correlativo derecho del censualista- consiste en el pago del canon o pensión
establecido, que el Código regula con cierto detalle.
La falta de relación entre los frutos de la finca gravada y el pago del canon, en efecto, constituye uno de los parámetros normativos
del Código que, por ello, dispone que «El censatario no podrá pedir el perdón o reducción de la pensión por esterilidad accidental de la finca,
ni por la pérdida de sus frutos» (art. 1.624).
B) Cuantía del canon
Respecto de la cuantía del canon, el sistema normativo parece asentarse en la libre determinación por las partes: «La pensión o
canon de los censos se determinará por las partes al otorgar el contrato», dice el artículo 1.613.1.
Son igualmente objeto de libre convenio o determinación los plazos del pago del canon o pensión (« Las pensiones se pagarán en
los plazos convenidos», dice el encabezamiento del art. 1.614); aunque en defecto de regla convencional al respecto, se habrá de realizar el
pago «si consisten en dinero, por años vencidos a contar desde la fecha del contrato, y, si en frutos, al fin de la respectiva recolección».
Pero, además, este último precepto no excluye la posible aplicación del artículo 1.171, en atención a lo siguiente: el artículo 1.615
otorga prevalencia al lugar designado y, en su defecto, fija como lugar del pago del canon el término municipal en que radique la finca,
siempre que el censualista o el censatario (por este orden) tuvieren fijado en él su domicilio. En caso de que ninguna de tales eventualidades
se dieren (lo que históricamente no fue, en su día, raro: ni uno ni otro sujeto solían ser lo que hoy llamaríamos cultivadores directos de la
finca), será en todo caso necesario recurrir, como regla supletoria, al párrafo tercero del artículo 1.171: el domicilio del deudor, esto es, del
censatario. Por tanto, ha de concluirse que el artículo 1.615 es, en gran medida, superfluo e innecesario.

2.3. Transmisión
Como ya hemos avanzado, la tendencial perpetuidad del censo no obsta, como es natural, sino que potencia la posibilidad de que,
ora el censualista ora el censatario, transmitan a cualquier otra persona la posición que, respectivamente, ocupan.
En tal sentido, establece el artículo 1.617 que «Pueden transmitirse a título oneroso o lucrativo las fincas gravadas con censos, y lo
mismo el derecho a percibir la pensión».

2.4. Redención
Aunque la redención no es más que una específica causa de extinción de los censos, precisamente dicho carácter específico y su
función propia de ser antagónica a la duración perpetua del censo, hacen aconsejable su tratamiento por separado.
Al transcribir antes el artículo 1.608, hemos visto ya que «el censatario podrá redimir el censo a su voluntad, aunque se pacte lo
contrario». Esto es, si la perpetuidad del censo es esencial a la figura, lo es igualmente la posibilidad de redención.
A) Abono de la redención
¿En qué consiste la redención? La respuesta se encuentra en el propio tenor literal del Código:
- Conforme al artículo 1.658 «La redención del censo consignativo consistirá en la devolución al censualista, de una
vez y en metálico, del capital que hubiese entregado para constituir el censo».
- Para el censo reservativo, la aplicación de los artículos 1.616 y 1.662 supone que el censatario habrá de entregar al
censualista, «de una vez y en metálico» el importe de la valoración de la finca.
- «La redención del censo enfitéutico -dispone el art. 1.651consistirá en la entrega en metálico, y de una vez, al dueño
directo del capital que se hubiese fijado como valor de la finca al tiempo de constituirse el censo, sin que pueda
exigirse ninguna otra prestación, a menos que haya sido estipulada».
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Obsérvese la reiteración en las expresiones «de una vez» y «en metálico». La primera expresión significa obviamente que el
censatario no puede obligar al censualista a aceptar redenciones parciales
B) Requisitos de la redención
El censatario o el dueño útil deben cumplir los siguientes requisitos:
1. Preaviso de un año: «Para llevar a efecto la redención, el censatario deberá avisarlo al censualista con un año de
antelación, o anticiparle el pago de una pensión anual» (art. 1.609).
2. Encontrarse al corriente en el pago de las pensiones (art. 1.610.2).
C) Gastos de la redención
Para cualquiera de las figuras censales, dispone el artículo 1.612 que «Los gastos que se ocasionen para la redención y liberación
del censo serán de cuenta del censatario, salvo los que se causen por oposición temeraria, a juicio de los Tribunales».

2.5. Otras causas de extinción

Además de la redención, conforme al propio articulado del Código, debemos considerar como causas de extinción del derecho real
de censo la prescripción, el interitus rei o pérdida física total de la finca y la expropiación forzosa.
A) La extinción por prescripción
El artículo 1.620 se limita a remitir a las disposiciones generales sobre prescripción extintiva contenidas en los artículos 1.930 y
siguientes del Código. Una de estas disposiciones, el artículo 1.970 contiene expresas y particulares referencias a las distintas figuras de
censo (aunque muy criticables, por reiterativas) que no llegan a modificar el principio general del que parte la norma: el tiempo de
prescripción «corre desde el último pago de la renta o del interés». Por tanto, si la inactividad o incuria del censualista se mantiene durante un
período de treinta años, por aplicación del artículo 1.963, el censo se habrá extinguido.
B) La pérdida total de la finca
Para desplegar eficacia como causa de extinción la pérdida, destrucción o inutilización de la finca debe ser fortuita, sin culpa del
censatario, y, además, ha de ser total, pues según dispone el artículo 1.625.2 «Si se pierde sólo en parte, no se eximirá el censatario de pagar
la pensión, a no ser que prefiera abandonar la finca al censualista. Esto es, el derecho de censo continúa, salvo abandono del censatario en
favor del censualista.
«Interviniendo culpa del censatario --dispone finalmente el art. 1.6253-, quedará sujeto, en ambos casos, al resarcimiento de daños
y perjuicios.»
C) La expropiación forzosa
En este supuesto, los efectos extintivos no dependen de que el objeto de la expropiación sea la finca en su totalidad o parcialmente,
sino de que el precio o justiprecio obtenido cubra o no el pago del capital del censo y, en su caso, las pensiones vencidas y no prescritas. En
definitiva, atendiendo a si la aplicación del justiprecio en favor del censualista desempeña la misma función que el abono por el censatario de
las cantidades que, según lo antes visto, conllevaría la redención del censo.

3. LA DISMINUCIÓN DEL VALOR DE LA FINCA EN LOS CENSOS CONSIGNATIVO Y RESERVATIVO

Los referidos artículos disponen lo siguiente:
- « Cuando se proceda por acción real contra la finca acensuada para el pago de pensiones, si lo que reste del valor de
la misma no fuera suficiente para cubrir el capital del censo y un 25 por 100 más del mismo, podrá el censualista
obligar al censatario a que, a su elección, redima el censo o complete la garantía, o abandone el resto de la finca a
favor de aquél» (art. 1659).
- «También podrá el censualista hacer uso del derecho establecido en el artículo anterior en los demás casos en que el
valor de la finca sea insuficiente para cubrir el capital del censo y un 25 por 100 más, si concurre alguna de las
circunstancias siguientes:
1. Que haya disminuido el valor de la finca por culpa o negligencia del censatario.
En tal caso éste será además responsable de los daños y perjuicios.
2. Que haya dejado de pagar la pensión por dos años consecutivos.
3. Que el censatario haya sido declarado en quiebra, concurso o insolvencia» (art. 1.660).
Por tanto, la disminución del valor de la finca puede tener lugar por circunstancias imputables al censatario (art. 1.660.1.0) o por
cualquiera otras circunstancias, incluidos el caso fortuito y la fuerza mayor (art. 1659). En este segundo caso se exige que el censualista
ejercite la acción real.

4. LA ENFITEUSIS Y EL CENSO ENFITÉUTICO

La enfiteusis, figura prototípica del duplex dominium, tuvo su caldo de cultivo natural en los tiempos medievales e incluso en la
Edad Moderna, en los que la estructura feudal requería un instrumento jurídico que permitiera al señor ser dueño de las tierras
«conquistadas» aunque realmente su cultivo y aprovechamiento correspondiera en exclusiva al «dueño útil», al enfiteuta.

5. RÉGIMEN JURÍDICO
5.1. Derechos y facultades del enfiteuta
Existen diversos preceptos en el Código que manifiestan el carácter de verdadero dueño (aunque, claro está, haya que calificarlo
como útil, en cuanto también existe un dueño directo) del enfiteuta. En principio porque la facultad de goce y disposición de la finca le
corresponden de manera prácticamente exclusiva:
- Según el artículo 1.632 «El enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de sus accesiones» y, además, «tiene los
mismos derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica».
- «Puede el enfiteuta -asimismo, conforme al art. 1.633disponer del predio enfitéutico y de sus accesiones, tanto por
actos entre vivos como de última voluntad, dejando a salvo los derechos del dueño directo».

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- Por si la atribución de la facultad de disposición de la finca no fuera suficiente, remacha el artículo 1.635 que «El
enfiteuta podrá donar o permutar libremente la finca», pero en este caso deberá actuar «poniéndolo en conocimiento
del dueño directo».
En parecida línea, dispone el artículo 1.634 que «Cuando la pensión consista en una parte alícuota de los frutos de la finca enfitéutica, no
podrá imponerse servidumbre ni otra carga que disminuya los productos sin consentimiento expreso del dueño directo». La limitación
dispositiva nace en este supuesto de la forma particular en que ha quedado fijada la pensión y en evitación de que la disminución de la
productividad de la finca perjudique al dueño directo.

5.2. Derechos y facultades del dueño directo

A) Derecho al cobro del laudemio
El laudemio es la cantidad o el porcentaje fijado en el momento de constitución del censo enfitéutico que, en caso de transmisión
onerosa de la finca acensuada, tiene derecho a recibir el dueño directo. Para ello, dice el artículo 1.644.1 es necesario que «se haya estipulado
expresamente en el contrato de enfiteusis».
De existir el pacto expreso, el dueño directo tiene derecho al cobro del laudemio, de forma sucesiva, en todas las transmisiones
onerosas que el enfiteuta (o sus sucesores en tal posición) lleven a cabo durante la vigencia del censo enfitéutico.
Ante la eventualidad de que, estando pactado el laudemio (lo que constituía la regla en el pasado), «no se hubiera señalado cantidad
fija, ésta consistirá en el 2 por 100 del precio de la enajenación» Finalmente, el artículo 1.645 establece que «La obligación de pagar el
laudemio corresponde al adquirente, salvo pacto en contrario».
B) Derecho de comiso
Se trata de una facultad especial, en cuya virtud en caso de incumplimiento de las obligaciones que corresponden al enfiteuta, el
dueño directo podrá reclamar la devolución de la finca (términos literales del art. 1.648) por haber caído ésta en comiso. Dicha facultad
puede ejercitarse extrajudicialmente o judicialmente a través del proceso ordinario que por cuantía corresponda. Su efectivo, con avenencia
del enfiteuta (y, por tanto sin pleito alguno), o la sentencia favorable conllevan que el dueño directo pasa a ser propietario, sin paliativos.
Las causas del comiso, según el artículo 1.648 son las siguientes:
1. «Por falta de pago de la pensión durante tres años consecutivos.» Pero ha de tenerse en cuenta lo que exige el artículo
1.649: «para que el dueño directo pueda pedir el comiso, deberá requerir de pago al enfiteuta judicialmente o por
medio de Notario; y, si no paga dentro de los treinta días siguientes al requerimiento, quedará expedito el derecho de
aquél».
2. «Si el enfiteuta no cumple la condición estipulada en el contrato o deteriora gravemente la finca.» La expresión
«condición estipulada ... » es muy desafortunada, pues sugiere un censo enfitéutico sometido a condición; sin
embargo, se trata del conjunto de las obligaciones pactadas; al menos, de aquellas que puedan considerarse esenciales
o fundamentales del acuerdo contractual.
Las mejoras realizadas por el enfiteuta o, en su caso, los posibles deterioros o desperfectos de la finca son objeto de particular
contemplación por el artículo 1.652, al disponer que «En el caso de comiso, o en el de rescisión por cualquier causa del contrato de
enfiteusis, el dueño directo deberá abonar las mejoras que hayan aumentado el valor de la finca, siempre que este aumento subsista al tiempo
de devolverla. Si ésta tuviese deterioros por culpa o negligencia del enfiteuta, serán compensables con las mejoras, y en lo que no basten
quedará el enfiteuta obligado personalmente a su pago, y lo mismo al de las pensiones vencidas y no prescritas».
C) El reconocimiento del dominio directo
Posiblemente como un residuo más de los tiempos en que «el señor del dominio directo» concedía el dominio útil a sus vasallos, y a
efectos de evitar la prescripción o la usucapio libertatis de la finca, establece el artículo 1.647 que «Cada veintinueve años podrá el dueño
directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se encuentre en posesión de la finca enfitéutica. Los gastos del reconocimiento
serán de cuenta del enfiteuta, sin que pueda exigírsele ninguna otra prestación por este concepto».
D) La atribución del dominio útil por inexistencia de herederos del enfiteuta
Establece el artículo 1.653 que «A falta de herederos testamentarios[j descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y parientes
dentro del sexto grado del último enfiteuta, volverá la finca al dueño directo en el estado en que se halle, si no dispuso de ella el enfiteuta en
otra forma ».

5.3. Tanteo y retracto entre dueño directo y útil

Los derechos de tanteo y retracto que los artículos 1.636-1.642 conceden, de manera mutua y recíproca a los titulares del dominio
directo y útil son objeto de estudio en el correspondiente capítulo de esta obra, al estudiar los derechos de adquisición preferente.

6. GRAVÁMENES ANÁLOGOS A LA ENFITEUSIS

6.1. La subenfiteusis
De forma terminante, declara el artículo 1.654 que «Queda suprimido para lo sucesivo el contrato de subenfiteusis», consistente en
el pasado en que el enfiteuta, sin dejar de serlo frente al (primer y verdadero) dueño directo o censualista inicial, se convertía a su vez en
dueño directo respecto de una tercera persona, denominada lógicamente subenfiteuta, frente al que mantenía la posición y las facultades
características del dueño directo.

6.2. El foro
Según la afirmación tradicional y común de la generalidad de la doctrina, el foro es una figura jurídica característica del «país gallego» y,
salvo matices y la propia denominación, enormemente similar a la enfiteusis.

6.3. El censo a primeras cepas (rabassa morta)

El Código Civil regula también una subfigura de censo, denominado «a primeras cepas», que contempla, incluso con fruición, en el
extensísimo artículo 1.656:

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«El contrato en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas,
pagándole el cesionario una renta o pensión anual en frutos o en dinero, se regirá por las reglas siguientes:
1. Se tendrá por extinguido a los cincuenta años de la concesión, cuando en ésta no se hubiese fijado expresamente otro
plazo.
2. También quedará extinguido por muerte de las primeras cepas, o por quedar infructíferas las dos terceras partes de las
plantadas.
3. El cesionario o colono puede hacer renuevos y mugrones durante el tiempo del contrato.
4. No pierde su carácter este contrato por la facultad de hacer otras plantaciones en el terreno concedido, siempre que
sea su principal objeto la plantación de viñas.
5. El cesionario puede transmitir libremente su derecho a título oneroso o gratuito, pero sin que pueda dividirse el uso de
la finca, a no consentirlo expresamente su dueño.
6. En las enajenaciones a título oneroso, el cedente y el cesionario tendrán recíprocamente los derechos de tanteo y de
retracto, conforme a lo prevenido para la enfiteusis y con la obligación de darse el aviso previo que se ordena en el
artículo 1.637.
7. El colono o cesionario puede dimitir o devolver la finca al cedente cuando le convenga, abonando los deterioros
causados por su culpa.
8. El cesionario no tendrá derecho a las mejoras que existan en la finca al tiempo de la extinción del contrato, siempre
que sean necesarias o hechas en cumplimiento de lo pactado.
En cuanto a las útiles y voluntarias, tampoco tendrá derecho a su abono, a no haberlas ejecutado con
consentimiento por escrito del dueño del terreno, obligándose a abonarlas. En este caso se abonarán dichas mejoras por el
valor que tengan al devolver la finca.
9. El cedente podrá hacer uso de la acción de desahucio por cumplimiento del término del contrato.
10. Cuando después de terminado el plazo de los cincuenta años o el fijado expresamente por los interesados, continuare
el cesionario en el uso y aprovechamiento de la finca por consentimiento tácito del cedente, no podrá aquél ser
desahuciado sin el aviso previo que éste deberá darle con un año de antelación para la conclusión del contrato.»
De otra parte, según el artículo 4 de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos, deben aplicarse las reglas transcritas a «los
contratos en cuya virtud el dueño del suelo cede, contra un canon o participación fija o variable, su uso por tiempo superior a doce años para
plantar y aprovechar viñas, naranjos, olivares u otras especies arbóreas no forestales».

Tema 18

La Superficie

1. Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie

2. Regulación normativa y clases

2.1. La falta de consideración legislativa en el momento codificador
2.2. La resurrección legal de la figura
2.3. Clases de superficie en Derecho español
2.4. Ámbito de la autonomía privada: el título de constitución del derecho de superficie
3. Concepto y caracteres
3.1. Concepto
3.2. Caracteres
4. Constitución
4.1. Elementos personales
4.2. Elementos formales
5. Duración
6. Contenido
6.1. Derechos y facultades del superficiario
6.2. Derechos y facultades del concedente
7. Extinción
8. Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo

1. INTRODUCCIÓN: FACULTAD DE ACCESIÓN Y DERECHO DE SUPERFICIE

La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio la trascendencia económica de ésta (la
tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el
dueño del suelo y, por tanto, a él sólo pertenece (aedificatio solo cedit). Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce
técnicamente, según ya hemos estudiado, con el nombre de accesión.
Mas, al propio tiempo, la accesión no es, una obligación del propietario, sino una facultad dominical que, por ende, puede ser
objeto de transmisión y negociación. El propietario puede permitir que otra persona edifique o siembre en su finca facultándole para
mantener la construcción o plantación durante un determinado período de tiempo. En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte
de los supuestos prácticos) su derecho de accesión por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de
superficie.

2. REGULACIÓN NORMATIVA Y CLASES

2.1. La falta de consideración legislativa en el momento codificador
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Sin embargo, no es así. De hecho, en el Código Civil sólo se nombra en una ocasión el derecho de superficie, y, por cierto, «de
pasada», Por ello suele afirmarse comúnmente que, tanto en el momento de su publicación cuanto actualmente, el derecho de superficie
carece de regulación en el Código Civil Lo mismo puede decirse de las leyes especiales Sigue el Código, pues, como sus homólogos en el
resto de los países europeos en el período de la codificación que prestaron escasa atención al derecho de superficie, lo que la realidad social
revelaba: el desconocimiento y la falta de utilización práctica del derecho de superficie, al tiempo que la Ley de Bases manifestaba una
decidida «voluntad legislativa» de erradicar la figura del panorama del Derecho patrimonial contemporáneo.

2.2. La resurrección legal de la figura

La desolación y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales (sobre todo la segunda: Town and Country Planning
Act -Ley inglesa de planificación territorial-, de 1948), provocaron una cierta vivificación de la figura, ya que se hacía muy necesario la
regeneración no sólo del parque de viviendas de las ciudades, sino del tejido agrícola; por ello, la mayor parte de los países europeos se
ocuparán, entre otras medidas, de actualizar normativamente el derecho de superficie, aunque con resultados prácticos muy dudosos.

2.3. Clases de superficie en Derecho español

Como puede verse, en España, de hacerse una mera mención del derecho de superficie en el momento de la codificación, se pasa a
establecer una minuciosa regulación del derecho de superficie que, por ser dispersa y asistemática, obliga a distinguir las siguientes clases de
superficie:
1. Superficie urbana: aquella cuyo objeto es la construcción o edificación en suelo ajeno, además del disfrute de lo
edificado. Algún autor, como el Profesor ALBALADEJO, opta descriptivamente por denominarla superficie urbana
«normal».
2. Superficie urbanística: esto es, la superficie urbana regulada en la Ley del Suelo; lo que significa que el suelo donde
se constituye la superficie está sujeto a un Plan de ordenación urbana; y,
3. Superficie rústica, o aquella cuyo objeto es la plantación o siembra en terreno ajeno, además del disfrute de lo
plantado o sembrado (regulada casi exclusivamente en el Reglamento Hipotecario).
4. Como subespecie de la anterior, habría de considerarse la superficie recayente sobre los montes vecinales en mano
común, dada su regulación específica.

2.4. Ámbito de la autonomía privada: el título de constitución de superficie

De otra parte, las normas aludidas en el epígrafe anterior ofrecen una «regulación de mínimos», siendo escasísimo el alcance
imperativo de ellas. En consecuencia, el acto jurídico que origine la superficie habrá de precisar buena parte de su contenido propio, pues
verdaderamente no puede decirse que exista un «modelo» legal (mucho menos consuetudinario) de derecho de superficie.

3. CONCEPTO Y CARACTERES
3.1. Concepto
Una vez aceptada en el Derecho contemporáneo su naturaleza autónoma, se puede afirmar que, en nuestro Derecho, el derecho de
superficie consiste en la facultad que tiene una persona, denominada superficiario, para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar
de lo edificado o plantado como verdadero propietario, durante un plazo generalmente temporal, a cambio de pagar un canon o precio (por lo
común de carácter periódico, aunque puede consistir también en un tanto alzado e incluso en cláusulas cercanas al intercambio o permuta del
derecho a construir o plantar por la entrega de parte de lo edificado o plantado).

3.2. Caracteres
Hablando en términos generales, en la actualidad se pueden predicar del derecho de superficie los siguientes caracteres:
1. Es, en principio, un derecho real de goce, que ante todo otorga a su titular la facultad de edificar o plantar en suelo
ajeno. Sin embargo, una vez que se haya edificado o plantado en suelo ajeno, el titular del derecho de superficie va a
poder gozar o disfrutar de la edificación o plantación cual si de un verdadero dueño temporal se tratara, sin ser
perturbado por el dueño del suelo en el que se edificó o plantó, pues el derecho de superficie entraña, como ya se
predicó en la caracterización general de los derechos reales de goce, un componente posesorio claro.
Así pues, el carácter de derecho real limitado que acaba de subrayarse no empaña, como antes se ha aclarado, que
el superficiario sea dueño de lo construido o sembrado, y que por tal título pueda disponer del derecho de superficie, que
es facultad propia de todo propietario 3. Además, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de superficie es
actualmente un derecho real temporal, o temporalmente limitado, en contra de cuanto ocurre en las legislaciones de otros
países (Alemania, Suiza e Italia), en los que cabe el pacto de una superficie temporalmente indefinida.
4. Siendo temporal el derecho de superficie, como último carácter o nota a destacar en esta aproximación inicial
ha de subrayarse la consecuencia de que, expirado el plazo por el que se constituyó, lo edificado o plantado revierta al
propietario del suelo. Esto es, la constitución del derecho de superficie desemboca necesariamente en la reversión de lo
construido o plantado en favor del propietario del suelo.

4. CONSTITUCIÓN
4.1. Elementos personales
Dos partes se relacionan jurídicamente en el derecho de superficie: el propietario del suelo que concede el derecho de superficie, y
que por ello es denominado también concedente o superficiante; y el superficiario o concesionario, es decir, el titular del derecho de
superficie.
El superficiante, como propietario del terreno, puede ser una persona privada (individual o colectiva, como es el caso de las
mancomunidades de montes), o pública (esto es, el Estado, CC. AA., municipios, o, en general cualesquiera entes públicos). En cualquier
caso, necesitará de capacidad de disposición del inmueble que ha de ser gravado, lo que presupone su plena titularidad dominical.
Al superficiario sólo se le exigirá capacidad general para obligarse.
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4.2. Elementos formales

A) En general
Si el superficiante es una persona pública (el TR-1992 habla de entidades locales y demás personas públicas, art. 287), la superficie
de la que estaremos hablando será una superficie urbanística, ya que aparte la LMVMC, los entes públicos no parecen tener más posibilidad
que constituir ese tipo de superficie urbana. La constitución de esta clase de superficie se hará por medio de cesiones onerosas o a título
gratuito Si el cedente es un particular, normalmente la constitución de la superficie (sea ésta urbana o rústica), tendrá lugar a título oneroso y
por acto inter vivos, pero nada impide que se realice de forma gratuita y por acto mortis causa.
B) La inscripción en el Registro de la Propiedad
Constitúyase de uno u otro modo, resulta necesario preguntarse si el derecho de superficie necesita para su validez y eficacia
rellenar la exigencia de escritura pública y la posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.
Tales datos legislativos han generado una cierta predisposición doctrinal a subrayar que el ordenamiento jurídico español se mueve en el
sentido de considerar adecuada y conveniente la forma ad solemnitatem y la inscripción registral constitutiva del derecho de superficie

5. DURACIÓN
Actualmente se puede afirmar que el derecho de superficie es un derecho tendencialmente temporal. Ello quiere decir que las leyes
que venimos considerando regulan su existencia señalando un plazo máximo de duración.
Concretamente el TR-1992 expresa que dicho plazo no podrá exceder de setenta y cinco (75) o noventa y nueve (99) años según que los
concedentes del suelo sean, respectivamente, personas públicas o particulares (art. 289), respectivamente. Se desvía con ello del plazo de
cincuenta (50) años previsto para la superficie urbana y del señalado por la LMVMC para la superficie creada en montes vecinales en mano
común porque, tanto si es urbana como si es rústica, el derecho de superficie no puede ser superior a 30 años

6. CONTENIDO
6.1. Derechos y facultades del superficiario
Como principales derechos del superficiario pueden señalarse los siguientes:
1. Derecho a edificar o plantar si aún no se hizo, o si se destruyó lo edificado o plantado y queda tiempo para ello.
2. Derecho de propiedad sobre lo edificado o sembrado, al menos, mientras dure el derecho de superficie.
3. Derecho de disposición de su derecho de superficie.
4. El derecho real de utilizar el suelo ajeno para mantener en él lo edificado o plantado, y realizar todos los actos
necesarios al ejercicio de la propiedad superficiaria.
6.2. Derechos y facultades del concedente
Por su parte, los derechos del dueño del suelo son:
1. Sin duda alguna, considerando el tema a largo plazo, el sustrato económico de la constitución del derecho de superficie
se asienta en el derecho fundamental del concedente: en la denominada reversión a su patrimonio de lo edificado, construido o
plantado.
2. Derecho a la satisfacción de una contraprestación cuando se constituyó de forma onerosa la superficie.
Dicha contraprestación puede consistir, según el TR-1992, en una suma alzada, en un canon periódico, en la adjudicación
de viviendas o locales o derechos de arrendamientos de unas y otras, o en varias modalidades a la vez 3. Respecto de la superficie
urbanística, el concedente tiene derecho a exigir que el superficiario edifique dentro del término previsto en la licencia que autorice
edificar (cfr. art. 35 TR-1992), pues, en caso contrario, el derecho de superficie se extingue con los efectos previstos para tal caso en
el artículo 36 TR-1992, al tiempo que el artículo 289 TR-1992 declara, a su vez, que el derecho de superficie se extinguirá si no se
edifica en el plazo previsto.
Para la superficie urbana se prevé el plazo de cinco años como período máximo para realizar la edificación

7. EXTINCIÓN
El derecho de superficie se extingue por las causas comunes de extinción a los derechos reales, y, en particular, por las siguientes:
A) El agotamiento del plazo
La finalización del plazo convenido o legalmente previsto, pues se producirá la llamada reversión.
B) La consolidación
La consolidación de los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario en una misma persona origina una situación peculiar
en relación con el derecho de superficie.
C) La falta de construcción o plantación
El incumplimiento del deber de construir (art. 289.1 TR-1992) es causa de extinción sólo predicable de la superficie urbanística, pues en la
rústica habrá que acudir a la resolución del contrato.

8. LOS DENOMINADOS DERECHOS REALES DE VUELO Y DE SUBSUELO

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de marzo de 1959, existe una rara unanimidad en la
admisión de «derechos de vuelo» y «derechos de subsuelo» que, sin ser configurados como derecho de superficie (referido, propia e
históricamente hablando, sólo al suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio ya construido o, inversamente, para actuar en
tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un solar ajenos. Se les denomina también «derecho de sobreedificación» o «sobreelevación» y
de «subedificación».

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