CAPÍTULO 15 - EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO

I. INTRODUCCIÓN

Resulta conveniente desarrollar en este punto de nuestro estudio los medios o instrumentos por medio de los
cuales el Poder Ejecutivo expresa sus decisiones. Es decir, la Teoría General de las Formas en el Derecho
Administrativo. El acto administrativo, el reglamento, el contrato, los hechos, las vías de hecho, el
silencio y las omisiones. Sin dudas, el medio más habitual y estudiado es el acto administrativo , por ello
comenzaremos con el análisis de éste. Comencemos por recordar el concepto de acto jurídico propio del
Derecho Privado.

Código Civil y Comercial que "el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas" . A su vez, "el acto voluntario es
el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior" y el acto
involuntario es tal por "falta de discernimiento" . El acto jurídico es entonces, en principio, el acto entre
privados. Por su parte, el acto administrativo es un acto jurídico, pero con fuerte matices.

El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado , en ejercicio
de funciones administrativas, que produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros.

Volvamos sobre el concepto teórico. En primer término, el acto administrativo es aquél dictado en ejercicio
de funciones administrativas y, como explicamos anteriormente, éstas comprenden en principio las funciones
propias del Poder Ejecutivo. Cabe señalar que la ley , no nos dice puntualmente qué es el acto
administrativo, aun cuando su título III establece sus elementos. Sin embargo, cierto es que el título I sobre
"Procedimiento Administrativo" y su ámbito de aplicación parte del concepto subjetivo que nos permite
trasladar ese estándar sobre el ámbito conceptual del acto estatal.

Esto es, definir el acto administrativo con contenido subjetivo. De todos modos, es importante recordar que
las legislaciones locales más recientes hacen uso del concepto objetivo o mixto. Tal como surge del concepto
que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance individual
que produce efectos jurídicos directos sobre las personas. Porque como ya adelantamos su marco jurídico es
diverso.

Así, por ejemplo, el reglamento está regido por las cláusulas constitucionales respectivas
y, específicamente, por los artículos 11, 24 y 25 de la LPA. Por su parte, el contrato está regulado por las
leyes especiales, el título IV de la LPA y, en casos de indeterminaciones, por las disposiciones del título
III, LPA. El silencio por los artículos 10, 23 y 26 de la LPA y, por último, los actos internos por los artículos
48, 74 y 80 del decreto 1759/72, reglamentario de la LPA . Dijimos que el acto administrativo es una
decisión estatal de carácter unilateral.

Por el otro, surge el inconveniente de encuadrar los actos estatales que no revisten el carácter de
contratos, pero en cuyo marco o proceso de formación interviene el particular y su voluntad, más o menos
intensamente. Argentina" , dijo que "el régimen de promoción de la industria automotriz colocaba a ésta
como una actividad reglamentada, cuyo ejercicio requería contar con la correspondiente
autorización. "Administración Pública, en conjunción con aquélla, daba nacimiento al acto administrativo
que resultaba de ese modo bilateral en su formación y también en sus efectos".

Corte, no es preciso que la equivalencia sea perfecta, sólo basta comprobar que se está ante una acción de
daños y perjuicios que tiene su causa eficiente y generadora en un acto jurídico bilateral y en el
incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones contraídas, para encuadrar el caso en el artículo
4023Cód. De modo que, en el presente caso, la Corte reconoció la existencia de actos de estructura bilateral
y, luego, los asimiló a los contratos. Más adelante, la Corte volvió a aplicar el criterio expuesto en el caso
anterior , pero con un resultado diverso. En otros términos y según el criterio del Tribunal, en este caso no
existió acto bilateral , sino unilateral.

Creemos que en el sujeto destinatario de éste, pero no sólo en el carácter individual o plural , sino
básicamente en su contextura abierta o cerrada respecto de los destinatarios y la individualización de éstos en
el propio acto. Es decir, el acto es particular si el Estado impone dicha obligación sobre los propietarios de
los inmuebles situados en determinadas zonas de la ciudad, sin individualización de los sujetos obligados y
sin solución de continuidad. Por último, el tercer supuesto es un reglamento porque el destinatario de la
decisión es plural , el sujeto no fue individualizado y, especialmente, el acto es abierto en su contorno
subjetivo. Es más, el Estado puede detallar el nombre de los sujetos obligados, pero aún así el acto es general
porque estos sujetos pueden ser reemplazados por otros .

Téngase presente además que en tales casos el vínculo jurídico no se trabó y, por tanto, el sujeto puede ser
sustituido por otro. Cabe agregar que el carácter abierto del elemento subjetivo en los términos en que lo
hemos descripto nos lleva a la pluralidad e indeterminación de las situaciones jurídicas a reglar . Los actos
dictados por los otros poderes del Estado. Derecho Administrativo.

Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo. En principio, y teniendo en cuenta el criterio subjetivo, cabe
concluir que cualquier acto del Poder Ejecutivo constituye acto administrativo, incluidos los
jurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, los actos jurisdiccionales del Ejecutivo tienen peculiaridades que los
distinguen de los actos propiamente administrativos. De modo que, si bien el régimen jurídico es
básicamente el mismo, es posible y quizás conveniente matizarlo.

Poder Ejecutivo . Los actos dictados por otras personas públicas estatales . Los actos dictados por las
personas públicas no estatales. En este caso, sólo cabe aplicar excepcionalmente el título de acto
administrativo.

Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía
mixta, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y sociedades anónimas de propiedad del
Estado. Respecto de las sociedades del Estado, es más dudoso ya que la ley 20.

De modo que en este último caso, por mandato legal expreso, no debe aplicarse la LPA
y, consecuentemente, el acto que dicte la sociedad estatal no es un acto administrativo. En nuestro
parecer, debe seguirse la LPA, con exclusión de los actos comerciales regidos específicamente por el
Derecho Privado. Por su parte, los actos de las sociedades mixtas son actos jurídicos o actos
administrativos, según estén constituidas como personas de derecho público o privado. Derecho Público.

Por último, las sociedades anónimas de propiedad del Estado están alcanzadas por el derecho privado en
términos expresos y, a su vez, el legislador expulsó de su campo de actuación a las reglas y principios
propios del Derecho Público. Por tanto, el acto es privado con matices mínimos y lejanos del Derecho
Público . En estos supuestos, el acto está alcanzado por el conjunto de garantías que prevé la LPA respecto
de las personas, y sólo rodeado por los privilegios estatales reconocidos expresamente y en términos
específicos por las normas respectivas. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente por el
Derecho Privado.

Público y sólo parcialmente por el Derecho Privado. De modo que el capítulo que nos interesa aquí es el
Título III sobre los requisitos o elementos del acto, sin perjuicio de que luego estudiaremos los otros títulos.

Quizás, conviene marcar dos piezas en la construcción de este edificio —antes de la ley
Por un lado, los precedentes judiciales que, apoyándose básicamente en el derecho francés y en el criterio del
Consejo de Estado Francés, comenzaron con la construcción de la teoría del acto administrativo y, por el
otro, el acto jurídico propio del Derecho Privado. Los artículos 7 y 8, LPA, nos dicen claramente cuáles son
los elementos del acto aunque, más adelante, el artículo 14 LPA sobre las nulidades del acto introduce otros
conceptos o categorías que no coinciden con el cuadro de los elementos descritos en el texto de las
disposiciones de los artículos 7 y 8 de la ley. Veamos, entonces, cuál es el contenido de estos artículos
y, luego, cómo es posible conciliar ambas disposiciones en un contexto armónico, de modo que unas normas
no desplacen a las otras, sino que integremos ambos textos en un cuerpo jurídico único, coherente y
sistemático. Dice el artículo 7 del Título III finalidad.

Por su parte, el artículo 8 LPA agrega el elemento forma. Ante todo, estos preceptos deben interpretarse en
conjunto con el artículo 16 del mismo texto legal que establece que "la invalidez de una cláusula accidental o
accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare
la esencia del acto emitido". De modo que es simple concluir que el acto administrativo está compuesto por
elementos esenciales y, en ciertos casos, por otros elementos llamados accesorios. Volvamos sobre los
elementos esenciales descritos en los artículos 7 y 8, LPA, y analicemos uno por uno.

Quizás, convenga dar un ejemplo y describir los elementos esenciales antes de avanzar en su desarrollo
teórico.

Que el Jefe de Gabinete es competente en los términos del artículo 100, CN, y normas
complementarias . Artículo 1. Artículo 2. En el capítulo sobre organización hemos estudiado su concepto, el
modo de reconocimiento, los tipos de competencia, los conflictos y las técnicas de resolución de éstos.

El principio básico en el Estado Democrático de Derecho es que el Estado no puede actuar, salvo que la ley
lo autorice a hacerlo. La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo contorno depende del
contenido o sustancia de los poderes estatales . Por su parte, la competencia en virtud del territorio es
definida por el ámbito físico o territorial en el que el órgano debe desarrollar sus funciones. " A su vez, la
competencia en razón del tiempo es un modo atributivo de facultades por un período temporal determinado
ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado
y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes".

Asimismo, los caracteres de las competencias estatales son la obligatoriedad e improrrogabilidad. Es

decir, los órganos estatales deben ejercer obligatoriamente sus competencias y, a su vez, no pueden
trasladarlas. En este sentido, el artículo 3, LPA, dice claramente que el ejercicio de la competencia
"constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable". El Estado tiene
la obligación de resolver y hacerlo en los plazos que prevén las normas, o sea que el ejercicio de las
competencias estatales es obligatorio y debe hacerse en tiempo oportuno.

El artículo 7, LPA, establece que el acto "deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de
causa y en el derecho aplicable". Así, el elemento causa comprende los hechos y el derecho en que el Estado
apoya sus decisiones. Como veremos más adelante, el acto administrativo está dividido en los
vistos, considerandos y, finalmente, su parte resolutiva. Este elemento debe surgir de modo claro y expreso
de los considerandos del acto bajo estudio.

Se ha discutido si los antecedentes pueden estar descritos en otro acto administrativo , o en los actos
preparatorios que estén incorporados en el expediente. Sin embargo, el Estado en ningún caso puede
completar tales antecedentes luego de su dictado. Los antecedentes deben ser previos, claros y precisos según
el texto del acto, sin perjuicio de que sea posible integrarlo y completarlo con otros actos dictados con
anterioridad, trátese de actos preparatorios del propio acto o de otros actos administrativos. Además, los
antecedentes deben guardar relación con el objeto y el fin del acto.

En sentido concordante, el objeto y la finalidad nos llevan hacia el antecedente y, por último, el antecedente
y la finalidad nos guían hacia el objeto. Si no es posible entrelazar estos tres elementos de este
modo, entonces, el acto está claramente viciado y, por ende, es nulo. Porque, en tal caso, el acto es
incoherente e irrazonable. Así, y dicho en otros términos, el acto es aquello que el Estado decide , según los
antecedentes del caso , y con el propósito de obtener el resultado perseguido .

Los demás elementos son coadyuvantes de este núcleo, sin perjuicio de su condición esencial en términos de
la LPA . El objeto es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto debe ser cierto, y física y
jurídicamente posible, de modo que puede consistir en un dar, hacer o no hacer, pero en cualquier caso debe
ser determinado ymaterialmente posible. El objeto está estrechamente ligado y entrelazado con las causas y
el fin del acto.

El procedimiento es, entonces, un conjunto de actos previos, relacionados y concatenados entre sí. Por un
lado, el Estado debe cumplir con los procedimientos esenciales que surjan de modo expreso e implícito del
ordenamiento jurídico y, por el otro, el dictamen jurídico es obligatorio y debe adjuntarse como antecedente
del acto cuando afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.

Cierto es también que este trámite no excluye otros tantos procedimientos esenciales que prevén otras tantas
normas. En particular, el dictamen jurídico comprende el análisis detallado y reflexivo del marco jurídico
aplicable sobre el caso concreto, y tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas y la juridicidad
de las conductas estatales, evitando así nulidades del acto. En otros términos, y tal como dicen los operadores
jurídicos habitualmente y con razón, el dictamen es obligatorio en el sentido de que debe producirse sí o sí en
el marco del trámite administrativo, pero no es vinculante respecto del órgano decisor. Pues bien, más allá
del dictamen jurídico, cabe preguntarse cuáles son los otros procedimientos esenciales.

En este contexto, debemos analizar cada bloque jurídico en particular, toda vez que existen múltiples
trámites específicos que completan el procedimiento general y los procedimientos especiales . Nótese que
este trámite es un procedimiento esencial y completa así el procedimiento administrativo general. Incluso es
posible decir y sostener que existe más o menos acuerdo alrededor del contenido de estos elementos. Sin
embargo, es ciertamente confuso y ambiguo el alcance del elemento motivación.

A su vez, la reconstrucción del elemento motivación y su inserción en el marco de la Teoría

General del acto administrativo y sus nulidades, permite garantizar un Estado más transparente y respetuoso
de los derechos. En síntesis, otro de los elementos esenciales del acto, según el propio texto legal, es la
motivación del acto, de modo tal que el Estado debe expresar "en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b del presente artículo" . De todos
modos, creemos que la motivación del acto no es simplemente el detalle y exteriorización o explicación de
los antecedentes de hecho y derecho que preceden al acto y que el Estado tuvo en cuenta para su dictado . Es
decir, no se trata sólo de exteriorizar en los considerandos del acto los hechos y derecho que sirven de marco
o sustento sino explicar, además, cuáles son las razones o motivos en virtud de los cuales el Ejecutivo dictó
el acto.

Cabe agregar que tratándose de actos reglados, el elemento motivación es más difuso que en el caso de los
actos discrecionales e, incluso, en ciertos supuestos se superpone lisa y llanamente con el elemento
causal. Este acto, al igual que cualquier otro, debe exteriorizar los antecedentes de derecho y de hecho . El
Ejecutivo, en razón del marco normativo y las circunstancias de hecho, debe nombrar en el cargo vacante al
agente con mayor antigüedad. Creemos que tratándose de un acto cuyo objeto es enteramente reglado, y ello
ocurre cuando el marco normativo dice concretamente qué debe hacer el Estado y cómo hacerlo , el elemento
motivación es simplemente la expresión de las causas, confundiéndose uno con otro.
Por ejemplo, si el marco jurídico establece que el Ejecutivo, en caso de que se produzcan vacantes en su
planta de personal, debe nombrar a cualquier agente, siempre que tuviese más de diez años de antigüedad en
el sector público. En este contexto, es claro que el acto y, en particular, su objeto es en parte reglado y, en
parte, discrecional . De modo que el Ejecutivo, respecto del elemento causa, cumple debidamente con el
mandato legal , expresando los antecedentes de derecho y de hecho . Sin embargo, el Ejecutivo debe explicar
también por qué elige al agente A, pudiendo haber optado por cualquier otro .

Este plus es justamente la motivación del acto que, como ya advertimos, está estrechamente vinculado con
los aspectos discrecionales. Así, el Ejecutivo debe explicar y dar razones de por qué designó al agente A y no
a los agentes B, C, D y E. Ejecutivo no da explicaciones de por qué obró de ese modo, entonces, el acto no
está debidamente motivado y es nulo. Cabe aclarar que, más allá de las distinciones conceptuales entre las
causas y los motivos del acto, cierto es que habitualmente confundimos estos elementos superponiéndolos y
desdibujando el principio de motivación de los actos estatales. Por eso, creemos que el motivo debe ser
considerado como un elemento autónomo y esencial, en términos de racionalidad y juridicidad de las
decisiones estatales en el marco del Estado de Derecho.

Así, la motivación del acto estatal es el nexo entre ellos otorgándole un sentido coherente y
sistemático. Dicho en otros términos, la motivación es, por tanto, la relación o correspondencia entre la causa
y el objeto y, a su vez, entre el objeto y la finalidad. En otras palabras, el elemento motivación del acto debe
unir, pero no de cualquier modo sino de forma racional y proporcional, las causas, el objeto y el fin, dándole
al acto un sentido coherente y sistemático. El elemento motivación tiene efectos radiales, esto es, incide
directamente en el plano de los derechos porque sólo a través de la expresión de las razones que sirven de
fundamento a las decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto íntegramente e
impugnarlo fundadamente en sus propias raíces.

Además, el juez sólo puede controlar eficazmente el acto estatal a través del análisis y juicio de los motivos
que justificaron el dictado de ese acto. Cabe agregar que el Estado, habitualmente, no motiva sus actos y
que, en muchos casos, las razones dadas son poco claras e insuficientes. Entendemos que el Estado debe
motivar todos sus actos y que esos motivos deben ser más o menos profundos y detallados, según su mayor o
menor incidencia en el ámbito de los derechos fundamentales. Cabe añadir que siempre es necesario exigir
un estándar tal que mediante su lectura cualquier persona logre comprender racionalmente porqué el Estado
dictó el acto bajo análisis.

Por su parte, la Corte adujo que "si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de
motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su
configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de
contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas
legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos...". Luego, la ley
dice que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes
del órgano emisor" y que, además, "las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad". Es decir, el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. En
general, el fin del acto surge de las disposiciones normativas que atribuyen las competencias y que dicen cuál
es el fin que debe perseguir el órgano estatal.

Es más, el fin del acto debe ser siempre público, esto es, un propósito colectivo de modo que el acto no
puede perseguir un fin privado, ni tampoco un fin público distinto de aquél que establece la norma ya
dictada. En verdad, si este concepto es particularizado y concreto se superpone y confunde con el propio
objeto del acto. El fin, según el concepto legal, comprende también la proporcionalidad entre medios y
fines. Cabe recordar que nosotros hemos incluido este aspecto bajo el elemento motivación.

Por último, la ley menciona la forma como otro de los elementos esenciales del acto. En particular, el texto
legal prevé el uso de la firma digital por el Estado "en su ámbito interno y en relación con los administrados
de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente en cada uno de sus poderes". Los otros
elementos del acto. Hemos detallado los elementos esenciales de los actos administrativos que establece la
ley de procedimiento en términos expresos .

Antes de abandonar este capítulo, es necesario repasar brevemente el régimen de las nulidades que está
apoyado y construido sobre los elementos del acto, y observar así si éstos coinciden con los elementos antes
descritos.

Es decir, en el marco de las nulidades absolutas cabe concluir que, el criterio general y básico, es que el acto
es nulo de nulidad absoluta cuando el vicio impide la existencia de uno o más de sus elementos
esenciales. Así, el detalle de los casos de actos nulos de nulidad absoluta que prevé el artículo 14, LPA, es
simplemente enunciativo y no de carácter taxativo. En conclusión, y éste es el aspecto central en este
contexto, las nulidades absolutas que prevé el artículo 14, igual que las nulidades relativas del artículo
15, LPA, deben vincularse con los elementos que hemos estudiado antes y que están detallados en los
artículos 7 y 8 de la ley, o sea los elementos esenciales del acto.

Ante el elemento objeto , el artículo 14 LPA dispone que el acto es nulo de nulidad absoluta en caso de
"violación de la ley aplicable" . Por último, frente al elemento forma , el artículo 14 dice que el acto es nulo
en caso de trasgresión de "las formas esenciales".

Frente al elemento procedimiento , el artículo 14 y siguientes de la LPA guardan silencio. En el marco del
elemento motivación, sin perjuicio de su previsión en los términos del artículo 7, LPA, la ley nada dice sobre
los vicios de éste . Establece que el acto es nulo de nulidad absoluta "cuando la voluntad de la
Administración resultare excluida" por error esencial, dolo, violencia física o moral y simulación absoluta. 7
y 8 no incluyen a la voluntad entre los elementos del acto.

Consecuentemente, no es necesario ni razonable crear un modelo dogmático sobre la Teoría

En síntesis, los elementos del acto están claramente definidos y medianamente explicados en los artículos 7 y
8 de la ley. Volvamos sobre el escenario de contradicción que planteamos en el marco de la LPA entre el
régimen de los elementos y el de las nulidades del acto Por el otro, la incorporación del procedimiento y los
motivos entre los elementos del acto, pero su omisión en el plano de los vicios y nulidades. En otros
términos, las indeterminaciones descritas constituyen, en un caso, contradicciones y, en el otro, lagunas Por
un lado, la voluntad del Estado es, tal como hemos explicado en el capítulo sobre organización
administrativa, el consentimiento del agente estatal . Creemos entonces que la voluntad estatal es un
presupuesto del acto que debe integrarse con un componente objetivo , y otro de contenido subjetivo .

Muchas veces, en particular tratándose de actos reglados, es posible prescindir del componente subjetivo. En
efecto, en el marco de los actos discrecionales el presupuesto volitivo del acto es sumamente
relevante. Además creemos que, en tal supuesto, no es posible reconducir y encuadrar los vicios del
consentimiento del agente en el cuadro de los vicios propios de los elementos esenciales del acto estatal. Es
decir, el cuadro de los vicios del acto administrativo debe integrarse con los elementos no previstos de modo
expreso, pero sí incorporados en el marco regulador de los elementos esenciales, esto es, el mandato de los
artículos 7 y 8 LPA.

Así, el cuadro de los preceptos 14 y 15, LPA, debe completarse con las piezas procedimiento y motivación y
sus respectivos vicios . Por ejemplo, se ha dicho que el elemento de las formascomprende, más allá del texto
legal, el procedimiento, formas y motivación del acto. En conclusión, si bien el artículo 14 de la LPA no
describe entre los vicios del acto a los motivos y al procedimiento, éstos están comprendidos en el elemento
forma y sus vicios . Sin embargo, entendemos que es más razonable salvar las indeterminaciones normativas
a partir de los elementos y no desde los vicios del acto.

Es decir, debemos respetar las piezas en los términos de los artículos 7 y 8, LPA, y readaptar las
nulidades, pero no al revés porque creemos que no es razonable redefinir los elementos con el propósito de
encastrarlos en el marco de las nulidades de los artículos 14 y 15, LPA.

si seguimos otro camino, puede desdibujarse el carácter autónomo del elemento motivación del acto al
confundirse con las causas de éste. En conclusión, debemos integrar el marco jurídico del acto y sus vicios en
los siguientes términos.

"Código Civil y Comercial establece que "el cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un
derecho. " No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición
suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria" . A
su vez, "la estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se
tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto" . Por su parte, en el marco del Derecho Público, el
modo es la obligación que cae sobre el destinatario del acto y guarda relación con el derecho reconocido.

En otros términos, el acto está suspendido a resultas de éstas. "Cabe recordar que, conforme el Código Civil
y Comercial, "es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas
costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del
obligado. Asimismo, "el acto sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido
inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la
condición" . Igualmente en el ámbito del Derecho Público la condición es un hecho futuro e incierto en
virtud del cual el acto estatal , se cumple o no .

Un caso típico de acto estatal bajo condición suspensiva es, según nuestro criterio, el acto dictado por un
órgano sujeto a aprobación o autorización de otro órgano. Así, por ejemplo, el acto dictado , pero luego
rechazado por el órgano que debe aprobarlo o autorizarlo, debe ser dejado sin efecto . Es posible que los
elementos accesorios se superpongan . Por ejemplo, cuando el hecho para el ejercicio del derecho configura
una obligación del interesado .

Finalmente, el plazo es la modalidad que difiere en el tiempo los efectos del acto, pero que inevitablemente
ocurrirá. El plazo puede ser, en el marco del Derecho Privado, suspensivo , o resolutorio .

"Transporte" , que "el acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notificación
al interesado y que la falta de notificación dentro del término de vigencia de la ley no causa la anulación del
acto en tanto no hace a su validez sino a su eficacia". Entre estas ventajas, debe mencionarse al marco
jurídico especial de los actos estatales y, en particular, sus caracteres. Luego, y antes de concluir este
capítulo, estudiaremos el carácter no retroactivo del acto estatal.

Civil y Comercial, goza de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, según surge del texto del artículo
12, LPA. En el ámbito del Derecho Privado cuando cualquier sujeto pretende hacer valer un acto jurídico
debe alegar y probar su existencia y, además, su validez. En cambio, en el marco del Derecho Público no es
así, pues la ley dice que el acto administrativo es legítimo y, por tanto, el Estado o quien intente valerse de
él, no debe probar su validez porque el acto es por sí mismo válido. Cabe, sin embargo, aclarar que esta
presunción es iuris tantum .

De modo que se impone al destinatario del acto, la carga de probar la ilegitimidad de éste si pretende su
exclusión del mundo jurídico. Derecho Privado, el juez puede declarar de oficio la invalidez de los actos
jurídicos de nulidad absoluta y manifiesta. Por el otro, las reglas y el juego de los medios probatorios es
distinto del modelo tradicional propio del derecho procesal privado. En efecto, en el Derecho Privado quien
intente valerse de un acto debe alegarlo y probarlo en el proceso.

En el Derecho Público no es así porque el principio de las cargas respecto de las pruebas debe invertirse por
la presunción de validez de los actos. Así, el Estado no debe alegar ni probar la validez del acto de que se
vale, sino que es el particular interesado quien debe hacerlo . Sin embargo, creemos que este criterio propio y
rígido del Derecho Público debe matizarse. En efecto, el principio clásico probatorio y sus cargas en el
marco del Derecho Público, debe congeniarse con el postulado de las pruebas dinámicas.

ARAZI que "la teoría de la carga probatoria dinámica o del principio de la solidaridad y colaboración
considera que tiene que probar la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo". " FALCÓN
advierte que "el desplazamiento de la carga probatoria da una cierta inseguridad a los litigantes que se verían
obligados a probar todos los hechos, incluso los negativos, por la posibilidad de que el juez al dictar
sentencia encuentre que la carga de la prueba pudiera corresponder a uno u otro. Creemos que cuando el acto
es nulo de nulidad absoluta y además de modo manifiesto, entonces, debe ceder el principio de presunción de
legitimidad, pues se trata simplemente de una ficción legal que es posible desvirtuar por las circunstancias
del caso. En el precedente "Pustelnik" ya citado, la Corte dijo "que dicha presunción de legitimidad de los
actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez
evidente y manifiesta".

" por nulidad de contrato" , sostuvo que "conviene precisar que la presunción de legalidad de los actos
administrativos, que es garantía de seguridad y estabilidad, sólo cede cuando la decisión adolece de vicios
formales o sustanciales o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente
irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados, pues los actos administrativos, por serlo, tienen a
su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por
consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en
juicio". Finalmente, en razón del principio pro libertad, el Estado debe aplicar el medio menos gravoso
respecto del destinatario del acto a ejecutar. Es decir, el principio general de la ejecutividad de los actos se ve
transformado y constituido simplemente como excepción. Por tanto, la excepción al principio , según el
criterio literal de la ley, acaba siendo la regla a seguir.

Sin embargo, los actos sancionadores de contenido patrimonial, como por caso las multas, no son
ejecutorios. En efecto, la multa es un acto administrativo sancionador de contenido patrimonial que no es
ejecutorio ya que el Estado debe iniciar un proceso judicial con el objeto de hacerlo cumplir
y, consecuentemente, hacerse del dinero adeudado. Si el acto estatal que impone la multa fuese realmente
ejecutorio, entonces, el Estado podría embargar y ejecutar los bienes del deudor, sin necesidad de recurrir al
juez. Por ejemplo, las clausuras, en ciertos casos, revisten carácter ejecutorio y en otros no.

La ley 25.239 que modificó en parte la ley de procedimiento tributario establece que en el trámite judicial de
apremio "el agente fiscal representante de la AFIP estará facultado a librar bajo su firma mandamiento de
intimación de pago y eventualmente embargos...". Nacional, de atribuciones que hacen a la esencia de la
función judicial". " En conclusión, el acto administrativo no tiene fuerza ejecutoria, salvo casos de
excepción. Agreguemos que cuando el acto no es ejecutorio y el Poder Ejecutivo intente hacerlo
cumplir, debe iniciar el proceso judicial pertinente, cuyo objeto es justamente su cumplimiento .

La interposición de los recursos administrativos o acciones judiciales contra el acto estatal, no suspende por
sí solo su carácter ejecutorio, salvo que una norma expresa disponga lo contrario. Éste es el criterio legal , en
términos literales. Sin embargo, no debe confundirse el segundo párrafo del artículo 12, LPA, con el primero
que ha sido objeto de estudio en los apartados anteriores. "Administración podrá, de oficio o a pedido de
parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar
perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta".

Esta cláusula se refiere al régimen de las medidas precautorias de suspensión del acto en el procedimiento
administrativo . Es decir, el Poder Ejecutivo en el marco del artículo 12 LPA, segunda parte, debe suspender
en ciertos casos el cumplimiento de los actos administrativos. Los actos administrativos singulares tienen
eficacia desde su notificación . Es decir, la retroactividad encuentra sus límites en el derecho de propiedad y
el principio de seguridad jurídica.
"Asimismo, el artículo 83 del decreto reglamentario de la ley establece que "los actos administrativos de
alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición
de parte y aun mediante recurso en los casos en que éste fuere procedente. Las leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.

" La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales..." .

La revocación es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio Poder

Ejecutivo ante sí mismo, sin intervención del juez, y por razones de ilegitimidad o inoportunidad. En este
contexto, vale recordar que el Estado puede alegar sus propios errores o torpezas cuando, como ya
sabemos, las personas privadas no pueden hacerlo. Tres observaciones previas más, antes de continuar con el
análisis propuesto y con el objeto de contextualizar el presente desarrollo argumental. Ejecutivo, sino que
debe recurrirse ante el juez en garantía de los titulares de esos derechos.

Adviértase que la revocación de los actos trae consigo la extinción de los derechos.

La revocación de los actos ilegítimos en la LPA

El acto regular comprende al acto legítimo e ilegítimo . "El legislador dice en el artículo 17, LPA, que "el
acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por
razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. " No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y
hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de
los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad". Por su parte, el otro mandato establece
que "el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los
administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado".

En efecto, la ley define particularmente los momentos o situaciones en que el Poder Ejecutivo puede
extinguir el acto por sí y ante sí, y en cuáles debe recurrir ante el juez, según el estándar de los derechos
consolidados. Es decir, en ciertos casos el Ejecutivo ya no puede extinguir por sí solo sus propios actos
ilegítimos. En tal sentido, la Corte en el precedente "Miragaya" convalidó la revocación en sede
administrativa de una licencia de radiodifusión concedida irregularmente, en tanto consideró que en el caso
puntual no se generaron derechos subjetivos que se estuviesen cumpliendo, al no haberse producido el
comienzo de las transmisiones.

Tercero: el acto regular —anulable de nulidad relativa— no puede ser revocado por el Poder

Ejecutivo una vez notificado. Es posible distinguir entre el acto firme por vencimiento de los plazos legales y
reglamentarios y el acto consentido, esto es, cuando el interesado aceptó expresamente el acto mediante
expresión de su voluntad, y no de modo implícito por el solo vencimiento de los plazos. "La Corte dijo, en el
caso "Movimiento Scout Argentino" , que "a los efectos de precisar los alcances de este artículo parece
adecuado destacar que "la prestación" aparece, en nuestro derecho positivo, como constitutiva del objeto de
las obligaciones, ya sean de dar, hacer o no hacer. " Y, en el sub examine, el acto administrativo de
concesión de la personería jurídica sólo dio lugar al comienzo de la existencia de la entidad "Movimiento
Scout Argentino" como persona jurídica, sin que se advierta ni se haya demostrado que generara
obligaciones ni, por tanto, prestaciones, que estuvieren en vías de cumplimiento al disponerse su
revocación".

La revocación de los actos estatales por inoportunidad, falta de mérito o inconveniencia

Hemos dicho que el acto "también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados". Claro que
si el Ejecutivo extingue derechos subjetivos debe necesariamente indemnizar.

¿Debe el Estado indemnizar siempre cuando resuelve revocar sus propios actos por motivos de
oportunidad?

Respecto del primer aspecto, diremos que el Estado siempre debe motivar sus actos. Es cierto que el
Ejecutivo puede revocar sus propios actos por motivos de oportunidad, pero el acto revocatorio debe ser
legítimo y, especialmente, razonable. El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por razones
de oportunidad, es decir, el Ejecutivo debe motivar el acto e indemnizar. Sin embargo, este principio cede
cuando el acto es precario.

Ello es válido siempre que esté previsto por la ley y en el propio acto de reconocimiento del derecho
y, además, esté dicho de modo expreso. La Corte en el antecedente "Motor Once" , señaló la improcedencia
del resarcimiento del lucro cesante en los casos en que el Estado deba responder por sus actos
lícitos, realizados en ejercicio de sus facultades de policía.

La caducidad del acto administrativo

Dice la LPA que el Estado puede declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo , cuando el
interesado no cumple con las condiciones fijadas en él. En tal caso, el Estado debe declarar la caducidad y el
particular no tiene derecho al cobro de indemnización alguna, ya que el acto se extinguió por causas que
recaen sobre él.

Las nulidades del acto administrativo

El tercer y último modo de extinción de los actos administrativos, además de las técnicas de revocación y
caducidad ya estudiadas, es la nulidad del acto. Cabe adelantar que la revocación y la nulidad están apoyadas
básicamente en las irregularidades o vicios del acto .

En términos más que sintéticos, es posible decir que la nulidad es un modo de extinción de los actos
administrativos por el juez y en razón de los vicios que impiden su subsistencia. La Teoría General del Acto
Administrativo y, particularmente, el capítulo sobre sus nulidades, abrevó en un principio, y por un largo
tiempo, en las aguas del Derecho Privado.

Las categorías que establece la Teoría General de las nulidades del acto jurídico en el Derecho

El Código Civil distinguía entre los actos nulos y anulables, enumerando unos y otros en términos
casuísticos, pero no establecía claramente cuál era el criterio rector de estas categorías jurídicas. Por
último, el acto nulo de nulidad absoluta podía ser declarado inválido por el juez de oficio.

Actos de nulidad parcial y total

La nulidad total es aquella que se extiende sobre todo el acto, y la nulidad parcial solo afecta a una o varias
disposiciones. Cabe aclarar que una disposición no es separable cuando al suprimirla, el acto ya no puede
cumplir con su finalidad. El Derecho Administrativo recurrió en un principio al Derecho Privado con el
propósito de rellenar las innumerables lagunas y desentrañar el marco jurídico de los actos administrativos
y, en particular, sus nulidades. En este punto, cabe preguntarse si debemos recurrir al Derecho Privado y, en
particular, al régimen de las nulidades del Código Civil y Comercial.

Una vez rechazado el Derecho Civil como herramienta de construcción, debemos volver entonces sobre el
campo propio del Derecho Administrativo y retomar el estudio de la LPA. Derecho Civil entre nulidades
absolutas/relativas y parciales/totales. Por su parte, el artículo 15, LPA, establece que "si se hubiere incurrido
en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos
esenciales, el acto será anulable en sede judicial".

Así, el legislador usó los conceptos de actos nulos de nulidad absoluta, actos nulos, actos anulables
y, también, acto irregular y regular .

Hemos citado el artículo 14 de la LPA sobre los actos nulos de nulidad absoluta e insanable y el detalle de su
listado. Este último precepto establece que el acto es anulable y no nulo cuando el vicio, irregularidad u
omisión "no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales".

Los actos anulables de nulidad relativa , también llamados en parte regulares , que tienen un vicio, defecto o
irregularidad que no impide la subsistencia de sus elementos esenciales. A su vez, el acto anulable de nulidad
relativa puede ser objeto de saneamiento .

Debemos reconocer que —en verdad— el pilar básico del régimen de nulidades del Derecho

Público tras la existencia o no de los elementos esenciales, es la violación del interés colectivo.

El legislador establece un criterio o guía que es la presunción de que la lesión es grave sobre el interés
público cuando, en virtud del vicio del acto bajo análisis, desaparece alguno o varios de los elementos
esenciales. Es decir, el legislador presume que, en caso de inexistencia de cualquiera de los elementos
esenciales, se ha violado gravemente el interés colectivo. En caso contrario, esto es, subsistencia de los
elementos esenciales, el vicio constituye un defecto anulable y, por tanto, de alcance relativo. De modo que
el intérprete no debe ya detenerse en cuál es el grado de violación sobre el interés o el orden público, sino en
el concepto legal de la existencia o no del elemento esencial del acto, detrás del cual está ubicado el interés
público predeterminado en esos términos por el propio legislador.

Así y sólo así, es posible advertir si el elemento existe o no . Luego, en segundo lugar, en caso de no
advertirse vicio alguno en el plano anterior, estudiar particularmente el elemento motivación, entendido
como el vínculo entre los elementos causa, objeto y fin . En tercer lugar, ver si el elemento
subsiste. Estudiemos ahora cada uno de los elementos esenciales del acto y sus vicios por separado.

En este aspecto la LPA es sumamente clara cuando dice que el acto dictado mediando incompetencia en
razón de la materia, el territorio o el tiempo, es nulo de nulidad absoluta. Así, cuando la delegación o
sustitución estuviesen aceptadas, el acto es anulable de nulidad relativa, pues el órgano superior puede
ratificar el acto y, consecuentemente, salvar el vicio.

"Por ejemplo, la Corte en el caso "Duperial" sostuvo que "aún en la hipótesis de ser exacto el argumento de
que la falta de publicación adecuada tornó inexistente la delegación, trayendo aparejada por lo tanto la
nulidad del acto, ésta no tendría los alcances que le atribuye la recurrente. " Se estaría en presencia de un
acto nulo por incompetencia del órgano en razón del grado y tal vicio traería consigo una nulidad
relativa". En el caso del acto incompetente, salvo por razón del grado, el vicio nos lleva necesariamente a la
nulidad absoluta, e imposibilidad de recuperar el acto. Aquí, la ley establece que el acto es nulo de nulidad
absoluta si falta el elemento causa la falsedad del derecho o los hechos.

Así

El acto es válido, aun cuando el antecedente de hecho sea falso, si éste no tiene relevancia en el marco de la
decisión estatal. Por ejemplo, a pesar de que el domicilio del beneficiario sea falso, el acto es igualmente
válido si ese hecho es irrelevante en el trámite de concesión del beneficio de que se trate . El acto es anulable
de nulidad relativa si el antecedente de hecho es falso pero, según las circunstancias del caso, el elemento
viciado subsiste. Si el acto que reconoce el beneficio jubilatorio consignó por error el cómputo de los años de
aportes , pero igualmente el agente aportó por el término que exige la ley.
Por último, el acto es nulo si, en virtud del error o falsedad, el elemento causal no subsiste y, por
tanto, desaparece. Una vez consignado el hecho cierto , en reemplazo del hecho falso , ese antecedente no
subsiste como válido o suficiente, según el ordenamiento jurídico vigente, en relación con el objeto y el fin
del acto. Consecuentemente, el vicio es absoluto e insanable. Así, los antecedentes de hecho del acto están
viciados cuando el hecho es falso o inexistente por su inconsistencia material, o por no estar acreditado en el
trámite administrativo.

Por su parte, los antecedentes de derecho están viciados cuando el derecho citado no existe o no está
vigente. Así, un claro ejemplo de vicio en el elemento causa ocurre si el órgano competente se apoya una
norma ya derogada. La ley también establece pautas medianamente claras respecto del elemento objeto y sus
vicios. El primer escalón, esto es,el objeto del acto no es cierto o es físicamente imposible, es simple y no
plantea mayores dificultades.

Por ejemplo, si el Estado decide vender tierras que no le pertenecen o nombrar entre los agentes públicos a
personas ya fallecidas.

El acto carece de causa si el antecedente de derecho es falso o inexistente . Así, en este contexto, el objeto es
concretamente el elemento que debe presentarse como ilícito.

Porque el criterio detallado de los elementos esenciales del acto y sus vicios, además de su previsión legal en
términos expresos, permite advertir con mayor claridad los defectos de los actos.

Pensemos que la ley establece que antes del dictado del acto debe celebrarse una audiencia con la
participación de los sectores interesados. Creemos que éste debe encuadrarse como un vicio propio del
elemento procedimiento del acto, y no simplemente como violación a la ley aplicable. Es decir, según las
explicaciones dadas en los párrafos anteriores, es posible sostener que el vicio del objeto por violación de la
ley , tiene dos caracteres propios y complementarios. Por un lado, la contradicción entre el objeto y la ley
nace de un trabajo interpretativo de los textos normativos cuando el objeto es jurídicamente imposible por
violación de la ley aplicable en los términos descritos en los párrafos anteriores .

En tales supuestos, el acto puede ser nulo o anulable , según las circunstancias del caso y el criterio legal . El
texto del artículo 7, LPA, establece que el objeto "debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede
involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos
adquiridos". Tal como dijimos antes, la LPA no menciona expresamente, entre las nulidades del acto, a los
defectos del elemento procedimiento. Así, cabe deducir que el acto es nulo cuando el vicio afecta un
procedimiento esencial y sustancial previsto en el ordenamiento de modo expreso o implícito .

Es decir, este elemento del acto está vinculado directamente y de modo cardinal con el derecho de
defensa, interpretado en un sentido amplio, de modo que comprende incluso el derecho de participación en el
ámbito estatal. Habitualmente, se sostiene que el desconocimiento del derecho de defensa en el marco del
procedimiento administrativo puede salvarse, más adelante, en el proceso judicial el proceso judicial, y en
particular el proceso contencioso administrativo en el que el Estado es parte, establece una serie de recaudos
restrictivos del derecho de acceso ante el juez y, consecuentemente, limitativo del ejercicio de derechos. Por
tanto, es posible que el particular no llegue al proceso judicial ni sanee dichos vicios. A su vez, el vicio del
elemento procedimiento nos conduce al plano de los actos nulos de nulidad absoluta o actos anulables de
nulidad relativa, según la subsistencia o no del elemento.

En ciertos casos el procedimiento exige su realización y oportunidad temporal como caracteres esenciales de
éste. Sin embargo, es claro que una interpretación con alcance armónico e integral de los artículos 7, 8, 14 y
15, LPA, permite concluir razonablemente que los vicios sobre los motivos constituyen supuestos de actos
nulos de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa, según el caso. Recordemos que, conforme nuestro
criterio, el elemento motivación es el vínculo entre los elementos causa, objeto y fin, en términos de
razonabilidad y proporcionalidad.

Por ejemplo, el defecto sobre el elemento motivación impide la existencia de éste cuando el acto no explica
cuáles son las razones de su dictado. En efecto, cuando el Estado no dice cuáles son las razones, el acto es
nulo de nulidad absoluta e insanable. Supongamos que la norma autorizase al Poder Ejecutivo a otorgar
cincuenta permisos de pesca a las personas que presenten la respectiva solicitud ante el órgano
competente. Luego, el Ejecutivo decide otorgar los permisos a ciertas personas y negarlos a otras.

Es decir, el Estado legítimamente puede otorgar esos permisos y, además, hacerlo sólo en número
determinado, pero también debe explicar por qué otorgó los permisos a esos sujetos y no a otros. Por
ejemplo, en este último caso, no se advierte cuál es el nexo entre los antecedentes de hecho , el objeto , y el
fin que debe perseguir el acto . Es posible que en este caso el acto respete el vínculo entre el objeto y el
fin, pero no así entre los antecedentes y el objeto. Por caso, si el Estado otorgase los permisos a las personas
que presenten las primeras solicitudes, o a las que nunca gozaron de este beneficio, o las que acrediten
conocimientos en este campo.

Creemos que, en tales supuestos, el elemento motivación es razonable y proporcional. Vale recordar
que, según el criterio del legislador, los acápites y del párrafo anterior, son considerados vicios en el objeto
del acto y no en el elemento motivación. Así, es plausible que la relación entre los antecedentes y el objeto
del acto bajo estudio respete el criterio o estándar de racionalidad pero que, aún así, el vínculo del objeto y el
fin esté atravesado fuertemente por otros vicios.

Luego, el Estado ordena el traslado de un grupo de agentes del sector de transporte al área de
seguridad. Así, cuando el vicio no surge claramente del elemento fin, entonces, debemos analizar el
elemento motivación . Siguiendo el mismo ejemplo, si el Estado resolviese el traslado de mil
agentes, cuando en verdad el déficit de personal es de quinientos, entonces, existe claramente desproporción
entre el objeto y el fin del acto. En este punto de nuestro análisis es importante remarcar que el legislador
parece seguir otro criterio.

Sin embargo, en casos extremos de falta de motivación, la Corte invalidó los actos en que el Estado
prescindió, trasladó o expulsó a sus agentes. El Tribunal se expidió en el caso "Schnaiderman" sobre la
validez del acto de despido de los agentes públicos durante el período de prueba, es decir, antes de adquirir la
estabilidad en el empleo público. Y agregó que "no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las
facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente
durante el período de prueba , lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la
ley 19.549". "Más recientemente, la Corte ratificó su criterio en el precedente "Silva Tamayo" , en donde
afirmó que "frente a tal clase de previsión, no bastaría para poner fin anticipadamente a una designación, con
alegar genéricamente razones operativas, de reorganización o reasignación de funcionarios, ni es correcto lo
afirmado por el a quo en el sentido de que la motivación de aquella medida no requería que se evaluara de
modo expreso y exhaustivo la idoneidad personal y profesional del interesado, puesto que, por el
contrario, habría que especificar cuál sería el motivo concreto por el que no es posible mantener
transitoriamente al agente hasta tanto se cumpla la condición a la que se sujetó el nombramiento.

Por último, agregó que "...si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de
motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto la modalidad de su
configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de fórmulas carentes de
contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas
legales, que contemplan una potestad genérica no justificada en los actos concretos".
Y, concluyó, que "se puede advertir, de esta manera, que en ningún momento existió una verdadera
valoración, por parte de los órganos legalmente habilitados para hacerla, de las aptitudes
morales, profesionales, físicas e intelectuales, conducta, concepto y todo otro antecedente del actor..." y que
"de ningún modo puede considerarse que la mera referencia a una instrucción ministerial... alcance para dar
por cumplido el deber de brindar motivación adecuada". Pues bien, la Corte respecto de los actos
discrecionales exigió un estándar específico y más preciso. La obligación del Ejecutivo de motivar más los
actos discrecionales. Conviene también recordar aquí el caso "López Mendoza" de la Corte Interamericana
de Derecho Humanos , en donde se dijo que "la motivación es la justificación razonada que permite llegar a
una conclusión" y que "la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir
conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin
de descartar cualquier indicio de arbitrariedad".

Hemos desarrollado el planteo teórico y judicial respecto del elemento motivación y sus
vicios, entonces, completemos el cuadro con las prácticas administrativas. Por el otro, el artículo 7, LPA, nos
da ciertas pautas sobre los vicios propios y específicos de este elemento. Así, el acto es nulo cuando persigue
fines privados u otros fines públicos. Sin embargo, es sumamente difícil, tal como señalan muchos
autores, advertir el vicio que recae sobre este elemento.

En parte, en razón de la amplitud o vaguedad del fin en los términos en que es definido por el ordenamiento
jurídico y, en parte, porque el acto raramente contradice o persigue de modo expreso otro fin distinto de
aquél que previó el legislador. A su vez, la Corte dijo que el vicio que recae sobre este elemento es
claramente subjetivo ya que está ubicado dentro del campo de la voluntad del agente y ello hace más
evanescente el fin del acto estatal y sus respectivos vicios. La finalidad, según el criterio del legislador, no
sólo comprende el fin en sí mismo , sino también el carácter razonable y particularmente proporcional de las
medidas en relación con ese fin. En este caso, es claro que existe una nulidad porque el acto no cumple con
el fin que prevén las normas.

Pues bien, la finalidad es que el Estado contrate de modo transparente y eficiente. La LPA dice que si el acto
desconoce "las formas esenciales" es nulo de nulidad absoluta e insanable. En sentido contrario, el acto es
anulable de nulidad relativa por vicios no esenciales en sus formas. En tal caso, el elemento está
viciado, pero subsiste.

A su vez, creemos que el carácter expreso y escrito del acto es relativo y que, tal como prevé el artículo
8, LPA, es posible que el Ejecutivo use otras formas . Ya hemos dicho que la voluntad es un presupuesto del
acto y no un elemento de éste. Estos defectos constituyen casos de nulidad absoluta e insanable del
acto. Veremos, luego, que las leyes específicas incluyen otros vicios sobre la voluntad.

Es decir, los vicios de la voluntad pueden reconducirse en el marco de los elementos esenciales del acto ya
estudiados, pues el componente volitivo estatal es simplemente objetivo. En este contexto, es necesario
preguntarnos nuevamente si el presupuesto de la voluntad estatal es o no relevante. En ciertos casos sí, y en
otros no. Así, en el campo de los actos enteramente reglados el presupuesto volitivo es casi irrelevante.

En tal caso, el presupuesto voluntad es sólo objetivo, excluyéndose el aspecto subjetivo y, por tanto, sus
posibles vicios deben desparramarse entre los elementos esenciales del acto. De todos modos, existe un
pequeño halo de discernimiento, pues el agente puede obrar o no hacerlo. Sin embargo, en el ámbito de los
actos discrecionales, el presupuesto volitivo es relevante y, consecuentemente, sus vicios propios
también. Es muy importante advertir esto último porque en este contexto , ciertos vicios no puedan ubicarse
en el marco de los elementos esenciales del acto, sino únicamente en el aspecto volitivo.

Así, si el presupuesto volitivo no es relevante, entonces, el acto es simplemente anulable de nulidad

relativa. Por el contrario, si el presupuesto volitivo es jurídicamente relevante, el acto es anulable de nulidad
relativa o, en su caso, nulo de nulidad absoluta, según las circunstancias del caso. De modo que es necesario
distinguir entre los actos reglados y discrecionales. Por último, también existen vicios en el componente
volitivo en los supuestos previstos en la Ley de Ética Pública sobre incompatibilidades y conflictos de
intereses , sin perjuicio de que estos defectos puedan residenciarse en el elemento objeto del acto y su vicio
típico y específico .

A su vez, el legislador dice que los actos dictados en contravención de tales disposiciones son nulos de
nulidad absoluta, en los términos del artículo 14 de la LPA, sin perjuicio de los derechos de los terceros que
hubiesen obrado de buena fe.

¿Cuál es este estándar?

Si no existen derechos o garantías constitucionales lesionadas, entonces, el principio es el carácter anulable

de nulidad relativa por aplicación de la regla de presunción de validez de los actos estatales . Por el
contrario, cuando existen derechos fundamentales vulnerados, el principio debe ser el de la nulidad absoluta
del acto viciado. El acto administrativo anulable de nulidad relativa y el acto nulo de nulidad absoluta pueden
ser objeto de saneamiento o conversión , respectivamente. El saneamiento supone salvar los vicios del acto y
reconstruirlo con efectos retroactivos.

Estos dos supuestos se conocen jurídicamente como técnicas de ratificación y confirmación de los actos
viciados, es decir, son dos modos de saneamiento de los defectos o excesos. Así, dice el legislador que los
efectos del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisión del acto que es objeto de ratificación o
confirmación. Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de saneamiento, pero sí de conversión. Es la
sustitución de un acto por otro cuando "los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren
integrar otro que fuere válido", siempre que, además, sumemos el consentimiento del particular.

el nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto inválido . Por último, en el supuesto de conversión, los
efectos se producen desde el momento en que el acto es perfeccionado y hacia adelante, de modo que en
ningún caso el nuevo acto tiene efectos retroactivos.

En un primer momento, el legislador reconoció esta categoría en el marco de la Teoría General de las
nulidades del Derecho Administrativo, en particular por medio de la ley 16. Por su parte, los jueces también
distinguieron entre las nulidades manifiestas y no manifiestas en el Derecho Público . La línea divisoria es si
el vicio surge de modo palmario o no del acto. De todas maneras, es necesario aclarar que el carácter
manifiesto o palmario del vicio no supone que éste aparezca simplemente de la lectura o de manera visual del
propio texto del acto.

El vicio es manifiesto si surge de una operación lógica simple que consiste en confrontar el acto con el
ordenamiento jurídico. Por un lado, el acto viciado de modo absoluto y manifiesto , carece de presunción de
legitimidad y no goza de fuerza ejecutoria. Es razonable que si el acto es palmariamente ilegítimo por
inexistencia de cualquiera de sus elementos esenciales y, además, ello es así de modo evidente y
palmario , entonces, la presunción legal de legitimidad debe ceder ya que es sólo una presunción de hecho. A
su vez, si el acto no se presume válido, debe ceder su fuerza ejecutoria.

En otros términos, no es posible ejecutar un acto que no se presuma legítimo.

Primero, el operador jurídico anulable de nulidad relativa y no manifiesta. Tercero, las nulidades manifiestas
y absolutas destruyen el principio de legitimidad y fuerza ejecutoria del acto administrativo, por las razones
que ya expusimos. Cuarto, es opinable si el juez puede declarar de oficio la nulidad de los actos
administrativos.

" En efecto, "son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas
costumbres. " Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del
interés de ciertas personas" . En segundo lugar, en el derecho civil el juez puede y debe declarar de oficio la
nulidad de los actos jurídicos ante nulidades absolutas .

En cuarto lugar, se sostiene que el principio en el derecho civil es la nulidad de los actos jurídicos, mientras
que en el ámbito del Derecho Público el criterio rector es la anulación del acto por su presunción de
legitimidad . La definición del principio es jurídicamente relevante porque una vez descubierto el
vicio, debemos encuadrar el acto en el marco de los actos nulos de nulidad absoluta o actos anulables de
nulidad relativa y, en caso de dudas, debemos guiarnos justamente por el criterio rector.

En quinto lugar, en el derecho civil la persona que ejecutó el acto conociendo o debiendo conocer el vicio no
puede requerir su nulidad, mientras que en el Derecho Público el Estado puede reclamar la nulidad de sus
propios actos por medio de las acciones pertinentes . Comercial, "la nulidad absoluta... puede alegarse por el
Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr
su provecho" y, asimismo, "la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece... la parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede
alegarla si obró con dolo" . Este cuadro, más las explicaciones que hemos dado en el presente capítulo, nos
permiten decir con propiedad que en el Derecho Público sólo subsisten las denominaciones del derecho
civil, pero en ningún caso el concepto o sentido de las nulidades del acto jurídico y sus respectivas categorías
y, menos aún, sus fundamentos. Por su parte, éste incorporó la clase de nulidad total y parcial .

" Cabe recordar que "nulidad total es la que se extiende a todo el acto. " Nulidad parcial es la que afecta a
una o varias de sus disposiciones" . El único punto que sí es necesario rescatar del derecho civil y
traspasarlos a nuestro campo de conocimiento es el plazo de prescripción de las acciones por nulidad de los
actos jurídicos . Debemos aclarar que el derecho civil, en verdad, no distingue entre el acto y el hecho
jurídico en iguales términos que el Derecho Público.

Cabe preguntarse, entonces, cuál es la distinción entre el hecho y el acto administrativo. Así, el hecho es el
comportamiento material no precedido de acto administrativo alguno, o precedido por un acto inconexo con
el hecho. En efecto, el régimen jurídico del hecho es en parte distinto del acto y, por ello, es razonable su
distinción conceptual.

En el primer caso, el silencio es un instituto constitutivo de voluntad estatal en sí mismo. En cambio en el

segundo, la decisión estatal ya existe y simplemente debemos impugnarla con el objeto de agotar las
instancias administrativas. Estado guarda silencio, éste debe interpretarse como rechazo respecto de las
pretensiones de revisión de los actos estatales. Creemos que el silencio formal es, entonces, el supuesto
simple de configuración de la decisión estatal en el marco puntual del procedimiento de impugnación, de
modo que éste sólo tiene por objeto confirmar el acto previo.

"La LPA dice que "el silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de
ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. " Sólo mediando disposición expresa
podrá acordarse al silencio sentido positivo" . " Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá
pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay
silencio de la Administración". Así, el reconocimiento del derecho está predeterminado por el ordenamiento
jurídico y no depende, por tanto, de las conductas estatales o del propio interesado.

Pues bien, aquí, el reconocimiento de las pretensiones de los particulares depende de una decisión
discrecional del Poder Ejecutivo. XVII. Sabemos que el acto administrativo es un acto de alcance particular y
el reglamento, por su parte, es de alcance general.

Es decir, el acto es de alcance individual siempre que el o los sujetos destinatarios estén individualizados en
el propio acto y su campo esté cerrado, no pudiendo restarse o sumarse otros. En conclusión, es necesario
diferenciar entre los actos particulares y generales , e insistimos en que el estándar de distinción es el campo
definido y cerrado de los destinatarios del acto, tras el cual aparece con mayor nitidez su capacidad de
normar con carácter permanente o no las situaciones jurídicas. El decreto 1172/03 establece el régimen sobre
elaboración participativa de los reglamentos.

Sin embargo, más allá de este decreto, existe un profundo vacío normativo. Por nuestro lado, entendemos
que los pasos centrales a seguir en la elaboración de un reglamento, deberían ser los siguientes. En
particular, este último debe indicar cómo el acto repercute en el ordenamiento jurídico.

El régimen jurídico de los reglamentos si se debe aplicar o no la ley 19.

Es decir, el Ejecutivo no puede aplicar el reglamento, dejar de hacerlo, y luego volver a aplicarlo. La
derogación singular desconoce, entonces, el principio de legalidad e igualdad A su vez, el título IX del
decreto reglamentario de la ley de procedimientos Por su parte, el artículo 104 del mismo texto normativo
dice que los reglamentos sobre las estructuras orgánicas de la Administración y las órdenes, instrucciones o
circulares internas, entrarán en vigencia, sin necesidad de publicación. Debe analizarse cada instituto en
particular y resolver si procede o no su aplicación.

Por su parte, el decreto reglamentario agrega que el reclamo que resuelve la impugnación directa contra el
acto de alcance general no es recurrible en sede administrativa. Sin embargo, si el Ejecutivo hubiere dado
aplicación al reglamento mediante actos individuales y definitivos, entonces, el particular debe impugnar
directamente éstos últimos y de modo indirecto el acto general que les sirve de sustento. La legitimación en
el trámite de impugnación de los reglamentos.

24, LPA, señala que el interesado "a quien el acto afecte... en forma cierta e inminente en sus derechos
subjetivos" puede impugnar el acto por vía judicial. De estos preceptos cabe inferir razonablemente que el
titular de un derecho subjetivo o interés legítimo puede impugnar un acto de alcance general en sede
administrativa, y sólo el titular del derecho subjetivo puede hacerlo en sede judicial. En el caso de los
reglamentos, los efectos comprenden dos aspectos relevantes.

Aclaremos que no es objeto de estudio en este capítulo el poder de derogación de los reglamentos y su
régimen consecuente, sino la expulsión del mundo jurídico por invalidez. Veamos primero los efectos
absolutos o relativos, esto es, el alcance subjetivo. En este contexto, creemos conveniente distinguir entre las
impugnaciones directas o indirectas de los reglamentos. Recordemos que las impugnaciones directas ocurren
cuando el recurrente decide cuestionar el reglamento por vicios o defectos inherentes a él.

Veamos cuáles son los efectos en cada caso, sin dejar de pensar que en este contexto es necesario componer
varios principios, entre ellos, los de división de poderes, legalidad, inderogabilidad singular de los
reglamentos, e igualdad. En el siguiente supuesto que planteamos , sus efectos deben ser relativos . A su
vez, en el caso del cuestionamiento directo de un reglamento por ante el juez y la declaración de invalidez
por éste , el decisorio debe tener efectos absolutos. Sin embargo, cuando el fallo judicial crease o mantuviese
un estado desventajoso respecto de quienes no fueron parte en el proceso judicial, sus efectos no pueden
desconocer el derecho de los terceros nacidos bajo ese reglamento.

En este punto debemos seguir el mismo criterio que explicamos en relación con los actos de alcance
particular, su invalidez, y sus efectos temporales.
Así como en el Derecho Privado existen actos jurídicos y contratos privados, en el ámbito del

Por un lado, el ordenamiento jurídico creó y reguló los contratos propios del derecho privado, tal es el caso
del Código Civil y Comercial. En particular, el artículo 957 del Código dice que el contrato "es el acto
jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".

Sin embargo, es difícil ubicar los contratos celebrados por el Estado en el marco que prevé el Código Civil y
Comercial, de modo que el derecho creó un molde especial el contrato público podía afectar a
terceros. Actualmente, las cláusulas propias y distintivas Por un lado, ciertas cláusulas que históricamente
hemos considerado de contenido o carácter exorbitante son comunes en el marco de los acuerdos del Derecho
Privado.

En primer lugar, cabe preguntarnos si tiene sentido definir el contrato administrativo y distinguirlo
así, conceptualmente, del contrato propio del derecho civil. En este sentido, la Corte sostuvo en el caso YPF
que "si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos
casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico
de estos dos tipos es diferente". En cuanto al concepto de contrato administrativo, la Corte ha dicho que es
aquel en que "una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un
fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del
derecho privado" . "Más recientemente, la Corte explicó en el caso "Punte" que "a los fines de calificar la
naturaleza del vínculo contractual corresponde seguir la jurisprudencia del Tribunal, según la cual cuando el
Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del
mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público el
marco jurídico, en particular, las cláusulas exorbitantes.

Así, el contrato administrativo es —según nuestro parecer— todo acuerdo celebrado por el

Estado con terceros sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. Sin
embargo, entendemos que el criterio subjetivo debe ceder razonablemente en aquellos contratos en que el
Estado no es parte, pero se nutre de recursos públicos. Sin embargo, el legislador y los tribunales no
siguieron este criterio. Caber recordar que en los contratos estatales el principio no es la igualdad porque el
Estado está ubicado en un escalón por encima de la otra parte.

Sin embargo, este planteo y su desarrollo se desvanecen si el legislador prevé expresamente por ley y en
detalle cuáles son las potestades exorbitantes estatales en el marco contractual. En tal caso, las llamadas
habitualmente potestades implícitas se trastocan en potestades expresas incorporadas literalmente en el
ordenamiento jurídico. Otro cuestión que creemos realmente relevante es si estas prerrogativas son
sustanciales o simplemente de carácter formal .

En otras palabras, ¿las potestades exorbitantes son cláusulas sustanciales comunes entre el

Cierto es que, sin perjuicio del carácter sustancial de las cláusulas , éstas también revisten un lado formal, en
tanto los actos que se dicten como consecuencia de su ejercicio gozan de presunción de legitimidad y, en
ciertos casos, de fuerza ejecutoria, particularmente los actos sobre interpretación, modificación y extinción
de los contratos.

Así, ciertas prerrogativas llamémosle de fondo o sustanciales pueden ser ejercidas por el Poder

Ejecutivo por sí mismo, sin intervención del juez y, además, ejecutadas. El Poder Ejecutivo modifica el
contrato y, asimismo, ejecuta dicha enmienda por sí mismo, sin intervención judicial. El aspecto sustancial
consiste en que las cláusulas reconocen privilegios de fondo , y el lado procesal nos dice que tales poderes se
ejercen y llevan a la práctica por el propio Ejecutivo sin intervención del juez. Volvamos sobre el aspecto
sustancial de las cláusulas exorbitantes.

Analicemos, entonces, si estas facultades son realmente ajenas al derecho privado, más allá de su
cumplimiento o ejecución por el propio interesado rescindir el contrato por incumplimientos del
contratista. Estas cláusulas son en principio ajenas, en el sentido de reglas poco habituales o ilegítimas por el
desequilibrio o desigualdad entre las partes, en el marco de los contratos propios del derecho privado. Sin
embargo, es necesario señalar ciertos matices. Es claro que en el derecho privado, las partes no pueden de
modo unilateral interpretar el contrato, modificarlo o darlo por extinguido por razones de inoportunidad o
ilegitimidad.

De modo que las cláusulas exorbitantes deben analizarse desde estas tres vertientes. En conclusión, una regla
contractual es exorbitante cuando, según nuestro criterio, reúne estos caracteres de modo conjunto. El otro
aspecto básico que debemos tratar es si, junto con los contratos administrativos, coexiste otra categoría de
contratos celebrados por el Estado . Por ejemplo, el alquiler por el Estado de un edificio de propiedad de
particulares con el objeto de destinarlo al alojamiento de personas indigentes.

Derecho Privado. Cualquier acuerdo celebrado entre el Estado y los particulares es un contrato
administrativo que se rige enteramente y en principio por el Derecho Público, aunque en ciertos casos cabe
aplicar normas del Derecho Privado respecto de su objeto. Por un lado, la preparación y adjudicación de los
contratos es común en ambos casos. En otras palabras, el núcleo duro del Derecho Administrativo es la
preparación y adjudicación del contrato.

Más aún, la violación de esos principios y elementos, lleva consigo necesariamente la nulidad del
contrato, arrastrando todo el negocio jurídico. Por el otro, el cumplimiento y la extinción son los aspectos
más diferenciados de estas categorías . Pero, aún en tales casos, se debe aplicar Derecho Administrativo con
mayor o menor extensión. El Derecho Público.

Ello quiere decir que como regla general y, aun en caso de dudas, debe aplicarse el Derecho Público.

Derecho Privado pero ello, insistimos, no excluye al Derecho Público. Una de las tendencias actuales de las
contrataciones estatales es la concertación, colaboración, asociación y mayor participación entre Estado y
particulares. Por su parte, el decreto reglamentario 893/12 del Régimen General de las Contrataciones prevé
el régimen jurídico de la Iniciativa Privada.