FACULTAD DE DERECHO

La maternidad subrogada y su aplicación en el derecho

peruano

Tesis para optar el Título de

Abogado

Janina del Carmen Llontop Fiestas

Asesor(es):
Dra. Maricela del Rosario Gonzáles Pérez de Castro

Piura, noviembre de 2021

 Aprobación
La tesis titulada “La maternidad subrogada y su aplicación en el derecho peruano”,
presentada por la bachiller Janina del Carmen Llontop Fiestas, en cumplimiento con los
requisitos para obtener el Título de Abogado, fue aprobada por la Directora de Tesis Dra.
Maricela del Rosario Gonzáles Pérez de Castro.

______________________
Directora de Tesis
 Dedicatoria
Dedico el presente trabajo a mis padres José e Ivis, por su
amor incondicional; a mi hermana Lucero, a mi esposo
Richard y en especial a mi hija Daniella Janice, quienes me
motivan a alcanzar mis sueños y a nunca darme por vencida.
Los amo con mi vida entera.
 Agradecimientos
Agradezco a Dios, por ser mi protector y guía en el transcurso de la elaboración de esta
investigación. Y en especial debo manifestar mi eterna gratitud a mi directora Dra. Maricela
del Rosario Gonzáles Pérez de Castro, por el tiempo, paciencia, conocimientos y apoyo
incondicional brindado en la elaboración de mi tesis.
 Resumen
La maternidad subrogada es una técnica de reproducción asistida que actualmente se viene
ejerciendo en nuestro país. Nuestro ordenamiento jurídico no tiene una ley que directamente
regule o prohíba la gestación subrogada. Esto está generando muchos problemas en la
determinación de la filiación en los hijos con sus padres. Al ser la gestación subrogada una
técnica que permite la participación de varios sujetos, es difícil determinar quién de ellos
cumple el status de padre o de madre del menor. Asimismo, las instituciones estatales como
RENIEC y el Ministerio de Salud del Perú, no cuentan con un procedimiento para el
reconocimiento del recién nacido por una mujer distinta a quien físicamente lo alumbró, lo que
genera trabas burocráticas para que el niño tenga un nombre y apellido, así como una familia
que lo acoja y lo proteja de manera definitiva.
Además, la ausencia de normativa ha favorecido el incremento de redes clandestinas que
promocionan a mujeres peruanas como incubadoras humanas, a cambio de elevados montos de
dinero. Estas mujeres están dispuestas a llevar en sus vientres los hijos de otros. Arriesgando
su propia salud física y emocional inclusive. No solo los implicados en este tipo de negocios
clandestinos son personas naturales sino, también personas jurídicas como los centros médicos
y clínicas de alto prestigio que se promocionan como las únicas en el mercado en realizar estas
técnicas de reproducción asistida. Este trabajo está compuesto por dos capítulos, en el primer
capítulo se presentará las nociones básicas y generales de la maternidad subrogada. En el
segundo capítulo se presentarán las consecuencias jurídicas del ejercicio de la maternidad
subrogada, en instituciones como la filiación. Además, se presentará la situación jurídica del
Perú sobre la maternidad subrogada, lo que la jurisprudencia y la doctrina están resolviendo en
ausencia de una regulación.
 Tabla de contenido
Introducción ............................................................................................................................ 13

Capítulo 1 Aspectos generales de la maternidad subrogada y derechos involucrados

.................................................................................................................................................. 15
1.1 Técnicas de reproducción asistida .................................................................................. 15
1.1.1 Concepto y clases ................................................................................................ 15
1.1.2 Maternidad subrogada ......................................................................................... 16
1.2 Derechos involucrados .................................................................................................... 20
1.2.1 El derecho a la salud, procreación, reproducción y el derecho al hijo ................ 20
1.2.2 Libertad individual .............................................................................................. 26

Capítulo 2 La determinación de la filiación como consecuencia de la maternidad

subrogada ................................................................................................................................ 31
2.1 La filiación ...................................................................................................................... 31
2.2 La filiación matrimonial y extramatrimonial .................................................................. 32
2.2.1 La maternidad ..................................................................................................... 33
2.2.2 La paternidad....................................................................................................... 34
2.3 La filiación en la maternidad subrogada ......................................................................... 35
2.3.1 Determinación de la maternidad en la maternidad subrogada ............................ 36
2.3.2 Determinación de la paternidad en la maternidad subrogada ............................. 39
2.4 La maternidad subrogada en el Perú ............................................................................... 40
2.4.1 Legislación nacional y comparada ...................................................................... 41
2.4.2 Respuesta de la jurisprudencia y la doctrina ....................................................... 46
2.4.3 Postura personal .................................................................................................. 50

Conclusiones ........................................................................................................................... 59

Lista de abreviaturas ............................................................................................................. 61

Lista de referencias ................................................................................................................ 63

 Introducción
En nuestro país desde 1989 se viene practicando la fertilización in vitro. Es decir, más
de 30 años, sin un canon legal que oriente su determinación y ejecución garantista de los
derechos de los padres, el bebé, los médicos y los empresarios dedicados a este rentable giro de
negocio.
La maternidad subrogada, o popularmente conocida como el negocio del vientre de
alquiler, no se encuentra expresamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico, pero ya
nuestros tribunales judiciales han tenido demandas que resolver sobre la filiación del hijo
habido bajo este método, sobre la indemnización en caso se resuelva el seudo contrato de vientre
de alquiler por malformaciones del feto o muerte del feto antes del nacimiento. Otro de los
complejos problemas que se deriva de la celebración de estos acuerdos es la aparición de nuevas
figuras en las relaciones familiares como son: la madre biológica, la madre genética y la madre
legal; en caso se niegue la madre biológica entregar al recién nacido a la madre que la contrato
será el juez quien tenga que decidir a quién de ellas deberá otorgar y ejercer la patria potestad
del menor.
Asimismo, las instituciones estatales como RENIEC y el Ministerio de Salud del Perú,
no cuentan con un procedimiento para el reconocimiento del recién nacido por una mujer
distinta a quien físicamente lo alumbró, lo que genera trabas burocráticas para que el niño tenga
un nombre y apellido, así como una familia que lo acoja y lo proteja de manera definitiva.
Al no existir una legislación que prohíba o regule estas nuevas formas de reproducción
asistida, muchas parejas extranjeras miran al país como un paraíso legal. Como el caso, de la
pareja chilena que fueron detenidos por intentar sacar del país a un bebé recién nacido que había
sido fecundado y gestado en una mujer peruana. Así como este caso, en nuestro país, hay
muchos otros casos de vientres de alquiler que no tienen la misma publicidad pero que si
suceden.
Ello está provocando que muchas mujeres jóvenes inexpertas alquilen su vientre e
inclusive acepten pasar por procesos médicos como la inseminación artificial para cumplir con
estos acuerdos a cambio de dinero, sin tomar en cuenta los temas legales y físicos que pueden
sufrir. Asimismo, estas mujeres jóvenes al ser primerizas y no estar preparadas emocionalmente
para entregar al hijo que gestaron como suyo en su vientre, no encuentran apoyo en la justicia
para quedarse con el hijo gestado y sufren al ser obligadas a cumplir con la entrega del hijo.
Esta ausencia de normativa ha favorecido el incremento de redes clandestinas que
promocionan a mujeres peruanas como incubadoras humanas, que a cambio de elevados montos
de dinero alquilan su vientre para la gestación del hijo de otros. No solo los implicados en este
 14

tipo de negocios clandestinos son personas sino, también centros médicos y clínicas de alto
prestigio que se promocionan como las únicas en el mercado que te aseguran la obtención de
un hijo.
Este nuevo mercado negro que se desarrolla tras las cortinas de los centros médicos de
fertilidad en nuestro país, puede incentivar la trata de mujeres para que sean comercializadas
como incubadoras humanas. Aunque pareciera normal el desarrollo de estas actividades
comerciales, se está afectando los derechos de las personas en búsqueda de una prole. Algunos
han llegado a afirmar que sus actuaciones se ajustan a su derecho de tener hijos, idealizando su
derecho sobre el resto de derechos y sobre el derecho de las otras personas.
Este trabajo está compuesto por dos capítulos, en el primer capítulo se desarrollará las
nociones básicas y generales de la maternidad subrogada. En el segundo capítulo se presentará
la determinación de la filiación como consecuencia jurídica de la maternidad subrogada.
Además, se abordará la situación jurídica del Perú respecto al tema citado, lo que la
jurisprudencia y la doctrina están resolviendo en ausencia de una regulación.
 Capítulo 1
Aspectos generales de la maternidad subrogada y derechos involucrados
1.1 Técnicas de reproducción asistida
1.1.1 Concepto y clases
Las técnicas de reproducción humana asistida son denominadas comúnmente como
TERAS (técnicas de reproducción asistida).
Las TERAS aparecen por primera vez en la ciencia veterinaria, como un medio para
cruzar animales que estaban alejados geográficamente. Con posterioridad se empezaron a
practicar estos procedimientos en personas. En sus inicios, se utilizaron estas técnicas para
asistir en la reproducción de aquellos que sufrían de esterilidad, en los casos de obstrucción de
las trompas de Falopio (Tomas y Garrido, 2011, p.75).
Para el profesor Hernán Corral dentro de la denominación de técnicas de procreación
artificial se incluyen una gran cantidad de prácticas biomédicas de diversa estructura, siendo
las más populares la inseminación artificial (IA) y la fecundación in vitro (FIV), además está la
trasferencia de embriones (TE) que es un proceso complementario de la FIV (Corral, 1992, p.
439).
La Organización Mundial de la Salud (OMS) describe la TERAS en su Glosario de
terminología como: todos los tratamientos o procedimientos médicos para el establecimiento
de un embarazo, abarcando los procedimientos que incluyen manipulación de ovocitos y
espermatozoides o de embriones humanos (p. 10).
Si bien las TERAS son procedimientos médicos, para algunos autores estos
procedimientos no curan nada, por ello se les otorga una naturaleza de suplencia de la
infertilidad. Entendiendo Varsi la infertilidad como una condición humana a consecuencia de
infecciones, del estilo de vida sedentario, la exposición a tratamientos como la quimioterapia o
la prolongación de la maternidad. En cambio, en el glosario de la OMS la infertilidad es
considerada “la enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr
un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”.
Sin lugar a dudas, las TERAS tienen por finalidad lograr la fecundación de un óvulo
con el espermatozoide, ya in vitro o in vivo. Además, buscan la implantación de este embrión
en el útero de la mujer (cualquiera) para su desarrollo hasta su nacimiento.
Existen muchas clasificaciones de las TERAS, para esta tesis se utilizará la clasificación
de Olguín Brito, que las divide en dos grupos: las primeras según el lugar donde se produce la
fecundación y las segundas según la procedencia de los gametos utilizados.
 16

Según el lugar donde se produce la fecundación: se encuentran las TERAS

intracorpóreas, es decir los procedimientos de fecundación que se producen dentro del cuerpo
de la mujer, este es el caso de la inseminación artificial. Las TERAS extracorpóreas que, en
oposición a la anterior, la fecundación se produce fuera del cuerpo de la mujer, como es el caso
de la fecundación in vitro. Asimismo, la fecundación in vitro tiene variantes como son: a) la
fecundación in vitro mediante inyección intracitoplásmica de esperma o micro inyección que
consiste en la introducción del espermatozoide seleccionado en el ovocito para lograr la
fecundación. b) fecundación in vitro con gametos donados, este procedimiento se realiza
cuando uno o ambos padres no pueden aportar gametos, necesitando de la donación de óvulos
o semen de terceros. c) fecundación in vitro con madre de alquiler, este procedimiento surge
cuando la madre no puede llevar el embarazo y busca de una mujer para que lleve en su vientre
al embrión hasta e nacimiento del bebé, entregando al bebé a la pareja a cambio o no de una
remuneración convenida (Citado por Gonzáles, 2007, p. 161.).
Según la procedencia de los gametos utilizados: tenemos las TERAS homólogas y las
heterólogas, entendiéndose por homólogas al procedimiento que se hace con los gametos
femeninos y masculinos de los padres y heterólogas al procedimiento de fecundación con
gametos proveniente de personas distinta a los padres, y en la mayoría de casos la procedencia
es anónima (Citado por Gonzáles, 2007, p. 161.).
De este apartado se puede señalar que las técnicas de reproducción si bien son
procedimientos médicos, no son utilizadas exclusivamente por las personas que padecen de
infertilidad. Actualmente cualquier persona podría participar en las TERAS ya sea como
donante o como contratante de las mismas. Las TERAS son mecanismos médicos que,
sustituyendo el acto sexual entre un hombre y una mujer, procrean una nueva persona.
Estos nuevos procedimientos de procreación de las personas, requieren un análisis no
solo médico sino también jurídico, porque estos hechos están generando nuevos escenarios que
carecen de previsión legal alguna como se verá más adelante.
En particular se revisará a continuación la TERA de la maternidad subrogada, su
concepto, antecedentes, sujetos intervinientes y su marco normativo.
1.1.2 Maternidad subrogada
[Link] Concepto. La maternidad subrogada es comúnmente identificada con el
término vientre en alquiler. Algunos de los otros términos asociados con la maternidad
subrogada son: gestación por sustitución, gestación subrogada, técnica del útero subrogado,
método del vientre subrogado, madre de alquiler, maternidad por sustitución, subrogación
gestacional, por decir algunos.
 17

Esta terminología hace referencia a la solicitud que se hace a una mujer cualquiera de
gestar en su vientre a un bebé que no será su hijo, sino que será de quien se lo haya solicitado.
La maternidad subrogada, se presenta como una alternativa común de solución a la maternidad
y paternidad de personas que estén impedidas de concebir o gestar hijos por ellos mismos
(López y Aparisi, 2012, p. 257). Incluyendo los casos de las parejas homosexuales, los solteros,
las familias monoparentales y otros.
Rodríguez, señala que la maternidad subrogada puede ser vista como un matiz de la
fecundación in vitro, pero esta afirmación es discutida debido a que la maternidad subrogada
requiere de muchas TERAS para llegar a la procreación de un nuevo ser, y la utilización de
estas TERAS va a depender de las deficiencias físicas de los padres y de la voluntad de ellos al
escoger las TERAS que utilizarán para la procreación de sus hijos (2005, p. 97).
Para Hurtado la maternidad subrogada es “la práctica mediante la cual una mujer gesta
un niño por otra, con la intención de entregárselo después del nacimiento” (1999, p.54). En este
concepto tenemos una mujer que gesta por otra. En dicha definición no se especifica las
características de la mujer que va a ser la subrogante ni de la mujer subrogada. Asimismo, en
la definición que dan Pedro Silva Ruiz y Jaime Vidal sobre la maternidad subrogada señalan
que “es el caso de la mujer fértil que acuerda ser inseminada artificialmente con el semen de un
hombre casado y gestar y dar a luz el hijo que una vez nacido será entregado al dador de semen
y su esposa” (Delgado, p. 806). En esta definición tampoco se especifican las características de
la mujer subrogada o de la subrogante. Si no existe un concepto claro de estas nuevas formas
de procreación humana entonces no se podrá determinar la maternidad y la paternidad del bebé.
Por ello es importante que exista un concepto de la maternidad subrogada que no solo la
describa, sino que incluya sus elementos, los sujetos que intervienen y sobre todo que precise
los instrumentos por medio del cual se obligan las partes. Y debería ser así porque lo que está
en juego, no es otro bien, más que la vida misma de un bebé y de los involucrados.
Al no precisarse las características de las mujeres que pueden ser receptoras o usuarias
de esta técnica de la maternidad subrogada, se generaría graves problemas. Como es el caso de
las mujeres o varones solteros sin pareja, o las parejas homosexuales que utilizando esta técnica
de reproducción concretan sus deseos de progenie aun cuando naturalmente no les
correspondería.
[Link] Antecedentes. La maternidad subrogada, inicia en California en el año 1975
con la publicación en un periódico de una pareja estéril solicitando: una mujer que acepte ser
inseminada artificialmente a cambio de una prestación monetaria (Annas, G. 1990, citado en
Brena, 2014, p. 135).
 18

Desde 1975 a la maternidad subrogada se le llamó con ese nombre. Pero actualmente
existen más de 18 maneras de nombrar esta TERA. Predominando el uso de la denominación
de maternidad subrogada. El término subrogada, hace referencia a la sustitución de una cosa o
persona por otra. El uso de esta denominación es muy debatible, para algunos la sustitución a
la que se hace referencia es al cambio de una mujer por otra, mientras para otros la sustitución
se entiende de manera legal, es decir, la forma de transmisión de las obligaciones de un acreedor
por otro. Pero no podría adjudicarse esta definición legal a la maternidad subrogada. Porque no
se pretende que la mujer contratante sea sustituida por la mujer que contrata. Por ello, la idea
que corresponde a la maternidad subrogada es la sustitución de una persona por otra (Delgado,
2004, p.34).
A partir de esa fecha, hasta la actualidad, se han asistido en la procreación artificial de
más de 200 000 seres humanos, teniendo en cuenta que en USA desde el año 1984 la Corte
Suprema de New York declaró legítimo el nacimiento de 20 000 seres humanos que fueron
fecundados de manera asistida (Aguilar, 2017, p. 89).
[Link] Sujetos intervinientes. De lo expuesto en el párrafo anterior, se podría señalar
como sujetos intervinientes:
Los contratantes: son las personas o la persona que por sí misma no puede(n), o no
quiere(n) procrear a su hijo. Están dispuestos a contratar y pagar a una mujer que geste a su
hijo.
Los aportantes del material genético: son las personas (hombre y mujer) que libremente
deciden aportar al proceso, su material genético constituido en (espermatozoide y óvulo).
Pueden coincidir y ser al mismo tiempo los contratantes.
La madre gestante o portadora: puede coincidir con ser la aportante del material genético
(óvulo) pero en caso de no ser así, solo facilitaría su útero para la gestación del embrión hasta
el nacimiento.
Definitivamente, en los procesos de maternidad subrogada intervienen más sujetos que
los que intervendrían en la procreación natural. Por ello, se puede predecir el incremento de
conflictos que podría generar que uno de estos sujetos decida no cumplir con lo que previamente
se comprometió.
Con más detalle en el capítulo 2 de esta tesis se desarrollará los conflictos que se están
generando en la determinación de la filiación del padre con el hijo y de la madre con el hijo.
Asimismo, se revisará las nuevas formas de maternidad y paternidad que se originan de la
maternidad subrogada.
 19

[Link] Regulación en Latinoamérica. En América Latina, en Colombia, en el 2010,

la Corte Constitucional revisó el primer caso1 de maternidad subrogada. Parte de los argumentos
utilizados fueron que la maternidad subrogada no era una práctica prohibida en el ordenamiento
jurídico colombiano, porque la doctrina entiende que las TERAS están normadas en virtud del
artículo 42-6 de la Constitución colombiana que señala que “Los hijos habidos en el matrimonio
o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales
derechos y deberes”.
En Chile, no sucede lo mismo que en Colombia. Por el contrario, en el vecino país de
Chile no se puede utilizar este procedimiento de la maternidad subrogada y esto se debe a que,
desde una perspectiva legal, en Chile, madre es quien da a luz al bebé, por ello, no existe la
figura de la madre genética, sino exclusivamente de la maternidad de vientre. En el caso que
una mujer acceda a alquilar su útero, tanto la solicitante como ella, quedarían en un total
desamparo legal en caso ocurran controversias durante el proceso de subrogación.
En Argentina, no existe ninguna ley que regule la maternidad subrogada, sin embargo,
ha sido la justicia la que ha fallado varias causas. Asimismo, se han presentado varios proyectos
de ley para la regulación de la técnica de la gestación solidaria, pero hasta la fecha no ha existido
ninguna proclamación normativa en ese sentido. Si bien no hay leyes que reconozcan la
maternidad subrogada, la jurisprudencia de manera uniforme ha aceptado la maternidad
subrogada. Se presume esta posición debido a que las sentencias dictadas otorgaron filiación a
favor de los comitentes, se utilizaron como pilares argumentativos: el interés superior del niño,
el derecho a la identidad del niño nacido y la voluntad pro creacional de los padres (Ministerio
de Salud Argentino. 2015, p. 1).
En Brasil, pese a no existir una norma específica de la maternidad subrogada, se
mantiene una Resolución del Consejo Federal de Medicina, N◦ 1.957/2010, que señala que las:
Clínicas o centros de servicios de reproducción asistida de humanos pueden utilizar
técnicas de reproducción asistida para crear la condición conocida como gestación de
sustitución, siempre que exista una condición médica que impida o contraindique el
embarazo en donante genético. 1-Las donantes temporales del útero deben pertenecer a
la familia de la donante genética, en un parentesco de hasta segundo grado, siendo los
demás casos sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. 2-La donación
temporal del útero no puede tener carácter rentable o lucrativo”.

1
Para más información ver Corte Constitucional de Colombia, sentencia T- 968 del 2009 magistrados ponentes
Calle Correa María Victoria, Vargas Silva Luis Ernesto, Mendoza Martelo Luis Eduardo.
 20

Si bien esta resolución del Consejo Federal de Medicina no tiene el rango de ley, sirve
de directiva para las clínicas o centros de servicios de reproducción de humanos. Aunque sea
de manera indirecta, se está regulando las técnicas de reproducción asistida.
En México, la maternidad subrogada ha sido regulada en los Estados de Tabasco y
Sinaloa. Para Tabasco, la madre gestante sustituta es la mujer que lleva el embarazo hasta el
nacimiento otorgando componentes para la gestación y no componentes genéticos. Mientras
que la madre subrogada proporciona tanto el componente genético y el gestante para la
reproducción hasta el nacimiento. Y la madre contratante es la mujer quien contrata los
servicios de la madre gestante o de la madre subrogada (artículo 92 del Código civil de
Tabasco). En el Código Civil de Sinaloa (decreto 742) indica que la gestación subrogada es el
procedimiento médico por el cual una mujer gesta el producto fecundado de un hombre y una
mujer, porque estos se encuentran incapacitados física o con contraindicación médica para
realizar la gestación en su propio útero. Siendo subrogada por una mujer gestante que en su
útero gesta el embrión de los padres subrogados, donde esta relación concluye con el
nacimiento. Reconoce que la maternidad de sustitución puede ser oneroso o altruista, así como
parcial (solo subroga su útero) y total (la mujer subrogada se insemina aportando sus óvulos).
En Uruguay, sí se encuentran reguladas las técnicas de reproducción humana asistida
que estén acreditadas científicamente en la Ley 19.167, además, ordena las condiciones que
deben cumplir las instituciones públicas y privadas que las efectivicen. De manera resumida,
esta norma señala que la maternidad subrogada si está permitida en Uruguay, para ello exige
que la madre padezca de un impedimento médico para gestar su propio embrión. Debe existir
un vínculo consanguíneo (2do grado) entre la mujer gestante con la futura madre o su pareja.
Tienen implementado en su estructura estatal a la Comisión Honoraria de Reproducción
Humana Asistida quien es la única entidad que autoriza estos procedimientos. Sobre la filiación
del nacido establece que corresponde únicamente a quienes hayan solicitado y acordado la
subrogación de la gestación.
En el Perú, no hay una norma que regule la maternidad subrogada, es decir, no la admite
ni la prohíbe. En el capítulo 2 de esta tesis se desarrollará con más detalle la situación de la
maternidad subrogada en el Perú.
1.2 Derechos involucrados
1.2.1 El derecho a la salud, procreación, reproducción y el derecho al hijo
El profesor Hernán Corral, señala la evolución de los intereses invocados por los padres
en la justificación del uso de las TERAS como es la maternidad subrogada.
 21

Para Cieza, el derecho a la salud tiene una arista importante, que es el derecho a la
integridad, y ambos forman parte de una unidad conformada por la persona humana. Así, el
derecho a la integridad constituye la parte estática y el derecho a la salud el dinámico de la
persona como tal (2016, p.133). Para este autor, la infertilidad se debe entender como un tema
de salud pública, pues no tomarlo como tal, negaría la posibilidad de procrear y ello implicaría
la vulneración de los derechos reproductivos de las personas que sufren de infertilidad y no
tienen los recursos económicos para acceder a establecimientos privados.
En sus inicios, las TERAS aparecían para ayudar a las parejas infértiles a procrear. Este
interés se tenía justificado en el derecho a la salud de las personas, toda vez que se veía la
esterilidad como un defecto sanitario que requería de un remedio. Así, se puede citar la
Resolución Exenta Nº 1072 de 1985 del Ministerio de Salud de Chile que señala que “Estos
procedimientos constituyen una modalidad terapéutica más cuyo fin superior es el de resolver
la ausencia de hijos en parejas humanas en las cuales diversas afecciones y situaciones
contrarias al natural desarrollo de la vida, impiden la concepción”. Convirtiéndose de esta
manera en la primera manifestación formal del reconocimiento de la importancia de la
ejecución de las TERAS.
Sin embargo, de esta misma resolución se desprende una protección que incluye el
derecho a procrear. Un derecho de todos los individuos, que fácilmente se extiende por el simple
deseo de procrear. Un claro ejemplo lo tenemos en la Exposición de Motivos de la Ley española
de Técnicas de Reproducción Asistida 35/1988 que señala “La Ley debe eliminar cualquier
límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y
responsable”. Con esta norma no solo se autoriza el uso de las TERAS en caso de infertilidad
comprobada, sino que se autoriza el uso de las TERAS para cumplir el deseo de procrear de los
individuos. Esta norma refleja una infravaloración de la vida humana embrionaria al regular
tres situaciones dañinas en relación de los embriones humanos (creación y uso de embriones
para la producción; congelación de los embriones sobrantes de una fecundación in vitro; y el
uso de embriones para la investigación y experimentación) con el único objetivo de favorecer
el éxito de las TERAS y el deseo de procrear de los individuos.
La procreación natural es un acto biológico, que involucra la participación conjunta de
un hombre y una mujer. Desde una perspectiva puramente biológica, el hombre está
programado para dar origen a la vida mediante la sexualidad, no de otra forma. La sexualidad
está orientada a la vida (Domingo, 2002, p. 66).
Hoy en día, la procreación ya no es fruto y signo de la mutua donación personal de los
esposos, de su amor y de su fidelidad, la misma que comporta, en la unidad del matrimonio, el
 22

recíproco respeto de los cónyuges de llegar a ser padre y madre exclusivamente el uno a través
del otro (Tomas y Garrido, 2011, p. 86). Ello permite esgrimir que, con la reproducción asistida,
la unión sexual, la procreación natural y la veracidad de la madre han sido desplazadas, a un
segundo plano, por el uso de la tecnología y el avance que la ciencia ofrece a diario.
Un sector de la doctrina defiende la idea de que existe un derecho a la procreación
derivado de varios derechos fundamentales, como son el derecho a la vida, el derecho a la
integridad física y a la libertad. Esta afirmación concibe un derecho a procrear como el alcance
mismo de la libertad personal (Amado, 2017, p. 103), bajo este argumento el derecho no solo
abarcaría la procreación natural sino también la artificial que se realiza en un laboratorio, dentro
de un tubo de ensayo o probeta.
Para Aguilar, uno de los principales fines de la familia es la cesión de la vida, lo que
implica la procreación de la prole. Por ende, si por algún motivo no se puede cumplir con este
fin naturalmente, se puede acudir a otras opciones como las que ofrecen las TERAS. (Aguilar,
2013, p. 93-94).
El profesor Enrique Varsi ha señalado que los cambios sociales y avances tecnológicos
están desplazando los clásicos derechos de la persona, inclusive están fomentando la aparición
de nuevos derechos, como es el caso de los derechos reproductivos. Definiendo a los derechos
reproductivos en sus dos vertientes: negativa que legitima el uso de los métodos de planificación
familiar y positiva que señala la aplicación de procesos asistidos para la reproducción (2013,
pp. 226, 227).
Para algunos juristas como Paula Siverino “Los derechos sexuales y reproductivos son
derechos humanos” (2004, p. 54) entendiendo que estos nuevos derechos se desencadenan de
derechos antiguos como el derecho a la intimidad, a la información, a la identidad, a la igualdad,
a la salud, entre otros. Para este sector de la doctrina los derechos sexuales y reproductivos son
los derechos que aseguran la libre elección sobre la forma de utilizar el propio cuerpo en la
esfera sexual y reproductiva.
Por otro lado, Cárdenas, habla de que un derecho a procrear (derecho a reproducirse o
derechos sexuales) es un poco apresurado toda vez que, aún en el caso de admitirse, no sería
suficiente para justificar el uso de cualquier vía para lograr un embarazo, pues el fin en ningún
caso justifica los medios. Sumado a ello se tiene que las normas no justifican el abuso del
derecho, tal como lo estipula el artículo II del título preliminar del Código Civil. Por lo que,
invocar la llamada “autonomía reproductiva” daría lugar a la justificación y aceptación de otras
figuras como la clonación, la venta de vientres, entre otros (p. 20).
 23

En ese sentido el profesor Hernán Corral señala que ninguna de estas justificaciones
puede legitimar la utilización de las TERAS, porque ellas afectan principios jurídicos superiores
de vigencia en todo el ordenamiento jurídico como lo son: el derecho a la vida y a la dignidad
de persona del embrión humano, la protección del interés del niño y la protección de la familia.
Si bien, es cierto que la infertilidad es un mal que merece ser aliviado no puede resolverse a
cualquier costo y por cualquier medio, menos sacrificando vidas humanas. El derecho a
procrear (derechos reproductivos o sexuales) puede entenderse dentro del derecho a la vida y
al desarrollo de la persona, pero nunca fuera de un contexto de reproducción humana natural.
Para Hernán Corral este derecho no puede ser absoluto e ilimitado. Porque se sustenta en el
derecho de la realización de los actos propios para la generación humana, sin incluir dentro de
su contenido, el derecho a un resultado positivo del acto reproductor (1992, p. 459).
Finalmente, se justifica la utilización de las TERAS en el derecho al hijo. Para algunos
juristas este derecho está incluido en el derecho de reproducción de los individuos que se
desprende de fuentes internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de las Naciones Unidas que sostiene “los hombres y las mujeres mayores de edad, sin ninguna
limitación debida a su raza, nacionalidad o religión tienen derecho a casarse y a fundar una
familia”. Antonio Urries, biólogo de profesión señala que el derecho a tener un hijo debería
estar garantizado por el Estado y la Sociedad sin importar la manera que se utilice o no (TERAS)
para conseguirlo (2021, p. 1).
Por otro lado, la profesora argentina Herrera señala la no existencia de un derecho al
hijo. Para ella, reconocer tal derecho lesionaría directamente los principios de la doctrina de
protección integral que ordena que al/a la niño/a son sujetos de derecho. Es decir, los niños y
niñas son personas con iguales derechos que los adultos (2017, p. 30). Asimismo, el profesor
Hernán Corral manifiesta que el hijo no puede ser considerado como un objeto de derechos sino
como sujeto de derecho y por ello se debe considerar primero los derechos del niño (desde su
concepción hasta la mayoría de edad) (1992, p. 459).
Mary Warnock expresa que la reproducción no puede ser considera como un derecho
fundamental ni como una necesidad, por tanto, nadie puede reclamar el derecho legal a la
reproducción asistida ni mucho menos el derecho a tener éxito en el intento de tener un hijo,
pues no debe confundirse el deseo con el derecho (Citado en Cárdenas, 2017, p. 21).
En esa misma línea de pensamiento sostiene Gonzáles Pérez que no existe el derecho
fundamental a la procreación y tampoco el derecho al hijo. El hecho de contraer matrimonio
solo atribuye a los cónyuges el derecho-deber a realizar los actos sexuales propios para procrear,
 24

más no les otorga el derecho a tener prole. Razón suficiente para entender que el hijo nunca
puede ser objeto de un derecho subjetivo (Gonzáles, 2015, p. 162).
En la jurisprudencia nacional, el Tribunal Constitucional (TC) ha tenido la oportunidad
de abordar el tema de los derechos sexuales y reproductivos. A continuación, se presentará tres
sentencias y lo que señalo el TC en cada caso.
La STC 02005-2009-AA/TC2, publicada el 22 de octubre de 2009, hace referencia a la
prohibición de la distribución de la Píldora del Día Siguiente (AOE) en los centros de Salud
Públicos. Es en el fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez del TC, se ha
determinado que el derecho a la autodeterminación reproductiva es:
(U)n derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo
le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la
autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la
persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y
libertad concretizadas a partir de la necesidad de optar libremente y sin ninguna
interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder
decidir cómo ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u
oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la
forma o método anticonceptivo para lograrlo o para impedirlo.
La STC 00008-2012-AI/TC, publicada el 7 de enero de 2013, hace referencia a la
autonomía sexual de los adolescentes, declarando inconstitucional la norma penal que
criminalizaba como delito de violación sexual, las relaciones sexuales consentidas con personas
de 14 a 18 años.
20.“(…) las relaciones amorosas y sexuales (…) se hallan bajo el ámbito de protección
del derecho al libre desarrollo de la personalidad (…) se trata de una actividad
estrictamente privada, consustancial a la estructuración y realización de la vida privada
(…) de una persona, propia de su autonomía y dignidad”
85.“Es claro que algunas de las más importantes manifestaciones del derecho a la salud
se relacionan con el ámbito sexual y reproductivo, es decir, con aquellas propiedades,
entre otras, que permitan al hombre y a la mujer el ejercicio normal de su actividad
sexual, la protección de su integridad física y psíquica, la autodeterminación en cuanto
a las posibilidades de reproducción, la atención médica prenatal y posnatal (atenciones

2
Fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez, en la sentencia sobre la Píldora del Día Siguiente, EXP
02005-2009-PA/TC, versión digital: [Link] [Link]
 25

de salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos independientemente de su
condición social o ubicación geográfica), así como, relacionado con los derechos a la
información y a la educación, el acceso rápido y eficaz a información y educación
sexual”3.
La STC 01272-2017-AA/TC, publicada el 7 de marzo de 2019, que hace referencia a
los permisos de lactancia materna.
35. “(…) el derecho a gozar del permiso por lactancia constituye, claramente, un
contenido implícito de los bienes protegidos y derechos antes referidos (salud del medio
familiar, protección a la familia, libre desarrollo de la personalidad, tanto de la madre
como del recién nacido), que se encuentra reforzado por la especial protección
reconocida por la Constitución a las mujeres, en general y a la madre trabajadora, en
particular, tanto en el ámbito laboral remunerado como en el ámbito del hogar.
60. “(…) la decisión de ser madre, llevar el embarazo y consecuentemente ser titular de
los derechos que ello acarrea, está vinculada al contenido constitucionalmente protegido
del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (…)”4.
De estas decisiones judiciales del TC, ya sea directa o indirectamente relacionadas con
los derechos sexuales o reproductivos de las personas, se podría señalar los siguientes
enunciados:
Primero, que el derecho de autodeterminación reproductiva es un derecho implícito al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y la salud. No son derechos absolutos porque al
desprenderse del reconocimiento de la dignidad humana y del derecho general de la libertad,
estos se vuelven intrínsecamente sus límites.
Segundo, la autodeterminación reproductiva abarca tres decisiones: 1) el momento
adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3)
la forma o método anticonceptivo para lograrlo o para impedirlo.
Si bien, la Constitución Política actual no registra entre sus artículos los derechos
reproductivos (procreación o derechos sexuales), la lectura del artículo 3 concordada con la
Cuarta Disposición Final de la Constitución fija la posibilidad de incluir en los derechos
fundamentales más derechos humanos.

3
EXP 00008-2012-AI/TC, versión digital, Considerando 20: [Link]
[Link]
4
EXP 01272-2017-AA/TC, considerando 35, versión digital: [Link]
[Link]
 26

De lo expuesto, considero que la evolución presionada del derecho de la salud hasta el

seudo derecho al hijo, como justificación del uso de las TERAS en la sociedad, es dañino. Todas
las personas merecen protección incluyendo: a los embriones, a las madres portadoras y hasta
las personas infértiles. Si bien, cada persona tiene derecho a auto determinarse sexualmente en
los tres ámbitos antes señalados (1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la
persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método anticonceptivo para lograrlo
o para impedirlo). No podrán ejecutar dichas decisiones, si en su cumplimiento lesionan los
derechos de otras personas, especialmente de los niños, concebidos.
1.2.2 Libertad individual
Ahora bien, otro de los derechos involucrados en el uso de las TERAS, específicamente
en la maternidad subrogada, tiene que ver con la libertad personal o individual, es decir, hasta
qué punto es factible utilizar todas las opciones que brinda la ciencia para lograr el fin anhelado
por muchas parejas: los hijos.
En ese sentido, la libertad individual está relacionada a la libertad de autodeterminación
del ser humano, entendida como la aptitud de una persona para decidir algo. En el artículo 2 de
la Constitución se establece que todos tenemos derecho a una serie de libertades. Asimismo, en
el Código Civil en su artículo 1 señala que la persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento y que el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece. Ya en los
artículos 3; 4; 5 y 42 del Código Civil se regula la capacidad de goce de sus derechos civiles de
todas las personas ya sean hombres o mujeres, adquiriendo la capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles al cumplimiento de los 18 años de edad. Además, se prescribe que los derechos
fundamentales son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión.
Es en base a la autonomía privada, las personas ya sean naturales o jurídicas están
facultadas a regular sus intereses privados vinculándose con otros para satisfacer sus
necesidades. Los particulares tienen la libertad de celebrar los negocios jurídicos que deseen
para alcanzar los resultados que esperan. Por ello, se indica que los negocios jurídicos son la
expresión principal de la autonomía privada.
Por su parte, Steimberg resalta que cada persona tiene libertad para decidir
responsablemente si casarse o no, si tener o no hijos, cuándo y cuántos hijos desea tener, de qué
manera quiere tenerlos, etc., según el proyecto de vida que quiera. En ese sentido, debido a la
autonomía de la voluntad de las personas se justifica el uso de las TERAS para tener hijos y
satisfacer sus deseos de reproducirse y constituir una familia sin medir la vía por la cual se
realizó (p.243).
 27

El principio de autonomía, en mucho de los casos, sirve para sustentar la posición de

quienes están a favor de los contratos de maternidad subrogada. Es así que, desde la perspectiva
de la pareja comitente el acceso a esta técnica constituye el único medio para lograr tener un
hijo cuando no se puede engendrar por vía natural; mientras que desde la perspectiva de la
madre portadora este principio sirve para sustentar la posición de las mujeres que acceden a
llevar a cabo un embarazo u aportar su óvulo bajo la premisa que se consideran dueñas de su
cuerpo para poder decidir sobre él, ya sea por motivos personales o a cambio de una retribución.
Para Brena, el principio de autonomía se basa en el derecho a la procreación artificial
asistida, el cual otorga a las personas la posibilidad de decidir si quieren o no acceder a alguna
de las técnicas de reproducción asistida, de acuerdo con sus propios valores, ideas y creencias.
Bajo esta premisa, se entiende que aquellas parejas que padezcan de infertilidad deben contar
con la libertad necesaria para acudir a alguna de las diversas técnicas y así lograr la
descendencia deseada, como sucede en algunos países europeos como: Suecia, Dinamarca,
Noruega, España, Inglaterra y Alemania (2013, p.157). A entender de esta autora, no solo existe
libertad para optar por la técnica deseada, sino que, además, el Estado tiene la obligación
negativa de no obstaculizar el acceso a las TERAS y la obligación positiva de facilitar el uso
de las mismas. Asimismo, resalta que es deber del Estado otorgar a los ciudadanos el derecho
a acceder a la tecnología médica como parte de los servicios de salud reproductiva. Los
defensores de esta posición entenderían como discriminación no amparar el acceso a las
técnicas de reproducción asistida. Toda vez que si se reconoce el derecho a procrear no existe
diferencia sustancial entre la reproducción artificial con la natural porque en ambos se procrea
una generación.
De entenderse así, el principio de autonomía, muchos países como el Perú no podrían
cumplir con esta obligación. El Sistema de Salud del Perú no cuenta con los recursos
económicos ni humanos para atender a su población en enfermedades de bajo riesgo. Asimismo,
la crisis sanitaria del Perú empeoraría si también estuviera obligado a facilitar el acceso a su
población a las TERAS.
Por su parte la profesora Morán de Vicenci señala que, en la realidad, si hay diferencias
sustanciales entre ambas formas de procreación. Siendo la diferencia principal la manipulación
humana externa del proceso de fecundación, que no sufre la procreación natural. Por lo tanto,
el ejercicio de la libertad personal, en relación con la función procreativa del ser humano, se
refiere a tutelar la capacidad natural de procrear y no los actos tendentes a la procreación (2005,
p. 167)
 28

Ana María Vega señala que parece fácil y cómodo justificar las decisiones procreativas
en base al libre desarrollo de la personalidad de cada persona. Pero dicha libertad trae consigo
una responsabilidad, que no puede ser ocultada, que consiste en la protección de los derechos
fundamentales del futuro hijo (Vega, 1996, p.1). Y es así, que en el caso de la maternidad
subrogada esta libertad de auto determinarse obliga a un embrión a desarrollarse en un medio
ajeno. Los padres violan el derecho del embrión a desarrollarse en el seno de la madre que lo
engendró (Vilacoro, 1995, p. 209).
En la jurisprudencia nacional tenemos la sentencia del Décimo Quinto Juzgado en
Familia Lima, en el expediente 183515-2006-00113. Se trata de una demanda de impugnación
de maternidad por maternidad subrogada. En el considerando décimo cuarto de la sentencia se
titula “De los embriones vivos congelados”, el Magistrado argumenta en la siguiente línea:
(…) En nuestro país aún no se regula una ley de reproducción humana asistida que
contemple estas situaciones fácticas y proteja el derechos de los niños: Analizando el
derecho comparado, tomando como base, la legislación española la Ley 14/2006 sobre
“Técnicas de Reproducción Asistida” del 26 de mayo del 20016 en su artículo 11
establece los diferentes destinos posibles que podrán darse a los embriones crio
conservados: 1) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge 2) La donación con
fines reproductivos 3) La donación con fines de investigación y 4) El cese de su
conservación sin otra utilización. De acuerdo a nuestro derecho nacional solo es válido
ética y moralmente aceptable la primera alternativa, dado que las dos siguientes, al
considerar al embrión no sujetos de derecho, sino objeto de derecho, afecta principios
elementales de la dignidad humana, dado que la persona es siempre un valor en sí y por
sí misma y no puede ser tratada como objeto utilizable, como instrumento o medio, por
esta sustantiva razón se le debe respeto desde el primer instante de su existencia, más
aun que conforme el Artículo 7 última parte de la Ley General de Salud, Ley Numero
26842 “Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como a clonación de seres humanos” , La última alternativa, tampoco
la consideramos adecuada, por cuanto implica la muerte de los embriones crio
conservados lo que conlleva a la vulneración del derecho que tiene todo ser humano a
la vida desde su concepción; que por lo tanto, deben dictarse las medidas adecuadas con
la finalidad de hacer efectivo el derecho a la vida, que tiene todo concebido en su calidad
de niño, de conformidad además con lo dispuesto en el Artículo 2 inciso 1 de la
Constitución Política del Estado”
 29

En la parte resolutiva de esta sentencia se ordena, en el apartado quinto, un plazo de dos

años para que los demandantes hagan efectivo el derecho a la vida que tienen los tres embriones.
Además, se ordena que sea implantado en el vientre materno o por subrogación de vientre de
tercera sin fines de lucro. Vencido dicho plazo si incumplieran con lo dispuesto en la sentencia
se ordena iniciarse el proceso de abandono de los citados embriones congelados y seguida
adopción. Dicho mandato tiene por finalidad de efectivizar el derecho a la vida de los
embriones.
De lo resuelto en esta sentencia se puede evidenciar la línea garantista que mantienen
los tribunales peruanos. Si bien a esta pareja se le concede la paternidad del hijo que tuvieron
por maternidad subrogada, también se les obliga a ser responsables de la vida de sus otros hijos
(embriones congelados). Estando obligados a implantarlos o serían los embriones declarados
en abandono y dados en adopción.
Coincidimos en que los derechos reproductivos no son absolutos y están sujetos a ciertos
límites que derivan del ejercicio de la libertad propia y de los demás, del respeto a los derechos
de los otros. Por lo que, al hacer ejercicio de la libertad, en ningún de los casos puede lesionar
otros valores, principios y derechos (Brena, 2013, p. 157).
Los límites del derecho a la reproducción se encuentran en el ejercicio de la propia
libertad de los demás, del ejercicio de los derechos de los otros. Porque el ejercicio de mis
derechos se limita en el ejercicio del derecho de los otros. No se podría defender un derecho a
sabiendas que su ejercicio esta lesionando el derecho de otra persona. Si bien las personas tienen
la libertad de procrear no se puede lograr sin tener en cuenta los derechos del hijo. Y teniendo
en cuenta que en la maternidad subrogada intervienen varias personas el Estado está obligado
en tutelar la dignidad y los derechos de cada uno de ellos. Ninguna de los intervinientes en la
maternidad subrogada puede quedar sometida a otra para que esta haga efectivo su derecho a
procrear. Importante es precisar que los hijos no pueden ser colocados como objetos de los
derechos de los padres. Se debe reconocer la dignidad humana individual de cada sujeto que
interviene en el proceso de maternidad subrogada, por ello no se pueden tomar decisiones sin
tomar en cuenta el valor intrínseco de cada uno de ellos.
En el capítulo 2 de la tesis, se describirá el problema legal de la filiación que surge de
la maternidad subrogada.
 Capítulo 2
La determinación de la filiación como consecuencia de la maternidad subrogada
En este capítulo de la tesis se presentará la figura jurídica de la filiación, para luego
pasar a plasmar los inconvenientes que tiene la filiación en el caso de la maternidad subrogada.
2.1 La filiación
La filiación es la relación parental que une a los padres y a los hijos. Esta relación se
denomina filiación desde la perspectiva del hijo con el padre. Y se llama maternidad o
paternidad desde la perspectiva de los padres con el hijo (Hinostroza, 1997, p.30). La filiación
es de vital relevancia en la vida familiar como en la vida en sociedad. Como lo señala Varsi, la
filiación es la condictio sine qua non para conocer la situación de una persona como hijo de
otra. Es una forma de estado de familia por lo cual implica un triple estado: a) jurídico, que es
asignado por la ley a un individuo deducido de la procreación que vincula al padre con el hijo,
b) social, que hace referencia a la relación con otras personas y c) civil, que implica la situación
jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad (Varsi, 1999, p.33). Tanto en el ámbito social
y civil, el estado de familia se ve materializado cuando un sujeto es visto por la sociedad como
hijo de otro. Lo que le genera una pertenencia a un grupo social y por ello goza de derechos y
privilegios, así como de deberes y obligaciones por dicho vínculo.
Hay que precisar que los hechos generadores de la filiación son: el nacimiento, la
adopción o el reconocimiento. Entonces como procedimientos de adjudicación de la filiación
tenemos: a) el parto que vincula a la madre y su posteridad, b) la presunción de paternidad que
se ejerce dentro del vínculo matrimonial, c) el reconocimiento para las filiaciones
extramatrimoniales, d) por sentencia judicial firme, e) acto administrativo de adopción.
Para que la filiación sea advertida por el Derecho se debe determinar. Para determinar
la filiación se debe revisar la identidad de los padres de un hijo para atribuirle el status jurídico
de padre o madre y esto se logra a través de los mecanismos legales establecidos.
Así tenemos como mecanismos legales establecidos: al acto voluntario de
reconocimiento, a la declaración judicial de paternidad y la norma jurídica.
El reconocimiento voluntario de la filiación lo realiza el padre o la madre. Consiste en
admitir que el hijo es suyo sin previa decisión judicial. Para Villanueva, de este reconocimiento
nacen derechos y deberes tanto para los padres como para los hijos y genera la calidad de hijo
y padres legales (Villanueva, 2015, p. 25). Asimismo, al ser un acto unilateral de cada padre,
se perfecciona con la simple voluntad del padre o la madre. Este acto unilateral del
reconocimiento voluntario se caracteriza por ser: voluntario, personalísimo, irrevocable,
incondicional e imprescriptible.
 32

El reconocimiento voluntario de un hijo se puede realizar en cualquier momento de la

vida del hijo y existen tres maneras de realizarlo: a) mediante declaración ante funcionario del
RENIEC, b) mediante escritura pública y c) mediante testamento válido.
La declaración judicial de paternidad es la decisión judicial emitida por un juez en un
proceso judicial. Solo se puede recurrir a la vía judicial si previamente el hijo no ha sido
reconocido por ninguna persona como su padre. De no ser así, se podrá impugnar la paternidad
de la persona quien lo reconoció como hijo antes. La declaración judicial de paternidad implica
la emisión de una sentencia judicial donde es el juez quien determina la paternidad.
Por último, la filiación se presume en aplicación de la norma. Las presunciones de
paternidad y maternidad establecidas en la ley. En el artículo 362 del CC se regula la presunción
de filiación matrimonial que señala que los hijos se presumen matrimoniales al haber nacido
durante el matrimonio o los 300 días calendarios siguientes a la disolución. Y se presume que
el padre es el marido salvo que la madre manifieste expresamente lo contrario.
Adicionalmente, se puede generar filiación a través de la adopción (artículo 377 del
CC). En el supuesto de la adopción, se puede afirmar que es una forma plena de incorporar
como hijo (al menor adoptado) a la familia del adoptante. Para el menor de edad adoptado se
generan todos los efectos de la relación paterna/materna filial. Se puede decir que la filiación
por adopción se equipara a la filiación biológica.
La filiación trae efectos jurídicos en sus intervinientes, obligaciones y derechos para los
padres y los hijos. Entre estas consecuencias jurídicas esta la patria potestad que incluye el
derecho de alimentos de los hijos, la tenencia de los hijos y las visitas a favor del padre que no
ejerza la tenencia del hijo.
Para el caso de la procreación asistida, la maternidad no va a corresponder a la mujer
que parió al hijo en todos los casos. Asimismo, la paternidad no va a corresponder al varón que
aportó su carga genética. Toda vez que son varios sujetos los que intervienen en la procreación.
Es así que, dentro del proceso de maternidad subrogada existe la posibilidad de que terceros
donen material genético o alquilen su vientre sin asumir su paternidad o maternidad.
2.2 La filiación matrimonial y extramatrimonial
La filiación matrimonial está determinada con el padre y la madre que han celebrado el
matrimonio. Por lo cual, la maternidad es manifiesta y la paternidad es del marido por
aplicación del principio de indivisibilidad de la paternidad matrimonial. Hay que señalar que
esta paternidad puede ser impugnada.
La paternidad matrimonial se basa en el periodo de la concepción y gestación. Por lo
cual, la gestación tiene una duración mínima de 180 días y máxima de 300 días, y la concepción
 33

se efectúa dentro de los primeros 121 días de los 300 antes del nacimiento. Por ello, la vida
matrimonial en fidelidad y cohabitación hacen aplicable la presunción de paternidad dentro del
matrimonio, dispensándolo de pruebas biológicas.
La filiación extramatrimonial hace referencia a los hijos concebidos lejos del lazo
matrimonial. En el caso de la filiación materna de los hijos extramatrimoniales, es reconocida
y acreditada de manera independiente de la paterna.
2.2.1 La maternidad
El término maternidad proviene del término materno y para la Real Academia Española
(1992, p. 1337) significa “Estado o cualidad de madre”. Entonces la maternidad hace referencia
a la relación que existe entre la madre y/o los hijos. Se entiende que madre es la mujer
responsable del cuidado, educación y crianza de los hijos (Casanova, M. 1989, p. 25).
Desde una perspectiva biológica, la maternidad se materializa en el parto y la identidad
del descendiente, por ello se señala que es antes de la paternidad y que es innegable. Desde una
perspectiva jurídica, la maternidad es un vínculo que une a los descendientes con su madre que
puede derivar de la procreación o de la adopción.
El principio “mater Semper certa est” indicaba que madre es quien paría o alumbraba
a un bebé. Donde quedaba claro el vínculo biológico entre la madre y el menor. También en
nuestro Código Civil, en el artículo 409, está regulada la maternidad extramatrimonial, que va
a ser probada con el parto y la identidad del hijo. Entonces tanto para la maternidad matrimonial
como extramatrimonial, quien pare un hijo es su madre. Este principio hace referencia al hecho
natural y objetivamente probable de la gestación y del parto. Por el cual, se le va a asignar
efectos jurídicos como madre a la mujer que gesta y alumbra a un niño. Entonces para
determinar la maternidad, en aplicación de este principio, bastara revisar la concurrencia de dos
hechos: el parto y la identidad del hijo. Salvo para el caso de la adopción donde no se requiere
comprar estas condiciones. Porque la madre jurídicamente será quien se asigne en documento
administrativo correspondiente. (González, 2013, p. 329)
Si bien, te conviertes en madre cuando alumbras a un hijo. Hay posturas que agregan
otros elementos para la configuración de la maternidad. No siendo exclusivo el elemento
biológico para la configuración de la maternidad.
Para la doctrina científica francesa, el elemento voluntario debe acompañar al vínculo
consanguíneo. Los padres deben expresar su voluntad de querer ser padres (Rivero, F., 1971,
p. 27). Para el profesor Plácido la determinación de la filiación debe verificar la voluntad de las
mujeres de ser madres. Existen casos de mujeres que gestan y paren hijos sin querer ser madres
 34

de esos hijos. Como también hay casos de mujeres que, sin haber parido hijos, manifiestan su
voluntad de serlo, como en la adopción.
La filiación materna sea matrimonial se va a verificar con el nacimiento del hijo. Por lo
tanto, desde que la mujer casada, alumbre un hijo en automático se convierte en la madre de
ese hijo. No es necesario que ejecute algún procedimiento adicional para tener el status jurídico
de madre ante el Derecho. (Gonzáles, 2013, p. 330)
En la maternidad extramatrimonial se va a verificar con el reconocimiento voluntario
de la madre ante la Oficina de Registro Civil. Por lo cual la maternidad no se va a determinar
automáticamente con el alumbramiento sino después de realizar la inscripción. La mujer que
reclame el status de madre debe ser la misma mujer que aparezca consignada en los datos
médicos, del documento de nacido vivo del menor, que se entrega al funcionario del Registro
Civil.
Pese a que la determinación de la maternidad en este caso se haga con posterioridad del
nacimiento del menor. No se debe entender como una inaplicación del principio mater Semper
certa est. Porque aún el parto sigue siendo el hecho determinante de la maternidad con la partida
de nacimiento.
La maternidad adoptiva se va a determinar con la firma de la resolución de adopción y
la emisión de la nueva partida de nacimiento del hijo adoptado.
En resumidas cuentas, la maternidad es un vínculo entre una madre y su hijo. Este
vínculo está lleno de obligaciones y derechos. Si bien desde una perspectiva biológica y jurídica
madre es quien alumbra hijos. Existe otro elemento que debe ser considerado para valorar la
maternidad. Es la voluntad, una condición necesaria para configurarse la adopción. Por el cual
una mujer puede volverse madre de un hijo que no alumbró biológicamente pero que
voluntariamente quiso ser su madre.
2.2.2 La paternidad
El término padre ha sido definido por el Diccionario de la Lengua Española como el
“varón o macho engendrador. Varón o macho, respecto de sus hijos” (RAE, 2001). Actualmente
se usa el término padre para referirse a la persona masculina que brinda cuidado, sostén y
protección a un menor de edad con el cual mantiene un vínculo parental y afectivo.
La paternidad ya sea biológica o por adopción, su determinación y establecimiento tiene
efectos en la sociedad y al interior de la familia. El padre cumple funciones vitales en el
crecimiento saludable de los hijos, en la identificación de su sexualidad y en desarrollo de su
autoestima.
 35

Barudy & Dantagman definen la paternidad como una forma de referirse a las
habilidades prácticas de los padres de cuidar y velar por sus hijos garantizándoles un
crecimiento sano (Barudy, y Dantagnan, 2010, p. 34). Por ello, la paternidad es un conjunto de
capacidades de los padres para mantener sanos y seguros a sus hijos. En estas competencias de
los padres hay que diferenciar la biológica y la social. Por la parentalidad biológica se refiere a
la capacidad del varón de engendrar a sus hijos y por la parentalidad social (Diez-Picazo y
Gullón citados en Mizrahi 2006, p. 6) indican que es una categoría legal en la que un individuo
es el titular de un conjunto de derechos, funciones y deberes a favor de un menor de edad. El
sujeto puede ser el progenitor del hijo y en otros casos no.
Paternidad matrimonial: El artículo 2 de la Ley 30823, el artículo 361 del Código Civil
y el artículo 104 de la Constitución Política del Perú indican sobre la filiación matrimonial que
los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días después de la disolución del
matrimonio se presumen hijos del marido.
Paternidad extramatrimonial: Hay que indicar que para la determinación legal de la
paternidad extramatrimonial de hijo de casada se deberá previamente quebrar la presunción de
paternidad del marido de la mujer. Actualmente se puede destruir la presunción de la paternidad
matrimonial con la sola declaración de la madre (afirmando que el esposo no es el padre del
menor) según lo recoge el artículo 362 del Código Civil.
El padre podría reconocer su paternidad extramatrimonial en la partida de nacimiento
de dicho menor si previamente la madre ha declarado expresamente que no es de su marido. O
cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable por proceso judicial.
(artículo 396 Código Civil).
El 31 de diciembre de 1998 con la ley 27048 se estableció la prueba de ADN para
establecer la existencia o no de vínculo parental para los hijos que expresamente la madre ha
señalado que su marido no es el padre y para los hijos procreados fuera del matrimonio.
En la paternidad adoptiva se va a determinar con la emisión de la resolución de adopción
y la nueva partida de nacimiento del menor.
2.3 La filiación en la maternidad subrogada
Como se ha revisado en el apartado anterior, la filiación, tradicionalmente, deriva de la
procreación y de la adopción. Pero ahora, con los avances biomédicos y el uso de las TERAS,
se plantea una tercera posibilidad de generar la filiación derivada de la voluntad.
Para la profesora Claudia Morán de Vicenzi la generación de la vida a través de la
TERAS está cuestionando la validez de algunos principios del Derecho de Familia y el
contenido mismo de la filiación, la paternidad y la maternidad (Morán, 2005, p. 25). Donde la
 36

madre y el padre no son quienes biológicamente han aportado su carga genética en la formación
del hijo, ni tampoco son los que la ley ha reconocido como padres adoptivos, sino que son los
que quieren (voluntad pro creacional) tener hijos.
2.3.1 Determinación de la maternidad en la maternidad subrogada
En la TERA de la maternidad subrogada intervienen varias mujeres. Supone una
diversidad de mujeres interviniendo en la procreación. Unas aportan su material genético, otras
su vientre y otras aportan su voluntad de ser madres legales del recién nacido.
En la reproducción natural, la maternidad estaba unida al lazo biológico entre la madre
gestante y su hijo nacido. Y para el caso de la adopción, la maternidad se sustentaba en el lazo
legal. Pero con la maternidad subrogada, con tantas mujeres interviniendo en el proceso ¿se
podría mantener la primacía del vínculo biológico? Y de no ser así ¿qué vinculo debe primar al
momento de la determinación de la maternidad en la maternidad subrogada?
Algunos juristas señalan que la intervención de varias mujeres en el proceso de la
maternidad subrogada ha generado nuevas formas de maternidad compartida. La doctrina ha
dividido la maternidad según los grados de intervención de las mujeres en el proceso de
procreación asistida. Para la profesora Morán, la maternidad subrogada ha generado una
disociación de la maternidad que se divide en:
a) Maternidad plena: es la que une la relación biológica (genética y gestativa) y el ejercicio de
los derechos y deberes relacionados con la maternidad.
b) Maternidad genética: cuando la mujer participa donando sus óvulos.
c) Maternidad gestativa: cuando la mujer participa gestando un embrión de un óvulo donado.
d) Maternidad legal: cuando la mujer asume las obligaciones legales derivadas de la filiación
sin mantener vínculo biológico con el hijo (Morán, 2005, p. 192).
Con la maternidad subrogada, existe la posibilidad de que 4 mujeres sean consideradas
simultáneamente madres de un hijo o que una de ellas (que cumpla o no con el vínculo
biológico) sea la madre excluyendo a las demás (que tengan vinculo biológico). Posibilidad que
en todo sentido se ve aterrador y perjudicial para el niño.
Para darle mayor matiz al problema, en la actualidad, se usa el término de madre en
segundo grado para hacer referencia a estas mujeres que participaron en el proceso de
maternidad de subrogación. Al parecer la sociedad, ante esta problemática ha dado respuestas
afirmativas y soluciones alternas para aceptar la posibilidad de una maternidad compartida
definida por los grados de intervención en la reproducción (Morán, 2005, p. 162).
A continuación, unas propuestas de teorías sobre la determinación de la maternidad:
 37

a) El predominio del criterio biológico de la maternidad para su determinación. Para Trubucchi

la maternidad solo se determina con el parto. Por lo cual la participación de la mujer gestante
en la procreación es una labor que realiza en nombre propio y no para otros (Citado en
Morán, 2005, p. 193). La responsabilidad de la maternidad solo puede ser asumida por la
mujer que da a luz. Dichas obligaciones no pueden ser transferidas por ningún acuerdo
previo con otra persona.
b) El predominio del criterio voluntario de la maternidad para su determinación. Esta teoría
propone una modificación del presupuesto del parto, sustituyéndolo por la libertad y
responsabilidad procreacional que debe coincidir con la voluntad de la pareja comitente. Por
esta teoría, la maternidad se le va a asignar a una mujer que desee un hijo para sí, sin verificar
si ha tenido o no participación genética o biológica en el proceso que originó al nuevo ser.
El consentimiento, deseo y afecto prescriben la obligación y responsabilidad de los
individuos que autorizaron la TERA para asumir el vínculo jurídico de la filiación con el
recién nacido. Esta teoría fija la determinación de la maternidad en la maternidad subrogada
en el criterio de la voluntad procreacional sin importar los vínculos biológicos o genéticos
que tenga el recién nacido con las otras mujeres que también participaron del proceso de
procreación.
Para D’addino Serravalle esta propuesta resulta antojadiza e insuficiente. Esta
motivación interna de querer ser madre puede estar presente en todas las mujeres que participen
en el proceso de maternidad subrogada. Y si es considerado el único requisito a valorar para la
determinación de la maternidad, todas las mujeres participantes en algún grado de la maternidad
subrogada tendrían que ser reconocidas como madres del hijo. Por lo que el criterio biológico
del parto es el que mejor define el principio mater Semper certa est (citado en Morán, 2005, p.
194).
Entonces la determinación de la maternidad en la maternidad subrogada actualmente
presenta dos posiciones: la primera que privilegia el criterio biológico de la mujer que alumbra
al hijo sobre las otras intenciones o participaciones de las mujeres en el proceso de maternidad
subrogada. La segunda posición privilegia el criterio volitivo de la mujer que, incluso sin
participar biológica o genéticamente del proceso de procreación, quiere ser reconocida como
madre del hijo que otra alumbra.
En el supuesto que la carga genética sea de una mujer diferente a la que gesta el embrión
y a la que quiere asumir la maternidad del hijo, la solución se complica. En este caso si se
aplicara el criterio biológico se tendría que determinar cuál de las dos mujeres (mujer que
 38

entrega su óvulo y la mujer que alumbra al hijo) intervinieron en la procreación del hijo en
mayor grado para asignarle la maternidad.
Para este caso donde cada mujer aporta un elemento (óvulo, parto, voluntad) se presentan las
siguientes soluciones doctrinales en la determinación de la maternidad:
a) La maternidad le va a corresponder a la mujer que ha aportado su material genético o
biológico y manifieste su voluntad de asumir legalmente la maternidad del hijo. Entonces se
le reconocería la maternidad a quien alumbra un hijo procreado con óvulo ajeno y quiera el
hijo para sí. Y el caso de la mujer que dio su óvulo para que sea gestado en otra mujer, pero
que quiere el hijo para sí (Vercellone, p. 328). A continuación, se presenta un ejemplo para
ilustrar mejor esta propuesta de solución: Clara gesta en su vientre a su hijo pese a que en la
concepción se haya usado el óvulo de otra mujer.
b) La maternidad le va a corresponder a la madre genética, reconociéndole un derecho
preferente de adopción en caso los padres sociales abandonen al menor. Esta asignación de
la maternidad se sustenta en la transmisión de carga genética que se da entre la mujer que
aporta su óvulo frente a la mujer que gesta dicho embrión. Entendiendo que la gestación y
parto del hijo no llega a generar vínculos afectivos, toda vez que con el avance tecnológico
pronto máquinas incubadoras facilitarán la reproducción asistida. De darse el caso anterior,
por sentido común, no se le atribuiría la maternidad a una máquina que gesta un embrión. A
continuación, se presenta un ejemplo para ilustrar mejor esta propuesta de solución: Clara
gesta en su vientre a un bebé que en la concepción se ha usado el óvulo de otra mujer
(Susana). La maternidad le corresponderá a Susana, por ser la madre genética, al haber
aportado material genético en el hijo gestado en vientre de otra mujer.
c) La maternidad le va a corresponder a quien elija el nacido. Tanto la mujer que aporta su
carga genética como la que gesta al embrión si manifiestan su voluntad de asumir la
maternidad del nacido pueden hacerlo, por ello si el hijo quiere mantener el vínculo con
alguna de ellas o con ambas se puede mantener dicha relación. No se precisa la edad del hijo
para escoger entre la madre biológica o la madre genética. Lo que obviamente genera una
gran limitación de esta postura para su aplicación en la vida real. A continuación, se presenta
un ejemplo para ilustrar mejor esta propuesta de solución: Clara gesta en su vientre a un bebé
que en la concepción se ha usado el óvulo de otra mujer (Susana). La maternidad le va a
corresponder tanto a Clara como a Susana si ambas así lo quieren.
d) La maternidad le va a corresponder a quien alumbre al hijo. La base de esta postura es la
relación psicofísica que se genera durante la gestación (9 meses) entre la gestante y el
concebido. Si bien no hay un aporte genético es posible que el concebido se acostumbre al
 39

timbre de voz, al sonido del latido del corazón de la mujer gestante. La gestante no solo
participa del proceso de procreación con su vientre, sino que ella es la responsable de
alimentarlo y mantenerlo protegido, por lo que se podría señalar que contribuye en la
formación del hijo con todo ella. Para la profesora Morán de Vicenzi esta propuesta de
solución para la determinación de la maternidad en la maternidad subrogada es parcialmente
satisfactoria porque excluye a la mujer que aporta su óvulo, pero facilita una mayor claridad
al momento de identificar a la madre y su hijo (Morán, C., 2005, p. 204). A continuación, se
presenta un ejemplo para ilustrar mejor esta propuesta de solución: Clara gesta en su vientre
a un bebé que en la concepción se ha usado el óvulo de otra mujer (Susana). La maternidad
le va a corresponder a Clara quien gesta en su vientre y alumbra al bebé.
e) La maternidad le va a corresponder a la mujer que sin haber aportado sus gametos ni
habiendo alumbrado al hijo, voluntariamente acepta la responsabilidad de los efectos
jurídicos de la maternidad entre ella y el recién nacido. El predominio del consentimiento
sobre el criterio biológico o genético en la determinación de la maternidad en la maternidad
subrogada genera un nuevo principio denominado favor affectionis (Morán, 2005, p. 68). A
continuación, se presenta un ejemplo para ilustrar mejor esta propuesta de solución: Clara
gesta en su vientre, al hijo de Melania, el mismo que ha sido concebido con el óvulo donado
de tercera. La maternidad le va a corresponder a Melania.
En resumidas cuentas, con la reproducción asistida la determinación de la maternidad
es una decisión compleja y confusa. Las madres subrogadas están causando una disociación de
la maternidad. Lo que deviene en un desajuste social y biológico. Si ya es difícil y dañino
psicoactivamente que un niño crezca con uno de sus padres, peligroso será que crezca sin saber
quién es realmente su madre o su padre.
Por ello, se debe mantener el criterio biológico sobre el volitivo salvo exista una norma
que señale lo contrario. De esta manera la mujer que gesta en su vientre un hijo concebido con
su propio óvulo o de un tercero será reconocida como la madre del hijo de su vientre al
alumbrarlo.
2.3.2 Determinación de la paternidad en la maternidad subrogada
Para determinar la paternidad, se debe revisar la relación jurídica del hombre y la mujer
que van a ser padres a través de la maternidad subrogada. Es el matrimonio y la unión de hecho,
los actos jurídicos que materializan la relación filial de los padres con sus descendientes según
nuestra normativa vigente.
Para la determinación de la paternidad en el embarazo subrogado, con material genético
de un cedente, se presentan tres teorías:
 40

a) El consentimiento del marido en la ejecución de la maternidad subrogada, determina su

paternidad. Sin posibilidad de establecer paternidad entre los cedentes de la carga genética
con el hijo nacido.
b) En base al principio de interés superior del niño, el bebé nacido a través de una madre
subrogada se le reconoce como hijo del marido que consintió dicho procedimiento para la
procreación. No se va a investigar al cedente de la carga genética para establecer relación de
paternidad porque éste nunca se hizo cargo de su paternidad.
c) No importa el consentimiento del marido en la ejecución de la maternidad subrogada. La
filiación se va a determinar investigando la vinculación biológica.
Entonces, no está clara la manera de asignar la maternidad y paternidad entre los sujetos
que participan en la procreación asistida a través de la maternidad subrogada. Esta realidad
confusa no solo afecta a los supuestos padres y madres, sino que principalmente daña a los
hijos. Se han visto casos de parejas que al realizarse pruebas genéticas han descubierto que son
medios hermanos o parientes en algún grado de parentesco consanguíneo. Debido al aumento
de nacimiento de niños procreados a través de la maternidad subrogada con donantes anónimos
de espermatozoides u óvulos, se puede dar el caso, que la mayoría de estos niños compartan la
misma carga genética entre ellos mismos.
2.4 La maternidad subrogada en el Perú
La maternidad subrogada en el Perú no está permitida ni prohibida. Por lo cual, en
cuanto maternidad subrogada hay un vacío legal.
Pese a su falta de regulación, dentro del territorio peruano se ofrecen los servicios de las
técnicas de reproducción asistida entre ellas la maternidad subrogada o vientres de alquiler. Los
casos que se han generado debido al uso de las TERAS en el país han creado enredos en la
determinación de la filiación, en el reconocimiento de un hijo y su inscripción en RENIEC.
Otras de las consecuencias de esta práctica es el abuso de las clínicas sobre sus pacientes
en cuanto precio y una explotación sobre las personas que brindan el servicio de alquilar su
vientre, o vender sus óvulos. Hasta se llegó a sospechar de una red de incubadoras humanas que
ofrecían sus servicios de vientre en alquiler a parejas extranjeras en el mercado negro (Diario
La República, 2006)5.

5
Reportaje periodístico publicado por el diario La República, edición del 13 de diciembre de 2006. Información
recuperada el 23 de setiembre de 2014, de [Link]
de-vientres-de-alquiler-en-lima
Diario Exitosa, edición del 7 de setiembre de 2018. Información recuperada el 19 de setiembre de 2018, de
[Link]
Diario Perú 21, edición del 27 de enero de 2012. Información recuperada el 17 de setiembre de 2014, de
[Link]
 41

A continuación, se presentará el marco normativo que hace referencia a las TERAS, la

respuesta de la jurisprudencia a estos casos de maternidad subrogada y para concluir este
capítulo con mi postura personal.
2.4.1 Legislación nacional y comparada
En el Código Civil, en el libro segundo titulado filiación y estado familiar en su artículo
136 se recogen las formas de establecer la maternidad. Donde la maternidad se configurar con
la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. No se requiere previamente ningún
procesamiento adicional, como algún reconocimiento expreso. Entonces la maternidad se
establece en aplicación del principio mater Semper certa est, es decir, a favor de la mujer
gestante y quien alumbra al menor. No va a importar ninguna otra condición sobre quien es la
titular del óvulo o quien es la mujer que quiera asumir la maternidad.
El principio mater Semper certa est impide el vientre de alquiler porque va a determinar
la maternidad en la mujer gestante que alumbre al menor. Entonces la ley obliga a que el status
de madre se le imponga a la mujer que da a luz sin importar si es la madre biológica o no
En la Ley General de Salud (Ley N 26842) en su artículo 7 señala:
Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a
procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición
de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la
aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y
por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos
con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”
De esta regulación se puede advertir que todas las personas tienen derecho a recurrir a
la TERAS por su infertilidad. Para un sector de la doctrina se incluiría dentro de las TERAS
permitidas en el Perú a la maternidad subrogada. Siempre y cuando se cumpla con dos
condiciones: a) Identidad genética y b) Consentimiento por escrito de los padres biológicos
antes del tratamiento.
Por identidad genética se entiende que tanto la mujer que aporta la carga genética y que
gesta deben ser la misma persona. Por lo cual la utilización de óvulos donados por terceros en
la maternidad subrogada no estaría regulada en el Perú por esta norma.

Diario El Comercio, edición del 5 de setiembre de 2018. Información recuperada el 19 de setiembre de 2018,
de [Link]
Diario Perú 21, edición del 27 de enero de 2012. Información recuperada el 17 de setiembre de 2014, de
[Link]
2009325
 42

Por otro lado, para algunos, el artículo 7 de la Ley General de Salud es una prohibición
de la ovodonación y la maternidad subrogada, que se centra en el requerimiento de que la madre
gestante y la genética deben coincidir.
En el artículo 7 de la Ley General de Salud solo se regula las TERAS que cumplan con
unas condiciones; pero no precisa consecuencias jurídicas para el caso de TERAS que no
mantengan la identidad de madre genética y madre gestante. Además, que para la configuración
de una prohibición se requiere que sea explícita, no puede ser interpretada de manera analógica.
Todo esto debido al principio contenido en el párrafo a) del inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución que señala: “nadie está obligado hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe”.
En la Casación N◦ 4323-2010- Lima del 11 de agosto de 2011, la Corte Suprema de
Justica señaló:
(…) una persona ha acudido a las técnicas de reproducción asistida para –con el apoyo
de la tecnología y de una tercera persona- alcanzar la situación de madre, sería un
contrasentido que luego de que tal técnica alcanzó un resultado favorable (dio lugar a la
concepción, gestación y nacimiento de un bebé) se perturbe o desconozca la condición
de madre de la mujer o de la pareja que acudió a dicho método.
En dicho caso, la Corte Suprema interpreta el artículo 7 de la Ley General de Salud no
como una prohibición, sino como un reconocimiento del derecho de las personas de hacer uso
de las técnicas médicas para la concepción. Por lo tanto, no existen razones para que el Estado
desconozca los resultados del uso de las TERAS y además no existe una prohibición expresa
de alguna de las TERAS.
Asimismo, en el considerando noveno de la misma casación, explica sobre la
constitucionalidad de la interpretación del artículo 7 de la Ley General de Salud:
Además del uso de esta técnica para la interpretación de textos, existen motivos
constitucionales que imponen descartar la opción de que el artículo 7 de la Ley General
de Salud tácitamente proscribe los otros supuestos que no menciona. Y eso porque este
Juzgado considera inconstitucional o contrario a la presunción de libertad, “presumir”
limitaciones de derecho, en este caso del derecho a la salud reproductiva. Siendo que el
artículo 7 de la Ley General de Salud y ninguna otra norma del ordenamiento jurídico
nacional impone limitaciones o prohibiciones expresas para los otros supuestos en
donde puede ser aplicable las TERAS, este Juzgado no puede sino reconocer que en
tales casos es legítimo aplicar esas técnicas. (…) Entretanto que no exista una clara y
expresa prohibición de celebrar contratos acuerdos de maternidad subrogada o de aplicar
 43

TERAS a supuestos distintos a los previstos en el artículo 7 de la Ley General de la

Salud, se entiende que se trata del ejercicio legítimo de los derechos a la salud
reproductiva y otros vinculados. (…)Con ese escenario aclarado, este Juzgado puede
evaluar que el recurso a las TERAS también constituye un mecanismo que coadyuve al
ejercicio del derecho a la formación de una familia, es decir, si bien las TERAS no están
prohibidas, su empleo solo es posible cuando tuvieran como destino la formación de
una familia, pues lo contrario sería abrir una peligrosa puerta a la reproducción de seres
humanos para múltiples propósitos, lo que implicaría hacer del hombre un instrumento
al servicio de fines ajenos a su propiedad humana, asunto proscrito por el artículo 1 de
la Constitución Política que consagra a la dignidad humana como fin supremo de la
sociedad y el Estado”.
Por otro lado, ni el Código Civil ni la Ley General de Salud mencionan a la madre
sustituta. Si la mujer, que acepta ser inseminada por el cónyuge o la pareja de otra mujer, debe
cumplir algunas condiciones mínimas como edad o estado civil.
En la legislación comparada, entre los países que permiten legalmente la gestación
subrogada tenemos los siguientes:
Australia, la gestación subrogada con fines altruistas está legalmente permitida en la
mayoría de los Estados y territorios australianos. Por gestación subrogada con fines altruista se
entiende que la mujer gestante sustituta no obtiene ganancias, pero los padres pueden pagar por
los gastos médicos y legales según lo indica la International Surrogacy arrangements.
Deparment of Home affairs. Australian Govermment. En el estado australiano de Queensland,
la gestación subrogada está regulada por la norma Surrogacy Act de 2010. Esta norma define
en su sección 7 el acuerdo de subrogación6, prohíbe la gestación subrogada comercial
penalizándola con una multa de 100 unidades o 3 años de pena privativa de la libertad (sección
56).
Para la trasferencia de la paternidad de un niño nacido como producto del acuerdo de
subrogación, el tribunal australiano resuelve en una orden de filiación denominada Parentage
order. Esta orden no es definitiva por lo cual puede ser cancelada a través de la resolución
denominada Discharge order.

6
Un “acuerdo de subrogación” significa un acuerdo o entendimiento entre una mujer y otra persona o personas
bajo las cuales la mujer acepta quedar embarazada o intentar quedar embarazada con la intención de que un
niño nacido como resultado del embarazo debe ser tratado como el hijo, no de la mujer, sino de la otra persona
o personas; y la mujer cederá a la otra persona o personas la custodia y tutela del niño nacido como
consecuencia del embarazo. Además, la otra persona o personas acuerdan convertirse en responsables
permanentemente de la custodia y tutela de un niño. Surrogacy Act 2010. Sección 7.
 44

Canadá regula la gestación subrogada con la Ley de reproducción humana asistida o

Assisted Human Reproduction Act, AHR vigente desde el 2004. Esta norma prohíbe
expresamente la gestación subrogada con fines comerciales, por ello la madre subrogada o
algún intermediario están prohibidos de recibir pago. Si se infringe la ley AHR las personas
pueden ser sancionadas con multas ascendentes hasta la suma de $ 500.000 dólares canadienses
o pena privativa de la libertad hasta por 10 años o ambos, según la Assited Human Reproduction
Act 2004. Justice Law Website.
Estados Unidos de América mantiene una regulación diversa dependiendo de los
legisladores de sus 50 estados miembros. Para algunos estados la prohibición es total y para
otros es más permisivo (Global Lawmarking, 2016).
En el estado americano de Florida se regula la gestación subrogada a través de The 2018
florida Statutes. Es en la sección 742.15 que se establece previamente al proceso de gestación
subrogada la realización de un contrato vinculante y ejecutable de gestación subrogada entre el
matrimonio solicitante y la madre sustituta gestacional mayor de 18 años.
Este contrato previo, solo está justificado ante la ley si existe un certificado médico que
demuestre con certeza razonable que la cónyuge no puede físicamente por ella misma llevar a
término un embarazo. O porque el embarazo pondría en riesgo su propia vida, la del feto o de
ambos.
En cuanto a la trasferencia de la paternidad, los procedimientos judiciales señalados en
la sección 742.16 de la norma antes mencionada, establece que, al tercer día posterior al
nacimiento del niño, el matrimonio encargado deberá solicitar al Tribunal competente una
afirmación acelerada del estado paterno. Luego el Tribunal fijara una fecha y hora para dar
lugar a la audiencia de petición y resolver.
Por un lado, la sustituta gestacional renuncia a cualquier derecho parental sobre el niño
y la pareja se obliga a aceptar la custodia del niño. Tanto derechos como obligaciones que se
deriven de la filiación inmediatamente después del nacimiento sin importar cualquier problema
del mismo.
Por otro lado, cabe la posibilidad que la sustituta gestacional acuerde tomar los derechos
y obligaciones parentales respecto al niño nacido en el caso que ninguno de los miembros de la
pareja haya aportado su carga genética.
Uruguay, en la ley 19.167 de regulación de las técnicas de reproducción humana asistida
permite la gestación subrogada cuando existe una justificación médica de la madre para gestar
a su propio hijo. Diagnóstico que es revisado por la Comisión Honoraria de Reproducción
 45

Humana Asistida, quien determinará el cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley

para la utilización de las TERAS.
Asimismo, en el artículo 25 de dicho cuerpo normativo, regula que la madre sustituta
debe ser un familiar de segundo grado de consanguinidad de la madre subrogada o de su pareja.
Sobre la filiación, el artículo 27 de la anterior norma, corresponderá a los solicitantes y
quienes hayan pactado la subrogación de la gestación.
En los países que está prohibida la maternidad subrogada tenemos los siguientes:
Alemania desde 1990 a través de su ley de protección del embrión 745/90 del 13 de
diciembre de 1990 sanciona con cárcel hasta tres años o multa a quienes: “1) procediera a
transferir a una mujer el óvulo de otra; 2) fecundara artificialmente un óvulo con fines diferentes
a los del embarazo en la mujer titular de los óvulos; (…) 7) fecundara artificialmente o transfiera
un embrión a una mujer dispuesta a entregar el niño a terceros a su nacimiento” (Guerra-
Palmero, M. 2017, p. 536).
Austria desde 1992 a través de su ley federal sobre reproducción asistida vigente desde
el 1 de julio de 1992 ordena que los ovocitos y embriones deben ser implantados en la paciente
de quien proceden. De esta manera está prohibida la implantación en mujer distinta de quien
procede el embrión (Guerra-Palmero, M. 2017, p. 536).
Italia en el artículo 43 de la ley número 40 del 19 de febrero de 2004 prohíbe el uso de
las TERAS, por lo tanto, se entiende que también está prohibida la gestación subrogada.
Así tenemos el caso Paradiso en Italia, donde el matrimonio Paradiso Campanelli
recurrió a la gestación subrogada en Rusia (país donde está legalmente permitida la gestación
subrogada). Donatina Paradiso viajo a Rusia llevando el líquido seminal de su marido. Luego
de la fecundación in vitro con óvulo donado, dos embriones fueron implantados en la madre
gestante de nacionalidad rusa. En febrero de 2011 nació un niño en Rusia. Cuando Donatina
Paradiso pretendió inscribir el certificado de nacimiento ruso del niño, este fue denegado por el
gobierno italiano por lesionar las leyes italianas sobre la adopción y las técnicas de reproducción
humana asistida. En agosto de 2011 por mandato del juzgado italiano se realizaron prueba de
ADN al Sr. Campanelli y al niño lo que probó que el sr. Campanelli no era el padre biológico
del niño. En octubre de 2011 por orden judicial italiana se retiró al niño de la custodia del
matrimonio Paradiso. El niño estuvo bajo el cuidado de los servicios sociales italiano. El menor
fue puesto en adopción y recibió una nueva identidad y adoptado por otra familia. Pese a todos
los esfuerzos e intentos del matrimonio Paradiso de recuperar la custodia del menor las
instancias judiciales no cambiaron de parecer. El matrimonio Paradiso recurrió al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, quienes en primera decisión de Sala del 27 de enero de 2015
 46

resolvieron que se había producido una violación al artículo 8 del Convenio europeo de
Derechos humanos. El estado italiano impugnó ante la Segunda instancia representada en la
Gran Sala, quienes resolvieron en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
contra del matrimonio Paradiso7.
2.4.2 Respuesta de la jurisprudencia y la doctrina
El expediente judicial 183515-2006-00113 trata sobre la impugnación de maternidad de
una niña procreada por subrogación materna. Los esposos Carla y Eduardo Mendoza deseaban
tener hijos, pero por condiciones preexistentes en la salud de Carla, quedar embarazada ponía
en riesgo su vida y la vida del feto. Por lo cual, decidieron empezar un tratamiento de TERA
en la modalidad de maternidad subrogada. Jenni, la madre de Carla, fue quien prestó su vientre
para la gestación del embrión concebido en un laboratorio con el óvulo de Carla y la esperma
de Eduardo. El conflicto ocurrió en la clínica al momento del parto, se colocó en el acta de
nacido vivo del menor a Jenni como madre y no a Carla, así como en la partida de nacimiento
ante RENIEC.
El décimo Quinto Juzgado de Familia de Lima resuelve declarando fundada la demanda
de impugnación de maternidad y declara que la niña es hija de la demandante Carla, la misma
que tiene la calidad de madre de la citada niña8. Esta decisión judicial tiene por fundamento:
(…) A que sin embargo, ¿Cómo se determina la filiación si las condiciones de madre
genética y madre gestante recaigan sobre diferentes personas?, situación fáctica que no
está prohibida legalmente, pero tampoco no está expresamente permitido, y a tenor de
lo dispuesto en el Artículo 2 inciso 24 letra a) de la Constitución Política del Estado,
que regula el Principio de Reserva, en virtud del cual Nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe; y por consiguiente
considerándose lícita tal conducta, solo nos queda determinar si es amparable la
pretensión demandada, considerando que la conducta doña Jenni se ha realizado sin
fines de lucro, en forma altruista y por amor a su hija Carla, como lo afirma en su
Declaración de Parte de fojas 414. Que, regresando al concepto tradicional, salvo los
casos de adopción, madre solo hay una la misma que se determina por la filiación

7
“El quebrantamiento de la relación entre el matrimonio Paradiso y el menor no era directamente proporcional
a una conducta imputable a ellos, pero que esta sí fue el resultado de una situación irregular originada por ellos,
al cometer una acción antijurídica con relación al Derecho italiano vigente, teniendo en cuenta la falta de
relación biológica entre el matrimonio Paradiso y el menor, y sumado además al poco tiempo de convivencia
que tuvieron, no se daban los presupuestos necesarios para concluir que existía entre ellos una comunidad
familiar en los términos del artículo 8 del CEDH” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
2017, pp. 157-158)
8
Expediente judicial N◦ 183515-2006-00113
 47

biológica, por la identidad sanguínea, por la identidad biológica, que los genes
transmiten de padres a hijos, la herencia de los caracteres anatómicos, citológicos y
funcionales entre los padres y los hijos; y por lo tanto debe ampararse la pretensión
demandada, (…)”
Una vez más, los jueces interpretan el artículo 7 de la Ley General de Salud como una
norma que regula el derecho de las personas a utilizar las TERA para enfrentar su infertilidad.
Asimismo, este artículo prescribe unas condiciones para la utilización de las TERA. Y estas
condiciones son que tanto la posición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la
misma mujer. Además, no prohíbe la utilización de las mismas cuando no se dan esas
condiciones. Por lo cual, en cada caso concreto, los Tribunales judiciales son los que deben dar
una respuesta.
Del caso presentado, cabe resaltar que no hubo un contrato o convenio entre la madre
genética y la madre sustituta sobre un pago o compensación por su vientre. Sino que se realizó
de manera altruista, sin fines de lucro. No hubo pago por medio por realizar la gestación de los
embriones concebidos por terceros en un laboratorio.
En la CAS. N◦ 563-2011-Lima. Se revisa un caso de adopción por excepción declarada
fundada en primera instancia. Tenemos a Dina y Giovani quienes demandan adopción civil por
excepción de una niña concebida en el laboratorio por inseminación artificial con óvulo de
Zenaida y esperma de Giovani, gestada en el vientre de Zenaida. A quien se le pagó para mejorar
su situación económica para que viajen a Italia con su familia. La decisión de la Corte fue
declarar infundado el recurso de casación; en consecuencia, no casaron la sentencia. Algunos
de los fundamentos jurídicos que sostienen su decisión son:
(…) habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se
encuentra viviendo en una adecuada ambiente familiar recibiendo el amor de madre de
la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma le prodiga
todo lo necesario para su desarrollo integral, (…) por lo que la carencia moral de los
demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos
por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada la
conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de éste con la menor; (…)
los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplorable
manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda
la protección de sus progenitores y la Ley; debiéndose resaltar además que ha quedado
evidenciado el beneficio económico de los demandados con la aceptación de los mismo,
 48

pues en ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los demandados
(…)9
En este caso, la madre genética y la madre gestante coinciden en la misma persona. Pero
los jueces resuelven a favor de una tercera mujer quien le prolija amor y cuidado a la menor
niña y que está solicitando su adopción. Es de advertir, que han existido pagos económicos a
favor de la gestante para que complete con éxito el alumbramiento de la menor y la inmediata
entrega a los padres pre-adoptantes.
El tercer caso está contenido en la sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 en el
expediente judicial N◦ 6374-2016-0-1801-JR-CI-05. Es una demanda de amparo contra
RENIEC por dos menores concebidos por maternidad subrogada con óvulos donados
anónimamente que tienen en su partida de nacimiento como madre y padre a personas distintas
a Francisco y Aurora quienes a través de la maternidad subrogada pretenden ser padres. Los
jueces constitucionales resuelven declarar fundada la demanda de amparo, anulan las
resoluciones registrales y ordenan que RENIEC emita nuevas partidas de nacimiento de los
menores y se registre a Francisco y Aurora como sus padres. Algunos de los fundamentos que
sostienen esta sentencia son:
(…) Entretanto que no exista una clara y expresa prohibición de celebrar contratos
acuerdos de maternidad subrogada o de aplicar TERAS a supuestos distintos a los
previstos en el artículo 7 de la Ley General de la Salud, se entiende que se trata del
ejercicio legítimo de los derechos a la salud reproductiva y otros vinculados. Esta
interpretación, además encuentra respaldo en el criterio de la Corte Suprema de Justicia
(Casación N 563-2011-Lima) en donde una sociedad conyugal discutía la adopción de
una menor de edad, concebida con la carga genética del esposo demandante, donde la
esposa no aportó carga genética, ni gestó al menor. Una situación similar a la actual. En
ese caso, la Corte Suprema no puso en duda la validez del acuerdo de maternidad
subrogada, sino que además exigió su cumplimiento. Por tanto, para este Juzgado no
quedan dudas que, al tratarse de un supuesto no regulado, ni menos prohibido, en el
sistema jurídico peruano, es perfectamente válido. (…) DECIMO: El derecho a
fundar una familia como manifestación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad: (…) Con este escenario aclarado, este Juzgado puede evaluar que el
recuro a las TERAS también constituye un mecanismo que coadyuve al ejercicio del
derecho a la formación de una familia, es decir, si bien las TERAS no están prohibidas,

9
CAS. N◦ 563-2011-Lima considerando duodécimo.
 49

su empleo solo es posible cuando tuvieran como destino la formación de una familia,
pues lo contrario sería abrir una peligrosa puerta a la reproducción de seres humanos
para múltiples propósitos, lo que implicaría hacer del hombre un instrumento al servicio
de fines ajenos a su propia humanidad, asunto proscrito por el artículo 1 de la
Constitución Política que consagra a la dignidad humana como fin supremo de la
sociedad y el Estado”.
El profesor Varsi manifiesta que la filiación en la maternidad subrogada debe estar
sustentada en cuatro pilares: 1) el principio de veracidad (favor veritatis), 2) el principio de
igualdad, 3) el principio de protección del interés del hijo (filii) y 4) la voluntariedad.
En cambio, para la profesora Morán junto con otros autores como Soto La Madrid y
Coviello defienden que el elemento biológico no puede ser excluido de la filiación. Su posición
no desconoce el papel trascendental de la voluntad en la constitución o modificación de la
filiación, sino que la enmarca en su debida función (Morán, 2005, p. 89).
Por su parte, la doctrina no ha tomado una postura unánime. Para algunos juristas el
elemento de la voluntariedad es una consecuencia del principio de la responsabilidad por actos
propios. Para otros, esta voluntariedad se relaciona con la voluntad de procrear. Y para un tercer
grupo de juristas esta voluntariedad está relacionada con la voluntad de asumir la filiación. Y
otros relacionan la voluntariedad con la exigencia de solidaridad (Morán, 2005, p. 81).
En los tribunales peruanos han tomado una posición a favor del elemento de la
voluntariedad para determinar la filiación en la maternidad subrogada. Como se nota en la
Casación N 563-2011 Lima de la Corte Suprema de Justicia de la República en el considerando
tercero:
(…) se señala que la madre biológica en total acuerdo con su conviviente, procreó a la
niña, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por el
vínculo que existía y con la intención de mejorar su situación para viajar a Italia con su
familia, lo que dista de la lógica de una maternidad responsable respecto del hijo que
iba a engendrar, lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepción
de un ser humano con fines distintos a la maternidad o paternidad, razón por la cual el
Colegiado se aparta del previsión legal contenida en el artículo 378 inciso 5) del Código
Civil referente al asentimiento de los padres para la adopción, privilegiándose el derecho
fundamental de la niña a permanecer con la familia que le ha brindado protección,
atención y cariño frente al derecho de la patria potestad de un padre y una madre que
desde su concepción y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la condición
humana de la niña (Casación 563-2011, p. 5).
 50

De este apartado, se puede advertir que los casos peruanos judicializados que versan
sobre temas relacionados con las TERAS son resueltos haciendo un control posterior al
nacimiento del niño. Es decir, los jueces se pronuncian sobre la legitimidad de la filiación a
favor de los padres progenitores o de los padres intencionales. Además, se advierte que se le
otorga a la madre gestante la posibilidad de dirigir el curso del proceso en aplicación de la regla
tradicional sobre el establecimiento de la maternidad “mater Semper certa est”.
2.4.3 Postura personal
Como se ha señalado en esta tesis, actualmente no existe norma legal que taxativamente
prohíba el uso de las TERAS, ni que sancione a las personas que realicen estas técnicas
reproductivas. Pero es de señalar que esta nueva forma de maternidad y paternidad no encajar
con exactitud en nuestro marco constitucional.
Se podría señalar que el silencio del legislador sobre este asunto, es una manifiesta
muestra de desinterés y nulo compromiso con los derechos fundamentales y los principios
constitucionales que deberían ser valorados en un solo conjunto indivisible. Los mismos que
deben ser considerados en todas las prácticas del hombre e inclusive en el avance tecnológico
en la medicina productiva.
En efecto, en la gestación por subrogación se enfrentan derechos que deben ser
revisados desde una perspectiva civil y constitucional. Así, se debe considerar cuestiones como
derechos de libertad la disponibilidad del cuerpo humano, los derechos reproductivos, los
derechos de los niños y niñas a su identidad y otros derechos conexos.
Si revisamos el aspecto humano de la procreación asistida, se encontrarán derechos
relacionados con esta práctica. En la maternidad subrogada se involucran cuestiones derivadas
de los derechos de las mujeres gestantes, de los derechos de los solicitantes y los derechos
autónomos de los niños y niñas nacidas con esta práctica.
En los derechos de las mujeres gestantes, se puede ubicar el derecho al libre desarrollo
de la personalidad y el principio de indisponibilidad del cuerpo humano. En el artículo 2 inciso
1 de la Constitución Política del Perú se establece el derecho de cualquier persona a su libre
desarrollo, el derecho genérico de libertad o también llamado derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad. El Tribunal Constitucional ha determinado sobre este derecho:
El reconocimiento constitucional de una cláusula general de libertad, por vía de la cual
la libertad natural del ser humano (…) se justifica, impidiendo a los poderes públicos
limitar la autonomía moral de acción y de elección de la persona humana, incluso en los
aspectos de la vida cotidiana que la mayoría de la sociedad pudiera considerar banales,
a menos que exista un valor constitucional que fundamente dicho límite, y cuya
 51

protección se persiga a través de medios constitucionalmente razonables y

proporcionales10 .
En ese sentido, la libertad general de acción es la libertad para hacer y no hacer lo que
se quiera, siempre y cuando no haya restricciones en el ejercicio de la actividad que se quiera
realizar. Así entendemos que si una actividad no está prohibida por una norma jurídica formal
y materialmente constitucional entonces dicha actividad puede ser realizada. Asimismo, el
Tribunal Constitucional ha precisado que:
El contenido o ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad comprende la ‘libertad de actuación humana en el sentido más amplio’, la
‘libertad de actuación en sentido completo’. Se trata, entonces, de un ‘derecho autónomo
que garantiza la libertad general de actuación del hombre’ y que no se confunde con la
libertad de la actuación humana para determinados ámbitos de la vida que la
Constitución ha garantizado a través de específicos derechos fundamentales, tal como
sería el caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación, etc 11.
Este derecho al libre desarrollo garantiza la libertad general del hombre para actuar
según los dictados de su propia conciencia. Esta libertad se debe entender en el sentido más
amplio y al mismo tiempo el más completo. Es la garantía constitucional de la libre elección
del hombre en sus actuaciones individuales, desde las más básicas hasta las más trascendentales
siempre y cuando no lesionen derechos de terceros.
Para el caso de la maternidad subrogada, Bartolomé señala que este derecho al libre
desarrollo permite al titular la facultad de escoger sobre la disponibilidad de su propio cuerpo,
donde son las mujeres gestantes las que disponen de su cuerpo y de su capacidad física de gestar
a un nuevo ser humano (Bartolomé, 2017, p.4). Dicha disponibilidad de su propio cuerpo
plantea cuestiones con la dignidad humana, la misma que señala que el hombre es de un valor
en sí mismo y por ello no puede ser instrumentalizado.
La disponibilidad del cuerpo humano en la maternidad subrogada es una cuestión de
amplio debate. Mientras gran parte de feministas manifiestan:
(…) estar a favor de la maternidad por sustitución porque en ella percibe un elemento
liberador al refutar la cultura patriarcal: la madre subrogada engendra fuera del vínculo
conyugal, rompe la conexión entre maternidad biológica y maternidad social y permite
participar a las mujeres en la economía de mercado por medio del embarazo como un

10
STC Exp. 00032-2010-AI/TC, fundamento jurídico 23
11
STC Exp. 0007-2006-PI/TC, fundamento jurídico 48
 52

trabajo remunerado. Oponerse a ella es negar a las mujeres su autonomía y mantenerlas

en una visión tradicional de la maternidad como un acto altruista y desinteresado (…)12.
Para otro sector la comercialización del cuerpo de la mujer gestante a través de un
contrato o convenio de alquiler constituye una afectación a la dignidad humana y la
instrumentalización del ser humano. Asimismo, no solo el cuerpo de la mujer gestante se estaría
instrumentalizando en la maternidad subrogada, sino que también su capacidad gestadora. Ya
hace varias décadas atrás la tratadista Rosa Ramírez señalaba que “la capacidad generativa es
indisponible, intransferible y personalísima” (Ramírez, 1987, p. 6564).
La indisponibilidad del cuerpo de las mujeres gestantes en la maternidad subrogada, es
rechazada por las posturas extremas feministas que proclaman la libertad femenina en la
disponibilidad de su cuerpo. En nuestro país no existe una regulación que ordene estas nuevas
formas de generar ingresos económicos a las mujeres a costa de su propia libertad que tanto
reclaman13. Además, no solo es la mujer quien renta su útero la única quien dispone de su
cuerpo, sino que también quienes aportan gametos (óvulo y esperma) comercializan parte de su
cuerpo como objetos.
El producto de estos contratos de maternidad subrogada no son las partes del cuerpo,
sino la concepción y alumbramiento de un niño. Por lo cual los hijos nacidos a través de la
maternidad subrogada pueden ser considerados como el objeto del contrato.
Quizá, no todos están listos para advertir que, dentro de la ilusión de algunas parejas
infértiles de ser padres, se esconde un fenómeno dañino para la esencia misma del ser humano.
Éste fenómeno está convirtiendo a los sujetos de derecho en objetos. Se están vendiendo partes
del cuerpo, se está pagando por partes del cuerpo y se están negociando hijos.
La misma maternidad está siendo distorsionada en su esencia natural, convirtiéndose en
una fábrica de hijos y lugar indiscriminado de disponibilidad de partes del cuerpo de una mujer.

12
Juan Cruz Parcero, Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres. México D.F: Corte
Suprema de Justicia de la Nación Fontamara, 2010, p. 174
13
“Se inaugura una nueva clase de servidumbre humana: la de las mujeres con la suficiente capacidad física para
llevar adelante embarazos y partos y la suficiente necesidad económica para negociar sus vientres, o la
suficiente estupidez para creer que el paso del niño por sus cuerpos es algo perfectamente controlable y neutro,
al igual que una tintura en los cabellos, sin provocar ninguna reacción sicológica, afectiva o traumática
inesperada. (Tal el caso de “Baby M.”). Son tratadas como incubadoras humanas. Actualmente, el derecho
ofrece escasas pautas que permitan guiarnos en relación con los reclamos hechos por la que concibe y gesta el
niño. Y también se inaugura una nueva clase de explotadores: a)la de aquellos que para satisfacer sus deseos
de paternidad, no vacilan en utilizar un vientre ajeno a cambio de unos pesos para tener un hijo, sin tomar en
cuenta, que ese vientre pertenece a una mujer (que no funciona por separado del resto de su integridad física,
espiritual y moral), que además de su dignidad de persona, tiene sentimientos, que se alteran durante el
embarazo por los naturales cambios que la maternidad ocasiona en la condición femenina, y b) la de los
infaltables gestores o intermediarios que verán un fructífero negocio, aún menos riesgoso que la compra-venta
de bebés nacidos” (Matozzo 1999, p.63)
 53

Ya desde los años 1983 sectores profesionales en Reino Unido se opusieron a la práctica de
estos métodos que traía consecuencias psicológicas negativas en las mujeres gestantes y en los
niños (Andorno, 1998, p.142).
La libertad como facultad humana, no está dada al hombre para su propia destrucción a
su voluntad, ni tampoco para ofrecerse como medio de pago o satisfacción de los deseos o los
derechos de otros. Como sucede en los casos de la gestación subrogada ya sea que las partes
intervinientes acepten o no dinero a cambio de donar gametos, gestar un embrión, alumbrar un
niño y entregarlo a otros. Cualquiera sea la posición que se ocupe en la gestación subrogada
implica la utilización de otro ser humano. La libertad en la gestación subrogada está siendo mal
interpretado y mal aplicado llevando a que mujeres y hombre infértiles utilicen otros humanos
como medios para el logro de sus satisfacciones personales ahora convertidas en derechos.
En la maternidad subrogada, la vida de un nuevo ser humano viene siendo manipulada
desde antes de su concepción. Se le ha violado su libertad, su privacidad y su naturalidad. En
algunos casos se ha llegado a la manipulación embrionaria asignándole condiciones de calidad
y desechando los embriones defectuosos. Los niños nacidos por maternidad subrogada han sido
manipulados desde sus orígenes para satisfacer la voluntad de quienes pretenden ser sus padres,
y esto lo han logrado con ayuda de la ciencia.
La carencia de ley sobre la maternidad subrogada, permite que más niños sean
manipulados desde antes de su concepción para satisfacer la voluntad de otros individuos que
reclaman ser sus padres. El Estado no hace nada por proteger, defender y garantizar los derechos
de todos los hombres y mujeres desde su concepción como se recoge en nuestra constitución,
permitiendo que este fenómeno de la maternidad subrogada niegue lo derechos de los niños y
niñas procreados ayudados de la ciencia. Esta inactividad del Estado mantiene la arcaica idea
que los hijos son de propiedad de los padres, por lo cual solo son los progenitores quienes
pueden ejercer derecho sobre ellos. Y en base a ello, nació la nueva idea del derecho al hijo.
Por ello, el derecho al hijo realmente no es un derecho en sí. Ha sido creado con el
objetivo de plasmar una necesidad en las parejas infértiles que justifiquen la utilización de las
TERAS. Una vez más el fenómeno de la reproducción asistida muestra su visión utilitarista del
ser humano. Parte de la doctrina apoya y defiende la utilización de las TERAS, señalando que
su necesidad no está originada en las mismas técnicas, sino que nace de la naturaleza humana.
De la misma necesidad del hombre de perpetuarse en el tiempo a través de los hijos, así como
de la necesidad natural de perpetuar la especie humana. Y es el Estado quien garantiza el
ejercicio de los derechos del hombre incluyendo el derecho a la reproducción y al uso de las
TERAS que ayudan al ejercicio de dicho derecho.
 54

El derecho a la reproducción no es un derecho absoluto, ni tampoco permite la

justificación de la instrumentalización de otros seres humanos para su ejercicio. Considerarlo
así violaría su propia naturaleza y el objeto por el cual ha sido reconocido como derecho. Los
derechos son bienes que ayudan al hombre en la satisfacción de sus necesidades que permiten
su desarrollo y salvaguardan su dignidad. La libertad reproductiva, como se vio en el primer
capítulo de esta tesis está reconocida en nuestro ordenamiento; y como cualquier otro derecho
debe ser ejercida sin violentar los derechos de los demás.
Es cierto que esta capacidad de procreación que tiene el ser humano puede verse limitada
físicamente por la infertilidad. Y es ahí donde se requiere la intervención de la ciencia,
especialistas, mujeres de subrogación gestacional, donantes de gametos y el uso de las técnicas
de reproducción asistida en general. Por lo cual, la voluntad de reproducirse de manera asistida
no solo implica la libertad y el derecho de los solicitantes, sino que al intervenir terceros la
propia libertad de estos también está comprometida. Y en especial y con mayor énfasis, están
comprometidos los derechos y libertades de un nuevo ser que está siendo procreado.
Ahora bien, qué tanto se podría señalar que la infertilidad es un asunto de salud pública
que requiera la atención del Estado y su plena satisfacción. Es el derecho a tener hijos una
cuestión de salud pública, “encuadrar el derecho a procrear dentro del derecho a la salud resulta
cuestionable, ya que ni la esterilidad ni la falta de hijos afectan la integridad psicosomática o la
salud de la persona, ni la fecundación artificial constituye una terapia en sentido estricto” (Cano,
2013, p. 2). Si se llegase a justificar que el derecho a la salud reproductiva debe estar incluida
en el derecho a la salud y por lo tanto el estado como garante de este derecho debe de
proporcionar los medios para el acceso de las personas infértiles a los tratamientos necesarios
para que ejerzan sus derechos procreativos, se estaría legalizando la comercialización de
personas disfrazado en el derecho a tener un hijo.
Sin embargo, se reconoce que el derecho internacional no prevé un “derecho a tener un
hijo”. Un hijo no es un bien o un servicio que el Estado pueda garantizar o suministrar,
sino un ser humano titular de derechos. De ahí que ofrecer un derecho a tener un hijo
suponga una denegación fundamental de los derechos humanos del niño en condiciones
de igualdad. Debe resistirse con firmeza el enfoque basado en el “derecho a tener un
hijo”, pues se opone a la premisa fundamental de que los niños son personas con
 55

derechos humanos14 (Asamblea General de Naciones Unidas, 37 periodo de sesiones 26

de febrero a 23 de marzo de 2018).
Entonces el derecho a la reproducción no puede entenderse únicamente a la libertad en
la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida. Más bien, se debe entender que
cada persona cuenta con condiciones naturales diferentes para la reproducción. Por ello el
derecho a la reproducción hace referencia a la capacidad natural y física que tiene un sujeto
para procrear un hijo con sus propios gametos y por medio de la realización del acto sexual.
Se reclama el derecho a la procreación del propio hijo y al mismo tiempo se exige que
otras personas ajenas puedan participar de la procreación. Es el derecho a la reproducción el
derecho a procrear a tu propio hijo con tus propios gametos y en tu propio cuerpo (en el caso
de las madres), no consiste en tener un derecho a procrear haciendo uso de las TERAS (Morán,
2005, p. 169)
Los niños concebidos por las técnicas de reproducción asistida no tienen eximido el
derecho a la identidad15. Es de justicia y paz social que cada hombre y mujer conozcan sus
orígenes y puedan determinar con claridad a su madre y a su padre. Estos niños que tienen
material genético distinto a la mujer que los parió, y los gestó en su vientre por nueve meses y
los protegió y alimentó con su propio cuerpo, han formado vínculos físicos y psíquicos que
jamás podrán ser reemplazados por otra mujer.
El Estado no puede ignorar estos vínculos físicos y psíquicos entre el niño y la mujer
que le aportó parte de su carga genética, de los vínculos entre el niño y la mujer que lo gestó.
Son vínculos que son parte de la identidad del niño, de sus orígenes y de la justificación de los
lazos familiares y el sentido de pertenencia a un grupo. Todos estos vínculos ayudan al niño en
su desarrollo y crecimiento en una persona estable y segura.
El artículo 6 del Código de Niños y Adolescentes señala sobre el derecho al nombre,
identidad y nacionalidad:
El niño y adolescente tienen derecho a un nombre, a la nacionalidad peruana, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por éstos. Será registrado por su madre o responsable

14
Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución
infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños.
Asamblea General de Naciones Unidas, 37º período de sesiones 26 de febrero a 23 de marzo de 2018
Tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.
15
“El derecho a la identidad mediante la determinación genética puede ser vital para preservar la salud del niño o
niña. Es un derecho que se desprende del principio de dignidad de las personas y del cual depende el libre
desarrollo de la personalidad. En la actualidad, el derecho a la identidad del niño o niña se concreta con el
derecho a la verdad biológica mediante la prueba genética (ADN), por medio de la cual es posible establecer
la filiación cierta. Anteriormente, la paternidad se establecía mediante presunciones, lo que daba como
resultado una verdad formal que podía no ser coincidente con la verdad material. (González, 2011, p. 1)
 56

inmediatamente después de su nacimiento en el registro civil correspondiente. De no hacerlo

en el plazo de treinta días, se procederá a la inscripción conforme a lo prescrito en el Título Vl
de la Ley del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. El Estado garantiza este
derecho mediante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
Y de esta manera se conserva la procedencia familiar y la sucesión de tradiciones
familiares, cultura y lengua. Con la maternidad subrogada se rompe la unidad tradicionalmente
concretada sobre la identidad de los niños y su sentido de pertenencia a un grupo familiar. Es
así que con la maternidad subrogada no solo se lesiona el derecho de identidad de los niños sino
también su derecho a conocer a sus padres y ser registrado para tener una identificación.
Los niños nacidos por maternidad subrogada, no pueden identificar su relación filial con
sus progenitores ni ser inscritos en RENIEC por sus padres. Se viola su derecho a saber quién
es su madre y quién es su padre, su derecho a la identificación con un nombre que lleve el
apellido de su padre y su madre. Aunque no se quiera reconocer, estos hechos traen
consecuencias funestas en la vida de los niños nacidos por maternidad subrogada.
Rechazar a acceder a ese conocimiento, pero por decisión propia o por imposición de
una sociedad que ha osado “fabricarlo y armarlo” cual rompecabezas. Todos estos
atentados que produce la ciencia, influirán, sin dudas, en el desarrollo psico-emocional
de la personalidad y en el derecho a conocer la propia identidad del niño nacido por esta
manipulación antinatural. La libertad de este ser ha sido avasallada desde el comienzo
de su vida, “mediante la utilización de técnicas que devienen en “un modelo para
armar”: padres biológicos (que incluso pueden ser anónimos), madre portadora (con
quien el nasciturus ha tenido una relación físico-psicológico) y padres del deseo” (Cano,
2013, p.5).
El conocimiento de la carga genética ayuda en el cuidado de la salud de las personas.
Ayuda a comprender y a buscar soluciones médicas a enfermedades. No se les puede negar esta
información a los niños nacidos por maternidad subrogada porque se estaría violentando no
solo sus derechos, sino que también su salud y la posibilidad de acceder a trasplantes o
donaciones de células con carga genética compatibles con ellos por ser familiares.
Bajo estas consideraciones, cabe señalar que el fenómeno de la maternidad subrogada y
la utilización de las TERAS como medicina de la infertilidad, si bien satisface la voluntad de
algunas personas de tener hijos trae las consecuencias negativas y violentas en los derechos de
todas las personas que participan en el proceso. Sin importar si se realizan o no con fines
lucrativos el efecto es el mismo en el derecho de las personas que intervienen y sobre todo en
los derechos del niño por nacer. Por ello su regulación parcial en el artículo 7 de la Ley General
 57

de Salud es inconstitucional, porque lesiona la dignidad del hombre y lo instrumentaliza como

objeto para la satisfacción de la voluntad de otro. Si bien hay un vacío legal, existen normas
constitucionales, derechos y cuestiones constitucionales que validan su no aplicación por ser
lesivas a los derechos de las personas.
Asimismo, los acuerdos de gestación subrogada no se ajustarían a ley según lo regulado
en el artículo 140 del Código Civil, pues las partes libremente manifiestan su voluntad de
participar de la gestación subrogada, siendo que el objeto y la causa de dicho pacto no se ajustan
a derecho. Y, por otro lado, la celebración y ejecución de este contrato lesiona normas,
principios de orden público y las buenas costumbres. Por lo que, los contratos de gestación
subrogada en nuestro ordenamiento jurídico serian nulos de pleno de derecho (Delgado, S.
2019, 91). Deberían, además, establecerse sanciones administrativas y penales para las
personas que participan en este proceso (contratantes, médicos, centros de salud).
 Conclusiones
Primera. Las técnicas de reproducción humana asistida son denominadas comúnmente
como TERAS (técnicas de reproducción asistida). Han sido definidas como: todos los
tratamientos o procedimientos médicos para el establecimiento de un embarazo, abarcando los
procedimientos que incluyen manipulación de ovocitos y espermatozoides o de embriones
humanos. Entonces las TERAS tienen por finalidad lograr la fecundación de un óvulo con el
espermatozoide y la implantación de este embrión en el útero de la mujer (cualquiera) para su
desarrollo hasta su nacimiento.
Segunda. Las técnicas de reproducción si bien son procedimientos médicos, no son
utilizadas exclusivamente por las personas que padecen de infertilidad. Cualquier persona
podría participar en las TERAS ya sea como donante o como contratante de las mismas.
Tercera. La maternidad subrogada es comúnmente identificada con el término vientre
en alquiler. La maternidad subrogada presenta variaciones dependiendo del aporte del material
genético. En los procesos de maternidad subrogada intervienen más sujetos que los que
intervendrían en una procreación natural. Por ello, se puede predecir el incremento de conflictos
que podría generar que uno de estos sujetos decida no cumplir con lo que previamente se
comprometió.
Cuarta. El derecho de autodeterminación reproductiva es un derecho implícito al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y la salud. No son derechos absolutos porque al
desprenderse del reconocimiento de la dignidad humana y del derecho general de la libertad,
estos se vuelven intrínsecamente sus límites. Además, la autodeterminación reproductiva
abarca tres decisiones: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona
con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método anticonceptivo para lograrlo o para
impedirlo.
Quinta. La evolución presionada del derecho de la salud hasta el seudo derecho al hijo,
como justificación del uso de las TERAS en la sociedad, es dañino. Todas las personas merecen
protección incluyendo: a los embriones, a las madres portadoras y hasta las personas infértiles.
Si bien, cada persona tiene derecho a auto determinarse sexualmente. No podrán ejecutar dichas
decisiones, si en su cumplimiento lesionan los derechos de otras personas.
Sexta. Si bien las personas tienen la libertad de procrear no se puede lograr sin tener en
cuenta los derechos del hijo. Y teniendo en cuenta que en la maternidad subrogada intervienen
varias personas el Estado está obligado a tutelar la dignidad y los derechos de cada uno de ellos.
Ninguno de los intervinientes en la maternidad subrogada puede quedar sometida a otra para
que esta haga efectivo su derecho a procrear.
 60

Séptima. La determinación de la maternidad en la gestación subrogada actualmente

presenta dos posiciones: la primera que privilegia el criterio biológico de la mujer que alumbra
al hijo sobre las otras intenciones o participaciones de las mujeres en el proceso de maternidad
subrogada. La segunda posición privilegia el criterio volitivo de la mujer que, incluso sin
participar biológica o genéticamente del proceso de procreación, quiere ser reconocida como
madre del hijo que otra alumbra.
Octava. La práctica de la maternidad subrogada involucra cuestiones derivadas de los
derechos de las mujeres gestantes, de los derechos de los solicitantes y los derechos autónomos
de los niños y niñas nacidas. Por ello, su ejercicio violenta derechos de terceros sin importar si
se hacen o no con fines lucrativos. A la luz de la defensa de dichos derechos se debería prohibir
su práctica.
 Lista de abreviaturas
art. o arts. artículo o artículos.
AOE Píldora del Día Siguiente
CC Código Civil.
CNA Código de los niños y adolescentes.
FIV Fecundación in vitro.
IA Inseminación Artificial.
LGS Ley general de salud.
OMS Organización Mundial de la Salud.
p. o pp. página o páginas.
RENIEC Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
STC Sentencia.
TC Tribunal Constitucional.
TERAS Técnicas de reproducción asistida.
TE Transferencia de embriones.
 Lista de referencias
AGUILAR, B. (2017) Ausencia de normas sobre maternidad asistida generan problemas. Urge
normatividad. Tomo 36. Actualidad civil. Lima. pp. 89-94.
AMADO, E. (2017) Un vistazo a la maternidad subrogada en el Perú. A propósito del Exp. N°
06374-2016-0-1801-JR-CI-05. Gaceta Civil. Tomo 48. Lima. pp. 100-103.
ANDORNO, R. (1998) Bioética y dignidad de la persona. Madrid: Tecnos.
BARTOLOMÉ, A. (13/11/2017) Los derechos de la personalidad de la mujer gestante ante una
gestación subrogada. El derecho a la integridad física y psíquica y el derecho a la
protección de datos de carácter personal y habeas data, Revista Iberoamericana de
Bioética, núm. 06, Consultado el 20 julio 2021.
[Link]
[Link]/[Link]/bioetica-revista-iberoamericana/article/download/8113/
7996+&cd=1&hl=es419&ct=clnk&gl=ec&client=firefox-b-d
BARUDY, J., & DANTAGNAN, M. (2010). Los desafíos invisibles de ser madre o padre.
Manual de evaluación de las competencias y la resiliencia parental. Barcelona: Gedisa.
BRENA, I. (2013) La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia
Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs Costa Rica; nuevas esperanzas para la libertad
reproductiva en Latinoamérica. Revista de Derecho y Genoma Humano. Núm. 38.
España. Pp. 795-803.
BRENA, I. (2014) Maternidad subrogada ¿Autonomía o sumisión? Revista de Derecho y
Genoma Humano. Núm.40. España. pp. 135-157.
CACERES, M. (julio, 2019) Maternidad SUBROGADA: Regulación en algunos países donde
está permitida. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile /BCN, consultado el 25 de
mayo de 2021 [Link]
27524/2/BCN_Maternidad_subrogada__algunos_paises_donde_esta_permitida.pdf
CANO, M. (2013) Breve aproximación en Torno a la Problemática de la Maternidad
Subrogada, Buenos Aires: Revista Persona. Consultado el 15 octubre de 2021
[Link]
CÁRDENAS, R. (2017) Una discutible sentencia. A propósito del fallo emitido por un juez
admitiendo los contratos de alquiler de vientre. Gaceta Civil. Tomo 48. Lima. pp. 13-
36.
CORRAL, H. (1992) Admisibilidad Jurídica de las Técnicas de procreación artificial. Revista
Chilena de Derecho, 19(03), pp. 439-460. Chile. pp. 439-459.
 64

CRUZ, J. (2010) Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres. Colección
Genero, Derecho y Justicia. México D.F: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fontamara.
DELGADO, A. (2004) La Maternidad Subrogada: un Derecho a la Reproducción Humana a la
luz del Derecho Mexicano, Tesis para obtener el grado de Maestro en Derecho. Escuela
Nacional de Estudios Profesionales Aragón, División de Estudios de Posgrado e
Investigación, Programa de Posgrado en Derecho, Universidad Nacional Autónoma de
México, México. p. 806.
DELGADO, S. (2019) Análisis de la maternidad subrogada desde el Derecho Civil y Derecho
Constitucional, Tesis para obtener el grado de Abogado. Universidad de Piura, Perú.
Disponible en [Link]
sequence=1&isAllowed=y Consultado el 13 de septiembre de 2021.
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (2001).
Vigésima segunda edición.
DOMINGO, M. (2002) Las técnicas procreativas y el derecho de familia. Incidencia de la
reproducción asistida en el matrimonio canónico. Primera Edición. España.
GONZÁLES, M. (2015) Madres de alquiler y técnicas de reproducción asistida. Análisis
jurisprudencial en el Perú. Gaceta Jurídica. Tomo 23. Primera edición. Lima. pp. 159-
172.
GONZÁLES, M. (2013) La verdad biológica en la determinación de la filiación, Madrid,
Editorial DYKINSON.
GONZÁLEZ, M. (2011) Reflexiones sobre el derecho a la identidad de niños, niñas y
adolescentes, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, consultada el 07 de mayo de
2021, p. 115, [Link]
GUERRA-PALMERO, M. (2017). Contra la llamada gestación subrogada. Derechos humanos
y justicia global versus bioética neoliberal. Gac Sanit. 2017; 31(6): 535-538. Consultado
el 14 de febrero de 2021 Disponible en [Link]
[Link]
HERRERA, M. (2017). ¿Existe un derecho al hijo? El lugar y los límites de las técnicas de
reproducción humana asistida. Revista Jurídica Universidad Autónoma De Madrid,
(35). p. 30 Consultado el 30 de mayo de 2021,
[Link]
HINOSTROZA, A. (1997) Derecho de Familia. Editora Fecal, Lima.
 65

HURTADO, X. (1999) El derecho a la vida ¿y la muerte? Procreación humana, fecundación in

vitro, clonación, eutanasia y suicidio asistido. Problemas éticos, legales y religiosos.
Editorial Porrúa, México.
LOPEZ, J. Y APARISI, A. (2012) Aproximación a la problemática ética y jurídica de la
maternidad subrogada. Universidad de Navarra, España. p. 257, consultado el 20 de
enero de 2021 [Link]
MINISTERIO DE SALUD ARGENTINA (2015) La figura de la gestación por sustitución en
la jurisprudencia nacional. p. 1, consultado el 12 de febrero de 2021 Disponible en
[Link]
jurisprudencia-nacional
MORÁN DE VICENZI, C. (2005) “El Concepto de filiación en la fecundación artificial”,
Universidad de Piura y Ara Editores, Colección Jurídica, Perú.
MORÁN, C. y GONZÁLES, M. (2014) Los acuerdos de maternidad subrogada en el Perú. A
propósitos del primer caso de maternidad subrogada resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la República. Casación N◦ 563-2011-LIMA. Consultado el 14 de mayo de
2021 Disponible en [Link]
maternidad-subrogada-en-el-Perú.pdf
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (2009) Glosario de terminología en Técnicas
de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International
Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la
Organización Mundial de la Salud (OMS). Ginebra: OMS.
PLACIDO A. (2002) Manual de Derecho de Familia. 2ª ed. Gaceta Jurídica. Lima, Perú.
PLACIDO, A. (2014) Manual de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Ed. Pacifico.
Lima, Perú.
RIVIERO, F. (1971) La presunción de paternidad legítima. Ed. Tecnos. Madrid, España.
RODRÍGUEZ, D. (2005) Nuevas técnicas de reproducción humana: el útero como objeto del
contrato. En: Revista de Derecho Privado. Año IV, N° 11, Universidad Autónoma de
México, mayo- agosto de 2005. pp. 97-127.
SIVERINO, P. (2011) To be or not to be. Reflexiones en torno al consentimiento informado en
personas con autonomía reducida en la jurisprudencia peruana, Revista Cortina de
Humo, o, Año 8, Nro.4, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional San Agustín
de Arequipa, Centro de Artes Gráficas, Arequipa, Perú. Pp. 304-308.
STEIMBERG, B. (2013) ¿Están obligadas las obras sociales a cubrir los tratamientos de
reproducción asistida? Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia.
 66

TOMÁS Y GARRIDO, G. (2011) Cuestiones actuales de bioética. Segunda edición.

Universidad de Navarra. España. pp. 7-86.
TORRES, M. (2017) El carácter relativo de la presunción mater Semper certa est en los
supuestos de maternidad subrogada. A propósito de una reciente sentencia. Gaceta civil.
Tomo 48.
URRIES, A. (2021) El derecho a tener un hijo. Blog quironsalud. p. 1, consultado el 14 de mayo
de 2021 [Link]
tener-hijo
VARSI, E. (2001) Derecho Genético. Lima: Grijley.
VARSI, E. (2013) Derecho Genético: Principios Generales. Quinta Edición. Lima: Grijley.
VARSI, E. (2014) Tratado de Derechos de Personas. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica.
VEGA, A. (03/07/1996) El derecho a un hijo. p.1 Consultada el 15 de enero del 2021
[Link]
VILLANUEVA, S. (2015). La incorporación del consentimiento del hijo en el reconocimiento
de su filiación extramatrimonial como mecanismo de protección de su derecho al
nombre. p.25, consultado el 12 de mayo de 2021,
[Link]