3º PRACTICA DE FILOSFIA :
Comentar argumentadamente y de manera individual la Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo civil, rec. 245/2012, del 02/02/2015, sobre gestación
por sustitución.
-Se valorará encontrar los principales argumentos de la sentencia, el juego
entre los diferentes valores jurídicos en juego y la valoración personal que cada
alumno/a haga de cada de la cuestión objeto de la controversia. :
GESTACION POR SUSTITUCIÓN
O, gestación por sustitución, es una técnica de reproducción asistida mediante la cual,
una mujer, denominada gestante, accede a gestar el hijo de otra persona. Tras el parto, el
niño se entregará a los padres intencionales, es decir aquellos que acordaron mediante el
contrato con la madre gestante que este renuncie totalmente al derecho de maternidad.
La gestación subrogada varia en función de dos aspectos principales. En cuanto a la
procedencia de los óvulos podrá ser, tradicional, la gestante proporciona su propio
óvulo; o gestacional, la gestante no aporta sus óvulos, por lo que el bebe es
biológicamente hijo de los padres intencionales.
El otro aspecto en el que podrá variar es si esta es comercial, cuando existe un pago por
el embarazo o altruista, cuando la gestante no recibe ningún pago.
En España, la gestación subrogada está regulada por la Ley 14/2006 sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida, y, no la permite, pues en su artículo 10 dice ≪ En
casos de gestación por sustitución, se considera que la madre legal del niño es aquella
que ha dado a luz≫ y, se considerará nulo de pleno derecho cualquier contrato
por el que una mujer renuncie a su derecho de maternidad a favor de otra persona,
haya o no haya dinero de por medio.
FILIACIÓN
Como hemos podido observar, en España no esta permitida la gestación subrogada, por
lo que la mayoría de los interesados acaban haciendo, es realizar la maternidad
subrogada en países donde esta si está permitida; la complicación viene al traer al niño a
España, la filiación que es reconocida en el país de nacimiento, no tiene por que ser
reconocida en España, en la práctica, en la mayoría de ocasiones, no se reconoce.
Sólo hay un caso por el que España reconoce la paternidad a los padres intencionales, y
es en el caso de gestación subrogada llevada a cabo en otro país cuando un juez
establece la filiación por sentencia, actualmente solo en Estados Unidos y en Canadá se
realizan juicios de filiación por el que se obtiene la sentencia judicial admitida en
España.
En otros países, como son Rusia, Ucrania o Georgia, la filiación si se puede establecer
allí, pero en España no se reconocerá lo establecido en estos países, por lo que, según
los tribunales españoles, la madre legal es la gestante, y, siempre que el padre
intencionado sea el biológico, se le reconocerá también como padre legal.
La única manera en la que la madre intencionada sea la madre legal, es mediante la
renuncia a la maternidad de la madre gestante, quedando el padre de intención como
único padre legal, entonces, la madre intencionada podrá adoptar al niño por ser el hijo
de su pareja, quedando ambos padres intencionados, como padres legales.
ADOPCION O GESTACIÓN
Los detractores de la maternidad subrogada, defienden, que la alternativa para las
personas que no pueden gestar a sus propios hijos debería ser la adopción.
Ahora bien, pese a ser la adopción una solución necesaria, y, en mi opinión mucho mas
altruista, pueden surgir una serie de problemas.
Por un lado, los padres adoptivos deben cumplir con una serie de requisitos y pasar unos
largos procesos de selección, que, si no se cumplen impiden continuar con el proceso;
en los últimos años se han endurecido mucho los requisitos de adopción internacional,
en algunos casos solo esta restringido a parejas heterosexuales, con cierto nivel de
estudios, de renta….
También cabe mencionar las largas listas de espera, la media es de 5 años.
Cuando adoptamos, los niños han vivido una situación psicológica anterior, que no
siempre es fácil de aceptar y sobrellevar, por lo que los menores pueden traer problemas
personales arraigados. Es muy distinto adoptar a un niño ya nacido que ver que la
gestante tiene un especial cuidado en el embarazo, la posibilidad de cuidar al niño desde
que nace e incluso de asistir al parto.
Y, un factor muy importante, es la herencia genética, pues la gestación subrogada
permite a los padres intencionales aportar su carga genética a su futuro hijo.
LA MUJER PORTADORA
Uno de los temas más controversiales sobre la gestación subrogada, es, si la decisión de
la mujer gestante es totalmente libre.
Podemos encontrar tres valoraciones éticas en cuanto al papel de la mujer gestante.
La licitud de gestación subrogada altruista, consiste en la gestación de un niño por
parte de una mujer de manera desinteresada, para proveer de un hijo a aquellos que no
puedan tenerlo de otra manera. Se podrían producir estas situaciones en miembros de
una misma familia, cuando, por ejemplo una hermana gesta un hijo, cuando la otra no
puede tenerlo. Estas decisiones, tienen que estar sometidas tanto a la exigencia de
gratuidad como de garantía de la libertad, pues sin contraprestación a cambio es mas
probable que la decisión se tome de manera altruista.
La licitud de cualquier forma de gestación sea altruista o comercial, que excluya la
explotación esta posición sostiene que la mujer siendo dueña de su cuerpo, puede
disponer de las capacidades de este como quiera, por lo que sería licito que lo haga
también a cambio de una compensación económica. El problema de esto, es que en la
realidad, los países donde más se ha desarrollado son países pobres, donde la mujer vive
una situación de desigualdad respecto al varón.
Finalmente la ilicitud de la gestación subrogada, encontramos dos posiciones, unos
consideran que la mujer presta su cuerpo para que un tercero lo reduzca a la condición
de un mero instrumento de tener hijos. Por otro lado, se sostiene que es prácticamente
imposible asegurar unas condiciones en las que no se promueva la explotación de
mujeres.
LA NORMATIVA
Es nulo de pleno de derecho el contrato que se aplica sobre el contrato
- Art. 24.2 de CEDH
- Vida privada y familiar art. 8 CEDH.
PROBLEMAS :
- El interés superior
- Discriminación por razón de raza o sexo
- No puede ser objeto de contrato una persona si no o bien.
- El art. 85 introducción del registro civil , dificultad de inscribir en el registro
ordenes americanas
- Merece mas protección los intereses del menor y del derecho de familia que
menos tramites.
Dos cuestiones en relación con este caso :
- autonomía plena o no
- los derechos no son absolutos. No hay derecho absoluto a fundar una familia
tendrá como limite la integridad de la mujer y el interés superior del menor.
