Tesis para Implementacion 30709
Tesis para Implementacion 30709
Asesor(es):
Dra. Ana Cecilia Crisanto Castañeda
Aprobación
La tesis titulada “Igualdad remunerativa entre hombres y mujeres. Comentarios a la Ley
N° 30709 y su Reglamento” presentada por la bachiller Patricia Cecilia Kcomt Remicio, en
cumplimiento con los requisitos para optar el título de Abogado, fue aprobada por la
Directora Dra. Ana Cecilia Crisanto Castañeda.
______________________________
Directora de Tesis
iv
v
Agradecimiento
A Dios por guiar siempre mi camino.
A mis padres, Julio y Cecilia, por ser mi fuente de inspiración y por todo su amor y apoyo
a lo largo de toda mi vida y de mi carrera universitaria.
A mi hermana mayor, Karina, por su ejemplo, apoyo incondicional y por todo el cuidado
que me brinda.
A mis hermanos menores, Junior y Juan, por ser mi motivación para seguir creciendo y ser
un buen ejemplo para ellos.
vi
vii
Resultados: El texto de la tesis está dividido en tres capítulos: En el capítulo I se analiza, qué
se entiende por brechas salariales y sus causas, la situación actual en el Perú respecto a las
brechas salariales, la evolución histórica peruana de la protección de la mujer trabajadora y la
normativa internacional que existe para regular estas situaciones, todo ello con la finalidad de
poder contextualizar el tema de tesis y entender realmente por qué debemos hacerle frente a
las brechas salariales entre hombres y mujeres. En el Capítulo II se analizan los conceptos
jurídicos base de la Ley N° 30709 y su Reglamento, como lo son: el principio-derecho de
igualdad y no discriminación, la prohibición de discriminación remunerativa por razones de
sexo y su regulación en el ámbito peruano, para -de esta manera- poder entender en el
Capítulo III el contenido y las obligaciones que establece la Ley N° 30709 y si su regulación
fue necesaria para eliminar las brechas salariales por género existentes. Finalmente, en el
Capítulo III, se analiza y comenta el contenido de la Ley N° 30709 y su reglamento aprobado
por el Decreto Supremo N° 002-2018-TR, centrándonos en los siguientes puntos: Finalidad,
nociones conceptuales básicas y ámbito de aplicación; consecuencias de la norma para los
empleadores, obligaciones impuestas; y tratamiento normativo de la gestión de
remuneraciones en la legislación comparada.
Analytical-Informative Summary
Remuneration equality between men and women. Comments on the Law N ° 30709 and
its Regulation.
Patricia Cecilia Kcomt Remicio.
Advisor: Dra. Ana Cecilia Crisanto Castañeda.
Thesis.
Lawyer
Universidad de Piura. Facultad de Derecho.
Piura, june 2019
Introduction: Thesis to obtain the Professional Degree in Law belonging to the line of
research on remuneration equality. The author presents the results of the research on the
salary gaps that exist in our country and the labor obligations indicated in Law N ° 30709 and
its Regulations in order to determine if they eliminate salary inequality.
Results: The text of the thesis is divided into three chapters: Chapter I analyzes the exact
meaning of salary gaps and their causes; the current situation in Peru regarding salary gaps;
the Peruvian historical evolution of women employees protection and international
regulations that exist to regulate these situations, all in order to contextualize the topic of the
thesis and really understand the reason why we must face the salary gaps between men and
women. Chapter II analyzes basic legal concepts of Law No. 30709 and its Regulation, such
as: the principle-right of equality and non-discrimination, the prohibition of remunerative
discrimination based on gender matters and its regulation in Peru´s legal framework, in order
to understand in Chapter III, the content and obligations established by Law N ° 30709, and
determine if its regulation was necessary to eliminate salary gender gaps. Finally, in Chapter
III, the contents of Law N ° 30709 and its regulation approved by Supreme Decree N ° 002-
2018-TR are analyzed and commented, focusing on the following points: Purpose, basic
conceptual notions and scope of application, impact of said Law and its Regulation on
employers, imposed obligations, and regulatory treatment of remuneration management in
comparative legislation.
Conclusions: In this thesis it has been concluded that, before the promulgation of Law N °
30709, when there have been concrete cases of salary discrimination, the judicial and
administrative courts have resolved the same by applying the current international and
national regulations, establishing judicial and administrative criteria. However, despite this
legislation, salary gaps still exist. Therefore, we have the opinion that the mere enactment of
Law No. 30709 is not enough to solve this problem, but it is necessary to implement aspects
that complement the legislative area.
Tabla de Contenidos
Introducción .............................................................................................................................. 1
Conclusiones ........................................................................................................................... 59
Referencias Bibliográficas ..................................................................................................... 61
Casaciones ............................................................................................................................... 65
Sentencias del Tribunal Constitucional................................................................................ 65
Resoluciones de Sunafil .......................................................................................................... 65
xi
Lista de Figuras
Figura 1. Encuesta Nacional de Hogares sobre condiciones de Vida y Pobreza 2017. ........... 11
Figura 2. Subfactores objetivos para la valorización de puestos de trabajo ............................. 46
xii
Lista de gráficos
Grafico 1. Participación de la mujer en el sector público y privado formal, 2017 .................. 39
Introducción
Debido a la integración y creciente participación de la mujer en el mercado laboral, se
produjo una corriente legislativa para proteger su situación de desventaja, para compensarla, y
establecerse condiciones especiales de trabajo en determinadas y puntuales circunstancias.
Muchas de estas normas están contenidas en las leyes de nuestro país, en convenios
internacionales y recomendaciones de la OIT.
La SUNAFIL y los jueces Laborales se han pronunciado en diversas ocasiones sobre la
obligación del empleador de pagar una misma retribución por trabajos de igual valor y, que en
caso existan diferencias salariales, estas solo son válidas si existen razones objetivas que así
lo justifiquen.
No obstante, aunque las leyes sean claras y prohíban la discriminación entre hombres y
mujeres, es innegable que estos comportamientos se siguen dando y que aún no se ha logrado
una igualdad material, tal como lo evidencia el 29% de brecha salarial entre hombres y
mujeres que aún existe en nuestro país.
Por ello, añadido a toda la regulación internacional y nacional existente, el 26 de
diciembre de 2017 se publicó la Ley N° 30709, la cual fue reglamentada el 8 de marzo de
2018, con el fin de regular aspectos sobre la eliminación de la discriminación remunerativa,
condiciones para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la prohibición de
despido por motivos vinculados al embarazo.
El Reglamento impone la obligación al empleador de evaluar y agrupar los puestos de
trabajo en cuadros de categorías y funciones aplicando criterios objetivos, sobre la base de las
tareas que entrañan, a las aptitudes necesarias para realizarlas y al perfil del puesto. Sin
embargo, no es ocioso preguntarnos si realmente es suficiente esta norma implementada para
lograr la igualdad material que tanto se anhela en el ámbito laboral.
En ese sentido, el presente trabajo de investigación, se centrará en analizar la norma en
mención, a fin de poder determinar si con ella se tiene un mecanismo suficiente para eliminar
la discriminación remunerativa y las brechas salariales que aún existen en nuestro país y se
desarrollará siguiendo una metodología dogmática jurídica que parte desde un análisis general
a uno específico, y se realizará bajo los lineamientos de las Normas APA 6ª edición, tal como
lo exige los requisitos de titulación de la Universidad de Piura.
En el primer capítulo se analizará, qué se entiende por brechas salariales y sus causas, la
situación actual de Perú respecto a las brechas salariales, la evolución histórica peruana de la
protección de la mujer trabajadora y la normativa internacional que existe para regular estas
2
situaciones, todo ello con la finalidad de poder contextualizar el tema de tesis y entender
realmente por qué debemos hacerle frente a las brechas salariales entre hombres y mujeres.
Posteriormente, en el segundo capítulo se analizarán los conceptos jurídicos base de la
Ley N° 30709 y su Reglamento, como lo son principio-derecho de igualdad y no
discriminación, la prohibición de discriminación remunerativa por razones de sexo y su
regulación en el ámbito peruano, para de esta manera poder entender en el Capítulo III el
contenido y las obligaciones que establece la Ley N° 30709 y si su regulación fue necesaria
para eliminar las brechas salariales por género existentes.
Finalmente, en el tercer capítulo, se analizará y comentará el contenido de la Ley N°
30709 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 002-2018-TR, centrándonos en
los siguientes puntos: Finalidad, nociones conceptuales básicas y ámbito de aplicación;
consecuencias de la norma para los empleadores, obligaciones impuestas; y tratamiento
normativo de la gestión de remuneraciones en la legislación comparada.
De esta manera determinaremos si la Ley implementada presenta debilidades o es
suficiente para lograr tanto la igualdad formal como la igualdad material.
3
Capítulo 1
Antecedentes de la Ley N° 30709
Hoy en día la discriminación de género es un problema real a nivel mundial y nacional,
que ha adquirido mayor notoriedad en el ámbito laboral por las brechas de salario por género
que existen en las empresas privadas y en el Estado.
Schwab señaló, en el lanzamiento del Índice Global de Brecha de Género del año 2017,
“que el mundo está siendo privado de un gran recurso sin explotar”, refiriéndose de esta
manera a la discriminación salarial que existe por razones de género, toda vez que las
consecuencias de la desigualdad salarial entre hombres y mujeres se ven reflejadas incluso en
la economía de los países.
Han transcurrido más de cinco décadas desde la Declaración Universal de Derechos
Humanos sin que se haya podido eliminar de manera total la desigualdad de género en los
países. Situación que ha generado una gran preocupación por parte del Estado y ha
motividado a la promulgación de leyes que regulen esta situación. No obstante, a pesar de
ello, en términos estadísticos esta diferencia salarial sigue existiendo. Por ello, en el año 2017
se promulgó la Ley N° 30709 y su reglamento, cuya finalidad es establecer mecanismos que
los empleadores deben de cumplir a fin de lograr disminuir esta brecha salarial existente.
En ese sentido, antes de empezar el análisis de la ley en mención, es importante que en el
presente capítulo desarrollemos lo que se entiende por brecha salarial de género, los datos
estadísticos de la situación actual en el Perú respecto a esta brecha y el tratamiento que ha
recibido a nivel internacional el tema de la igualdad, ello con el fin de revisar en los capítulos
posteriores la verdadera trascendencia y eficacia de la nueva regulación.
ingreso promedio de hombres y mujeres asalariados, y para lograr esta comparación el estudio
puede realizarse de manera ajustada o sin ajustar.
La diferencia entre el método ajustado o sin ajustar, como señala Salas Zuñiga, (2018), en
su exposición en el VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
radica en la forma de estudio que se quiera realizar, toda vez que la brecha salarial ajustada
analiza los ingresos que perciben las mujeres y hombres, con características y en situaciones
similares. En cambio, la brecha salarial sin ajustar evidencia en términos generales la
desigualdad en el ámbito laboral.
El concepto de brecha salarial debe diferenciarse de la discriminación salarial por razón de
sexo, toda vez que, si bien están relacionadas, porque esta es una de las causas de las brechas
salariales, no significan lo mismo en su totalidad. Es común que los confundan, pues asimilan
la consideración negativa que produce la diferencia existente entre salarios de hombres y
mujeres al hecho de que exista una discriminación por la valoración de los puestos que
desempeñan las mujeres respecto a los hombres. (Saéz Lara, 2016, pág. 97)
Ahora bien, ¿Cuáles son las causas que provocan estas brechas salariales? Al respecto,
Saéz Lara, (2016), señala que “existen un conjunto complejo y a menudo interrelacionado
de factores que originan diferencias salariales entre hombres y mujeres dando origen a la
brecha salarial de género” (p. 100). Siendo las causas más comunes en Perú las siguientes
( Salas Zuñiga, 2018):
1. Discriminación salarial: El empleador decide otorgar un salario mayor a un trabajador que
realiza un trabajo idéntico o sustancialmente igual al de una trabajadora debido a su sexo. Cabe
resaltar que dentro de esta causa, no solo se encuentran los casos de discriminación directa
como el descrito, sino también los supuestos de discriminación indirecta, en donde el
empleador adopta una medida supuestamente neutral, con un impacto perjudicial solo para a un
grupo particular.
2. Negociación individual de las remuneraciones y falta de política salariales: En el sistema
de relaciones laborales peruano, la remuneración es un tema que se negocia al inicio de la
relación laboral. No son pocos los casos donde, a pesar de que se ha presupuestado un monto
determinado para la remuneración de un puesto de trabajo específico, si en la negociaciones el
candidato propone una cifra menor a la presupuestada, la empresa contratará al candidato
otorgándole el monto menor.
Debido a los diferentes procesos de socialización a los que son sometidas las mujeres, estas
tienden a obtener peores resultados que los hombres al momento de negociar sus salarios.
3. Incorrecta categorización de puestos: Muchas veces los empleadores no valoran
adecuadamente los puestos de trabajo al interior de las empresas, con lo cual personal que
5
realiza labores sustancialmente iguales reciben salarios diferentes. Es usual que los puestos
ocupados en mayor grado por las mujeres tiendan a ser subvalorados, lo cual trae como
consecuencia directa el otorgamiento de una menor remuneración.
4. Denominación del mismo trabajo con títulos diferentes dependiendo del sexo de la persona
que lo ocupe: Normalmente, los trabajos designados con nombres femeninos son menos
pagados que los designados con nombres masculinos.
5. Segregación vertical y horizontal: Debido a estos dos fenómenos las mujeres tienden a
prestar servicios en sectores considerados menos rentables. Asimismo, sin perjuicio del sector
donde se desarrollen, la gran mayoría de las mujeres no llega a ocupar puestos gerenciales.
Actualmente, hay una marcada subrepresentación de mujeres en puestos de decisión.
6. Mayor número de mujeres contratadas a tiempo parcial: Debido a la asignación
diferenciada del trabajo doméstico no remunerado entre hombres y mujeres, las trabajadoras se
ven obligadas a aceptar esquemas de contratación con jornadas más flexibles, los cuales son
remunerados en menor medida que los esquemas de trabajo a tiempo completo.
7. Penalización de la maternidad: La maternidad incide en la determinación de salarios de
manera negativa. Los empleadores no solo consideran la maternidad como pasivo, sino que las
mujeres tienden a recortar sus jornadas o su participación en determinadas posiciones a efectos
de conciliar su vida laboral y personal, lo cual no sucede con los trabajadores hombres, para
quienes la paternidad no supone, en la mayoría de casos, algún cambio sustancial en su vida
laboral. (pág. 543)
En ese orden de ideas, la brecha salarial está condicionada por una serie de factores
sociales, legales y económicos.
En ese sentido, había una clara diferencia entre las labores de un hombre y de una mujer,
siendo la finalidad de la mujer ser ama de casa.
Posteriormente, se dio en el Perú la invasión española y el establecimiento del feudalismo
como forma económico-social, se establece una división de la sociedad en clases sociales, en
los cuales existían los explotados y los explotadores, siendo la mujer india considerada una
criada de los patrones españoles y era usada como un objeto sexual para los desmanes de
padres e hijos españoles. (pág. 24)
Con la Independencia del Perú, la figura de la mujer fue cambiando, tuvo una
participación más decisiva en la sociedad lo cual es reconocido como un gran avance por los
movimientos feministas e historiadores. Sin embargo, la presencia del trato desigual para la
mujer seguía presente,
Desde un punto de vista económico-estructural, la mujer trabajadora de la clase pobre (india,
mestiza, criolla) prácticamente sólo tenía posibilidades ocupacionales de artesana o trabajadora
manual, sometida a los intereses de un capitalismo que crecía defectuosa y deformadamente y
que aprovechándose de la necesidad de sobrevivencia de la mujer la explotaba y oprimía
creando una multiplicidad de ocupaciones características del trabajo femenino. (pág.26)
Como señala Pacheco-Zerga, (2003), las normas del Código Civil de 1852 que hacen
referencia a los deberes y derechos que nacen del matrimonio:
Ofrecen una visión clara de la condición de sometimiento en la que se encontraba la mujer
casada, que no podía celebrar contratos ni presentarse en juicio sin la autorización del marido,
7
Con el paso del tiempo, como consecuencia de la Guerra del Pacífico (1881-1883), la
mujer burguesa se incorporó en el trabajo público, pues tuvo la necesidad de buscar el
sustento de la familia en el campo ocupacional limitado a las carreras profesionales
consideradas como “femeninas” (docentes, secretarias, enfermeras) por las escasas
oportunidades creadas en el trabajo público.
Cabe resaltar que, a partir de la incorporación en el reducido mercado de trabajo, se
condujo a estas mujeres a iniciar los primeros movimientos de lucha para la reivindicación de
los derechos de la población femenina: educación en centros escolares, ingreso a centros
educativos superiores (considerados exclusivos para el hombre) ingreso laboral sin
discriminaciones y otros. (Cerna Barba, et al., 1997, pág.26)
En 1914, se dieron los reclamos del grupo feminista intelectual Evolución Femenina, estos
fueron generalmente percibidos como académicos y cuando se lograban algunos resultados
favorables eran sólo para las clases sociales dominantes. En ese sentido, la mujer del pueblo
continuaba condenada al trabajo servil de doble o triple jornada. (pág. 26)
A finales del S. XIX e inicios del Siglo XX, la mujer comenzó a interesarse por
ocupaciones o profesiones que antes eran limitadas solo para el ámbito de los hombres, por
ejemplo, en la Abogacía, Medicina, etc. Esto conllevó a que la mujer busque su incorporación
en las universidades. Por ello, después de una ardua lucha, el 07 de noviembre de 1908 se
promulgó la Ley Nº 801, por la cual las puertas de la Universidad se abrieron a las mujeres.
Esta Ley vino a coronar las demandas que la generación de intelectuales liberales y las
escritoras habían solicitado durante 40 años. (Cerna Barba, et al., 1997, pág.26)
Sin embargo, la situación no fue fácil para la mujer ya que tuvo que enfrentarse con
múltiples problemas y obstáculos, entre ellos el poder hacerse cargo de su familia, del trabajo
y del estudio.
Todos estos hechos conllevaron a que la legislación peruana considere a la mujer
trabajadora de acuerdo a un régimen laboral específico, tal como señala Pareja, (1985):
Por presión de la masa trabajadora, durante el primer gobierno de Don José Pardo y Barredo
(1904-1908), se formularon diez proyectos sobre: higiene y seguridad de los trabajadores,
trabajo de los niños y mujeres, descanso obligatorio, horas de trabajo de los hombres adultos,
indemnización por accidentes de trabajo, entre otros.
8
El proyecto sobre trabajo de mujeres y niños fue aprobado por el Congreso, pero no se formuló
la ley sino hasta el segundo gobierno de Don José Pardo y Barreda (1915-1919), Ley Nº 2851
del 23 de Noviembre de 1918, lo cual reguló entre otros aspectos la jornada de ocho horas de
trabajo y cuarenta y cinco semanales, una hora de lactancia, sala cuna para los hijos menores de
un año, indemnizaciones por despedida injustificada, por despedida dentro de los tres meses
anteriores y posteriores al parto e indemnizaciones por accidentes de trabajo. (Citado en Cerna
Barba, et al., 1997, pág.27)
Con el Código Civil de 1936 se admite la posibilidad de que la mujer trabaje fuera del
hogar con autorización del marido, en caso este se negara a otorgársela, podía solicitarla a un
juez. (Pacheco-Zerga, 2003, pág. 6)
El Código Civil de 1984 significa un gran avance para la regulación de la igualdad de
derechos y deberes de los cónyuges en el ámbito familiar, toda vez que “la libertad de trabajo
y la posible negativa para que uno de ellos trabaje fuera del hogar fue establecida en favor de
ambos cónyuges indistintamente”. (Pacheco-Zerga, 2003, pág. 6)
Posteriormente en julio de 1995, se dio la derogación de la Ley N° 2851, Trabajo de los
niños y mujeres por cuenta ajena, ley que contenían las disposiciones que regulaban el trabajo
de la mujer respecto a: jornada de trabajo, indemnizaciones por accidentes de trabajo,
prohibición de trabajos subterráneos, período de maternidad.
Es importante para poder entender qué es lo que nos ha llevado hasta la situación actual y
por qué se han aprobado las leyes en defensa de la igualdad entre hombres y mujeres, no
perder de vista la historia pues caso contrario podemos tender a infravalorar los logros
alcanzados, o no percatarnos de los obstáculos que han tenido que superar mujeres de todos
los tiempos, para la defensa de sus derechos, de nuestros derechos, como se ha mencionado en
párrafos precedentes.
A finales del Siglo XX, se empezaron a dar normas para la protección de la igualdad y la
prohibición de discriminación en el ámbito laboral peruano, tales como: la Ley N° 26772,
promulgada el 14 de abril de 1997, en la cual se dispone que las ofertas de empleo y acceso a
medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación,
anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato, a nivel laboral la mencionada
ley delegó la función sancionadora al, en aquel entonces, Ministerio de Trabajo y Promoción
Social.
Posteriormente, con fecha 30 de enero de 1998, se promulgó el Decreto Supremo N° 002-
98-TR, el cual reglamentó la Ley N° 26772, y señaló que el ámbito de aplicación de la
9
mencionada ley incluía a los empleadores contratantes, a los medios de formación educativa,
así como a las agencias de empleo y otras que sirvan de intermediadoras en las ofertas de
empleo. El presente reglamento señaló en su artículo 3 que no se consideran prácticas
discriminatorias aquellas que se sustenten en una justificación objetiva y razonable, y se base
en calificaciones exigidas para el desempeño del empleo o medio de formación ofertado. Lo
resaltante del presente reglamento es que en el artículo 4 estableció los supuestos que no se
consideran objetivos y razonables, como lo son: i. preferencias subjetivas de los clientes, ii.
Los costos específicos derivados de la contratación o admisión de una persona, iii. La
exclusión del postulante en función de su pertenencia a un grupo, gremio o asociación con
fines lícitos.
Asimismo, el reglamento en su artículo 6 estableció el procedimiento de denuncia ante la
Autoridad de Trabajo para quien se considere afectado.
La multa que el reglamento imponía en el artículo 7 en caso de declararse fundada la
denuncia era de 1 UIT y en caso de reincidencia era sancionado por 5 UIT. Igualmente, en el
artículo 8 del reglamento se establecía que la persona que hubiera sido afectada por estos
actos discriminatorios podía demandar por la vía civil en un proceso de conocimiento una
indemnización por los daños sufridos.
No obstante, los artículos 6 y 7 del Reglamento, fueron derogados por la Segunda
Disposición Final y Transitoria del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, publicado el 29 de
octubre de 2006 y el artículo 8 referido a la indemnización fue derogado por la Segunda
Disposición Derogatoria de la Ley N° 29497, publicada el 15 de enero de 2010.
Posteriormente, la Ley N° 26772, fue modificada el 26 de mayo de 2000 por la Ley N°
27270, denominada Ley Contra Actos de Discriminación, la cual dispone la discriminación
como un delito y señala que el que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su
diferencia racial, étnica, religiosa o sexual, será reprimido con prestación de servicios a la
comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitación de días libres de veinte a sesenta
jornadas.
Finalmente, se emitió la Ley Nº 28983 – Ley de Igualdad de Oportunidades entre hombres
y mujeres, la cual es desarrollada en el capítulo II.
En ese orden de ideas, queda evidenciado que a nivel nacional existía antes de la Ley N°
30709 normas que regulaban la igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres en el
ámbito laboral. No obstante, pese a la regulación existente, como se podrá evidenciar en el
ítem posterior denominado “Situación de Perú respecto a las brechas salariales por género”,
10
no ha sido suficientes para eliminar las brechas que existen en temas de salarios en el ámbito
laboral por razones de género.
1
El Índice de Competitividad del Talento Global: identifica al fomento del talento emprendedor como aspecto
clave para la competitividad de naciones y ciudades. El informe mide los niveles de Competitividad por el
Talento Global mediante el estudio de 68 variables. El índice de 2019 cubre 125 economías nacionales y 114
ciudades (cifras que respectivamente fueron 119 y 90 en 2018) a través de todos los grupos de ingresos y niveles
de desarrollo. (PR Newswire-Davos, 2019).
11
Dichas encuestas, analizan de manera “ajustada” la diferencias salariales que existen entre
hombres y mujeres, siendo los resultados los siguientes:
1. Las mujeres perciben menos ingresos que los hombres y que la brecha salarial
existente en el año 2017 es del 29%. Tal como se puede apreciar en el gráfico de la encuesta
realizada por INEI sobre condiciones de vida y probreza.
2. Asimismo, en dicha encuesta se obtuvo como resultado que las mujeres en el ámbito
rural se encuentran en mayor desventaja pues la brecha de ingresos en el área rural es de 42%,
mientras que la urbana es de 32%.
3. Por otro lado, cuando se realizó la encuesta por sectores, se determinó que en el sector
privado, la brecha salarial entre hombres y mujeres es mayor, con una diferencia del 23.8%.
Mientras que en el sector público, la diferencia es de 16% .
4. Que la participación femenina es muy baja en los puestos donde los salarios son más
altos, dicha diferencia es de 2.2%.
5. Las mujeres reciben 19.3% menos de ingresos salariales por factores subjetivos o
discriminatorios y solo 0.7% por factores objetivos o características individuales.
12
Con los resultados de dicho estudio queda evidenciado que la brecha salarial existente de
29% señaladas en el punto 1 tiene en su mayor parte causas o factores no objetivos.
Al respecto, Hugo Ñopo (2018), economista-jefe de la OIT para América Latina y
el Caribe, explica que los factores de las diferencias salariales no son técnicos (como la
capacitación, la experiencia laboral o los estudios), sino uno puramente cultural: la
discriminación.
Como ha quedado evidenciado, las diferencias salariales entre hombres y mujeres en
nuestro país aún existe y es una realidad. Por ello, es que la respuesta del Estado Peruano ante
esta preocupante situación, ha sido la promulgación de la Ley N° 30709 y su Reglamento, con
el fin de asegurar el cumplimiento del principio de igual remuneración por trabajo de igual
valor. No obstante, cabe preguntarse al respecto si ¿es esta ley suficiente para lograr esta
igualdad salarial? El análisis de dicha pregunta y de la ley en mención será desarrollado en el
capítulo III del presente trabajo de investigación.
2
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.- Interpretación de los derechos fundamentales.
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú.
13
3
Artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
Artículo 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos
tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda
provocación a tal discriminación”.
Artículo 23:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como
a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social.
14
obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” designa las tasas de
remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.
Estos convenios comprometen a todos los Estados que lo ratifican a garantizar la igualdad
y no discriminación en materia de empleo, asimismo, en el Convenio N° 100 se reconoció que
los hombres y las mujeres realmente desempeñan diferentes trabajos según su género, pero la
evaluación de esos trabajos debe realizarse por su valor y el salario correspondiente debe
obedecer a criterios objetivos.
¿Por qué Naciones Unidas tiene un objetivo de igualdad de género? Porque como ha
asegurado Antonio Guterres, Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas la
igualdad de género es una meta irrenunciable para conseguir otros avances sociales y
económicos, pues si las mujeres pudieran participar en la economía en igualdad de
condiciones con los hombres, el PIB mundial podría aumentar un 26 %. (Sostenibilidad para
todos, 2017)
En ese orden de ideas, concluimos que existe una protección y regulación a nivel
internacional respecto a la obligación de los países de garantizar y cumplir los derechos de
igualdad y no discriminación, asi como del derecho de tener una remuneración justa.
17
Capítulo 2
Categorías jurídicas básicas en la Ley N° 30709
En el ámbito salarial, las limitaciones a los derechos del empresario están justificados en
dos derechos constitucionales: la igualdad y la no discriminación.
En ese sentido, después de haber explicado en el capítulo precedente la situación actual de
la brecha salarial por género que existe en nuestro país y la protección internacional existente
para estas situaciones, en el presente capítulo denominado “Categorías jurídicas básicas en la
Ley N° 30709” es necesario explicar el contenido del principio-derecho de igualdad y no
discriminación, así como la prohibición de discriminación remunerativa por razones de sexo y
su regulación en el ámbito peruano, para de esta manera poder entender en el Capítulo III el
contenido y las obligaciones que establece la Ley N° 30709 y si su regulación fue necesaria
para eliminar las brechas salariales por género existentes.
1.2.Igualdad como principio y derecho. Al respecto, como señala Gutiérrez Camacho &
Sosa Sacio (2005) “la igualdad es un concepto relacional que no puede ser considerada como
un derecho autónomo, sino que debe entenderse en cuanto se vincula con el goce de los
restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales”. (Citado en García
Toma, s.f, pág. 111)
De la misma manera, Rubio Correa (1999) refiere que los seres humanos tienen algo de
común e idéntico con sus congéneres, que para el caso nos representa y caracteriza como
seres humanos. (Citado en García Toma, s.f, pág. 112)
En ese sentido, la igualdad se entiende como:
19
Hablaremos de igualdad como principio cuando nos refiramos a “la pauta rectora de la
organización y actuación del Estado”. (García Toma, s.f) Por lo tanto, el principio de igualdad
se identifica con el de legalidad, “puesto que cualquier aplicación inegualitaria de la ley es
una violación de la Ley misma.” (Pardell Veá, 2004, pág. 41).
Y nos referimos a igualdad como derecho:
En aquello que obliga tanto a los poderes públicos como a los particulares a actuar
uniformemente respecto a las personas que se encuentren en las mismas condiciones o
situaciones; así como tratar de manera desigual a las personas que se encuentren en
circunstancias disímiles, debiendo tener dicho trato dispar un fin legítimo, el mismo que debe
ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional.
(García Toma, s.f, pág. 114)
Por otro lado, la Igualdad material, sustancial o de facto se refiere no a la igualdad de las
personas ante la ley (como la igualdad formal) sino a la igualdad de las personas dentro de la
realidad social. Consiste en “el compromiso de remover los obstáculos que en el plano
económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho que se oponen al disfrute
efectivo del derecho”. (Ortega Ortiz, et al., 2011, pág. 15)
La igualdad material está relacionada con la igualdad de oportunidades y con la igualdad
de resultado.
La primera se relaciona con las medidas antidiscriminatorias, pues considera que las personas
no cuentan con las mismas oportunidades, por lo que se hace necesario adoptar medidas que
tiendan a reducir las brechas de desigualdad. Tomando como base esta igualdad, la
discriminación ocurriría dada la ausencia de medidas que nivelen el acceso a oportunidades
entre las personas.
La igualdad de resultado es vista como la culminación lógica de la igualdad sustantiva o de
facto. Estos resultados pueden ser de carácter cuantitativo o cualitativo; es decir, pueden
manifestarse en que, en diferentes campos, las personas disfruten de derechos en proporciones
casi iguales, disfruten de niveles de salario iguales por trabajo igual o de igual valor y en que
exista igualdad en la adopción de decisiones y en la influencia política, entre otras cosas.
(Ortega Ortiz, et al., 2011, pág. 16)
2. Prohibición de discriminación
está prohibido. Este trato desigual de los iguales se conoce como discriminación”. (pg. 308-
334). Cabe precisar, como ya se ha manifestado en el apartado anterior, que la aplicación de
esta definición no solo es una obligación por parte del Estado, sino también de los
particulares.
En ese sentido, se define discriminación como una violación al principio de igualdad
formal, o como una forma de desigualdad. Discriminar consiste en “dar un trato distinto a una
persona o colectivo, en función de un elemento o conjunto de elementos que lo caracteriza.
Sea el sexo, el color de la piel, la religión, etc”. (Huerta Guerrero, 2003)
La Defensoría del Pueblo del Perú, (2007) también ha definido la discriminación como “el
trato diferenciado basado en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico
que tiene por objeto o por resultado la anulación o menoscabo en el ejercicio o goce de
derechos y libertades fundamentales de una persona o de un grupo de personas”.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas desarrolla la
discriminación y la define como:
Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas. (Observación General Nº 18, 1989)
En ese orden de ideas, Ermida (2011) concluye que discrimina quien puede y no quien
quiere y el empleador tiene el poder para hacerlo, por ello es necesario establecerle límites
mediante la imposición de obligaciones como la de justificar sus decisiones a fin de que no se
vuelva un poder arbitrario, en ese sentido, es natural que el Derecho Laboral prohíba la
discriminación, que agrede o contradice principios fundamentales, como los de igualdad,
4
A modo de complementar dichos conceptos, encontramos también una definición de los tipos de
discriminación en la norma española: el artículo 28.1 de la Ley 63/2003 de España, señala que es aquella
“situación en que una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.
El apartado “c” de la misma norma define la discriminación indirecta como aquella situación en la que una
disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión
unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por
razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que
objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no
sean adecuados y necesarios.
23
protección del más débil y el de dignidad de la persona humana; siendo así que, la no
discriminación es, sin duda, uno de los mandamientos o principios del Derecho del Trabajo.
Asimismo, manifiesta que la igualdad no consiste en la facultad de las personas para exigir
un trato igual a los demás, sino de que sean tratadas de igual modo a quienes se encuentran en
una idéntica situación. (EXP. 02861-2010-AA).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional concuerda con lo señalado en los párrafos
precedentes, respecto a los aspectos de la igualdad y señala que constitucionalmente debe
entenderse dos facetas en el derecho a la igualdad: La igualdad ante la ley e igualdad en la ley.
Asimismo, es importante mencionar que el artículo 103 de la Constitución de 1993 se
pronuncia respecto a la prohibición de discriminación cuando señala: que pueden expedirse
leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la
diferencia de personas.
Por lo tanto, constitucionalmente en el Perú existe una regulación del principio y derecho
de igualdad y de la prohibición de discriminación que aplica tanto para el Estado como para la
sociedad.
En el ámbito laboral, como ya se ha desarrollado en el primer capítulo, la incorporación de
las mujeres al trabajo no ha supuesto la eliminación de la desigualdad laboral de género,
existiendo actualmente muchos casos de discriminación, en ese sentido, en el presente trabajo
nos centraremos en desarrollar uno de ellos: la discriminación remunerativa por razones de
sexo.
5
Remuneración o también conocido como salario, ambos términos son sinónimos para efectos del presente
trabajo de investigación.
26
6
Artículo 19.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad
del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de
conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo
arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego;
b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;
c) El costo o valor de las condiciones de trabajo;
d) La canasta de Navidad o similares;
e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente
cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto
individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados;
f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre
debidamente sustentada;
g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas
de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva;
h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su
consumo directo y de su familia;
27
En ese sentido, cualquier forma de pago será considerada remuneración, siempre que se
realice como contraprestación al trabajo prestado.
Ahora bien, para efectos del presente trabajo de investigación, somos de la posición de
que cuando la norma hace referencia a remuneración, esta debe comprender tanto los
conceptos remunerativos como los no remunerativos, toda vez que la finalidad de dicho
dispositivo normativo es prohibir la discriminación remunerativa entre varones y mujeres,
mediante la determinación de categorías, funciones y remuneraciones que permitan la
ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo. En ese sentido, es necesario
que toda entrega que se realice al trabajador sea en un marco de igualdad y obedezca a una
razón objetiva, siendo esto de aplicación tanto para los conceptos remunerativos como para
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus
funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que
razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;
j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por
ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de
suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.
Artículo 20.- Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente
por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los
servicios, o cuando se derive de mandato legal.
28
los no remunerativos. Por ejemplo, no se puede entregar una canasta navideña a un trabajador
y a otro no, cuando ambos se encuentran en una misma categoría y no hay razón objetiva que
justifique la diferenciación.
Esta posición coincide con la del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, quien
señala en la Guía de Igualdad que:
Para estos efectos, el concepto de remuneración comprende “[…] el salario o sueldo ordinario,
básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por la entidad
empleadora, directa o indirectamente”, según el artículo 1 del Convenio 100 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Esta definición es similar a la establecida por el Reglamento
de la Ley de Igualdad Salarial. Para la presente guía, se utilizará este concepto y no el
establecido para el régimen general de la actividad privada pues las medidas a implementar
buscan una igualdad real entre los ingresos que perciben hombres y mujeres. (2018, pág. 17)
Asimismo, establece la importancia del rol del Estado tanto en adoptar medidas que
ayuden a garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades y equidad de
género, tales como medidas legislativas a nivel laboral, como en fiscalizar el cumplimiento de
ellas. Así tenemos que el artículo 6 en el inciso “f” regula como lineamientos el garantizar el
derecho a un trabajo productivo, ejercido en condiciones de libertad, equidad, seguridad y
dignidad humana, incorporando medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación
laboral, entre mujeres y hombres, en el acceso al empleo, en la formación, promoción y
condiciones de trabajo, y en una idéntica remuneración por trabajo de igual valor. Se incluye
entre los derechos laborales la protección frente al hostigamiento sexual y la armonización de
las responsabilidades familiares y laborales. (el subrayado es nuestro)
Ahora bien, a nivel jurisprudencial, hay pronunciamientos tanto de la Corte Suprema
como del Tribunal Constitucional, que han fijado unos lineamientos importantes para resolver
los casos que se presentan de desigualdad de remuneraciones. Así tenemos a modo de
ejemplo las siguientes resoluciones de la Corte Suprema:
La Casación Laboral N° 1790-2012-La Libertad, de fecha 19 de noviembre de 2012,
se pronunció respecto a esta materia señalando lo que dispone en el fundamento décimo:
“(…) b) si se ha demostrado la discriminación salarial que acusa el actor, explicando los
30
Como podemos apreciar de las casaciones citadas hay un criterio uniforme de la Corte
Suprema al señalar que no todo acto de diferenciación constituye un acto discriminatorio,
siempre que éste se fundamente en criterios objetivos y razonables. Asimismo, a modo de
ejemplo la Corte Suprema ha señalado cuáles serían considerados criterios objetivos que
justifiquen una diferenciación.
31
Por otro lado, respecto a las resoluciones del Tribunal Constitucional, tenemos a modo de
ejemplo en esta materia las siguientes sentencias:
Sentencia del Exp. N° 04922-2007-PA/TC Lima, de fecha 18 de octubre de 2007, en
la cual se desarrolla la homologación de remuneraciones de los trabajadores provenientes de
la Ex Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, con los servidores de la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y se establece en el fundamento 16
que:
(…) no se ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el tratamiento
diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal que labora en la misma entidad
emplazada, no obstante tratarse de una misma institución. Por consiguiente, dicha omisión de la
demandada al no homologar las remuneraciones resulta ser discriminadora e irrazonable. Por
tanto, se colige que en el presente caso se vulnera el derecho a la igualdad de los demandantes
para percibir una remuneración por igual valor y por igual categoría que la que perciben los
trabajadores originarios de la entidad emplazada (…).
En ese sentido, de las resoluciones citadas, podemos observar que hay un criterio uniforme
de SUNAFIL al resolver los casos de igualdad y no discriminación, toda vez que señala que
es necesario que el tratamiento diferenciado en sus trabajadores sea por una justificación
razonable y objetiva. Asimismo, un aporte importante de SUNAFIL en la última resolución
citada es que establece criterios para determinar si hay afectación al principio-derecho a la
igualdad salarial por igual trabajo.
33
Capítulo 3
Análisis de la Ley N° 30709 y su Reglamento
La promulgación de la Ley N° 30709 (en adelante “la Ley”) – Ley que prohíbe la
discriminación remunerativa entre varones y mujeres- busca solucionar una realidad
plausible: la discriminación remunerativa por motivo de género.
En este apartado se realizará un análisis de la Ley N° 30709 y su reglamento aprobado por
el Decreto Supremo N° 002-2018-TR (en adelante “el Reglamento”), sistematizando dicho
análisis en los siguientes puntos:
1. Finalidad, nociones conceptuales básicas y ámbito de aplicación.
2. Consecuencias de la norma para los empleadores: el proceso de implementación de la
Ley N°30709 y obligaciones impuestas.
3. Tratamiento normativo de la gestión de remuneraciones en la legislación comparada.
1.1.Finalidad y nociones conceptuales básicas. Tenemos que tener en cuenta que para
poder entender la finalidad y alcances de la Ley debemos desarrollar el contenido del derecho
a la igualdad y el derecho a no ser discriminado; así como las categorías jurídicas que les dan
identidad y los diferencian entre sí.
Los conceptos mencionados de igualdad y no discriminación han sido desarrollados de
manera detallada en el capítulo II del presente trabajo de investigación, por lo que en este
apartado nos centraremos en desarrollar el contenido del pago de igual remuneración por
trabajo de igual valor.
1.1.1. Pago de igual remuneración por igual trabajo. Como señala Blume Moore, (2018)
la regla de pago igual por trabajo igual se encuentra expresamente recogida en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y es una regla exigible en el Perú.
Consiste en:
La prohibición de pagarle a una persona de un sexo una remuneración menor que la que percibe
una persona del otro sexo, cuando ambos realizan trabajos que requieren la misma habilidad,
esfuerzo y responsabilidad y son ejecutados en el mismo establecimiento bajo similares
condiciones, salvo que la diferencia se base en algún criterio objetivo (ej. la antigüedad, el
34
mérito, la calidad o cantidad de la producción o cualquier factor objetivo distinto del sexo).
(Blume Moore, 2018, pág. 461).
El autor antes citado señala del mismo modo que este concepto es distinto al de
discriminación y por ello el análisis para la verificación de su vulneración debe seguir otras
aristas. En esta orientación, y ya circunscribiéndonos a la verificación de una vulneración de
este principio enfocado desde un motivo prohibido (vulneración del principio de igualdad por
motivo prohibido: sexo), Balta Varillas, (2004) ha propuesto una serie de criterios a fin de
verificar la vulneración de este principio, así tenemos:
Que el trabajo que realiza una mujer sea sustancialmente igual al que realiza un
hombre (no es necesario que los puestos de trabajo sean idénticos)
Que al comparar el trabajo de la mujer con el del hombre se presente una desigualdad
salarial.
Que el trabajo sea realizado en el mismo establecimiento.
Que la remuneración de la demandante sea menor que la del miembro del sexo
opuesto que realiza un trabajo igual (incluyendo todas las retribuciones que perciba un
trabajador).
Estos criterios podemos encontrarlos a nivel judicial, por ejemplo, la Corte Suprema de
Justicia en la Casación N° 208-2005-Pasco, respecto a la pretensión de homologación de
remuneraciones, fijó criterios para que se concretice la vigencia del principio de igualdad.
Así, el órgano jurisdiccional estableció que deberá evaluarse lo siguiente:
a) La procedencia del homólogo con el cual se realizan las comparaciones; b) la categoría
o nivel ocupacional al que pertenece el homólogo y el demandante; c) la antigüedad laboral en
la empresa, las labores realizadas de ser el caso, diferenciar en forma disgregada los
conceptos remunerativos que se perciban en ambos casos, entre otros que se consideren
necesarios.
Desde nuestro punto de vista, consideramos que aplicar los referidos criterios fijados por
la práctica judicial implica hacer el análisis de los criterios señalados por Balta Varillas,
citados anteriormente.
1.1.2. Igual remuneración por trabajo de igual valor. El trabajo de igual valor o
denominada también como “Teoría del valor comparable” ha sido desarrollado a nivel
convencional en el Convenio N° 100 de la OIT, en la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
35
Sociales y Culturales. Asimismo, ha sido objeto de desarrollo en la doctrina, por autores como
Blume Moore (2018), Vidal Salazar (2018), entre otros.
En nuestro país, antes de la promulgación de la Ley N° 30709, la positivización y
consagración a nivel infraconstitucional de este principio se dio mediante la promulgación de
la Ley N° 28983 (“Ley de Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres”).
Mejía Madrid R. señala que,
el derecho a una igual remuneración por trabajo de igual valor no prohíbe pues las
desigualdades salariales; prohíbe que éstas se basen en motivos prohibidos, permitiendo
determinar la discriminación salarial incluso entre trabajos que no sean idénticos, en particular,
en un mercado de trabajo que presente patrones de segregación basado en dichos motivos.(pág.
130)
Para Blume Moore (2018, p. 455) la Teoría del Valor Comparable “exige igual
remuneración respecto de trabajos distintos, pero de igual valor”. Como señala el autor, dicha
teoría surgió para reforzar la tesis de que las mujeres suelen ejercer trabajos diferentes que el
trabajo de los hombres, lo cual justifica brindarles una protección respecto a aquellas
desigualdades impuestas por la sociedad que producen trabajos desiguales. Ello no era posible
si se buscaba establecer igual remuneración por igual trabajo.
Así pues, la aplicación de esta teoría importa realizar el ejercicio de comparación entre
trabajos distintos (que pueden implicar la ejecución de funciones distintas) a efectos de poder
determinar su valor relativo. Este ejercicio de comparación es realizado mediante la
utilización de un sistema objetivo, el que permite identificar la presencia de un tratamiento
desigual o discriminatorio respecto a las remuneraciones percibidas entre los trabajadores al
interior de una organización o empresa. (Blume Moore, 2018)
Para el citado autor las evaluaciones de empleos se hacen comúnmente a través de la
jerarquización y el método de los puntos siendo este último el más objetivo a criterio de la
OIT. Asimismo, señala que estas evaluaciones son una práctica usual de gestión del trabajo,
siendo procedimientos específicos de valoración de puestos de trabajo que permiten
determinar el valor relativo de los trabajos desempeñados por los trabajadores al interior de
una organización o empresa (2018, p. 457).
Respecto al mecanismo o sistema objetivo de evaluación, la Ley y su Reglamento no
señalan en concreto y de forma expresa cuál sistema o mecanismo de evaluación deben
utilizar las empresas para realizar la categorización de los puestos de trabajo; no obstante, la
Guía para la igualdad expedida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
36
recomienda la adopción del sistema o mecanismo de evaluación de puntos por factor por ser
este considerado por la OIT como el sistema más objetivo. (2018, pág. 19) Asimismo, el
Protocolo para la Fiscalización de las Obligaciones en materia Remunerativa expedido por
SUNAFIL, el 22 de mayo de 2019, también señala en el punto 8.1.3 que se puede utilizar la
metodología recomendada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, sin
embargo, en el punto 8.1.7 señala que en ningún caso utilizar una metodología distinta a la
mencionada dará lugar a algún tipo de infracción. Es decir, reafirma lo mencionado por la
OIT al señalar que es el criterio más objetivo y recomienda su utilización, no obstante, no lo
señala como obligatorio.
En base a lo mencionado es importante concluir y resaltar las principales diferencias entre
la teoría de pago igual por trabajo igual y la Teoría del Valor Comparable:
Mientras la primera se dirige a eliminar la desigualdad salarial en trabajos iguales o
sustancialmente iguales, la segunda tiene por finalidad erradicar aquella desigualdad salarial en
trabajos distintos. Otra diferencia que puede percibirse es que la fórmula de la última no es
aplicable a todas las personas, solo se refiere al factor sexo (el Convenio No. 100 deja expresa
constancia del sexo que requiere protección: las mujeres). (Blume Moore, 2018)
1.1.3. Los derechos de los trabajadores se deben respetar sin mayor regulación. Antes
de la promulgación de la Ley N° 30709 ya contábamos con normas que tienen por finalidad
hacer que todos los trabajadores tengan una remuneración igual si realizan un trabajo de igual
valor.
Estas normas, como ya se mencionó, existen a nivel internacional cuya vinculatoriedad es
la misma que las normas constitucionales, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución Política del Perú, la cual prescribe que “las normas relativas a
los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
Nos referimos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Adicional de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Sumado a ello tenemos el Convenio 100 de la OIT.
Aunado a ello, como se mencionó en el Capítulo II (supra) el inciso 2) del artículo 2° de
nuestra Constitución establece el derecho a la igualdad ante la ley, que a decir del Tribunal
Constitucional comprende el derecho de igualdad ante la ley y la prohibición a ser
discriminado. En esta línea se enmarca la Ley N° 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades
37
entre hombres y mujeres al señalar en su artículo 6° literal f) que las mujeres deben tener
idéntica remuneración por trabajo de igual valor y; el Reglamento de la Ley de Inspecciones
Laborales al tipificar como infracción la discriminación remunerativa.
Como podemos ver, siempre existió un marco jurídico con la prohibición de
discriminación salarial, el mismo que ha sido de aplicación directa por los tribunales de
justicia, así como por el Tribunal Constitucional, sin necesidad de contar con una regulación
específica para el tema. Sin embargo, también es cierto que estos derechos y prohibiciones
cobran vigencia con la intervención de los órganos jurisdiccionales y por voluntad propia de
los empleadores.
Esta falta de ética empresarial, voluntad y consciencia por parte de los empleadores para
otorgar un trato igualitario sin discriminación a todos sus trabajadores motivó al Estado a
promulgar la Ley N° 30709 y su Reglamento.
En conclusión, a nivel normativo consideramos que no era necesaria una ley que regule
algo tan obvio como el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación que ya
tenían tutela normativa; no obstante, ante la omisión de los empleadores para cumplir con las
normas y para autorregularse, el Estado pretende hacer respetar los derechos constitucionales
y fundamentales a través de normas de desarrollo específicas para cada materia, por tal razón
promulgó la Ley N° 30709 y su Reglamento.
1.2.1. ¿Sector público o sector privado?. Si bien la Ley N°30709 no desarrolla con
precisión el ámbito de aplicación de sus disposiciones, no obstante sí lo hace su Reglamento
por el Decreto Supremo N° 002-2018-TR, el mismo que de forma clara refiere que las
disposiciones de la Ley y el Reglamento despliegan sus efectos a la totalidad de los
trabajadores y empleadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada en el sector
privado, incluso a los trabajadores y organizaciones empresariales sujetas a regímenes
especiales de la actividad privada, tal como los de la Micro y Pequeña Empresa (MYPE).
No obstante, vale del mismo modo realizar la precisión que las disposiciones de la Ley N°
30709 y su Reglamento limitan su radio de acción únicamente al sector privado, es decir los
efectos de esta no son aplicables a los trabajadores de la Administración Pública, ni siquiera a
aquellos que rigen su relación laboral con el Estado mediante contratos de trabajo sujetos al
régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728.
38
En qué se justifica la exclusión del sector público del ámbito de aplicación de la norma
antes señalada. La respuesta a esta interrogante podemos encontrarla en la exposición de
motivos del Reglamento de la Ley N° 30709 en el cual se señala que en el sector público la
discriminación salarial no se produce en las mismas proporciones que en el sector privado.
La Defensoría del Pueblo, en el “Séptimo Reporte de la Defensoría del Pueblo sobre el
cumplimiento de la Ley de Igual de Oportunidades entre Mujeres y Hombre (2014)” recoge
datos sobre la diferencia de ingresos entre mujeres y hombres trabajadores del sector público,
estableciendo:
Si bien la Autoridad Nacional del Servicio Civil plantea que entre el 2004 y el 2007 los
hombres ganaron en promedio un 15% más que las mujeres y que se dio durante esos siete años
una reducción importante en la brecha salarial por sexo, debe notarse que este proceso no ha
sido constante, sino que presenta múltiples altibajos, por lo que las variaciones han sido
irregulares. Por ejemplo, en el 2004 los hombres ganaban un 18% más que las mujeres; en el
2006 la brecha se redujo a un 10%; en el 2008 la brecha aumentó drásticamente a un 24% y en
el 2010 la brecha volvió a reducirse un 12%. Esto refuerza la necesidad de que las autoridades
competentes vigilen constantemente en sus políticas públicas el hecho de que sus términos de
contratación, remuneración y progresión contemplen criterios técnicos para garantizar la
igualdad de género, de forma en que se logre la igualdad de oportunidades de mujeres y
hombres a contar con un salario digno y justo. De acuerdo a este mismo informe, las
diferencias salariales se dieron especialmente por grupos ocupacionales. La mayor brecha
salarial entre hombres y mujeres (72%) se encuentra en el grupo de auxiliares, donde la
mayoría de personal realiza labores de mantenimiento, limpieza y construcción (…).
(Defensoría del Pueblo, 2014, p.34)
Asimismo, un estudio más reciente sobre las brechas salariales en el sector público
elaborado por la Autoridad Nacional de Servicio Civil (SERVIR) denominado “La Mujer en
el Servicio Civil Peruano 2019”, señala de manera “ajustada” las brechas salariales que
existen. Dando como resultado que al 2017, existe una brecha salarial del 14%. Además,
señaló los siguientes datos:
- En 2017, el sector público contaba con alrededor de 1 millón 422 mil servidores, de los
cuales 47% eran mujeres. Tanto en el sector público como en el privado formal, los hombres
tienen una mayor participación en el mercado laboral. La presencia de la mujer en el sector
público es mayor, dado que, prácticamente, 5 de cada 10 servidores son mujeres, mientras que
3 de cada 10 personas que trabajan en el sector privado formal lo son.
39
A simple vista se podría decir que la citada ley busca la solución de un hecho que
solamente se produce entre hombres y mujeres; es decir, los sujetos a comparar en un análisis
de discriminación remunerativa sean un hombre y una mujer. En este contexto ¿qué pasaría si
estamos ante un hecho de discriminación entre hombres o entre mujeres?
Vidal Salazar (2018) señala que si se tiene en cuenta el objetivo de la norma podría decirse
que busca evitar la discriminación remunerativa entre hombres y mujeres, sin embargo,
señala, que las obligaciones establecidas en ellas “trascienden finalmente a aspectos que van
más allá del tratamiento de este motivo prohibido” (p. 237).
Ahora bien, el precitado autor refiere que la Ley impone a los empleadores obligaciones
como: contar con un cuadro de categorías y funciones, asegurar que sus planes de formación
profesional y de desarrollo de capacidades garanticen la igualdad entre hombres y mujeres,
informar a los trabajadores la política salarial del puesto de trabajo, aplicar esquemas
remunerativos variables que no generen discriminación de sexo.
Además de las referidas obligaciones establecidas por la Ley, el empleador deberá cumplir
otras obligaciones establecidas en la Guía para la Igualdad Salarial, (2018), aprobada por
Resolución Ministerial Nº 243-2018-TR y en el Protocolo para la fiscalización de las
Obligaciones en Materia Remunerativa, aprobado por Resolución de Superintendencia N°
168-2019-SUNAFIL, que “bajo la idea de “mismo salario por trabajo de igual valor” diseña
un modelo de valoración de puestos de trabajo que consideran como factores objetivos lo
siguientes: (i) las calificaciones y competencias, (ii) los esfuerzos, (iii) las responsabilidades
que exige el puesto, así como (iv) las condiciones en que se realizan las labores propias del
mismo”. Determinar y aplicar dichos factores objetivos implica que el empleador debe
desarrollar un exigente planeamiento laboral.
41
De esta norma podemos ver que se refiere a “trabajadores” que pertenecen a una misma
categoría, sin diferenciar entre hombres y mujeres. Es así que cualquier trabajador podría
invocar este dispositivo legal y solicitar a su empleador reintegro de remuneración en cuanto
no se presente algún criterio objetivo que justifique el trato diferenciado, más aún si el
principio de igual salario por trabajo de igual valor es aplicación general a todos los
trabajadores.
En esta misma línea Vidal Salazar (2018) refiere que el contenido del artículo 6.2 del
Reglamento le “acerca más a la idea de un control de igualdad de trato orientado a desplazar
acciones de diferenciación arbitraria en general, y no únicamente a supuestos relacionados a
actos basados en motivos prohibidos, y menos aún, solo al motivo prohibido sexo” (p.440).
Como un argumento más a sostener dicha posición, cita el artículo 7° de la misma norma, el
cual prescribe que:
(…) el empleador tiene la potestad de mantener, de ser el caso, la remuneración de un
trabajador en un particular nivel o estatus cuando se produzca una modificación de la estructura
salarial u organizacional, reclasificación, degradación o ajuste razonable, aunque el valor
asignado al puesto de trabajo o categoría haya decrecido o el nuevo puesto de trabajo
corresponda a una categoría de inferior nivel remunerativo.
42
Así, concluye que el artículo 7° del Reglamento no se podría limitar solo a supuestos de
evitar discriminación por razón de sexo, sino a todo el sistema remunerativo del empleador.
Por su parte Blume Moore (2018) muestra su conformidad con la aplicación de la Teoría
del Valor Comparable a cualquier motivo discriminatorio; sin embargo, señala que la Ley N°
30709 y su Reglamento no podría aplicarse a todos los supuestos de manera automática. Así,
señala “si bien compartimos la posición de que conceptualmente la Teoría del Valor
Comparable puede ser de aplicación para cualquier otro motivo discriminatorio, esta
extensión no puede ser automática ni tampoco se verifica en una interpretación de la Ley y su
Reglamento” (p. 464).
Para el citado autor la Teoría de Valor Comparable se debe aplicar cuando la
discriminación salarial sea sistemática y genere segregación ocupacional; y, su aplicación a
otros motivos prohibidos debe estar precedida de estudios que permitan identificar
discriminación sistemática y segregación ocupacional.
Ahora bien, Blume Moore (2018. p. 459) concluye que,
(…) el espíritu de la Ley y su Reglamento es reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres,
lo cual no se condice con la aparente neutralidad en el contenido del articulado de la normativa
en el sentido de que no deja expresa constancia del sexo de los sujetos realmente necesitados de
protección frente a la desigualdad salarial (se refiere al factor sexo).
Como podemos ver este autor manifiesta que el espíritu de la Ley es reducir la brecha
salarial entre hombres y mujeres, sin embargo, no asume una postura si la misma ley serviría
para solucionar supuestos de discriminación que no se basen en el sexo del trabajador.
Por nuestra parte concluimos que, no sería eficiente restringir la aplicación de la ley solo
para casos de discriminación remunerativa por motivos de sexo y que aquellos trabajadores
que sientan que sus derechos son afectados por un trato discriminatorio, pueden invocar la
aplicación de esta ley de manera analógica, sustentándolo en: i. el derecho- principio de
igualdad ante la ley, ii. prohibición de la discriminación, iii. igual remuneración por trabajo de
igual valor, iv. principio de igualdad de trato, v. derecho a la remuneración justa y entre otros
derechos constitucionales que sustentan la aplicación de esta ley a todos los trabajadores sin
excepción.
43
En este sentido, la Guía para la Igualdad menciona que una vez que son identificados los
factores y subfactores, se procede a realizar el ejercicio de valoración de los puestos de
trabajo, de acuerdo a la exigencia o necesidad de cada uno de ellos, asignándoles una
puntuación que determinará el valor final del mismo.
Asimismo, cabe mencionar en el presente apartado que el Protocolo N° 004-2019-
SUNAFIL/INII, aprobado por la Resolución de Superintendencia N° 186-2019-SUNAFIL
señala como criterio objetivo de diferenciación de sueldos la realización de trabajo en jornada
reducida, en jornadas atípicas o a tiempo parcial (pág, 14). Al respecto, somos de la opinión
que dicho criterio deberá analizarse con mayor detenimiento, pues podrían ser casos de
discriminación indirecta, toda vez que en algunos supuestos son las mujeres en período de
lactancia o que tienen carga familiar quienes realizan dichas jornadas.
Por ello es muy importante, que los inspectores cuenten con la capacitación adecuada a fin
de poder determinar este tipo de supuestos al interior de las empresas.
trabajo, en función a la puntuación de los factores y subfactores obtenidos por cada uno,
realizando una ordenación y/o jerarquización de las categorías en base a su valorización y la
necesidad de la actividad económica.
política salarial (…)” y “no haber cumplido con informar a los trabajadores acerca de la
política salarial de la empresa”, tal como consta en la Tercera Disposición Complementaria
Modificatoria del Reglamento de la Ley Nº 30709 (aprobado por Decreto Supremo Nº 002-
2018-TR), lo cual es sancionado con una multa que puede ser desde 0.23 hasta las 45 UIT
(valor UIT 2019 S/4,200.00) y dependerá del tipo de empresa. Asimismo, el número de
trabajadores afectados con el incumplimiento de la presente disposición es toda la planilla de
la empresa.
En este contexto cabe plantearnos la siguiente interrogante: ¿La Ley N° 30709 permite
alcanzar una igualdad material o solo formal?
Lo desarrollado nos permite señalar que las disposiciones de la Ley N° 30709 y su
Reglamento están orientadas a que se efectivice el derecho a la igualdad remunerativa de los
trabajadores desde una óptica material de la misma, si tenemos en cuenta el análisis que sobre
ello en párrafos precedentes fueron desarrollados.
Ello es así por cuanto las normas en estudio no agotan su finalidad con tan solo prohibir
la ejecución de actos que impliquen un tratamiento discriminatorio en la gestión y
administración de las remuneraciones de los trabajadores dentro de una organización
empresarial; sino que es necesario ir más allá, es decir, las empresas deben aplicar un sistema
de gestión y administración salarial mediante la adopción de políticas salariales que implican
la categorización de puestos de trabajo en base a criterios y factores objetivos de organización
de la estructura salarial dentro de ellas. Siendo que estas políticas sean aplicables para todos
los trabajadores y se garantice una igualdad general y no solo respecto al género.
A la fecha el escenario varió, la Ley significa una mayor injerencia del Estado en la
gestión de los sistemas remunerativos de las empresas, dado que establece pautas normativas
y técnicas que las empresas deberán adoptar de manera obligatoria a fin de concretizar el
derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación en la gestión de las remuneraciones
de los trabajadores, con especial énfasis en la igualdad remunerativa de género. Es decir, las
decisiones sobre las remuneraciones ya no están sujetas a la voluntad del empleador con la
sola observancia de los principios de no discriminación, de igualdad y otros derechos
constitucionales, sino que ahora existe una regulación que impone obligaciones taxativas que
el empleador debe cumplir.
Esta opinión es compartida por Vidal Salazar (2018), quien señala que “este nuevo
escenario implica un nivel de control que, pese a las tendencias jurisprudenciales y de los
órganos administrativos, no suponía el grado de injerencia que ahora se presenta.” (pág. 441).
En efecto, al existir una normativa que ordena a los empleadores cómo organizar sus políticas
salariales implica una injerencia en las decisiones empresariales, a su vez ello debería originar
un mayor control por la autoridad administrativa dado que las materias fiscalizables se
incrementan.
Como ya se manifestó, la Ley Nº 30709 legitima al Estado para tener injerencia en la
gestión de las remuneraciones de las empresas. Esta injerencia se ve reflejada en los
siguientes aspectos:
La exigencia de cuadros de perfiles de puestos o de una política salarial concreta.
El empleador debe diseñar un sistema remunerativo que comprenda una justificación
objetiva y razonable de las remuneraciones, escalas, y de ser el caso, bandas salariales que
aplique al interior de su organización.
El establecimiento de un sistema de ascensos e incrementos remunerativos basado en
criterios objetivos que propugnen la igualdad de oportunidades y la no discriminación por
motivo de género.
En aquellas empresas cuyas remuneraciones se determinen de la libre negociación
entre las empresas y las organizaciones sindicales de trabajadores, se deberán tener en cuenta
las disposiciones de la Ley respecto a la adopción de criterios objetivos en la determinación
del sistema de remuneraciones e incentivos económicos dentro de la empresa. Es decir, las
negociaciones entre empleadores y sindicatos deberán tener en cuenta que los acuerdos a los
que arriben no vulneren las disposiciones contenidas en la Ley respecto a los trabajadores
sindicalizados.
50
Finalmente coincidimos con Vidal Salazar (2018, p. 441-442) cuando señala que la Ley
tendrá repercusión en el interior de las empresas pues creará nuevas situaciones conflictivas,
tales como son:
Primero, las consecuencias de estas reglas en supuestos de intermediación y
tercerización; es decir, en posibles reclamos que derivan de la desnaturalización de estas
figuras, y donde el trabajador que busca ser considerado como trabajador de la empresa
contratante del servicio (usuaria o principal) puede exigir la asignación del mismo sueldo que
perciben quienes realizan un trabajo igual o de igual valor.
los trabajadores deberá realizarse en base a los factores que determinan que el monto por
comisiones se incremente.
Tercero, y para concluir, las implicancias en sistemas de premios o incentivos, y el
cuestionamiento que puede existir al resultado de tales sistemas, o a su propia estructura.
En este supuesto, es posible que bajo el argumento de que se vulnera el derecho a la
igualdad de remuneración se cuestionen los sistemas de premios o incentivos, más aún si
dichos sistemas no se sustentan en razones objetivas para brindar los premios o incentivos a
los trabajadores.
En ese sentido, concordamos con el autor cuando señala que la implementación de la
norma generará consecuencias para los supuestos mencionados, al respecto, destacamos sobre
todo las implicancias que tendrá esta norma para el otorgamiento de premios o incentivos a
los trabajadores, pues se deberá justificar objetivamente el otorgamiento incluso de
liberalidades otorgadas a los trabajadores, a fin de evitar caer en un supuesto de
discriminación. En ese orden de ideas, no es ocioso preguntarnos, ¿hasta qué punto se puede
limitar el ius variandi del empleador?
Aunado a las implicancias ya señaladas, cabe mencionar que las obligaciones impuestas
por la Ley N° 30709 generan costos de implementación, así como los requerimientos en
materia de capacidad y recursos que ello conlleva, los cuales deberán ser asumidos por el
empleador. Estos costos generarán mayor impacto cuando se trate de pequeñas o
microempresas. Tal como lo señala Blume Moore, (2018), en el siguiente ejemplo:
De otro lado, los principales costos que se han identificado para la implementación de los
Planes de Igualdad Salarial en Ontario fluctúa entre US$ 9,000.00 por empleador que cuenta
con entre 10 y 49 trabajadores y US$ 121,248.00 para aquellos empleadores con 500 o más
trabajadores, un aproximado de entre US$ 88.00 y US$ 139.00 por cada trabajador. Estos
costos incluyen los honorarios de consultores independientes y especialistas en recursos
humanos, lo cual incrementa como es obvio los costos. Para las pequeñas y medianas empresas
de acuerdo con los estimados obtenidos en Quebec en el año 2001, los costos administrativos
fluctúan entre los US$2,635.00 y US$12,695.00.16.
(…) Entre los costos asociados a los procesos se encuentran costos administrativos como la
revisión de los sistemas de gestión del recurso humano, seguimiento y mantenimiento de las
medidas, producción de reportes, capacitación y comunicación. Por su parte, los principales
costos asociados al logro de los resultados son aquellos relacionados con los ajustes salariales y
las dificultades que se puedan enfrentar debido por la implementación de estas medidas.
(Blume Moore, 2018, pág. 464)
52
En ese sentido,
es de gran relevancia considerar estos aspectos ya que la generación de mayores costos para las
micro y pequeñas empresas puede convertirse en una barrera para sus decisiones de
formalización, lo cual es de gran relevancia teniendo en cuenta que la informalidad es un tema
crucial en el Perú, según el INEI en 2017 la informalidad en el país llegó a 73,3%. (Blume
Moore, 2018, pág. 465).
Al respecto somos de la opinión que la norma implementada tiene efectos positivos como
garantizar la igualdad salarial, no obstante, consideramos que sería recomendable evaluar la
implementación de incentivos o beneficios para el cumplimiento de estas obligaciones como,
por ejemplo, beneficios tributarios, para que de esta manera las empresas, sobre todo las
pequeñas y microempresas, no se vean afectadas en temas económicos, sino que puedan
encontrar en el cumplimiento un beneficio.
Asimismo, se debe tener en cuenta además de las repercusiones mencionadas las
consecuencias de la norma en la negociación colectiva de remuneraciones, toda vez que el
Reglamento de la Ley Nº 30709 establece:
Artículo 6.- Justificación de diferencias salariales:
6.1. Por excepción, los trabajadores pertenecientes a una misma categoría pueden percibir
remuneraciones diferentes, cuando dichas diferencias se encuentren justificadas en criterios
objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la escasez de
oferta de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la experiencia
laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo, entre otros.
(resaltado nuestro)
Para una aproximación a este tema debemos primero tener una noción del derecho a la
libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva y el contenido constitucionalmente
protegido de dichos derechos.
Así pues, en palabras de Blancas Bustamante, (2011) la libertad sindical se define como
“el derecho que tiene todo trabajador a constituir las organizaciones que estime convenientes,
así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos
de las mismas.” (pág. 402). Para Toyama Miyagusuku, (2013, pág. 88) “la libertad sindical es
el derecho de los trabajadores a asociarse libremente para poder ejercer sus derechos frente al
empleador, es la garantía por excelencia que tienen los trabajadores para la tutela de sus
derechos”.
53
"certificado de igualdad salarial" que demuestre que pagan lo mismo a sus empleados en roles
similares. (BBC News Mundial, 2018)
Esta obligación señala que se debe presentar una auditoria al Centro para la Igualdad de
Género, tanto si el resultado es positivo como si es negativo y que las empresas que no
cuenten con ella y se encuentren obligadas, se les impondrá multas. Asimismo, la ley también
prevé la publicación de los resultados de estas auditorias cada dos años. (Equipo de redacción
de Pressenza en Argentina, 2018)
Al respecto consideramos que este tipo de controles externos canalizados a través de
auditoras periódicas garantizan la igualdad salarial, sobre todo teniendo en cuenta que todas
las empresas serán medidas bajo los mismos lineamientos a fin de obtener el certificado
mencionado. No obstante, se deberá analizar en el caso peruano los siguientes aspectos: i) si
hay un ente de la Administración Pública que actualmente pueda hacerse cargo de esta
materia y emitir este tipo de certificados, ii) si se encuentran capacitados para realizar estas
auditorías o se tiene que incurrir en gastos de capacitación al personal, iii) si será un servicio
gratuito o tendrá un costo para los empleadores, iv) en caso de tener un costo, si las empresas
se encuentran en condiciones de asumirlo, o solo generará más costos laborales.
Por otro lado, en caso de no ser el Estado el encargado de realizar estas auditorias, sino
una empresa privada, se deberá analizar de igual manera si las empresas pueden solventar
estos costos, y si afecta o no su rentabilidad, toda vez que la idea no es incrementar los costos
laborales para los empleadores, sino buscar las medidas adecuadas para garantizar la igualdad
salarial, sin que ello signifique perjudicar económicamente a las empresas, pues solo se
generaría mayor informalidad.
Por otro lado, tenemos que en el caso de Alemania, existe una Ley de Transparencia,
mediante la cual “todo trabajador con contrato en una empresa de más de 200 empleados tiene
derecho a preguntar al jefe o al comité de empresa cuánto pagan a las personas que
desempeñan una actividad igual o similar”. (Monste, 2019)
En estos casos, es el trabajador quien solicita a la empresa que lo contrata o al comité que
la representa, el salario de trabajadores de su mismo nivel. Ello difiere con el caso peruano, en
el cual será obligación de la empresa entregar la política remunerativa a todos sus trabajadores
desde el inicio de sus labores.
Otros países como Luxemburgo disponen que:
todo negocio con más de 15 trabajadores debe asignar entre su equipo a un delegado de la
igualdad, y con más de 150 un comité entre dirigentes y empleados que vigile por el buen hacer
de la empresa y el progreso económico en pro de esta materia. (Monste, 2019)
56
Consideramos que este tipo de obligaciones debe ser tomado en cuenta para el caso
peruano, pues con ello garantizamos que las empresas que no llegan a ser fiscalizadas por el
Estado, cumplan con garantizar y respetar las igualdades salariales de sus trabajadores, toda
vez que habrá un comité cuya única función es garantizar lo mencionado. Es decir, habrá un
responsable dentro de la misma empresa que se preocupe por el respeto de la igualdad para
todos los trabajadores.
Asimismo, otra de las ventajas de este tipo de obligaciones es que el comité lo
conforman los mismos trabajadores, no debiendo incurrir la empresa en gastos adicionales.
En países como Israel, Chipre, Islandia, Lituania y Rumanía, se establece que:
si una empleada denuncia discriminación salarial en su empresa y se demuestra jurídicamente,
no sólo se compensará a la denunciante sino a todas las mujeres del mismo entorno laboral que
hayan sufrido esa misma diferencia. A la compensación por daños de perjuicio y cambio en sus
condiciones del momento, se añade una retribución en concepto de daños morales que, en
principio, debería servir para disuadir a los negocios de que esto se produzca en primer lugar.
(Monste, 2019)
Dicha práctica actualmente no se aplica en Perú, toda vez que, ante demandas de
homologación de sueldos, los jueces resuelven los efectos solo a favor del denunciante,
siendo necesario que otros trabajadores que se encuentren en el mismo caso inicien su proceso
judicial.
Al respecto, consideramos que cada caso deberá ser analizado de manera independiente a
fin de que las autoridades judiciales puedan determinar si existe o no una discriminación y
evaluar los descargos que la empresa presente como parte de su derecho de defensa.
En países como Suiza, Alemania, Luzemburgo y Liechtsein, se utiliza el programa Logib,
que consiste “en un programa informático y una herramienta política que debe utilizar toda
compañía de más de 50 empleados que mediante una serie de registros señala dónde se
pueden estar produciendo discriminaciones de género en el mismo puesto”. (Monste, 2019)
Sin embargo, este programa ha resultado no ser demasiado efectivo “toda vez que no
ayuda a combatir la brecha que se produce por la diferencia de acceso a los puestos mejor
pagados”. (Monste, 2019) Por lo tanto, en base a que los resultados no han sido favorables no
recomendamos su aplicación para el caso peruano.
A nivel de Latino América, en Colombia el 29 de diciembre de 2011 se promulgó la Ley
N° 1496, por medio de la cual se busca garantizar la igualdad salarial y de retribución laboral
entre mujeres y hombres, conforme al interés de erradicar cualquier forma de discriminación
57
laboral, entre las cuales se incluye la discriminación encaminada a pagar menos por la
condición de género.
La Ley N° 1496 busca eliminar cualquier tipo de discriminación en el ámbito de todas las
relaciones laborales tanto del sector público como del sector privado; asimismo, busca
erradicar cualquier forma de discriminación lo cual incluye pues también la discriminación en
materia de retribución laboral, es decir no solamente se limita a una discriminación salarial
por género.
En este escenario, la mencionada Ley plantea una serie de criterios técnicos a fin de dar
efectivo cumplimiento a sus disposiciones, tales como: a) La naturaleza de la actividad a
realizar; b) Acceso a los medios de formación profesional; c) Condiciones en la admisión en
el empleo; d) Condiciones de trabajo; e) La igualdad de oportunidades y de trato en materia
de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación; f) Otros
complementos salariales.
Por otro lado, en el régimen jurídico colombiano la Ley N° 1496 exige a las empresas la
implementación de un sistema de registro de perfiles ocupacionales y asignación de puestos
de trabajo dentro de la empresa, el cual, junto con la adopción de los criterios técnicos
desarrollados en el artículo 4° de la Ley resultan ser de obligatorio cumplimiento, bajo
apercibimiento de la imposición de una multa de carácter pecuniario.
En tal sentido, la labor de fiscalización por parte del Estado es realizada a través del
Ministerio de Trabajo mediante la implementación de auditorías a las empresas, cuya
selección es de forma aleatoria, tal como lo señala el artículo 6° de la Ley.
Es importante señalar que al ámbito de aplicación de la Ley N° 1496 no se restringe al
sector privado, sino que incluye también al sector público; además propugna la eliminación de
actos de discriminación directa e indirecta injustificados en la retribución salarial de los
trabajadores.
Finalmente vale citar la opinión de Zuñiga (2017, p. 22) sobre la eficacia de la Ley N°
1496 respecto a la eliminación de la brecha salarial en Colombia por motivo de género:
(…) Queda claro que, a la luz de la normatividad colombiana, no puede haber discriminación
salarial en materia laboral; tal y como lo indica la norma citada; a trabajo igual, salario igual,
pero se debe advertir que, una cosa es lo dispuesto en las normas y otra, la realidad vista, tal y
como se expuso en la primera parte del documento, donde se presenta cifras recientes que,
demuestran la existencia de diferencias salariales aun cuando se cumplen la igualdad de
factores descritos previamente.
58
Como podemos ver, según el autor antes citado la ley colombiana no ha eliminado la
discriminación; es más, señala que a pesar de que los empleadores cumplen la igualdad de los
factores de valoración salarial, hay discriminación. En ese sentido, debemos tomar en
consideración el caso Colombiano, dado que las obligaciones impuestas en el Perú son
similares, por ello debemos analizar si la Ley N° 30709 es suficiente para lograr la igualdad
formal y material, o si es necesario la implementación de otro tipo de mecanismos de control,
a fin de que no suceda lo mismo que el caso colombiano.
Otro país a mencionar es el caso de Reino Unido, país ubicado en el puesto N° 15 según el
Índice de brechas de género, en abril de 2017, el Gobierno promulgó un marco normativo que
requiere que los empleadores con más de 250 trabajadores, informen a la Autoridad Laboral
Administrativa sobre la brecha salarial al interior de las empresas, a efectos de adoptar
medidas para superarla. Las empresas tienen la obligación de brindar información detallada
no solo sobre la remuneración básica mensual, sino sobre el pago de bonos, la presencia de las
mujeres en cada cuartil salarial. (Foro Económico Mundial, 2018)
En este caso, se busca que, a través de la publicación de la información salarial general de
la empresa, crear conciencia sobre la problemática de la igualdad salarial y presión social para
que las grandes empresas reduzcan en cada entrega de información salarial el nivel de su
brecha salarial. Consideramos que sería interesante crear otro tipo de presiones aparte de las
multas, como lo es una presión social, toda vez que, la buena imagen será una característica
que siempre busque cumplir una empresa, pues ello les ayuda a posicionarse en el mercado.
De los ejemplos mencionados, podemos concluir que no es necesaria solo la promulgación
de normas que regulen obligaciones de los empleadores para garantizar la igualdad salarial,
sino que además es necesario implementar medidas de control, auditorias, incentivos,
fiscalizaciones que efectivamente verifiquen el cumplimiento de las normativas promulgadas
y fomenten la responsabilidad empresarial.
Conclusiones
Primera. Como se observa en el primer capítulo, la discriminación entre hombres y
mujeres ha existido desde la época del incanato. Con el transcurso del tiempo, después de
años de lucha para alcanzar las mismas condiciones entre ambos sexos, se promulgaron
normas con la finalidad de proteger a la mujer y prohibir conductas discriminatorias en todos
los ámbitos, sobre todo en el laboral.
En el año 2017, a nivel nacional, el INEI realizó una encuesta de hogares sobre
condiciones de vida y pobreza, dicha encuesta dio por resultado que las mujeres perciben
menos ingresos que los hombres y que la brecha salarial existente en el año 2017 es del 29%,
siendo que las mujeres reciben 19.3% menos de ingresos salariales por factores subjetivos o
discriminatorios y solo 0.7% por factores objetivos o características individuales.
Con este último estudio queda evidenciado que aún exite en nuestro país diferencias
salariales por discriminación por razones de género.
informalidad laboral que podría conllevar, iv) cómo se debe proceder en los casos de
intermediación y tercerización, v) el tratamiento de los pagos de comisiones, vi) el
tratamiento en los premios o incentivos, vii) hasta qué punto se puede limitar el poder de
dirección de los empleadores.
Quinta. La promulgación de esta norma por parte del Estado significa que existe una
preocupación por terminar con esta brecha salarial y consideramos que es un gran avance. Sin
perjuicio de ello, sostenemos que no es suficiente, pues no soluciona todo el problema, toda
vez que ya ha existido un marco normativo que reguló estos supuestos. En ese sentido, como
se evidencia de la legislación comparada, se necesita de aspectos complementarios a los
legales, como: i) buenas prácticas empresariales en materia laboral, ii) capacidad del Estado
para supervisar, una SUNAFIL fortalecida en números de inspectores y capacitada para
detectar estos hechos discriminatorios, iii) procedimientos de determinación y de sanción real
a quienes incumplan estas obligaciones, iv) sistema de incentivos tributarios o costos
laborales adecuado para la aplicación de la norma, así como fomentar, a través métodos de
apoyo, el acceso a nuevos y mejores mercados, a aquellas empresas que cumplan con esta
normatividad, v) será necesario realizar evaluaciones periódicas para evaluar la eficiencia de
la norma, y vi) finalmente se trata de implementar una correcta gestión pública, no consiste
solo en promulgar normas, sino en establecer un sistema coherente que concientice sobre la
existencia de una desigualdad entre hombres y mujeres y sobre la importancia de la
responsabilidad empresarial para lograr una igualdad de género en todos los aspectos. Toda
vez que lograr eliminar las brechas salariales por razones de género, no solo es tarea del
Estado, sino es un trabajo de toda la Sociedad.
Referencias Bibliográficas
Aparicio García-Risco, G. (2014). “La igualdad entre hombres y mujeres en el empleo
público laboral”. 111. Universidad de Salamanca, España.
BBC News Mundial. (03 de enero de 2018). BBC. Cómo funciona la pionera ley en Islandia
que obliga a las empresas a pagar lo mismo a hombres y mujeres. Recuperado el 04
de abril de 2019, de https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-42553950
Blume Moore, I. (2018). El nuevo reto que propone la ley de igualdad remunerativa entre
varones y mujeres: Tres propuestas para su interpretación y aplicación práctica. VII
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 583.
Castillo Córdova, L. (2007). Los derechos constitucionales: Elementos para una teoría
general. Lima: Palestra Editores.
Cerna Barba, M., Estrada Perez de Martos, M., & Godoy Serpa da Fonseca, R. (abril 1997).
Genero y trabajo femenino en el Perú (Vol. 5). Rev.latinoam.enfermagem.
Comisión Europea. (s.f.). The gender pay gap situation in the EU. Recuperado el 26 de marzo
de 2019, de https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-fundamental-rights/gender-
equality/equal-pay/gender-pay-gap-situation-eu_en
Equipo de redacción de Pressenza en Argentina. (05 de enero de 2018). Los detalles de la ley
islandesa que regula la igualdad salarial entre hombres y mujeres. Recuperado el 04
de abril de 2019, de https://www.pressenza.com/es/2018/01/los-detalles-la-ley-
islandesa-regula-la-igualdad-salarial-hombres-mujeres/
Gutierrez Camacho , W., & Sosa Sacio, J. (2005). La Constitución comentada. Lima: Gaceta
Jurídica.
La Defensoría del Pueblo. ((2014)). Séptimo Reporte de la Defensoría del Pueblo sobre el
cumplimiento de la Ley de Igual de Oportunidades entre Mujeres y Hombre. Lima.
Martínez, C., Corominas, A., Coves, A., & Lusa, A. (2001). El Principio de Igualdad de
retribución y la valoración de puestos. II Congreso Internacional de Ingeniería
Industrial "Trascendiendo fronteras. Retos y estrategias de la Globalización", 1-19.
Mejía Madrid, R. (s.f.). La igualdad de la remuneración por trabajo de igual valor. Ius et
veritas, 37, 130.
Mejía Madrid, R. (s.f.). La igualdad de remuneración por trabajo de igual valor. Ius La
Revista(37), 124-131.
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (2018). Guía para la Igualdad Salarial.
Recuperado el 15 de marzo de 2019, de Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/234787/G_Ig_u_aldad_S.pdf
Monste, M. (05 de febrero de 2019). ¿Por qué las mujeres ganan menos que los hombres?
Recuperado el 04 de abril de 2019, de http://www.expansion.com/expansion-
empleo/desarrollo-de-carrera/2019/02/05/5c597b50ca474118778b45f6.html
Ortega Ortiz, A., Serrano, S., Larrea Maccise, R., & Arjona Estévez, J. (2011). Herramientas
para una comprensión amplia de la igualdad sustancial y la no discriminación.
México .
Pardell Veá, A. (2004). La igualdad ante la ley. En X. C. Social, La igualdad ante la ley y no
discriminación en las relaciones laborales. España.
Pizarro Días, M. (2006). La remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. Gonzales &
Asociados, 23.
Pla Rodríguez, A. (1978). Los principios del Derecho del trabajo (segunda ed.). Depalma,
Buenos Aires.
Rubio Correa, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993 . Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad.
Saéz Lara, C. (2016). ¿Es posible eliminar la brecha salarial de género? En C. Saéz Lara,
Igualdad de género en el trabajo: estrategias y propuestas. (Vol. I, pág. 97). Laborum
S.L.
Salas Zuñiga, G. (2018). VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social . Apuntes sobre el derecho a la igualdad salarial en el Perú, (págs. 538-559).
Chiclayo
Universidad CEU San Pablo. (19 de setiembre de 2018). La Información. (Economía, Editor)
Obtenido de https://www.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/siete-
factores-responsables-de-la-brecha-salarial-entre-hombres-y-mujeres_ryByKilQVEjh
58b1QDeE14/
64
Casaciones
Casación Laboral N° 1790-2012-La Libertad.
Casación Laboral N° 16927-2013- Lima.
Casación Laboral N° 16101-2016.
Casación Laboral N° 5831-2017-Lima.
Casación Laboral N° 208-2005-Pasco.
Resoluciones de Sunafil
Resolución de Intendencia N° 156-2016-SUNAFIL/ILM.
Resolución de Intendencia Nº 563- 2015-SUNAFIL/ILM.
Resolución de Intendencia Nº 110-2015-SUNAFIL/ILM.
Resolución de Intendencia N°26-2017-SUNAFIL/ILM.