INTRODUCCIÓN La fe que merece el oficial público que autoriza los instrumentos públicos, y el
cumplimiento de las formalidades a que están sometidos confieren a los mismos una seguridad
y seriedad superiores a las que pueden ofrecer los privados. De allí su definición “se llaman
instrumentos públicos aquellos a los cuales la ley les reconoce autenticidad, a los que prueban
per se la verdad de su contenido, sin necesidad de reconocimiento de la firma, como los
privados”1 . Estos últimos carecen de la presunción de autenticidad, por lo tanto de todo valor
probatorio mientras la firma no haya sido reconocida por el interesado o por juez competente.
Según Venica: “…La falsedad de un documento público o de un documento privado reconocido
puede hacerse valer mediante la interposición de una pretensión autónoma o por vía de
incidente. En el primer supuesto puede a su vez tratarse de una pretensión civil, de carácter
meramente declarativo y cuya finalidad consiste en obtener un pronunciamiento que destruya
el valor probatorio del documento, o bien de una pretensión penal que, como tal, tiende a
lograr la aplicación de la pena correspondiente a los autores de la falsedad aunque,
eventualmente, gravitará sobre el proceso civil en el cual se haya presentado el documento
impugnado. La redargución de falsedad por vía de incidente requiere, como es obvio, la
existencia de un proceso principal. Y tiene por objeto destruir la eficacia de un documento
agregado a ese proceso como elemento probatorio…” 1 (Borda, 1961) 3 DESARROLLO –
FUNDAMENTACION INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL – EFICACIA PROBATORIA Referido al
ámbito notarial específicamente “instrumento público es toda clase de documento que
adquiere, por la intervención del escribano, fecha cierta, validez erga omnes, y efectividad
jurídica basada en la fe pública, en la medida que el instrumento respete las formalidades
prescriptas por la ley”2 . El artículo 296 del CCCN reza en relación a los instrumentos públicos:
“Eficacia Probatoria: El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el
acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante
él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las
declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de
hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se
produzca prueba en contrario”. Al aludir este artículo que los instrumentos públicos hacen
“plena fe” (medida de eficacia probatoria) nos indica que se los tiene por auténticos, tanto
material como ideológicamente, sin necesidad de otra prueba como es menester en los
instrumentos privados (eficacia probatoria plena). De acuerdo al art. 296 CCC, inc. b) también
ostenta “plena fe” el contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal
del acto instrumentado, ello es así, solo hasta que se produzca prueba en contrario. Ello pues,
tal como ha resuelto la SCBA “…Una cosa es la plena fe que merecen los instrumentos públicos
en cuanto a la materialidad de los actos cumplidos en presencia del escribano y otra diferente
la sinceridad a que dichos actos correspondieren…” En resumen, para privar de la presunción
de veracidad en cuestión a los extremos mencionados en el inciso b) basta con la presentación
de prueba en contrario. En cuanto a lo prescripto por el inciso a) del artículo 296 es menester
la impugnación de falsedad ya como acción autónoma ya sea como incidente en juicio civil o
criminal.- La mutación de la verdad es la que nos lleva a la acción de falsedad del instrumento.
Intentar cuestionar VICIOS en la formación y/o en la autoría del hecho, nos aproxima a la
NULIDAD del acto jurídico. REQUISITOS Y ENUNCIACION Conforme al artículo 290 del CCCN,
son requisitos del instrumento público la intervención de un oficial público legalmente
designado y que obre dentro de los límites de sus atribuciones no solo en relación a la
naturaleza del acto sino también dentro del territorio que le fuera asignado para el ejercicio de
su función. Debe además el instrumento cumplir con las formalidades prescriptas por las leyes,
y en especial se refiere a las firmas, lo que reviste una importancia particular. Por 2 (Sierz,
2006) 4 consiguiente, es indispensable que el mismo esté suscripto por las partes o sus
representantes y por el oficial público, de tal manera que si faltara una de ellas “el instrumento
carece de validez para todos” (inciso b articulo 290 CCCN). A diferencia del artículo 979 del
código velezano que realizaba una enumeración de las distintas clases de instrumentos
públicos, el actual artículo 289 del CCCN en solo tres incisos realiza una enunciación de los
mismos. El escribano no solo autoriza escrituras públicas, por lo que se incluye en este carácter
todas las diligencias realizadas por aquel fuera del protocolo, las que tendrán siempre el
carácter de instrumento público si hubieran guardado las formas previstas por la ley, como así
también las copias o testimonios que fueran legalmente extraídos de la matriz, los que poseen
el mismo valor que los originales. Inclusive, si el instrumento público presentara enmiendas,
agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales seguiría siendo válido
siempre que haya sido “salvado” por el oficial autorizante del acto. FALSEDAD NOTARIAL La
violación de la autenticidad de que goza el instrumento público puede presentarse en la faz
externa, material o corporal, o interna o ideológica. Dentro de la primera encontramos todos
aquellos signos sensibles que caracterizan al instrumento notarial como tal, la que puede
referirse a diferentes aspectos: los materiales como la adulteración en papel, grafía, sello, etc, o
la supresión del instrumento por destrucción u ocultamiento como así también la expedición
de una copia de matriz inexistente. Por su lado en la falsedad intelectual o ideológica se refiere
a la incorporación de datos, elementos o declaraciones falsas que pueden ocasionar una
conclusión falaz. Dichos elementos pueden tener diferentes orígenes como cuando el notario
describe actos que no ha realizado o lo hace en forma diferente; atribuye a las partes
instrumentales hechos que no existieron o que han ocurrido de manera disímil o bien cuando
la copia no refleja lo que realmente surge de la matriz. A diferencia de la falsificación en que lo
cuestionado es la autenticidad, la falsedad ideológica genera una desfiguración de la verdad
objetiva que se desprende del texto. Relacionando la falsedad ideológica con la identificación
de los comparecientes, es necesario distinguir los hechos que para el notario son directamente
evidentes asumiendo la responsabilidad de su exactitud y los que no lo son, y en los cuales da
crédito a afirmaciones ajenas o declara que le constan como lo es la justificación de identidad
que efectúan las partes exhibiendo su documento identificatorio. Así el artículo 306 del CCCN
habla de justificación de la identidad, lo que nos hace advertir la diferencia que existe entre
narrar lo que se percibe y emitir un juicio, y que la fe pública solo cubre la veracidad de la
narración. Así lo explica Zinny al decir: “que conveniente parece, en consecuencia y a esta
altura, dejar de lado de una buena vez la aplicación rutinaria de la formula “de mi
conocimiento, doy fe”, que solo tiene sentido cuando el trato y la comunicación que
mantenemos con el otorgante nos permiten dar fe de conocerlo, y agrega para que haya
homicidio tiene que haber un 5 muerto y para que haya falsedad ideológica tiene que haber fe
pública vulnerada, que es lo que no hay, porque cuando el notario juzga, ella ni siquiera existe”.
3 DIFERENCIA CON LA SIMULACION La mentira y el engaño son siempre posibles, en los
negocios donde quién miente dice que quiere lo que no quiere, la mentira es falta de
sinceridad, originando así una simulación. En el caso de dación de fe, donde quién miente (esto
es el notario) percibe una cosa y narra otra, la mentira es falta de veracidad y provoca la
falsedad. En ambos casos hay una incompatibilidad entre intención y causa, en efecto nos
referimos al acto del notario que al narrar miente (falsedad ideológica del notario)
distinguiendo del acto de los otorgantes que mienten al negociar (simulación) o lo hacen, a su
vez, narrando (falsedad del otorgante que declara que es soltero siendo casado, o que es
propio el dinero ganancial con que adquiere el inmueble) Volviendo al artículo 296 del CCCN, y
el valor probatorio del instrumento público, cabe distinguir que no todas sus cláusulas gozan de
la misma fe. Así, si el instrumento público ha de ser un factor de seguridad jurídica, los hechos
cumplidos por el escribano o los que afirma pasados en su presencia sólo pueden destruirse
mediante un procedimiento especial en el que se debata el asunto, esto es la querella de
falsedad o el incidente planteado en juicio civil. Es decir que la fe a la palabra del oficial
público, se extiende únicamente a lo que él ha hecho visto u oído, que sucedió en su presencia
o en ejercicio de sus funciones. (Hechos auténticos), en cambio las manifestaciones de las
partes, sobre convenciones, disposiciones, pagos, y simples enunciaciones, hacen fe pero basta
simple prueba en contrario. (Hechos autenticados) Por lo que debe advertirse que se debe
diferenciar el hecho material de que las manifestaciones fueron o no formuladas, de lo que el
oficial público da fe como ocurrido en su presencia (hecho auténtico), sino de la verdad o
sinceridad del contenido de esas declaraciones (hecho autenticado). En el primer caso su
prueba persiste hasta su destrucción por querella de falsedad, mientras que en el segundo
basta la simple prueba en contrario. JURISPRUDENCIA DE LA REDARGUCION EN GENERAL La
jurisprudencia se ha expedido en relación al tema en cuestión de la siguiente forma, marcando
un fuerte posicionamiento al respecto: “La prueba que debe producirse para sustentar la
redargución de falsedad de un instrumento público como es una cédula de notificación judicial,
debe tener certeza concreta y precisa para aniquilar la fe que merecen las afirmaciones del
oficial notificador contenidas en las cédulas cuestionadas y diligenciadas estrictamente con las
formalidades 3 (Zinny, 2004) 6 establecidas para el cumplimiento de su función, por cuanto la
presunción de veracidad que le acuerda el ordenamiento legal se basa en razones de seguridad
que no es posible soslayar ni revertir por medio de los dichos de los testigos ofrecidos en el
incidente en cuestión, ya que los mismos no aportan tales requisitos”. 4 Por lo tanto, la prueba
que ofrece la parte actora, debe ser certera, para que haga llegar a la convicción al juez, ya que
los instrumentos públicos gozan de una presunción, que la normativa legal le concede.
ASPECTOS PROCESALES Primera cuestión: ¿se puede argüir la falsedad de un instrumento en
otro fuero que no sea el civil o penal? Imaginemos la finalización de una relación laboral por
aplicación del artículo 241 de la ley 20.744, autorizada por un notario a través un instrumento
público y su posterior cuestionamiento. ¿El instrumento “discutido” debería ser analizado
únicamente por un juez civil o penal? La respuesta parece ser clara conforme al artículo 296
inciso a del CCCN: “El instrumento hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la
fecha, el lugar, y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta
que sea declarado falso en juicio civil o criminal…” Apegarse a la literalidad de dicho artículo,
nos lleva a dejar en suspenso una posible acción laboral hasta tanto se resuelva la cuestión en
sede civil o criminal. Eso sí, con la nueva norma –art. 296 CCCN- es indiscutible que el
legislador optó por afirmar que la privación del efecto de la fe pública otorgada al instrumento
público, recién se produce cuando se ha dictado sentencia firme en juicio civil o criminal
declarándolo falso. ¿Y ante un eventual pago a un trabajador por parte de la patronal frente a
un notario por medio de un instrumento público? La respuesta parece ser más simple, ya que
el inciso b del artículo 296 del CCCN, admite la producción de prueba en contrario para este
tipo de cuestionamientos. Sin embargo, cabría la posibilidad procesal de plantear la
redargución como mecanismo de defensa procesal en sede laboral, lo cual nos llevaría a una
suspensión parcial o momentánea del principal, hasta tanto se ventile la plena fe o no del
instrumento pasado por ante notario en el fuero que corresponda. ¿Qué dicen los códigos de
forma al respecto de la oportunidad y momento válido para cuestionar un instrumento?
Dentro de la Sección 2da “prueba documental”, en el artículo 395 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, encontramos la “Redargución de falsedad”, que “…tramitará por
incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez (10) días de realizada la
impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los
elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad.” 4 (Garcia, Juana c.
Alvarez, Carlos A., 2003) 7 El Código Procesal, al darle a la redargución esta vía procesal, deja
en claro una postura básica: No la concibe como una acción autónoma o meramente
declarativa a priori, cosa que bien podría llegar a darse eventualmente; y tampoco la
contempla como una acción dentro de los procesos especiales, sumarios o sumarísimos.
Establecer el cuestionamiento de un instrumento público como una vía incidental desde lo
procesal, es un mensaje muy fuerte (a nuestro criterio), y acertadamente se le da la fuerza
correspondiente al instrumento público, no siendo tan sencillo dudar de su validez. Por un
lado, siendo tratado como un incidente, ello indica que existe una acción principal o sea un
expediente con sus plazos “vivos” dentro de una etapa procesal abierta (ofrecimiento de
pruebas) y que aun surgiendo este “incidente” de redargución, los plazos en el principal no
serán suspendidos sino que convivirán dentro de la etapa de impugnación del instrumento
público. Creemos desde este grupo de trabajo que el único momento válido para iniciar ese
incidente de redargución, comienza desde el ofrecimiento del instrumento como prueba
documental anexada al traslado de demanda o reconvención. Otras jurisdicciones,
procesalmente hablando, posicionan la redargución dentro de los juicios sumarios, con lo que
el párrafo anterior carecería de sentido. Pero más allá de eso, cuestión esta que no es menor,
queremos remarcar la importancia del artículo 296 inciso a del CCCN que exige que el
instrumento indefectiblemente “sea declarado falso en juicio civil o criminal”. Se ha avanzado
desde la modificación del Código, ya que con el antiguo 993 de Vélez, apegándose a la
literalidad de la norma, el mero cuestionamiento del instrumento, sin importar la sentencia,
provocaba que el mismo se viera parcialmente vulnerado y privado de sus efectos. La doctrina
notarial siempre remarcó este desacierto del artículo 993, y tras varios llamados a la reflexión,
se modificó el artículo exigiendo que el instrumento cuestionado sea declarado falso en sede
civil o penal, o sea con una sentencia judicial. Ahora bien, entramos en la cuestión relevante de
esta parte del análisis: sólo podría “perder” sus efectos el instrumento público luego de una
sentencia en sede Civil o Penal. ¿Qué sucedería si se cuestionara el instrumento en otra sede
fuera de las mencionadas anteriormente? Se podrían cuestionar en otras secretarías judiciales
tales como: Laboral, Familia y Sucesiones, y Contencioso administrativo por citar algunas.
Apegándonos a la literalidad de la norma, no cabría la posibilidad de cuestionar el instrumento
fuera de estos dos fueros (civil y penal) bajo ningún punto de vista. ¿Qué postura debe tomar
el notariado al respecto? ¿Es correcto el artículo 296 inciso a) del CCCN al exigir sentencias de
falsedad únicamente en esos fueros? ¿Por qué el artículo no habla solamente de sentencia
judicial?, sin mencionar juicio “civil o criminal”. Creemos que esto no abriría una ventana a
planteos de Inconstitucionalidad de la norma citada ut supra dado que se trata de cuestiones
procesales, las cuales se ven fundadas por la competencia en razón de la materia en cuestión. 8
Esto nos lleva a una necesidad procesal básica que desde este trabajo queremos fijar como
esencial para el futuro, exigiendo que el notariado tome conciencia de ello al extremo. Así
como pueden avizorarse potenciales cuestionamientos de la norma objeto de estudio, creemos
que en todas las jurisdicciones en las que se plantee la redargución de falsedad de instrumento
público, ya sea por vía incidental o por acción autónoma o meramente declarativa, debe darse
lugar a la integración de la Litis con el funcionario autorizante del acto impugnado. Del estudio
exhaustivo de los diferentes códigos de forma, surge que muchos de estos incidentes se dan sin
el respeto del debido proceso judicial, vulnerando el Derecho de Defensa del oficial público.
Este laberinto procesal termina descuidando al notariado y dejándolo a merced del código de
forma de la jurisdicción en la que surja el cuestionamiento. Es por esto que no proponemos
una incorporación de normas de forma en el Código Civil y Comercial, sino que propugnamos la
observación de los códigos procesales de cada jurisdicción, exhortando a los notarios a hacer
valer su Derecho de Defensa sin caer en el descrédito de manera gratuita y sin fundamentos. La
garantía de la defensa en juicio se asienta fundamentalmente en la posibilidad de obtener el
amparo judicial de los derechos, lo cual supone el pronunciamiento de sentencias que se
funden en la ley y en la prueba de los hechos controvertidos, ya que de lo contrario sólo existe
un mero hecho de arbitrariedad o un capricho del juzgador y no una verdadera sentencia en el
sentido requerido por la Constitución. 5 El notariado debe defender su labor diaria de manera
incesante, recordando siempre que la elaboración correcta del instrumento público en muchas
ocasiones marca la no contienda de las partes.
