APUNTES PROFESOR
TEORIAS
1. TEORIA DUALISTA
Este planteamiento teórico distingue el derecho internacional público y el
interno Estatal como si se trataran de sistemas diferentes, en razón a dos
situaciones puntuales:
a) A la diversidad de sus fuentes, en el primer caso la fuente es el
consenso, mientras que en el segundo son actos unilaterales de los
Estados.
b) A sus destinatarios, para el derecho internacional público sus
destinatarios son los sujetos que tal sistema regula, mientras que el
derecho interno Estatal son los individuos.
De su naturaleza jurídica diferente se deriva que:
a) Se entienda que ambos sistemas normativos son autónomos e
independientes.
b) La forma de creación de las normas es distinta.
c) La validez del uno no depende del otro.
d) No existe superioridad jerárquica de un sistema jurídico sobre el otro.
A partir de esta tesis no se niega de tajo la existencia de una relación entre
ambos sistemas jurídicos, más bien lo que quiere significar es que las
normas del uno no se pueden aplicar de forma automática sino que requieren
superar la barrera que las divide a través de un proceso de
transformación, el cual siempre consultara la manera como cada
ordenamiento jurídico contempla dicha situación.
¿Será jurídicamente viable, a partir del planteamiento de la tesis dualista, que
exista conflicto entre una norma de derecho internacional público y una de
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derecho interno Estatal ?, ¿y que dada tal circunstancia la una excluya a la
otra?.
Lo primero que habría que señalar es que la condición de no existir un sistema
jurídico, según esta tesis, que prevalezca sobre el otro, hace que cada uno sea
autónomo e independiente y que no se perturben. En tal sentido, la eventual
contradicción no generaría conflicto ni tampoco exclusión, toda vez que ambas
normas transitan orillas diferentes.
Siempre que se predica conflicto normativo, la condición sine cua non para que
se presente es que ambas disposiciones pertenezcan a un mismo sistema
jurídico.
¿De qué manera podría interpretarse la situación que una norma de derecho
internacional público se pudiera aplicar en el derecho interno de un Estado o
viceversa, a partir del fenómeno jurídico de la transformación de una de tales
disposiciones en la otra?
Para contestar correctamente la pregunta, lo primero que debemos recordar es
que no se pueden aplicar de forma automática, según esta tesis, las normas de
derecho internacional público en el derecho interno Estatal o viceversa.
Ahora bien, con esa claridad veamos de que manera el fenómeno jurídico de la
transformación de una norma de derecho internacional público puede
convertirse en una de derecho interno Estatal o viceversa:
a) Una primera forma de entender dicho fenómeno jurídico es la de que un
tratado (acuerdo entre Estados) dictado mediante una ley
(entendiéndola en sentido amplio) o la ley en virtud de un tratado,
ambos desaparecerían, como consecuencia del fenómeno de la
transformación, dando lugar a que la fuente de los derechos y
obligaciones, ahora, solamente surja de la ley o el tratado naciente, lo
anterior según el filtro que halla dado lugar al cambio. Se puede concluir
entonces, en este primer sentido, que ambos sistemas jurídicos son
diferentes, separados, autónomos e incomunicados el uno frente al
otro.
b) Una segunda forma de abordar el fenómeno jurídico es la de que un
tratado al ser dictado mediante una ley o la ley en virtud de un
tratado, no desaparecerían como fuente de derechos y
obligaciones, por el contrario subsistirían y conservarían la calidad de
fuente, aclarando que la función de la ley o del tratado no es la de
sustituir el derecho positivo interno o el derecho internacional público,
antes, pretende armonizar el ingreso de la nueva norma a tal sistema
jurídico. Se puede concluir entonces, en este segundo sentido, que
ambos sistemas jurídicos son diferentes, separados, autónomos
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pero estarían comunicados entre sí previo el cumplimiento del
requisito de la ley, si se trata de aplicar derecho internacional
público en la esfera interna de un Estado, o del tratado o la
costumbre internacional, si se trata de aplicar el derecho interno
Estatal en la esfera internacional.
¿Con cuál de las posiciones que explican el fenómeno jurídico de la
transformación de derecho internacional público a derecho interno Estatal
encuentra usted mayor afinidad?, ¿Por qué?.
2. TEORIA MONISTA
Esta tesis plantea que ambos sistemas jurídicos poseen idéntica naturaleza,
toda vez que tanto sus destinatarios como sus funciones son las mismas.
La fuente tanto del derecho internacional público como la del derecho interno
Estatal es el consenso o el acuerdo de los sujetos que componen tales
sistemas jurídicos, lo anterior aunque aparentemente en el segundo caso no
sea tan evidente dicho consenso.
Una diferencia que podría destacarse con fundamento en esta teoría tiene que
ver con el hecho que a pesar de ser los destinatarios de tales normas idénticos,
en el caso del derecho internacional público el Estado actúa como
representante de los individuos que en últimas son los destinatarios de dichas
disposiciones.
La forma como se han ordenado ambos sistemas jurídicos se sustenta en un
orden jerárquico a partir del cual se resuelve la cuestión jurídica relacionada
con el hecho de si una de tales normas se aplica de forma automática en el
otro sistema o no.
De tal suerte que dependiendo de cual de ambos sistemas jurídicos se
entiende prevalente, así mismo se determinará si una norma es viable aplicarla
por encima de la otra.
Se podría concluir entonces que el hecho de entenderse ambos sistemas
jurídicos como pertenecientes a un mismo ordenamiento, en caso de
contradicción entre sus disposiciones la que se entienda de mayor jerarquía se
aplicara sobre la otra derogándola o excluyéndola automáticamente.
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En sentencia C-400/98 la Corte dijo que en Colombia hay un monismo
moderado.
3. ALGUNAS CRÍTICAS A LA TEORÍAS MONISTA
• Perspectiva monista: Sí se abordará el asunto desde esta óptica,
podría plantearse la supremacía del derecho internacional público o la
supremacía del derecho interno Estatal, en cualquiera de los dos
sentidos, surgen las siguientes críticas:
a) No es viable suponer que el derecho internacional publico es superior al
derecho interno Estatal o viceversa, fundamentalmente porque: i) no
están cronológica o históricamente en superioridad uno frente al otro, ii)
no existe ni ha existido una norma de derecho internacional público o de
derecho interno Estatal del cual derive su validez el orden jurídico
universal.
b) No existe una jerarquía normativa a partir de la cual sea viable plantear
la hipótesis que el derecho internacional público prevalece sobre el
interno Estatal o viceversa.
c) La aplicación suprema del derecho internacional público sobre el
derecho interno Estatal o viceversa, de manera automática, presupone
la existencia de un Estado Supranacional, el cual no existe en la realidad
internacional. En caso tal que existiera atentaría contra la soberanía
Estatal, hasta el punto de hacerla desaparecer, y éste es un elemento
esencial de la existencia del derecho internacional.
Como aspecto histórico relevante a partir del cual se explican las dos
tendencias de la teoría monista, es necesario indicar:
a) El hecho de creer que el derecho internacional publico prevalece sobre
el interno Estatal, se fundamenta en el planteamiento de Hans Kelsen a
partir del cual se legitima la intervención de los Estados más poderosos
en los del tercer mundo imponiendo sus políticas.
b) Y el hecho de creer que el derecho interno Estatal prevalece sobre el
internacional público, se fundamenta en la concepción Hegeliana del
derecho Estatal externo, el cual se originó a finales del siglo XIX y
principios del XX en Alemania, promovido principalmente por el
nacionalismo burgués imperialista previo a la segunda guerra mundial.
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Perspectiva dualista: Pareciera ser ésta la tesis de mayor fuerza en el
concierto internacional, no obstante existen contradictores a dicho
planteamiento, y es que el derecho internacional público es entendido como un
conjunto de normas, producto de acuerdos expresos (tratados), o tácitos
(costumbre internacional), establecidos entre sujetos de derecho internacional,
no puede existir una norma de derecho internacional público válida para un
Estado que no haya sido libremente aceptada por él y, sobre la base de este
postulado, no debería haber conflicto entre una norma de este género y la
constitución de dicho Estado. En todo caso debe respetarse tanto el principio
de la soberanía como el de respeto y cumplimiento en materia de relaciones
exteriores (pacta sunt servanda).
En la practica la importancia de aplicar una u otra teoría radica
fundamentalmente en le hecho de la aplicación del sistema jurídico
internacional o Estatal en uno u otro ordenamiento jurídico según el caso.
Existen corrientes en defensa de ambas posturas.
Ahora bien, en el tema de resolución de conflictos o diferencias suscitadas
con ocasión de la aplicación de los tratados, ha hecho carrera la supremacía de
las normas del derecho internacional público sobre las del derecho interno
Estatal, claro está, teniendo en cuenta el dominio de las relaciones jurídicas
internacionales.
Veamos algunos casos:
a) La corte permanente de justicia internacional declaró el 26 de mayo de 1926
definiendo un asunto sometido a su consideración relacionado con algunos
interese alemanes en Polonia, manifestando que:
“ Con relación al derecho internacional para la Corte que es el órgano de éste,
las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y la
actividad de los Estados, del mismo modo que las decisiones judiciales o las
medidas administrativas. La Corte no está llamada ciertamente a interpretar la
ley polaca como tal; pero nada se opone a que ella se pronuncie sobre la
cuestión de saber si aplicando dicha ley, Polonia actúa o no en conformidad
con las obligaciones que la Convención de Ginebra le impone frente Alemania”.
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b) En el caso Chorzow del 13 de septiembre de 1928 determinó:
“ ...Cualquiera que sea el efecto de la decisión del Tribunal de Katowice, desde
el punto de vista del derecho interno, esa decisión no podría eliminar la
violación de la convención de Ginebra constatada por la Corte en su decisión
número 7, ni sustraer a esta decisión una de las bases sobre las cuales se
fundamentó...”.
c) La decisión del 11 de septiembre de 1992 en el diferendo fronterizo terrestre,
insular y marítimo entre El Salvador, Honduras y Nicaragua se estableció:
“...El Salvador, por su parte, acepta la regla bien establecida del derecho
internacional según la cual un Estado no puede invocar frente a otro Estado su
propia Constitución a fin de sustraerse a obligaciones que le incumben en
virtud del derecho internacional o de tratados en vigor (tratamiento de
nacionales polacos o de otras personas de origen o de lengua polaca en el
territorio de Dantzing C.P.J.I. serie A/B No. 44, p.24.)”.
Existen legislaciones como la Francesa que hacen una “disección” (distinción)
entre el derecho internacional público, la constitución y las leyes, el artículo 54
y 55 de su carta política establecen:
“Si el consejo constitucional a petición del Presidente de la República, Primer
Ministro o del Presidente de cualquiera de las dos Asambleas ha declarado que
un acuerdo internacional conlleva una cláusula contraria a la Constitución, la
autorización de ratificarlo o de aprobarlo no puede ser hecha sino después de
una enmienda de la Constitución”.
“ Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados, tienen desde
su publicación, una autoridad superior a la de las leyes bajo reserva, para cada
acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”.
Podría afirmarse que el derecho francés consagra la primacía del derecho
internacional público sobre las leyes ordinarias, pero no sobre la Constitución,
lo anterior siempre y cuando se cumpla con el principio de reciprocidad, el cual
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establece que los demás signatarios del tratado y/o acuerdo lo apliquen de la
misma forma.
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