La improcedencia del amparo por existir «vías

específicas e igualmente satisfactorias»

@aJuan Manuel Sosa Sacio*

Sumario: 1. Introducción. 2. Justificación constitucional de esta causal

de improcedencia. 3. Exigencias que se derivan de esta causal de impro-
cedencia. 3.1. Exigencias para el justiciable. 3.2. Exigencias para el juez.
4. ¿Cuándo existe una vía específica e igualmente satisfactoria? 4.1. Presu-
puesto del precedente: el juez ordinario como juez constitucional. 4.2. La
existencia de una vía judicial «específica» y las precisiones del caso Alejan-
dro Toledo y otra. 5. El «análisis de pertinencia de la vía constitucional» 131
establecido en el precedente Elgo Ríos. 5.1. ¿Qué es una vía igualmente
satisfactoria?: perspectiva objetiva. 5.2. ¿Qué es una vía igualmente satis-
factoria?: perspectiva subjetiva. 6. Consideraciones finales sobre el «análisis
de pertinencia de la vía constitucional».

1. Introducción

E
l artículo 5 del Código Procesal Constitucional regula las princi-
pales causales de improcedencia aplicables a los procesos de tute-
la de derechos y, en especial, al proceso de amparo1. Entre estas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y magíster en Derecho

Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de posgrado en
la PUCP y del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Asesor
jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crítico.
1
No son las únicas causales para rechazar una demanda de amparo por improcedente.
Están, por ejemplo, los supuestos de cese o irreparabilidad del daño luego de interpuesta
la demanda (artículo 1 del Código), la procedencia excepcional del amparo contra reso-
luciones judiciales (artículo 4 del Código) y del amparo contra amparo (STC Exp. 4853-
 Juan Manuel Sosa Sacio

causales, hay una que cambia el anterior régimen de admisión de proce-

sos de amparo por uno «residual» o «excepcional»2. Se trata de la causal
de improcedencia contenida en el inciso 2, que prescribe lo siguiente:
Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
[...]
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.

Conforme a esta disposición, solo debería acudirse a la vía ex-

traordinaria del amparo para solicitar la tutela de los derechos constitu-
cionales si es que no existe una vía ordinaria que sirva de igual o mejor
modo para salvaguardar los mismos derechos.
El régimen anterior a este «amparo residual» era denominado
132 modelo de «amparo alternativo» (o de «alternatividad» del amparo) con-
forme al cual el demandante podía escoger, con total discrecionalidad,
a cuál de las vías judiciales deseaba acudir para solicitar al protección
de sus derechos constitucionales: si a la ordinaria o a la constitucional.
En estricto, lo que prescribía la Ley 23506, Ley de Hábeas Cor-
pus y Amparo, norma que regulaba el proceso de amparo hasta antes de
que entrara en vigor el Código Procesal Constitucional, era lo siguiente:
Artículo 6.- No proceden las acciones de garantía:
[...]
3. Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria.

2004-PA/TC, STC Exp. 0092-2012-AA/TC), la improcedencia del amparo contra nor-

mas heteroaplicativas (artículo 3 del Código, RTC Exp. 00615-2011-PA/TC y STC Exp.
04363-2009-PA/TC), entre varios otros supuestos más.
2
Se ha usado también la expresión «subsidiario» (amparo subsidiario) para definir
nuestro modelo de amparo; sin embargo, este expresión no es muy precisa, atendiendo a
su significado en el ámbito comparado, destinada a los casos en los que se requiere agotar
previamente la vía judicial antes de ir al recurso de amparo.
 La improcedencia del amparo...

Esta disposición señalaba entonces que si el demandante acudía

a la vía ordinaria para solicitar tutela, descartaba con ello la posibilidad
de ir luego al amparo para pedir lo mismo. Pero tal era la consecuencia
de haber elegido a un proceso ordinario y no el amparo. Sin embargo,
bien visto, en un inicio el demandante podría haber decidido con toda
libertad si acudir a una u otra vía.
Como se sabe, este régimen de alternatividad del amparo generó
una excesiva carga procesal que distorsionó el carácter célere urgente
con el que suele caracterizar a los procesos constitucionales de tutela de
derechos.
En efecto, el modelo de amparo alternativo, si bien tuvo una
justificación razonable en su momento –que era evitar que los jueces
se negaran a avocarse a estos procesos alegando sin más la existencia de
procesos ordinarios3–, permitió que malos litigantes llevaran al amparo
pretensiones que, o bien no estaban referidas a asuntos propiamente 133
constitucionales, o bien podían ser discutidas en la vía ordinaria sin
necesidad de sobreexplotar un bien escaso como es la «justicia consti-
tucional»4.
Los autores del Código, precisamente, lo expresaron en estos
términos:
La norma (se refiere a la Ley 23506, antigua Ley de Hábeas Corpus y
Amparo») facilitó la indebida utilización del amparo por muchos liti-
gantes, aprovechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para
la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la protección del
contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni
siquiera de un derecho directamente constitucional. Hubo, sin lugar a

3
AA. VV. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos,
dictámenes e índice analítico. Lima: Tribunal Constitucional, 3° edición, 2008, pp. 71-72.
4
Cfr. Wahl, Rainer y Wieland, Joachim. «La justicia constitucional como bien escaso:
el acceso al Bundesverfassugsgericht». En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año
17, N° 51, p. 35.
 Juan Manuel Sosa Sacio

dudas, un exceso de amparos que abarrotaron los estrados judiciales y

lo convirtió en el sucedáneo de los demás procesos.5

Ahora bien, siendo noble la finalidad de esta causal de impro-

cedencia que venimos analizando, también es cierto que han existido
muchas dificultades y vicisitudes en su aplicación.
Por una parte, se trata de la causal más utilizada para rechazar
liminarmente o para declarar improcedentes las demandas de ampa-
ro. Esto se ha puesto recientemente de relieve, por ejemplo, con el
Informe Defensorial 172, «Estudio del proceso de amparo en el dis-
trito judicial de Lima: fortaleciendo la justicia constitucional». En este
estudio la Defensoría del Pueblo informa que, del total de demandas
rechazadas in limine6, la mitad de ellas son declaradas improcedentes
por esta causal7.
Ello puede deberse básicamente a dos razones: o bien los justi-
134 ciables están presentando indebidamente demandas de amparo sobre
cuestiones que en realidad deberían ser tramitadas en otra vía (lo que
nos diría que esta causal de improcedencia no está cumpliendo con su
finalidad); o bien que los jueces constitucionales están rechazando in-
debida e irresponsablemente varias de las demandas de amparo (con lo

5
Abad, Samuel et al. Ob. cit., p. 72.
6
Es decir, rechazadas de plano luego de interpuesta la demanda, sin mayor trámite.
7
Este Informe, si bien solo toma como muestra a los juzgados constitucionales de
Lima, revela una realidad que se refleja en otros distritos judiciales y en los diferentes gra-
dos. En este Informe se aprecia que, del universo de expedientes revisados, el 40% de
demandas fueron rechazadas por improcedentes solo en la fase de calificación (p. 34); que
entre las principales causales para declarar la improcedencia de las demandas están la exis-
tencia de una vía igualmente satisfactoria (50%), la ausencia de violación a un derecho
constitucional (25%) y la falta de agotamiento de las vías previas (10%) (p. 35); y, con
respecto a la culminación del proceso, que el 38% de causas obtuvieron sentencia sobre el
fondo, el 36% fueron resueltas a través de auto de improcedencia liminar, el 19% obtuvo
un auto de improcedencia y un 6% terminaron con resoluciones que declararon fundada
una excepción. Puede revisarse este interesante Informe en: <[Link]
pe/modules/downloads/informes/defensoriales/[Link]>.
 La improcedencia del amparo...

cual, tampoco habríamos superado lo que quiso resolver la antigua Ley

23506, hace más de treinta años).
Asimismo, y estrechamente vinculado con lo anterior, un asunto
que no vino resuelto por el Código Procesal Constitucional al instau-
rarse esta causal de improcedencia tiene que ver con el contenido y
alcances que se le atribuye.
Al respecto, no queda claro –pues se tratan de conceptos jurídicos
indeterminados– cuándo una vía judicial ordinaria puede considerarse
como «específica», por una parte, y como «adecuada» o «igualmente
satisfactoria» con respecto a la tutela que puede brindar el proceso de
amparo, por otra.
Ante la imprecisión de esta causal y la pluralidad de criterios que
se venía utilizando en la judicatura –entre los que no pocas veces se
encontraban criterios francamente indolentes con la tutela iusfunda-
mental requerida–, este tema fue abordado frontalmente por el Poder 135
Judicial. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la República, a
través de Resolución Administrativa de la Sala Plena 252-2007-P-PJ,
de fecha 30 de octubre de 2007, acordó:
Recomendar a los distintos órganos jurisdiccionales del territorio de la
República en cuyo conocimiento se ponga una demanda de amparo,
tener en cuenta los siguientes criterios establecidos a nivel doctrinario y
jurisprudencial, para la determinación de si se está ante una vía «Igual-
mente satisfactoria»: (a) Irreparabilidad del daño al derecho invocado
si se recurre a los medios ordinarios de protección; (b) Probanza que
no existen vías ordinarias idóneas para tutelar un derecho (acreditando
para ello evaluaciones sobre la rapidez, celeridad, inmediatez y preven-
ción en la tutela del derecho invocado); (c) Análisis del trámite previsto
a cada medio procesal, así como sobre la prontitud de esa tramitación;
y (d) Evaluación acerca de la inminencia del peligro sobre el derecho
invocado, la adopción de medidas o procuración de los medios para
evitar la irreversibilidad del daño alegado o acerca de la anticipación
con la cual toma conocimiento de una causa.
 Juan Manuel Sosa Sacio

Se verifica, entonces, que esta causal de improcedencia, referida

a la existencia de una «vía igualmente satisfactoria», tiene una enorme
importancia pues sobre ella recae gran parte de la responsabilidad de
racionalizar un bien escaso como es la «justicia constitucional», siendo
la causal más utilizada para rechazar liminarmente y para declarar im-
procedentes las demandas de amparo.
No obstante ello, al mismo tiempo, tiene un contenido que
no es tan claro y que no venía siendo utilizado correctamente por
los jueces aplicadores, frente a lo cual el Tribunal Constitucional ha
emitido un precedente constitucional recaído en la STC Expediente
02383-2013-PA/TC, caso Elgo Ríos, con la finalidad de solucionar
esta problemática.
Hecho este recuento introductorio, pasemos ahora a indicar
cuál será la estructura del presente trabajo. En primer lugar, nos re-
136 feriremos al fundamento constitucional de esta causal de improce-
dencia, debido a que contra ella se han formulado críticas que acusan
su posible inconstitucionalidad, por tratarse de una restricción a la
tutela de derechos fundamentales que no contaría con asidero cons-
titucional. En segundo lugar, nos referiremos a las exigencias que
surgen de esta causal, tanto para la judicatura como para la parte
demandante.
Luego de ello, nos avocaremos propiamente a lo que significa
que una vía sea considerada «específica» e «igualmente satisfactoria»,
sobre la base de diversa jurisprudencia emitida por el Tribunal Consti-
tucional, y en especial a la luz de lo señalado en el precedente Elgo Ríos
(STC Exp. 02383-2013-PA/TC) así como a un extremo de lo indicado
en el caso Alejandro Toledo y otra (STC Exp. 04968-2014-HC/TC),
donde se hace una importante precisión al «análisis de pertinencia de
la vía constitucional» establecido en el antes mencionado precedente.
Empecemos, entonces, por la crítica que se hace a la constitucionalidad
de esta causal.
 La improcedencia del amparo...

2. Justificación constitucional de esta causal de improcedencia

Como hemos adelantado, podría objetarse que la regulación que
dispone el «amparo residual» es muy restrictiva y de dudosa constitu-
cionalidad8, ya que la Norma Fundamental no impone expresamente
ninguna barrera como la regulada en la causal bajo análisis, para acudir
al amparo a solicitar la tutela de los derechos constitucionales.
Al respecto, si bien es cierto que la Constitución no establece di-
rectamente un modelo residual de amparo, no es menos verdad que tal
regulación podría justificarse sin mayor inconveniente a partir del artí-
culo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –que
forma parte del ordenamiento jurídico nacional y a cuya luz deben in-
terpretarse los derecho constitucionales–, que señala que toda persona
en el Perú tiene derecho a contar con un recurso rápido que permita la
tutela efectiva de sus derechos constitucionales. Efectivamente, la men-
cionada disposición señala lo siguiente: 137
Artículo 25. Protección judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cual-

quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconoci-
dos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales (resaltado agregado).

8
Es el caso del profesor Luis Castillo, quien consideró que la referida disposición que
regula el amparo alternativo podría considerarse inconstitucional, aunque planteó una for-
ma de entender esta causal que superaría dicho vicio (Castillo, Luis. «El amparo residual
en el Perú. Una cuestión de ser o no ser». En: Justicia Constitucional. Año I, N° 2, Lima:
Palestra, agosto-diciembre, 2005). Más recientemente, cfr. Castillo, Luis. «El análisis de
pertinencia de la vía constitucional para determinar la vía igualmente satisfactoria que el
amparo», en: Gaceta Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, tomo 82, octubre, 2014, p.
20; idem. «Ser y deber ser en los procesos constitucionales de la libertad», en: Pensamiento
Constitucional. N° 19, Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2014, p. 278.
 Juan Manuel Sosa Sacio

Al respecto, es claro que el proceso de amparo ha sido previsto en

nuestro país como el principal mecanismo de tutela judicial de los de-
rechos constitucionales, el cual debe ser célere y tuitivo, sin ritualismos
que ralenticen u obstaculicen la protección9. Empero, la sola existencia
de este proceso no descarta la posibilidad de que se prevea la existencia
de otros procesos judiciales a través de los cuales también pueda pro-
tegerse los derechos fundamentales de manera óptima y efectiva. Y es
que, como veremos luego, los jueces ordinarios también son lato sensu
jueces constitucionales, en la medida que sobre ellos también recae el
deber de tutelar los derechos fundamentales de modo especialmente
deferente.
Por ello, no es irrazonable ni inconstitucional que el Código Pro-
cesal Constitucional haya planteado un modelo de amparo excepcio-
nal o residual, con la finalidad de mantener al amparo como una vía
sencilla y rápida, en la que pueda conseguirse una tutela idónea de los
138
derechos, como dispone el artículo 25 de la Convención10. En todo
caso, y es necesario precisar que esta residualidad del amparo solo podrá
ser considerada conforme con la Constitución a condición de que los
derechos fundamentales siempre puedan ser protegidos de manera tem-
pestiva y eficaz en la vía judicial que corresponda (trátese del amparo o
de la vía ordinaria).

9
Incluso más, el Tribunal Constitucional se ha referido a la existencia de un «derecho a
la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales» como un auténtico
derecho subjetivo-constitucional; vide STC Exp. 1230-2002-HC, f. j. 4.
10
De hecho, la consagración del «amparo subsidiario» en el Código Procesal Consti-
tucional busca hacer frente a un conocido problema en nuestro medio: el de la denomi-
nada «amparización de las causas» y la correspondiente «inflación» de los procesos consti-
tucionales. Cfr. Eguiguren. Francisco. «El amparo como proceso “residual” en el Código
Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa pero indispensable». En: Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional. N° 11, Madrid: Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2007, p. 118; Espinosa-Saldaña, Eloy. «La consagración del amparo
residual en el Perú. Sus alcances y repercusiones». En: Derechos fundamentales y Derecho
Procesal Constitucional. Espinosa-Saldaña, Eloy (coordinador), Lima: Jurista Editores,
2005, p. 150.
 La improcedencia del amparo...

Sin perjuicio de lo anterior, también es cierto que, debido a que

el amparo ha sido diseñado como una vía especialmente rápida y ur-
gente (tempestiva), difícilmente podríamos encontrar procesos que, en
abstracto, tengan una regulación tan protectora como el amparo11. Sin
embargo, como veremos luego, la estructura de la vía en abstracto, es
decir, el diseño del proceso tal y como aparece en la regulación corres-
pondiente, no es lo único a tener en cuenta al momento de evaluar la
idoneidad de la vía.
Empero, en su momento ya nos referiremos a los criterios que
existen para determinar cuándo una vía judicial ordinaria es igual de sa-
tisfactoria que el proceso de amparo (consideraciones a las que además
el Tribunal Constitucional ha otorgado el estatus de precedente consti-
tucional). Por ahora, antes de ello, es conveniente explicar brevemente
cuáles son las exigencias que derivan de esta cláusula de residualidad,
tanto para el demandante como para los jueces.
139
3. Exigencias que se derivan de esta causal de improcedencia
Toca referirnos entonces a las exigencias que corresponden tan-
to para el juez como para el demandante en relación con la causal de
improcedencia bajo análisis. Al respecto, si bien es cierto que los jueces
no deben declarar sin más la improcedencia de las demandas, pues se
trata de una forma de rechazo excepcional12, también es cierto que en
muchas ocasiones los justiciables interponen demandas totalmente im-
pertinentes, utilizando indebida y perversamente la vía constitucional,
con lo cual se incide negativamente en las posibilidades de que otros

11
No obstante ello, algunas modificaciones legislativas recientes en el ámbito de los
procesos ordinarios permiten contar con vías bastante eficientes, tan e incluso más protec-
toras que el amparo, cuando menos en abstracto, como ha señalado el Tribunal Constitu-
cional (por ejemplo al referir al proceso laboral abreviado, como veremos luego).
12
Recordemos que el rechazo liminar de las demandas o su declaración de improce-
dencia jamás puede hacerse de modo ligero y menos aún arbitrario, vid.: RTC Exp. 03321-
2011-AA/TC, f. j. 3; RTC Exp. 02039-2010-AA, f. j. 5.
 Juan Manuel Sosa Sacio

justiciables obtengan una reparación debida y oportuna, como dejamos

anotado en la parte introductoria de este trabajo.
Señalado esto, nos preguntamos entonces: ¿qué corresponde exi-
gir a los justiciables y los jueces constitucionales sobre la base de la
causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 2, del Códi-
go Procesal Constitucional? Como veremos seguidamente, el Tribunal
Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello y ha escla-
recido en buena parte esta cuestión.
3.1. Exigencias para el justiciable
En lo que se refiere al demandante en los procesos de amparo13, a
este se le exige que presente un petitorio que merezca ser resuelto a través
de esta vía urgente y, en caso exista otra vía en la que pueda tutelarse el
derecho constitucional invocado, deberá explicar por qué es a través del
amparo, y no de la vía ordinaria, que debería ser resuelta su pretensión.
140
Sobre esto, el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente
que «correspond[e] al demandante la carga de la prueba para demostrar
que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el
ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judi-
cial ordinario de que se trate» (RTC Exp. 03792-2010-AA/TC, f. j. 7,
resaltado nuestro).
De esta forma, recae en el amparista la carga de explicar porqué su
demanda debe ser resuelta en la vía constitucional; explicación que, por
cierto, no puede ser meramente genérica, retórica o desprolija14. A esta
tarea no siempre sencilla ayuda sin duda el precedente constitucional
establecido por el máximo intérprete de la constitucionalidad en el caso
Elgo Ríos (STC Exp. 02383-2013-PA/TC), tal como veremos luego.

13
Así como en los procesos de hábeas data y cumplimiento, a los que resultan aplicables
esta causal de improcedencia.
14
Cfr., por ejemplo, la RTC Exp. 04650-2011-AA/TC, f. j. 6 y la RTC Exp. 05491-
2013-AA/TC, f. j. 4.
 La improcedencia del amparo...

3.2. Exigencias para el juez

En lo que respecta a los jueces constitucionales, el Tribunal
Constitucional, antes del precedente fijado en el caso Elgo Ríos, había
establecido que, aunque sea cierto que al demandante le toca alegar la
inexistencia de otra vía en la que su derecho pueda ser bien tutelado,
esta exigencia solo sería razonable si la justicia constitucional había in-
dicado previamente cuáles serían esas vías ordinarias a las que podría
acudir el justiciable para obtener una adecuada protección.
Así, el colegiado constitucional sostuvo en relación con esta cau-
sal de improcedencia, que:
[A] juicio de este Colegiado, respecto a la aplicación del inciso 2 del
artículo 5 del Código Procesal Constitucional por parte de las ins-
tancias jurisdiccionales precedentes, debe precisarse que dicha causal
de improcedencia resulta de aplicación en todos aquellos casos en
los que la justicia constitucional, previamente a la interposición de una 141
demanda, haya determinado de modo concreto cuál es la vía igualmente
satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, de modo
que, por ejemplo, resultará improcedente que un justiciable inter-
ponga una demanda de amparo cuando pese a haberse determinado
que hay una vía «jurisdiccional» ordinaria que pueda proteger igual-
mente su derecho, haya decidido acudir al amparo. Si la jurisdic-
ción constitucional no ha establecido previa y claramente cuál es la vía
igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental,
entonces no se puede aplicar esta causal para desestimar demandas de
amparo. Tal proceder afectaría el derecho de libre acceso a la jurisdic-
ción del justiciable pues se le aplica una carga irrazonable, como es
aquella de que sea él quien examine todos los procesos jurisdicciona-
les ordinarios y verifique cuál de ellos es igualmente idóneo y eficaz
en la protección de un derecho fundamental, cuando en realidad
esta carga le corresponde a la jurisdicción constitucional, antes de que
se interponga una demanda. RTC Exp. 00951-2008-AA/TC, f. j. 3,
cursivas agregadas.
 Juan Manuel Sosa Sacio

No obstante la contundencia de lo afirmado, este no fue un cri-

terio que el propio Tribunal hay seguido con esmero15, siendo que solo
en algunas pocas ocasiones llegó a indicar de modo expreso, frente a
supuestos y pretensiones bien específicos, cuál sería la vía ordinaria idó-
nea a la que debería acudir el justiciable en vez del amparo. De esta ma-
nera, por ejemplo, en un caso –en el que además se estableció un pre-
cedente constitucional vinculante– el Tribunal sostuvo explícitamente
que tanto el «recurso de anulación» previsto en el Decreto Legislativo
1071 (norma que regula el arbitraje); como los recursos de «apelación»
y «anulación» conforme a la Ley General de Arbitraje (Ley 26572),
«constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias
para la protección de derechos constitucionales, que determinan la im-
procedencia del amparo de conformidad con el artículo 5, inciso 2 del
Código Procesal Constitucional» (cfr. STC Exp. 00142-2011-AA/TC,
ff. jj. 20 y 2116).
142
En todo caso, bien visto, esta exigencia de que la judicatura cons-
titucional establezca previamente cuáles serían las vías igualmente satis-
factorias a las que podría acudirse, para solo luego de ello considerarse
competente para rechazar las demandas de amparo, constituía un crite-
rio desproporcionado, y hasta con efectos perniciosos de ser cumplido.
Su acatamiento hubiera significado, por ejemplo, admitir a trámite y
resolver demandas de amparo, pese a que, con toda certeza, existen vías
ordinarias idóneas para lograr la misma tutela, solo porque el Tribunal
no explicitó cuáles eran ellas previamente (pese a estar prevista la im-
procedencia en el Código Procesal Constitucional). Incluso más, desa-
rrollando las obvias consecuencias de este criterio que supuestamente
debía asumir el Tribunal, los jueces constitucionales estarían obligados
a analizar en abstracto todas las posibles vías judiciales ordinarias exis-

15
Este criterio fue aplicado, por ejemplo, en la RTC Exp. 2156-2011-AA/TC, y repro-
ducido en la RTC Exp. 4167-2008-AA/TC.
16
Precedente que, como explicaremos luego, merecería ser revisado a la luz de lo resuel-
to en la STC Exp. 02383-2013-PA/TC, caso Elgo Ríos.
 La improcedencia del amparo...

tentes, para establecer una especie de catálogo general de todas «vías

igualmente satisfactorias», pues solo con ello podría declararse, sin ries-
go de admitir indebidamente a trámite una demanda de amparo, una
improcedencia sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2,
del Código Procesal Constitucional.
Este criterio, como era de esperar, fue dejado de lado. Esto ocu-
rrió, pues, con el establecimiento del tantas veces mencionado prece-
dente constitucional contenido en la STC Exp. 02383-2013-PA/TC,
caso Elgo Ríos, ya que allí se abandona el referido criterio de «deter-
minación previa» de las vías ordinarias idóneas, al establecerse cuatro
criterios que deberán tener en cuenta los jueces constitucionales para
saber si desestiman o no una demanda de amparo en aplicación de la
causal de improcedencia que venimos comentando.
Dicho esto, la obligación (rectius, carga) de los demandantes es
argumentar que no existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria,
y que, de existirla, sus casos de todas formas deberían ser conocidos 143
excepcionalmente a través del amparo; mientras que a los jueces cons-
titucionales les corresponde declarar la improcedencia de las demandas
de amparo, en aplicación del inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional, en caso no exista una vía ordinaria específica e igual-
mente satisfactoria en la que pueda resolverse la pretensión, ni alguna
justificación adicional o excepcional que habilite a resolver el caso en la
vía del amparo.
Anotadas ya las exigencias tanto para los demandantes como
para los jueces constitucionales, pasemos entonces a conocer el conte-
nido del tantas veces mencionado precedente constitucional contenido
en el caso Elgo Ríos, STC Exp. 02383-2013-PA/TC, así como la pre-
cisión realizada en la STC Exp. 04968-2014-HC/TC, caso Alejandro
Toledo y otra. Para ello, será necesario explicar previamente que estas
decisiones parten de un presupuesto: que los jueces ordinarios también
son jueces constitucionales (o jueces de los derechos fundamentales).
 Juan Manuel Sosa Sacio

4. ¿Cuándo existe una vía específica e igualmente satisfactoria?

4.1. Presupuesto del precedente: el juez ordinario como juez cons-
titucional
Como indicamos, antes de ingresar a analizar los criterios para
saber cuándo estamos ante una vía igualmente satisfactoria, y que han
sido establecidos como precedente a través del «análisis de pertinen-
cia de la vía constitucional», es necesario hacer algunas precisiones con
respeto a la labor de los jueces ordinarios en la tutela de los derechos
constitucionales.
Al respecto, si bien es claro que los jueces constitucionales en
sentido estricto (es decir, quienes resuelven procesos constitucionales)
protegen derechos fundamentales, ello no significa que los llamados
jueces ordinarios (jueces del Poder Judicial en general, quienes operan
en las diferentes áreas del derecho: civil, penal, laboral, administrativo,
144 etc.) no protejan también los derechos constitucionales en el desarrollo
de sus funciones.
De este modo, en cierto sentido todos los jueces son siempre
jueces constitucionales (lato sensu). Como ha recordado el Tribunal
Constitucional: «el primer nivel de protección de los derechos funda-
mentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los
procesos judiciales ordinarios», quienes, conforme al artículo 138 de la
Constitución, administran justicia con arreglo a la Constitución y las
leyes, y conforme al artículo 51 y la IV disposición final y transitoria
de la Constitución, están vinculados a los tratados sobre derechos hu-
manos. Siendo así, es claro que los jueces ordinarios, al igual que los
jueces constitucionales, «también garantizan una adecuada protección
de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener
lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para
salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de
otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resulta-
do» (RTC Exp. 03792-2010-AA/TC, f. j. 6).
 La improcedencia del amparo...

De esta forma, queda establecido entonces que la jurisdicción

ordinaria, aunque trate asuntos de jerarquía inicialmente legal o nego-
cial (contractual), no es ajena a la defensa de la Constitución y de los
derechos fundamentales. En su seno es posible tutelar, con importantes
y satisfactorios alcances, diversos derechos de rango constitucional.
Ahora bien, el que los derechos constitucionales puedan ser tu-
telados a través de los procesos ordinarios no significa que la sola exis-
tencia de estos implique que quede cerrada la posibilidad de acudir al
amparo constitucional, ello en aplicación de la cláusula de residualidad
contenida en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucio-
nal. Como ya ha sido señalado, para que se cierren las puertas del am-
paro las vías ordinarias tendrían que ser «específicas», a la vez que igual
o más «efectivas», «idóneas» o «útiles» que el amparo para obtener la
protección requerida.
En este contexto, corresponde ya referirnos a cuándo puede 145
considerarse que una vía judicial ordinaria es «especifica», asimismo,
cuándo se le puede calificar a esta como «igualmente satisfactoria» o
«idónea» que el proceso de amparo, de tal forma que se sepa si un caso
corresponde ser resuelto en la vía constitucional y no en otra sede.

4.2. La existencia de una vía judicial «específica» y las precisiones

del caso Alejandro Toledo y otra
La primera exigencia que se desprende de la causal establecida
en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional es la ne-
cesidad de constatar que existe una vía judicial ordinaria «específica» a
través de la cual pueda encausarse una pretensión equivalente a la que
podría llevarse al proceso de amparo.
Así, antes de realizar cualquier comparación entre una vía judi-
cial ordinaria y el amparo, para saber si aquella es igualmente idónea o
satisfactoria, será necesario determinar previamente si realmente existe
un proceso judicial ordinario en el que pueda ventilarse el asunto que
 Juan Manuel Sosa Sacio

se pretende llevar al amparo. En este sentido, una vía judicial ordina-

ria puede considerarse como «específica» si permite obtener una tutela
idéntica o equivalente a la que brinda el amparo (básicamente restitu-
toria del derecho17), y no una diferente.
En ese marco, tenemos que existen varios supuestos estableci-
dos por la Constitución o precisados por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en los que, pese a poder existir una amenaza o violación
iusfundamental, no cabe interponer ninguna demanda o articulación
procesal. En tales casos, es claro que resulta impertinente preguntarse
acerca de si hay una vía ordinaria igualmente satisfactoria que el ampa-
ro, pues o bien no se ha previsto ninguna posibilidad para demandar en
sede ordinaria, o ha sido excluida expresamente esta posibilidad.
La inexistencia de vías ordinarias fue un asunto abordado por el
Tribunal Constitucional en algunas ocasiones, y ha sido puesto nue-
146 vamente de relieve en fecha reciente, cuando ya estaba en vigencia el
precedente establecido en el caso Elgo Ríos). En esta ocasión el órgano
colegiado añadió un paso al denominado «análisis de pertinencia de
la vía constitucional» previsto en el precedente Elgo Ríos. Al respecto,
señaló lo siguiente:
[E]s preciso tener en cuenta de manera estricta que según lo previsto
en el referido artículo 5, inciso 2, del CPConst., antes de ingresar en
un juicio comparativo entre la vía procesal ordinaria y el amparo (que
es a lo que alude el precedente Elgo Ríos), aquella debe ser «específica».

Como es lógico, la inexistencia de esta determina la imposibili-

dad de ingresar en una comparación de vías.
Que deba tratarse de una vía procesal específica significa, cuan-
do menos, que de su sola regulación legal derive con claridad que se

17
La finalidad del amparo, como se sabe, es «proteger los derechos constitucionales,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional», conforme aparece en al artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
 La improcedencia del amparo...

encuentra orientada a controlar específicamente el acto que también

puede ser controlado por el amparo y [a] alcanzar la misma finalidad
de este. Así, por ejemplo, si el acto que se reputa como vulnerador del
derecho es una resolución judicial firme, no resultará de aplicación
el artículo 5, inciso 2, del CPConst.; pero no porque no exista una
vía igualmente satisfactoria al amparo, sino porque de manera pre-
via ni siquiera se ha podido detectar la existencia normativa de una
vía específica que pueda controlar dicho acto bajo la misma concreta
finalidad perseguida por el amparo» (STC Expediente 04968-2014-
HC/TC, f. j. 14).
En la mencionada sentencia, emitida en el caso Alejandro Toledo
y otra, el Tribunal precisó, por ejemplo, que los actos producidos en
el seno de las comisiones investigadoras del Congreso de la República,
conforme al ordenamiento vigente, no pueden ser cuestionados actual-
mente a través de ninguna vía judicial (más precisamente: no pueden
ser encausados mediante una demanda contencioso administrativa), 147
por lo que no cabe alegar la existencia de una vía ordinaria para recha-
zar la demanda de amparo.
Así considerado, es claro que, sobre la base de lo dispuesto por
la propia Constitución y a la luz de diversas decisiones del Tribunal
Constitucional en que ha tratado el tema se podría reconocer algunos
supuestos en los que quedaría descartada la existencia de una vía ju-
dicial «específica» de tutela iusfundamental y, por ende, en tales casos
no podría rechazarse una demanda de amparo apelando a la causal
establecida en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucio-
nal. Sin ánimo exhaustivo, en el siguiente cuadro ofrecemos algunos
casos en los que no corresponde alegar la existencia de una vía judicial
igualmente satisfactoria, pues en sede ordinaria no puede judiciali-
zarse dichas causas. En otras palabras, en estos casos no existe una vía
ordinaria «específica».
 Juan Manuel Sosa Sacio

Cuestionamientos que
Reconocimiento jurisprudencial o
carecen de una vía
constitucional
ordinaria «específica»
Actos ocurridos en el marco
de comisiones investigadoras STC Exp. 04968-2014-HC/TC, f. j. 15
parlamentarias

Resoluciones judiciales STC Exp. 04968-2014-HC/TC, f. j. 14

definitivas STC Exp. 04493-2008-AA/TC, f. j. 3

RTC Exp. 08310-2005-PA/TC, f. j. 6

Normas legales
RTC Exp. 02156-2009-AA/TC, f. j. 3
autoaplicativas
STC Exp. 01043-2013-AA/TC, f. j. 1.6
Resoluciones finales del
Jurado Nacional de Elecciones Artículos 142 y 181 de la Constitución
en materia electoral
Resoluciones del Consejo
148 Nacional de la Magistratura
Artículo 142 de la Constitución
en materia de evaluación y
ratificación

5. El «análisis de pertinencia de la vía constitucional» establecido

en el precedente Elgo Ríos
Como hemos venido adelantando, el Tribunal Constitucional,
atendiendo a la necesidad de contar con criterios para que los operado-
res (justiciables y órganos jurisdiccionales), sepan cuándo corresponde
ir al amparo y cuándo a la vía ordinaria, estableció el precedente que
vamos a analizar seguidamente.
Hemos explicado que, lo que solía ocurrir antes del estableci-
miento de este precedente, era que los jueces constitucionales desesti-
maban de plano las demandas de amparo sin ofrecer razones suficien-
tes o tan solo ofreciendo razones aparentes, al señalar parcamente que
«existe una vía ordinaria en la que podría ampararse el derecho». Se
 La improcedencia del amparo...

resolvía la improcedencia sin mayor explicación y sin referencia alguna

que esclarezca la vía considerada igualmente satisfactoria.
Frente a ello, en el precedente que analizamos el Tribunal ela-
boró una especie de test, al que ha denominado «análisis de perti-
nencia de la vía constitucional»18, el cual plantea consideraciones
objetivas y subjetivas19 para saber cuándo corresponde conocer una
causa a través del amparo y no de una vía ordinaria20. Seguidamente
analizaremos ambas perspectivas, que a su vez se subdividen también
en dos criterios.
5.1. ¿Qué es una vía igualmente satisfactoria?: perspectiva objetiva
Esta perspectiva se denomina objetiva porque permite esclarecer
si una vía ordinaria es tan o igualmente satisfactoria que el amparo,
analizándola sin tener en cuenta los casos concretos.
Al desarrollar el «análisis de la pertenencia de la vía constitucio- 149
nal», el Tribunal Constitucional ha señalado que, desde que una pers-
pectiva objetiva, la idea de vía igualmente satisfactoria puede referirse
tanto a la estructura u organización de la vía procesal, como a la idonei-
dad de la tutela que esta podría brindar en la práctica.

18
STC Exp. 02383-2013-PA/TC, caso Elgo Ríos, ff. jj. 12-14.
19
Hay antecedentes en los que Tribunal, aunque se manera incipiente, esboza la dife-
renciación entre criterios objetivos y subjetivos con respecto a esta causal de improcedencia;
cfr. STC Exp. 01786-2013-PA/TC, f. j. 2. Asimismo, en un difundido artículo, Roger
Rodríguez Santander hizo también referencia a la distinción entre las interpretaciones
«subjetiva» y «objetiva» de esta causal (así como a enfoques formales y materiales), pero no
es propiamente esa la clasificación de la que parte el Tribunal; cfr. Rodríguez Santander,
Roger. «Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2
del Código Procesal Constitucional peruano», en: Justicia Constitucional. Lima: Palestra,
año I, N° 2, agosto-diciembre, 2005, pp. 74 y ss.
20
Este «análisis de pertinencia de la vía constitucional» ya había sido planteado en el
ATC Exp. 02677-2013-PA/TC, ff. jj. 4 y ss.; y en la STC Exp. 03070-2013-PA/TC, ff.
jj. 2.1 y ss.
 Juan Manuel Sosa Sacio

a) Análisis sobre la estructura de la vía (análisis de «estructura

idónea»)
Desde la perspectiva objetiva, una primera posibilidad para ana-
lizar si una vía judicial ordinaria es tan satisfactoria como el proceso de
amparo implica evaluar, en abstracto, cómo ha sido regulado su proce-
so o procedimiento. Con ello, se busca determinar si la estructura del
proceso ordinario, atendiendo solo a su regulación, permite afirmar que
estamos ante una vía célere y eficaz.
De este modo, como ha resuelto en otra ocasión el Tribunal
Constitucional, la causal de improcedencia del artículo 5, inciso 2 del
Código Procesal Constitucional podría ser aplicada «siempre y cuando
existan otros procesos judiciales que [...] sean rápidos, sencillos y eficaces
para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en
caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idó-
150 nea y satisfactoria para resolver la controversia planteada» (RTC Exp.
00465-2011-AA/TC, f. j. 4, resaltado añadido).
Así, la tarea para los jueces constitucionales (y en menor medida
para los amparistas) no se agota en conocer la existencia de «otra vía
judicial» en la que pueda discutirse lo mismo, sino que es necesario
analizar si esa vía es lo suficientemente célere, eficaz y tuitiva, de tal
forma que los derechos involucrados puedan ser protegidos en su in-
terior con una idoneidad igual o mayor que en el proceso de amparo.
Incluso con mayor detalle, el Tribunal Constitucional ha precisa-
do que para realizar esta evaluación sobre la idoneidad la vía judicial or-
dinaria debería tenerse en cuenta, por ejemplo, «el tipo de pretensiones
que se puedan hacer valer en uno y otro proceso, la existencia y efectividad
de las medidas cautelares orientadas a suspender los efectos del acto recla-
mado, entre otros elementos» (ATC Exp. 05491-2013-AA/TC, f. j. 4).
Es más, como ejemplo de este análisis objetivo (o abstracto) que
el colegiado propone con respecto a la idoneidad objetiva de una vía
 La improcedencia del amparo...

judicial ordinaria, encontramos a la STC Exp. 01387-2009-AA/TC.

En este caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que:
[E]l proceso especial previsto en la Ley N° 27584 (Ley que Regula el
Proceso Contencioso Administrativo) no puede ser calificado como la
vía igualmente satisfactoria para la resolver la controversia planteada,
pues a diferencia de la regulación actual del proceso de amparo, incluye
la participación del Ministerio Público, lo cual no asegura que dicho
proceso sea verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia
(sumarización del proceso).

Las instancias inferiores entonces han incurrido en un error al mo-

mento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de
rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda (fun-
damentos jurídicos 4 y 5, cursiva agregada).21

Como puede apreciarse, en el referido caso el colegiado consti-

tucional tomó en cuenta un elemento estructural del procedimiento 151
del contencioso administrativo especial (la participación del Ministerio
Público) que, conforme consideró el propio Tribunal, hacía ineficaz al
referido proceso ordinario como una vía urgente de tutela.
En sentido contrario, el Tribunal Constitucional en varias oca-
siones se ha referido también de manera expresa a algunas vías a las
cuales ha considerado como igualmente satisfactorias en relación con el
amparo. Sobre la base de esta información –tan solo ejemplificativa y
que no agota la materia– hemos elaborado el siguiente cuadro22:

21
Criterio ratificado en la STC Exp. 02997-2009-AA/TC, f. j. 5; y, ATC Exp. 05491-
2013-AA/TC, f. j. 3.
22
Valga precisar que en el cuadro presentado no hemos hecho referencia a lo previsto
por el Tribunal Constitucional en el precedente Manuel Anicama, STC 01417-2005-AA/
TC, en el cual se dispuso que algunas pretensiones pensionarias únicamente podrán ser
ventiladas a través del proceso contencioso administrativo y no mediante el amparo. Al
respecto, no hemos incluido esa referencia porque en dicha ocasión el Tribunal, antes que
referirse a la existencia de una vía ordinaria igualmente satisfactoria, más bien descartó la
tutela constitucional de tales materias previsionales por no formar parte del «contenido
 Juan Manuel Sosa Sacio

Procesos que cuentan con

Sentencias o resoluciones que señalan la
una estructura igualmente
idoneidad de la vía
satisfactoria

Proceso abreviado laboral

STC Exp. 02383-2013-AA/TC, f. j. 27
(artículo 2, numeral 2 de la Ley
STC Exp. 3070-2013-AA/TC, f. j. 2.6
29497)

Proceso contencioso
RTC Exp. 05491-2013-AA/TC, ff. jj. 3-4
administrativo (Ley 27584) en
STC Exp. 02513-2013-PA/TC, ff. jj. 4-5
casos con materia compleja
RTC Exp. 00611-2009-AA/TC, f. j. 7
(v. gr. que requieran etapa
RTC Exp. 04812-2005-AA/TC, ff. jj. 2 y ss
probatoria) o en los que no
RTC Exp. 02341-2013-AA/TC, ff. jj. 4 y ss.
exista urgencia

Demanda de revisión judicial

en procedimientos de ejecución
STC Exp. 3417-2011-AA/TC
coactiva (artículos 23 y 40
RTC Exp. 2612-2008-AA/TC
de la Ley 26979, Ley de
RTC Exp. 5920-2008-AA/TC, f. j. 6
Procedimiento de Ejecución
Coactiva)

152 Procedimiento contencioso

administrativo ante pedidos
STC Exp. 00206-2005-AA/TC, f. j. 24
de reposición laboral y por
STC Exp. 02513-2013-PA/TC, ff. jj. 4-5
conflictos laborales individuales
STC Exp. 03888-2013-AA/TC, f. j. 5
de carácter legal en el ámbito
público

Recurso de anulación de laudo

(Decreto Legislativo 1071).
Excepcionalmente, por razones
de temporalidad, recursos de STC Exp. 00142-2011-AA/TC, f. j. 20(*)
apelación y anulación (Ley
General de Arbitraje, Ley 26572)

( )
* Se trata del precedente constitucional emitido en el caso Sociedad Minera María
Julia, cuya finalidad fue buscar limitar al máximo los supuestos de procedencia del «amparo
arbitral». Como indicamos antes, consideramos que lo planteado allí merece ser totalmente
revisado ao la«contenido
esencial» luz de lo directamente
dispuesto porprotegido»
el más reciente
por elprecedente
derecho a del caso Elgo
la pensión Ríos. sin
(postura En
efecto, a la luz de este último precedente queda claro que aquellas causas con relevancia ius-
duda criticable: cfr. Sosa Sacio, Juan Manuel. «Dejando atrás la idea de “contenido esen-
fundamental que no pueden ser protegidas a través de la vía ordinaria deben ser atendidas
cial” de los
a través del derechos».
amparo, y En: Diálogo con
al respecto, la jurisprudencia.
es claro que entre losAño 20, N°supuestos
limitados 192, Gaceta
queJurídica,
pueden
setiembre de 2014, pp. 85 y ss.)
ser conocidos a través del «recurso de anulación» del laudo, por un lado, y los supuestos
excepcionales para los que se prevé la procedencia del «amparo contra laudos» según el
precedente Sociedad Minera María Julia (ff. jj. 21-22), por otro, existe un amplio espectro
de casos que prima facie quedan totalmente desprotegidos, lo cual a nuestro parecer es
inaceptable en términos constitucionales.
 La improcedencia del amparo...

b) Análisis sobre la tutela que brindan las vías (análisis de

«tutela idónea»)
Otra forma de analizar la idoneidad de una vía conforme al «aná-
lisis de pertinencia de la vía constitucional», también desde un punto
de vista objetivo, involucra a evaluar la idoneidad de la protección que
podría recibirse en la vía ordinaria, independientemente de que trate
de un asunto «urgente» (asunto que trataremos en el siguiente acápite).
Al respecto, en caso que el juez constitucional reconozca que la
vía ordinaria a través de la cual prima facie podría otorgarse la pro-
tección que se solicita carece de herramientas técnico-jurídicas idóneas
para resolver adecuadamente los casos puestos a su consideración, recae
en este –es decir, en el juez del amparo– el deber de conocer y resol-
ver lo pretendido por la demanda constitucional. A decir del Tribunal
Constitucional, en determinados casos la judicatura ordinaria específica
–a la que inicialmente le correspondería resolver la causa, por ser una 153
vía igualmente satisfactoria cuando menos en abstracto–, en la práctica
podría brindar una indebida o insuficiente protección a los derechos
fundamentales. Esto podría ocurrir, por ejemplo, debido a su impericia
en el trato con los derechos fundamentales23:
[A]unque es cierto que a partir [...] del artículo 5, inciso 2, del Código
Procesal Constitucional, las alegadas afectaciones de los derechos fun-
damentales que no requieran una tutela urgente en amparo deberán
ser ventiladas en los procesos ordinarios, es cierto también que una
aplicación inflexible de este criterio podría dar lugar a que, en algunos

constitucional de tales materias previsionales por no formar parte del «contenido esencial»
o «contenido directamente protegido» por el derecho a la pensión (postura sin duda cri-
ticable: cfr. Sosa Sacio, Juan Manuel. «Dejando atrás la idea de “contenido esencial” de
los derechos», en: Diálogo con la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, año 20, N° 192,
setiembre, 2014, pp. 85 y ss.).
23
Al respecto, también debe tenerse en cuenta que el proceso de amparo es uno con me-
nos ritualismos o formalismos procesales en comparación con los procesos ordinarios, lo que
le permite al juez del amparo un mayor margen de acción a favor de la tutela de los derechos.
 Juan Manuel Sosa Sacio

de estos casos, la protección de los derechos fundamentales devenga

ineficaz.

En efecto, este criterio en nada garantiza que en los casos no urgentes

de afectación de los derechos fundamentales se dispense debida protec-
ción a su contenido constitucionalmente protegido.

Ello podría suceder en razón de que en los procesos ordinarios segui-

dos ante el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretación
del contenido del referido derecho, sea porque no se protegen ámbitos
que deberían considerarse como pertenecientes a él, o porque, contrario
sensu, se han protegido ámbitos que no debieron considerarse tutelados
por la Constitución, o cuando el asunto verse sobre la determinación
del contenido constitucionalmente protegido de un derecho que no
ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa medida,
requiere la intervención del Tribunal Constitucional para asegurar su
aplicación igualitaria y predecible por parte de la jurisdicción ordinaria.
154 RTC Exp. 00906-2009-AA/TC, f. j. 9.

Así, en los casos en los que sea claro que se va a producir una defi-
ciente protección en la vía ordinaria específica, el Tribunal señala que lo
pretendido debería ser conocido y resuelto a través del amparo, debido
a que no nos encontramos ante un supuesto en el que exista realmente
una vía idónea; ello, pese a la idoneidad formal con que fue regulada o
estructurada dicha vía.
Atendiendo lo expuesto hasta aquí en torno a la perspectiva ob-
jetiva de «vía idónea» (tanto respecto a la estructura del proceso como
a la idoneidad de la tutela), encontramos que el Tribunal Constitu-
cional ha precisado algunos supuestos en los que deberá ser a través
del amparo, y no de la vía ordinaria, que ciertos derechos y sus afec-
taciones merecen ser protegidos (es decir, ha descartado la idoneidad
objetiva de las vías ordinarias las que les correspondía ir inicialmente).
Así, con carácter solamente enunciativo, tenemos que se ha resuelto
lo siguiente:
 La improcedencia del amparo...

Sentencia o resolución
Derechos que merecen ser tutelados por el que descarta la
amparo idoneidad objetiva de la
vía ordinaria

Derecho a la autodeterminación informativa STC Exp. 00831-2010-HD/TC

RTC Exp. 00906-2009-AA/TC

Derechos de las comunidades indígenas
STC Exp. 04611-2007-AA/TC

Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y

RTC Exp. 01399-2011-AA/TC
adecuado al desarrollo a la vida

STC Exp. 01865-2010-AA/TC

Derechos de los consumidores y usuarios
RTC Exp. 03975-2010-AA/TC

5.1. ¿Qué es una vía igualmente satisfactoria?: perspectiva subjetiva

Por otra parte, desde una perspectiva subjetiva, conforme al «aná-
lisis de pertinencia de la vía constitucional» corresponderá verificar si el 155
caso concreto requiere una respuesta especialmente urgente y, más aun,
si se está ante la posible afectación definitiva o irreparable de bienes a
los que se les considera especialmente valiosos o sensibles.
Así visto, desde una perspectiva subjetiva de esta causal de im-
procedencia corresponde analizar el posible daño irreparable que po-
dría generarse, así como la importancia del bien puesto en peligro o la
magnitud del daño que podría ocurrir.

a) Análisis de la urgencia del caso en atención a la posible irre-

parabilidad del daño (análisis de la «urgencia como irreparabilidad»)
Según lo anotado, una posible forma de analizar si una vía ordi-
naria es igualmente satisfactoria está relacionada al carácter urgente de la
protección requerida. Al respecto, no bastará con constatar que, desde
una perspectiva objetiva, en sede ordinaria existan vías procesales tui-
tivas para los derechos constitucionales. A decir del Tribunal Constitu-
cional, tal no sería «una interpretación constitucionalmente adecuada»
 Juan Manuel Sosa Sacio

de la casual de improcedencia a la que nos referimos. Esta, más bien,

debe ser interpretada atendiendo a la finalidad y naturaleza del proceso
de amparo, «en tanto vía de tutela urgente» (STC Exp. 01387-2009-PA/
TC, f. j. 5, resaltado añadido).
Siendo así, una vía ordinaria no podrá ser considerada como vía
idónea, ahora desde una perspectiva subjetiva, si al transitarla queda
en grave riesgo el derecho afectado. Efectivamente, si transitar la vía
judicial ordinaria puede tornarse irreparable la afectación alegada, la
pretensión debería ser resuelta a través del proceso de amparo de mane-
ra especialmente célere.
En esta misma línea, el Tribunal Constitucional ha establecido
que, en efecto, una vía ordinaria solo puede considerarse igualmente
efectiva si recorrerla «no acarrea el riesgo razonablemente probable de
que el daño producido o por producirse en la esfera subjetiva del deman-
156 dante se torne irreparable» (RTC Exp. 00906-2009-AA/TC, f. j. 9, re-
saltado agregado).
Así, teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de amparo
es proteger los derechos constitucionales «reponiendo las cosas al mo-
mento anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional»24, el colegiado constitucional ha sostenido que «la vía
procesal ordinaria solo podría considerarse “igualmente satisfactoria” al
amparo en la medida en que se encuentre en capacidad de alcanzar de
modo efectivo esta misma finalidad (restitutiva del derecho)».
Considerado de este modo, corresponde analizar si la vía ordina-
ria presuntamente idónea permitirá reparar eficazmente la afectación
cuestionada y, en caso exista riesgo probable de irreparabilidad (aten-
diendo a la urgencia del caso concreto), se erigirá el amparo como el
mecanismo más adecuado de tutela.

24
Vid, nota 17.
 La improcedencia del amparo...

Al respecto, y con mayor claridad aun, el colegiado constitucio-

nal ha sostenido que:
[E]s el riesgo de irreparabilidad del daño iusfundamental [...] a la persona
el que determinará que la demanda de amparo resulte procedente. A
contrario sensu, la alta improbabilidad de que el referido riesgo se en-
cuentre presente determinará su improcedencia, habilitándose el trán-
sito por las vías procesales ordinarias. Y si bien ello merecerá un análisis
caso por caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la progno-
sis razonable de que en el futuro inmediato no existirá posibilidad de
reponer las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada
violación o amenaza de violación del derecho fundamental. RTC Exp.
00906-2009-AA/TC, fundamento jurídico 9.25
b) Análisis de la urgencia del caso en atención a la relevancia
de derecho involucrado o del daño a ocurrir (urgencia «por la mag-
nitud del bien involucrado o del daño»)
157
Asimismo, refiriéndose también a la necesidad de tutela urgente,
el colegiado constitucional ha sostenido que, en algunos casos, vale la
pena analizar si, «aun cuando existan vías judiciales específicas igual-
mente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en
virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgen-
tísima y perentoria» (RTC Exp. 09387-2006-AA/TC, f. j. 3, resaltado
agragado). En otras palabras, ha considerado que es necesario evaluar
si, a pesar de existir una vía ordinaria objetivamente idónea, el caso es
de tal urgencia que sería mejor que el juez constitucional lo resuelva a
través del proceso de amparo. De esta forma, ha señalado que procede

25
En similar sentido, sobre la irreparabilidad del daño y la tutela urgente: «[E]l proceso
de amparo procede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en
irreparable, a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satis-
factorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso
concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona,
eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión» (STC Exp. 01387-2009-
PA/TC, f. j. 3, resaltado agregado).
 Juan Manuel Sosa Sacio

el amparo si lo alegado «pone de manifiesto la urgencia de la tutela ju-

risdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una vía igual-
mente satisfactoria» (idem, f. j. 4).
Precisamente, en el «análisis de pertinencia de la vía constitucio-
nal», establecido como precedente constitucional en la STC Exp. 02383-
2013-PA/TC, caso Elgo Ríos, se ha indicado que excepcionalmente es
posible que se admita el amparo cuando el caso esté referido a algunas
materias que pueden considerarse urgentes, ello en atención a: (1) la rele-
vancia del derecho o del bien iusfundamental involucrado, y/o (2) la gra-
vedad del daño que podría ocurrir si no se brindara tutela constitucional.
Este criterio, que a decir de algunos autores podría involucrar
una especie de jerarquización o gradación entre los derechos o bienes
iusfundamentales26, en realidad no hace sino insistir en algunos man-
datos que derivan de la propia Constitución y de la jurisprudencia
158 consolidada del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, la Norma
Fundamental alude expresamente a la protección especial «al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono» (artícu-
lo 4) así como al régimen de protección las personas con discapacidad
(artículo 7), supuestos de tutela deferente que han sido desarrollados
por el Tribunal Constitucional de diferentes modos27. Asimismo, y con
base en lo anterior, el colegiado constitucional se ha referido también a
la existencia de «grupos merecedores de protección especial» o «sujetos
de especial protección constitucional»28. Con lo indicado, esta protec-

26
Cfr. Castillo, Luis. «El análisis de pertinencia de la vía constitucional…». Ob. cit.,
p. 22.
27
Cfr. STC Exp. 0206-2005-AA/TC, f. j. 24; STC Exp. 00828-2014-AA/TC, f. j. 6;
ATC Exp. 01402-2012-AA/TC, f. j. 4; ATC Exp. 02214-2014-AA/TC, ff. jj. 24-25; STC
Exp. 03515-2010-AA/TC, ff. jj. 19-20; STC Exp. 04184-2007-AA/TC, f. j. 11; entre otras.
28
Vid. STC Exp. 04749-2009-AA/TC. Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha
tutelado de modo reforzado a diversos colectivos sensibles, como los enfermos con VIH/
Sida, las comunidades indígenas (a la luz del Convenio OIT 169) y a los enfermos termina-
les. A mayor abundamiento, la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido también
la existencia de «sujetos de especial protección», incluyendo allí a las mujeres, los homo-
 La improcedencia del amparo...

ción especial o preferente puede expresarse, sin problemas, como un

criterio para determinar la procedencia del amparo pese a la existencia
de una vía judicial ordinaria, tal como ha dispuesto el Tribunal Consti-
tucional en el precedente del caso Elgo Ríos.
Ahora bien, entre algunos de las causas en las que el Tribunal
Constitucional ha aplicado directamente esta idea de urgencia, pese a
existir una «vía igualmente satisfactoria» ordinaria, encontramos, por
ejemplo, (1) el caso en que la demandante era una mujer embarazada a
quien se le denegó arbitrariamente el descanso por maternidad que re-
quería (STC Exp. 00303-2012-AA/TC, f. j. 7), así como (2) un caso de
despojo arbitrario de un stand comercial por parte de un privado, lo que
le impedía al demandante realizar sus actividades comerciales, atentán-
dose contra su «sustento vital» (RTC Exp. 09387-2006-AA/TC, f. j. 3).
En estos casos, por tratarse de asuntos que merecían una tute-
la urgente, el Tribunal sostuvo que no resultaba aplicable la causal de
159
improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
Constitucional y, por lo tanto, consideró que las demandas debían re-
solverse a través del amparo (y no de las vías laboral o civil).
Con lo anotado entonces, desde una perspectiva subjetiva, una
vía ordinaria puede ser considerada idónea si al transitarla no pone en
riesgo la irreparabilidad del derecho del demandante y si se evidencia que
se requiere una tutela urgentísima, incluso a pesar de que exista un proceso
ordinario que pueda ser considerado como «vía igualmente satisfactoria.
6. Consideraciones finales sobre el «análisis de pertinencia de la vía
constitucional»
Algo que vale la pena anotar con respecto del «análisis de perti-
nencia de la vía constitucional», antes de concluir este acápite, es que
este plantea criterios que deben entenderse de manera complementaria

sexuales, los desplazados por la violencia, los indigentes y los reclusos.

 Juan Manuel Sosa Sacio

y sucesiva29. En efecto, deben entenderse como criterios complementa-

rios, en la medida que bastará con que, a la luz de cualquiera de ellos, se
verifique que la vía alternativa no es idónea para que se admita a trámite
el amparo. Es en este sentido que se trata de un análisis sobre la «perti-
nencia» de vía del amparo, y no uno dirigido a encontrar o favorecer su
«impertinencia» (o «improcedencia»).
Asimismo, los criterios objetivo y subjetivo formulados en el
precedente deben entenderse como sucesivos. Es decir que, luego de
haberse encontrado que existe una vía judicial «específica» –lo cual es
un presupuesto para lo demás–, será necesario empezar con el análisis
de la idoneidad de la vía desde la perspectiva objetiva, para solo después
pasar a una evaluación desde la perspectiva subjetiva, si ello fuera ne-
cesario. Esto último quiere decir, más claramente, que el análisis de la
urgencia del caso (sea como irreparabilidad, o sea atendiendo a la mag-
nitud del bien iusfundamental o del daño involucrado) es excepcional
160
o subsidiario, y solo deberá acudirse a este en caso de que el análisis
de la estructura de la vía y de la idoneidad de la tutela no habilite la
procedencia del amparo. En otras palabras, lo primero y lo que siempre
requiere la causal prevista en inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional es que se analicen o comparen las vías de manera objeti-
va; y solo en algunos supuestos, muy excepcionales, en atención a con-
sideraciones materiales que deberán verse caso por caso, corresponderá
el análisis de esta causal desde una perspectiva subjetiva.
Sobre la base de esto último, en aplicación de la causal de impro-
cedencia que venimos tratando, no debería rechazarse una demanda de
amparo alegando solo y directamente que «no existe urgencia»30, pues

29
En similar sentido, parafraseando el contenido del «test de pertinencia de la vía cons-
titucional», en el fundamento 15 de la sentencia del caso Elgo Ríos se ofrecen «elementos»
o «presupuestos» que deben aplicarse de manera «copulativa», constituyendo una especie de
checklist para determinar si una vía es igualmente satisfactoria que el amparo.
30
Como podría desprenderse, por ejemplo, del ATC Exp. 01839-2013-AA/TC, f. j.
4, ab initio.
 La improcedencia del amparo...

siempre sería necesario evaluar primero si existe una vía ordinaria que
tenga una estructura adecuada y que proporcione una protección idó-
nea. Tras todo lo indicado, a modo de recuento y cierre, consideramos
que los pasos o componentes del «análisis sobre la pertinencia de la vía
constitucional» pueden presentarse de la siguiente forma:

Análisis de la pertinencia de la vía Preguntas vinculadas al análisis

constitucional (pasos sucesivos) requerido en cada paso

¿Existe una vía judicial ordinaria

PASO 1: Determinación de la en la que pueda canalizarse una
existencia de una vía específica protección igual o equivalente a la
que se busca llevar al amparo?

2.1. Estructura idónea: ¿La

regulación del procedimiento
ordinario nos permite afirmar que
estamos ante una vía célere y
eficaz? 161
PASO 2: Análisis de la vía ordinaria
desde una perspectiva objetiva 2.2. Tutela idónea: ¿En la vía
ordinaria podrá resolverse
debidamente la afectación
iusfundamental puesta a
consideración?

3.1. Urgencia como amenaza de

irreparabilidad: ¿Transitar la vía
ordinaria pone en grave riesgo al
derecho afectado, pudiendo tornarse
irreparable la agresión?
PASO 3: Análisis de la vía desde una
perspectiva objetiva 3.2. Urgencia por la magnitud
del bien involucrado o del daño:
¿Es necesaria una tutela especial
y urgentísima, atendiendo a la
relevancia del derecho involucrado
o la gravedad del daño que podría
generarse?
 EL HÁBEAS CORPUS CONTRA
RESOLUCIONES JUDICIALES.
Parámetros jurisprudenciales para el
control de la motivación judicial

@ José Miguel Rojas Bernal*

1. Introducción: de la relación entre la jurisdicción constitucio-

nal y la interpretación de la ley penal

E
l proceso de hábeas corpus contra resolución judicial es uno de 145
esos puntos de encuentro (nada pacíficos y sí, por el contrario,
potencialmente conflictivos) que sitúa a la jurisdicción consti-
tucional frente a la jurisdicción ordinaria, y que pone de manifiesto la
necesidad de delimitar (si esto es posible) los márgenes de actuación y
límites que son razonables asignara la tarea de control de los jueces y
juezas constitucionales, sin que ello suponga comprometer el rol tuitivo
que están llamados a cumplir en el Estado constitucional.
La conflictividad entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción
constitucional, se ha dicho con razón, se genera allí donde «existen vías
para hacer que la interpretación realizada por el juez constitucional se
imponga a la realizada por la instancia ordinaria, dejando a esta última
sin valor alguno»1. Tal control, a su vez, viene exigido porque si bien

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Cons-
titucional en la Universidad de San Martín de Porres y del Centro de Estudios de Derecho
Constitucional (CEDC) de la misma casa de estudios. Asociado de Constitucionalismo
Crítico.
 Jose Miguel Rojas Bernal

la Constitución encomienda a la jurisdicción ordinaria la interpreta-

ción de las leyes ordinarias, «no excluye por completo a [la jurisdicción
constitucional] de toda interpretación de las leyes ordinarias, porque el
control de normas que forma parte de su competencia presupone tal
interpretación».2
Sin embargo, como refiere Hesse, ello no supone en modo algu-
no que la jurisdicción constitucional pase a ocupar funciones que le son
ajenas, pues so pretexto del control, «no puede convertirse en legislador,
sustituir al Gobierno en la dirección política o decidir las causas propias
de la jurisdicción ordinaria»3. En realidad, el principio de separación de
poderes exige que, en el ámbito de actuación de la jurisdicción consti-
tucional, éste debe respetar las competencias de los otros órganos y ar-
monizar (en la mayor medida posible) su actuación con la de éstos. No
obstante, dada la función primaria que tiene asignada la jurisdicción
constitucional de garantizar la vigencia de la Constitución y de los dere-
146 chos fundamentales, «cuanto más intensa sea la intervención del poder
público sobre este bien jurídico […] la tarea de protección del Tribunal
Constitucional Federal cobra una mayor necesidad y peso, y su deber
de control es más amplio para valorar si la regulación o la medida son
conformes a la Constitución».4
Como lo ha puesto de relieve la doctrina y la jurisprudencia, esos
criterios de control pueden ser más o menos intensos, dependiendo de
lo que sea objeto de fiscalización por la jurisdicción constitucional: así,
estaremos ante un control de contenido especialmente intenso, cuando

1
Serra Cristóbal, Rosario. «Nuevos tiempos en las relaciones entre el Tribunal Su-
premo y el Tribunal Constitucional en España. ¿De las desavenencias a una relación dia-
logada?». En Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Nº 18. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 372.
2
Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Selección y traducción de Pedro
Cruz Villalón y Miguel Azpitarte Sánchez. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2012, p. 74.
3
Ibidem, p. 179.
4
Ibidem, p. 182.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

se haga necesario examinar la decisión del poder público por su «con-

formidad objetiva» con las normas de la Constitución (vale decir, su
«corrección material»); el control será de mera apreciación, en cambio,
cuando lo que se deba verificar sean las fuentes de conocimiento que
tomó en cuenta la autoridad para adoptar su decisión; y, finalmente,
bastará un simple control de evidencia cuando lo que se busque sea
asegurar los «límites extremos» del Derecho constitucional, vale decir,
«solo cuando una disposición de los poderes públicos infringe la Cons-
titución “a primera vista”».5
Algo similar es lo que ocurre cuando, a través de un proceso
constitucional (como el de hábeas corpus) se objeta una resolución ju-
dicial acusada de vulnerar un derecho fundamental o principio cons-
titucional, en el marco de un proceso penal. Del mismo modo como
el juez constitucional ha de observar la «libertad de configuración» del
legislador o la «discrecionalidad política» del gobierno, así también
147
existe una «reserva de jurisdicción» que le es conferida al Poder Judicial
respecto a la interpretación del derecho ordinario (artículo 138 de la
Constitución), y que por esa causa, origina la incompetencia prima fa-
cie de la jurisdicción constitucional para interpretar o aplicar el derecho
común en cuanto tal6. En otras palabras, cuando el juez constitucional
controla una decisión del Poder Judicial a través del hábeas corpus, está
obligado a guardar esa especial deferencia a la «reserva de jurisdicción»
que le es privativa para interpretar la ley penal ordinaria.
Sin embargo, ello no significa que la jurisdicción constitucional
«relaje» o «debilite» la fuerza normativa de los derechos fundamentales,
cuando del control constitucional de una resolución judicial se trate: en
realidad, son solo razones «institucionales» o «funcionales» las que ex-

5
Schneider, Hans-Peter: «Jurisdicción constitucional y separación de poderes». Tra-
ducción de Joaquín Abellán. En Revista Española de Derecho Constitucional. Año 2. Nº 5.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, mayo-agosto 1982, pp. 42-44.
6
Ibidem, pp. 56-57.
 Jose Miguel Rojas Bernal

plican que ese control no pueda ser llevado hasta sus últimas conse-
cuencias, sin poner en riesgo los principios de separación de poderes y
«corrección funcional». Antes bien, el control constitucional solo podrá
asegurar aquí que «la decisión del juez en materia de selección e inter-
pretación de la ley penal satisfaga un mínimo de razonabilidad», pero
entonces lo que cambia aquí es «la intensidad del control, no la materia
misma sobre la que ese control se proyecta»7. Ello conlleva aceptar, por
lo tanto, que el contenido de los derechos fundamentales puede asumir
una distinta gradualidad cuando se lo hace valer frente a los jueces ordi-
narios, que cuando resulta exigible ante la jurisdicción constitucional:
«[l]o que la Constitución protege frente al juez ordinario no es siempre
coextensivo con lo que el TC puede proteger frente a ese mismo juez a
través del recurso de amparo».8
En definitiva, en la relación «jurisdicción constitucional-jurisdic-
ción ordinaria», el juez constitucional solo será convocado para exa-
148
minar si la interpretación del juez penal se mueve en el terreno de las
«interpretaciones posibles (aunque discutibles)» o «razonables» de la
legislación ordinaria, mas no será su tarea fiscalizar si aquélla es la in-
terpretación «correcta»9 o, peor aún, la más correcta. Podrá concluirse,
entonces, que la jurisdicción constitucional, por una razón de orden
«institucional», solo puede avocarse aquí a un «control de evidencia»
que se active frente a agresiones manifiestas o indiscutibles al principio
de legalidad por parte del juez penal. Más allá de ese umbral, solo cabe

7
Ferreres Comella, Víctor y Luis Javier Mieres Mieres. «Algunas consideraciones
acerca del principio de legalidad penal (A propósito de las Sentencias 111/1993 y 150/1997
del Tribunal Constitucional». En Revista Española de Derecho Constitucional. Año 19. Nº 55.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, enero-abril 1999, p. 300.
8
Ibidem, pp. 298-299. La necesaria comprensión de esas «razones institucionales», a
decir de los autores, evitaría algunos malentendidos, pues por ejemplo, «puede ocurrir que
los jueces entiendan erróneamente que el hecho de que determinada interpretación de la
ley penal no es, según el TC, “irrazonable”, significa automáticamente que es una interpre-
tación correcta» [Ibidem, p. 299].
9
Ferreres Comella, Víctor y Luis Javier Mieres Mieres. Op. cit., p. 301.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

espacio para la «sobreconstitucionalización» del ordenamiento, con los

riesgos que ello podría traer aparejado para el principio democrático y
de separación de poderes.

2. El control constitucional de la aplicación de la ley penal a

través de la motivación judicial y la «motivación reforzada»
Una posible vía de entrada del control constitucional en la in-
terpretación de la ley penal, es la que se produce a través del control
de la motivación judicial (cuando ésta es cuestionada, por ejemplo, a
través de un proceso de hábeas corpus). En tal caso –insistimos nueva-
mente–, lo que será objeto de control es la motivación ofrecida por el
juez penal, antes que la corrección de la decisión en sí misma, y en ese
sentido conviene advertir desde ya que evaluar un argumento no es lo
mismo que evaluar una decisión o una acción: «hay buenas decisiones
mal argumentadas, y a la inversa, buenas argumentaciones a favor de
decisiones erróneas».10 149

Una decisión judicial, según Atienza, estará bien fundamentada

cuando contiene «una estructura lógica reconocible y que satisface un
esquema de inferencia válido –deductivo o no– basado en premisas,
razones, relevantes y suficientemente sólidas (al menos, más sólidas que
las que pudieran aducirse a favor de otra solución); y que persuade de
hecho o que tendría que persuadir a un auditorio que cumpliera ciertas
condiciones ideales: información suficiente, actitud imparcial y racio-
nalidad».11
Sin embargo, es pacífico asumir que cuando la resolución ju-
dicial controlada incide directamente en el contenido de un derecho

10
Atienza, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, 2013, p. 547.
En igual sentido, Aliste Santos distingue entre la «corrección material» de la motivación,
y su «validez» [Aliste Santos, Tomás-Javier: la motivación de las resoluciones judiciales.
Madrid: Marcial Pons, 2011, p. 171].
11
Atienza, Manuel: op. cit., p. 549.
 Jose Miguel Rojas Bernal

fundamental (o, más aún, cuando éste ocupa una posición «preferente»
dentro del sistema de derechos de una constitución), aquél deber de
motivación se «convierte» en uno más estricto y, por ende, impone al
juez ordinario mayores cargas de argumentación. Por tanto: el control
constitucional no puede resignarse aquí a la mera «compatibilidad», «ra-
zonabilidad» o «no manifiesta oposición», sino que debe avanzar hacia
un control material de la decisión (un «control de contenido», si cabe el
término). Así por ejemplo, para nuestro TC, el deber de motivación de
las resoluciones judiciales es aún mayor cuando se trate de resoluciones
que restringen derechos fundamentales12; de modo que «tanto mayor
sea la restricción, mayores serán los deberes de motivación».13
Se dice por ello, a nivel de la doctrina, que la jurisdicción cons-
titucional debería controlar con mayor rigor «las interpretaciones ju-
diciales en los casos en los que la condena ha supuesto la privación
de determinados derechos fundamentales»14: lo que equivale a admitir
150
que, en tales casos, el juez constitucional debería entrar de lleno a ve-
rificar «si es correcta la interpretación del juez penal, sin necesidad de
mantener distancias de deferencia institucional, en los casos en los que
la conducta sancionada está relacionada con el ejercicio de un derecho
fundamental»15, como sería el supuesto de la condena a un periodista
por el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, o a un ciudada-
no por el ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad,
entre otros supuestos.
Se llega a hablar, así, de un deber de «motivación reforzada» del
juez ordinario, cuya exigencia conlleva que «junto al normal contenido
de toda motivación –acreditar la racionalidad y, en su caso, razonabi-
lidad de la decisión judicial– se suma la necesidad de acreditar otros

12
STC 06358-2008-HC/TC.
13
STC 02637-2011-HC/TC, fundamento 9.
14
Ferreres Comella, Víctor y Luis Javier Mieres Mieres, op. cit., p. 303.
15
Ibidem, p. 304.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

extremos adicionales derivados de la materia que sea objeto de la re-

solución». Dicho en otras palabras, la motivación se amplía aquí para
abarcarla justificación de «aquellas circunstancias que constitucional o
legalmente permiten la afectación» del derecho fundamental.16
Este deber reforzado de motivación es también el que, como ve-
remos, se exige al juez penal ordinario cuyas resoluciones incidan sobre
el contenido de la libertad personal. El control de esa motivación ju-
dicial, sin embargo, puede encerrar un escenario de potencial conflicto
entre jurisdicciones, pues el juez constitucional estará más de las veces
obligado a un ejercicio de interpretación (funcional, si se quiere, pero
interpretación al fin y al cabo) de la legalidad penal ordinaria: ello,
como se ha sostenido en la doctrina, desata una inevitable tensión entre
«jurisdicción constitucional» y «jurisdicción ordinaria», por la sencilla
razón de que «el enjuiciamiento acerca de cómo ha sido interpretada
una determinada ley presupone una determinada concepción, siquiera
151
implícita, acerca del alcance y sentido de dicha ley»17. De ahí que, por

16
Colomer, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y
legales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 417. Para el autor, esta exigencia reforzada debe
materializarse, en el caso de una resolución judicial que limita el ejercicio de un derecho
fundamental, en el deber reforzado o ampliado de: «a) acreditar que el juez ha hecho una
efectiva ponderación de los intereses o derechos en juego; b) reflejar unos fines que justifi-
quen la restricción del derecho y sean coincidentes con los previstos legal y constitucional-
mente; c) acreditar la concurrencia de las circunstancias exigidas legal y constitucionalmen-
te para la adopción de la medida restrictiva; d) justificar la funcionalidad de la restricción
acordada atendidas las circunstancias concurrente» [Ibidem, p. 418]. Mientras que, de otro
lado, cuando la resolución judicial pretende desvirtuar la presunción de inocencia, la mo-
tivación extendida supondrá la obligación de justificar la existencia de una prueba de cargo
suficiente que enerve dicha presunción, lo que supone: «a) justificar que se haya producido
una mínima actividad probatoria con las garantías procesales necesarias; b) justificar que
se ha producido prueba de cargo; c) acreditar que el juzgador ha alcanzado su convicción a
raíz de la valoración de las pruebas de una manera razonable, no arbitraria, con sujeción a
las normas de la lógica y a las máximas de la experiencia» [Ibidem, p. 419].
17
Alcácer Guirao, Rafael: «El derecho a la legalidad penal y los límites de actua-
ción del Tribunal Constitucional». En Mir Puig, Santiago y Joan J. Queralt Jiménez
(directores). Constitución y principios del Derecho Penal. Algunas bases constitucionales. Va-
 Jose Miguel Rojas Bernal

ejemplo, algunos tribunales constitucionales como el español, hayan

asumido una posición que, sin dejar de lado el self restraint, parte de un
triple canon de enjuiciamiento para verificar si una resolución judicial
vulnera o no el principio de legalidad penal.18

***

El propósito de este trabajo es, precisamente, analizar estas ten-

siones entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria, en el
ámbito del control de la motivación judicial que se suscita a través del
proceso de hábeas corpus. Dicho escenario es propicio para nuestro
análisis, pues si bien nadie duda que la jurisdicción constitucional en-
cuentra serias dificultades para incursionar en un ámbito tan técnico y
especializado como el penal, no es menos cierto que los jueces penales
152 por lo general están sometidos a una mayor carga de argumentación
a causa de los derechos con los que «tratan» a diario, y en torno a los
cuales asumen un «rol de garante» que no pocas veces suele recordarse.
Aunque las evidencias no basten para señalar que los jueces penales
ordinarios hayan olvidado su tarea de «protectores primarios» de los
derechos fundamentales19, sigue estando pendiente la tarea de conocer

lencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 45. Y agrega: «expresado en otros términos: para revisar
la interpretación de la ley acogida por el órgano judicial, el Constitucional debe, en cierta
medida, interpretar la ley, pues –simplificando mucho– solo cabe reprochar una aplicación
analógica cuando previamente se han fijado los límites del sentido literal posible» [Idem].
18
Así, por ejemplo, a) el criterio de la previsibilidad semántica proscribirá la analogía e
interpretación extensiva in malam partem por el juez penal; b) el criterio de la previsibili-
dad metodológica, en cambio, tachará de irrazonable una aplicación del precepto legal que
incurra en quiebras lógicas o aplique criterios exegéticos «extravagantes»; y, finalmente, c) el
canon de la previsibilidad axiológica, rechazará toda interpretación de la norma que resulte
contraria a los valores constitucionales [Ibidem, pp. 48 y ss].
19
A juicio del profesor Carpio Marcos, esto es lo que podría concluirse a partir del aná-
lisis del reducido número de causas que son estimadas en sede del Tribunal Constitucional
respecto a las resoluciones judiciales acusadas de no proteger (o proteger deficientemente)
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

cuáles son las principales falencias que aquejan a sus decisiones desde
el punto de vista de la motivación judicial y cuál es el estándar que les
resulta constitucionalmente exigible.
El repertorio de sentencias que aquí se reseña, da cuenta de las
diversas «intensidades» del control que ha venido experimentando la
jurisprudencia constitucional, dependiendo del tipo de resolución ju-
dicial que era sometida a su análisis. Podría, en ese sentido, hablarse de
un canon «gradual» de motivación, unas veces más «estricto» cuando se
trata de resoluciones finales o directamente vinculadas con el ejercicio
de uno o más derechos fundamentales, otras veces más «débil» si lo que
se examina es solo la resolución que da inicio al proceso penal o la que
simplemente se fundamenta en un «elemento de convicción». En cual-
quier caso, las conclusiones de este breve recuento serán las que queden
expuestas en la parte final de nuestro trabajo.

3. Control constitucional de sentencias condenatorias: del prin- 153

cipio de legalidad penal a la motivación de las resoluciones
judiciales y al derecho a la prueba
Sin duda, uno de los supuestos de máxima intervención del con-
trol constitucional sobre la actuación de los jueces penales (y por ende,
de potencial conflicto), es el que se produce en el ámbito del principio
de legalidad penal, cuando su infracción es atribuida a una sentencia
penal condenatoria. En la doctrina del Tribunal, se ha admitido que
el análisis externo de la motivación judicial puede incluir el examen

un derecho fundamental: «el número bastante reducido de causas que se estiman en el

ámbito del Tribunal, habla bien de cómo se realiza la tarea por los jueces. Por ello, contra
lo que parece ser una opinión generalizada, la consideración de “guardianes naturales” de
las promesas no puede serle objetada al Poder Judicial» [Carpio Marcos, Edgar. «El rol del
Tribunal Constitucional. Balances, problemas y perspectivas a partir de un precedente». En
Revista Peruana de Derecho Constitucional. Nº 8 (La especial trascendencia constitucional).
Nueva Época. Lima: Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del
Perú, 2015, pp. 155-156].
 Jose Miguel Rojas Bernal

de este principio cuando el juez penal «se aparte del tenor literal del
precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca
a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables o
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material
de valores».20
Desde luego, una sentencia condenatoria, como objeto de con-
trol del hábeas corpus, representa en principio aquel espacio por exce-
lencia en el que la «reserva de jurisdicción» actúa con toda su plenitud,
ya que en ella se manifiesta la «función» que es propia del juez ordinario
de interpretar la ley penal y aplicarla al caso concreto. Pero, por otro
lado, es posible también ver en ella la forma más intensa en que un juez
penal puede incidir sobre la libertad personal del acusado (y, de ser el
caso,sobre sus derechos conexos), lo que debería acrecentar sus cargas
de argumentación y, por derivación, la intensidad del control consti-
tucional. Con todo, en este supuesto pareceríanpesar más las «razones
154
institucionales» a favor de mantener la deferencia hacia la jurisdicción
ordinaria, salvo casos de interpretaciones manifiestamente irrazonables
de la ley penal y, por ende, claramente violatoria del principio de legali-
dad (juzgadas, entonces, a partir de un «control de evidencia»).
Un primer caso de este tipo que merece mencionarse, aunque
vinculado a unaresolución de mandato de detención, es la STC Nº 0139-
2002-HC (caso Luis Bedoya de Vivanco I): como se recuerda,aquí el
Tribunal declaró fundada una demanda de hábeas corpus en la que se
denunciaba la afectación al debido proceso a consecuencia de un man-
dato de detención que no había disipado la duda sobre el origen (pri-
vado o público) del dinero presuntamente recibido por el favorecido,
lo que era un requisito para dar por configurado el delito de peculado
que se le imputaba. La sentencia constitucional indicó que, al no existir
certeza sobre la calificación de los fondos como «públicos», debía regir

20
STC Nº 02758-2004-HC/TC, fundamento 8.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

el principio constitucional «in dubio pro reo», conclusión que inevita-

blemente pasó por un análisis previo (cuando menos preliminar) de la
tipificación del delito de peculado por parte del TC.21
Esta pauta de interpretación le sirvió al Tribunal, tiempo después,
para controlar el principio de legalidad penal esta vez en sentencias con-
denatorias, a través de la motivación judicial. Un primer intento fue la
STC Nº 06093-2009-HC (caso Lelis Campos Navarro), en la que era
objeto de cuestionamiento una sentencia condenatoria por el delito de
usurpación agravada. El Tribunal determinó que los jueces penales no
habían realizado una «motivación fáctica y normativa», vale decir, no
precisaron «si la actora con el concurso de otras personas ha realizado
el despojo total o parcial», y sobre todo «si ello se produjo mediante
el empleo de la amenaza, violencia, engaño o el abuso de confianza»,
como lo exigía el tipo penal. Declaró, por ello, fundada la demanda de
hábeas corpus, alegando que la resolución examinada «forma[ba] parte
155
de aquellas que se caracterizan por el hábito de la declamación demos-
trativa de dar ciertos hechos como probados».22
No fue distinta la solución dada en la STC Nº 0469-2011-HC
(caso Germán Aguirre y otra), a través de la cual el Tribunal anuló
igualmente una sentencia condenatoria por el delito de usurpación
agravada, por afectar el principio de legalidad penal. El Tribunal en-
tendió esta vez que dicho «principio» constituía, a su vez, un «derecho

21
STC Nº 0139-2002-HC/TC, fundamento 4. Dijo con toda claridad el TC: «El de-
lito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento
de la calificación de los fondos utilizados como públicos, no pudiendo configurarse el tipo
penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen
del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del
delito de peculado y por ende, de la incursión del presente caso en los incisos 1) y 2) del
artículo 135 del Código Procesal Penal, que exigen la comisión de un delito doloso y una
pena mayor de cuatro años para que proceda el mandato de detención: debe prevalecer, en
consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo».
22
STC Nº 06093-2009-HC/TC, fundamentos 6 y 7.
 Jose Miguel Rojas Bernal

subjetivo constitucional» oponible a los jueces ordinarios que aplican

la ley penal. Y sobre esa base, realizó un análisis de fondo a fin de «de-
terminar si, efectivamente, la Sala demandada se apartó del tenor de los
artículos 202 y 204 del Código Penal, sobre delito de usurpación por
despojo en su modalidad agravada o si, por el contrario, su actuación
estuvo conforme a los cánones constitucionales»23. Aunque, en estricto, la
pregunta no era si el juez se había «apartado» del tipo penal, sino si la
sentencia estaba «debidamente motivada», el Tribunal respondió nega-
tivamente a esta última cuestión: a su juicio, la sentencia no contenía
una motivación fáctica y normativa que determine si los actores «han
realizado el despojo total o parcial de la posesión del inmueble (…) y si
ello se produjo mediante el empleo de la amenaza, violencia, engaño o
el abuso de confianza».24
Menos intenso aparece el control, en cambio, cuando el princi-
pio de legalidad es analizado desde el punto de vista de la vigencia de la
156
norma penal en el tiempo. Esto se aprecia bien en la STC Nº 08264-2006-
HC (caso Jorge Isidro Murga), cuya demanda solicitaba la nulidad de
una sentencia que había condenado al favorecido por el delito de tráfico
ilícito de drogas (en su modalidad de siembra de marihuana). El Tribu-
nal concluyó que, habiendo acontecido los hechos con fecha anterior
a la modificación del tipo penal, la condena del actor por el tipo penal
modificado era retroactiva, lo que atentaba contra el principio de lega-
lidad penal.25
Pero, ciertamente, así como el derecho a la motivación judicial
admite varias modalidades o déficits de motivación como supuestos
de infracción a su contenido, así también su control en una sentencia
condenatoria será más «estricto» (cuando, por ejemplo, lo que se busca
demostrar es que ella incurre en un supuesto de motivación «insufi-

23
STC Nº 0469-2011-HC/TC, fundamento 7.
24
STC Nº 0469-2011-HC/TC, fundamento 10.
25
STC Nº 08264-2006-HC/TC, fundamento 13.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

ciente») o, por el contrario, un estándar «débil» o «externo» (si, para

acreditar su vulneración, basta apreciar una «incongruencia» en el razo-
namiento del juez penal). Veremos, a continuación, ambos casos.
Es ilustrativa de una motivación meramente «incongruente» (so-
metida, por ello, a un control «débil» de lo resuelto por el juez penal),la
STC Nº 04295-2007-HC (caso Luis Casas Santillán). Se cuestionaba
aquí la sentencia que había condenado al actor por la comisión del
delito de libramiento indebido, pero que omitió pronunciarse sobre un
aspecto que había sido materia de impugnación: en concreto, que se
le había condenado en aplicación de un tipo penal distinto al que fue
materia de instrucción y acusación; lo que, a juicio del TC, era a todas
luces una falta de congruencia en la motivación de la sentencia26. Un
patrón similar puede apreciarse en la STC Nº 03264-2009-HC (caso
Javier León Eyzaguirre), en cuya oportunidad el Tribunal anuló una
sentencia que, al confirmar la condena del autor por falsedad ideológi-
157
ca, no se pronunció sobre la excepción de prescripción que había plan-
teado respecto a este delito: en efecto, el TC constató que la resolución
de la Sala «se limita a analizar los hechos bajo los cuales se confirma
la condena, pero sin pronunciarse sobre la excepción de prescripción
planteada por el recurrente»27. En ambas sentencias, como se puede
apreciar, es relativamente sencillo para el Tribunal dar por configurada
la vulneración del derecho a la motivación, y no requiere para ello de
ningún estándar que así lo permita afirmarlo.
En cambio, la jurisprudencia constitucional no cuenta en la ac-
tualidad con un parámetro claro para determinar casuísticamente cuándo
se está ante una «motivación insuficiente» en una sentencia condenato-
ria. Los intentos por construirlo (infructuosamente) así lo demuestran, y
suelen exponer al Tribunal al riesgo de que sus propias sentencias sean
señaladas (paradójicamente) como «insuficientemente» inmotivadas.

26
STC Nº 04295-2007-HC/TC, fundamento 8.
27
STC Nº 03264-2009-HC/TC, fundamento 10.
 Jose Miguel Rojas Bernal

Es lo que se nota tempranamente, por ejemplo, en la STC Nº 01640-

2009-HC (caso José Choquehuanca Raymondi), en la que el actor
objetaba la sentencia que anulaba su absolución del delito contra la
libertad sexual-actos contra el pudor, la cual se había limitado a señalar
que la resolución absolutoria «no ha efectuado una debida apreciación
de los hechos, ni de las pruebas aportadas al proceso»; sin embargo, ella
misma no señalaba cuáles eran esos hechos y pruebas que supuestamen-
te no habían sido debidamente apreciadas por el juez penal, lo que el
TC juzgó contrario al derecho a la motivación judicial28. Mayores dudas
suscita, a su vez, la STC Nº 01010-2012-HC (caso Carlos Ruiz Moreno),
en la que se examinaba una sentencia que había condenado al recurrente
por el delito de robo agravado, pese a que la agraviada supuestamente no
había sido objeto de violencia. El Tribunal declaró fundada la deman-
da, bajo el argumento de que los jueces penales emplazados no habían
motivado adecuadamente su sentencia, pues ésta no contenía «una mo-
158 tivación fáctica y normativa, sustentada con medios de prueba sobre
los elementos constitutivos del delito de robo agravado, esto es, si el
actor ha realizado la conducta imputada, y si ello se produjo mediante
el concurso de dos o más personas».29
En líneas generales, por tanto, y a partir de estos dos últimos casos
mencionados, bien podría extraerse como conclusión que, para el Tri-
bunal, la motivación «insuficiente» (o, simplemente, la «ausencia total
de motivación») consiste también en una «omisión» en el razonamiento
del juez penal, pero esta vez referida a una «cuestión» o «materia» cuya
consideración resultaba ineludible en el contexto de la específica causa
penal que era materia de juzgamiento. La determinación de una «cues-
tión» o «materia» como un asunto «trascendental», sin embargo, puede
ofrecer algunas dificultades (como en las dos sentencias antes mencio-
nadas), pero en otros, la tarea puede ser más sencilla. Así, por ejemplo,

28
STC Nº 01640-2009-HC/TC, fundamento 6.
29
STC Nº 01010-2012-HC/TC, fundamento 12.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

de la STC Nº 0539-2012-HC (caso Portinari Velásquez Olasquaga), es

posible extraer el criterio de que si la sentencia penal varía la califica-
ción jurídica del agente, sería inaceptable que el juez penal no analice
las condiciones de dicha nueva calificación: en este caso, se cuestionaba
una sentencia de la Corte Suprema que modificaba la condición del
favorecido de «cómplice» a «autor» del delito de secuestro agravado, y
como consecuencia de ello, aumentaba la pena de 12 a 15 años de pena
privativa de la libertad. El Tribunal encontró que la resolución suprema
incurría en un vicio de motivación insuficiente, pues la variación de la
calificación jurídica del agente «exigía una debida justificación que de-
muestre su autoría de la conducta dolosa; no obstante en la resolución
suprema solo se señala que el favorecido tuvo dominio del hecho, sin
explicarse en qué consistió dicho dominio».30
En otros casos, el control de la motivación insuficiente podrá
partir de la evidencia de que el juez penal ha asumido una «premisa
159
fáctica» simplemente afirmada, pero no corroborada, lo que supone un
defecto en la «motivación externa» de la resolución judicial. Es ilustra-
tiva, a este respecto, la STC Nº 02172-2012-HC (caso Roger Valencia
Reyes), en la que era objeto de cuestionamiento lo resuelto por un tri-
bunal militar que había condenado al actor a tres meses de pena priva-
tiva de la libertad por el delito de deserción. El recurrente alegaba que,
al instaurarse el proceso penal, él ya no era militar en actividad, sino un
ciudadano civil; mientras que, para el tribunal militar, el actor todavía
mantenía un adeudo de tiempo compensatorio con su institución (la
Marina de Guerra) por motivos de estudios en el exterior que habrían
sido sufragados por esta última. Sin embargo, el actor había acreditado
que sus estudios los había solventado a través de una empresa privada;
por ello el Tribunal concluyó que los jueces militares, partiendo de la

30
STC Nº 0539-2012-HC/TC, fundamento 5. A juicio del TC, la Corte Suprema solo
repitió «los argumentos expuestos en la sentencia superior condenatoria, sin señalar cómo
es que dichos elementos configuran la autoría en lugar de la complicidad» (fundamento 7).
 Jose Miguel Rojas Bernal

premisa de que esa capacitación había sido asumida por la institución

«han dado por verdadero dicho hecho, sin que este Tribunal aprecie,
además de un análisis argumentativo suficiente, el respectivo sustento
probatorio»31. Por tanto, el TC encontró un vicio en la «motivación
externa», pues los jueces militares no habían probado suficientemente
la premisa fáctica de la que partían para condenar al recurrente.
Por lo tanto, un primer elemento que se deduce de la juris-
prudencia constitucional reseñada sobre el control de la motivación
insuficiente es, precisamente, la relevancia del hecho o situación no
motivada, a la luz de la específica controversia que es analizada en la
sentencia penal. Estaríamos aquí, entonces, ante una suerte de «control
de apreciación», pues lo que se le objeta a la sentencia penal es el no
haber emitido un pronunciamiento sobre ese hecho o situación cuya
consideración era trascendental en la toma de su decisión. No se juzga,
de este modo, la «corrección» de la decisión, sino solo la argumentación
160
expuesta en la sentencia.
Otro elemento que igualmente podría ser valorado desde el pris-
ma de la «motivación insuficiente», es la ausencia de individualización
del agente. Si la sentencia condenatoria, en efecto, no ha logrado iden-
tificar plenamente los hechos concretos que involucran al agente con
el delito que se le imputa, y su correspondiente grado de participación
en él, es evidente que la jurisdicción constitucional no podría dejar de
aplicar aquí un «control de apreciación» sobre esa omisión en el razona-
miento. Un caso que así lo demuestra es la STC Nº 01351-2011-HC
(caso María Castro Villegas), que resolvió el cuestionamiento a una sen-
tencia que condenaba a la actora por el delito de estelionato, pese a no
expresar cuál era su responsabilidad en los hechos, ya que ella que solo
erala beneficiaria del anticipo de herencia por cuya recepción se le ha-
bía encausado. El TC constató que la sentencia, en efecto, adolecía de

31
STC Nº 02172-2012-HC/TC, fundamento 9.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

«motivación insuficiente», pues los jueces emplazados «no argumentan

cómo el hecho de haber recibido un anticipo de legítima se subsume en
el tipo penal por el que la recurrente está siendo condenada». En otras
palabras, para el TC, la sentencia de la Sala Penal no establecía «cuáles
son los actos concretos realizados por la recurrente (co-procesada) que
se subsumen en el tipo penal por el que ha sido condenada»: antes bien,
había confirmado la condena basándose en la conducta de los co-proce-
sados de la recurrente, «pero sin explicar cuál es el acto concreto realiza-
do por la actora que se subsume en el tipo penal de estelionato»32. Por
ello, el Tribunal declaró nula la sentencia, al verificarse una «insuficiente
motivación», no sin terminar precisando que su pronunciamiento no
implicaba una intromisión en la subsunción a cargo del juez penal.
Un similar problema de individualización apreció el Tribunal en
la STC Nº 02637-2011-HC (caso Luis Pinto Gutiérrez), al examinar
la sentencia que condenaba al actor por los delitos de homicidio y robo
161
agravado. El Tribunal consideró que la sentencia había llegado a la con-
clusión de que la muerte del agraviado había sido causada por el recu-
rrente y sus co-procesados «sin que se hayan expresado las razones de la
vinculación del recurrente con ese hecho, y sin que se haya especificado
su participación»33. Así, teniendo en cuenta que el fallo lo condenaba
a una pena de 25 años de pena privativa de la libertad, el Tribunal
estimó que estábamos ante una «grave intervención en los derechos
del condenado», lo que conllevaba que se «acrecienta los deberes de
motivación».34
Finalmente, una última hipótesis de control de sentencias con-
denatorias por la vía del hábeas corpus, es la que se produce a través
del derecho a la prueba. No disponemos aquí del amplio espectro de
casos que han sido resueltos por el Tribunal a este respecto (lo que bien

32
STC Nº 01351-2011-HC/TC, fundamento 8­.
33
STC Nº 02637-2011-HC/TC, fundamento 12.
34
STC Nº 02637-2011-HC/TC, fundamento 10.
 Jose Miguel Rojas Bernal

podría ser objeto de un estudio particular sobre el tema), pero los que
aquí se reseñarán bastan para demostrar que ese control no necesaria-
mente resulta potencialmente invasivo (como podría desprenderse de
la doctrina sentada en la conocida STC 0728-2008-HC, caso Giuliana
Llamoja), sino que en la mayoría de casos obedece a un test formal
(o procedimental) que se limita a verificar si una prueba trascendental
dentro del proceso fue actuada o no por el juez penal. Veamos, a conti-
nuación, cinco ejemplos que bien sustentan esta conclusión:
- Un primer ejemplo lo ofrece la STC 0862-2008-HC (caso
Freddy Salas Valenzuela), donde el actor denunciaba que el
órgano jurisdiccional no había actuado la pericia grafotécni-
ca solicitada por el Ministerio Público sobre el documento
que había sido objeto de falsificación, ni tampoco había rea-
lizado una diligencia de confrontación entre el recurrente y
su co-denunciado. Es decir, no se cuestionaba el examen de
162
valoración y suficiencia de los medios probatorios al interior
del proceso penal (asunto que fue desestimado por el TC),
sino la omisión del juez penal al no practicar una prueba que
había sido solicitada por la propia Fiscalía y luego admitida
por el juez penal. A juicio del Tribunal, por el principio de
comunidad de la prueba, lo que correspondía era la actuación
y valoración de la prueba grafotécnica, lo que sin embargo no
había ocurrido en autos35; por lo cual, dispuso la nulidad de
la sentencia condenatoria.
- En el mismo razonamiento, puede ubicarse la STC 02277-
2011-HC (caso Raúl Aramayo Valdivia), que resolvió una
demanda de hábeas corpus formulada por un registrador pú-
blico contra la sentencia que lo condenaba por el delito de
receptación aduanera, por haber permitido la inscripción de

35
STC Nº 0862-2008-HC/TC, fundamento 10.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

vehículos que ingresaron de forma ilícita al país. El TC rei-

teró su conocida doctrina según la cual no es instancia para
determinar la responsabilidad penal o no de los inculpados,
ni para calificar el tipo penal en que hubieran incurrido. Sin
embargo, sí dio por comprobada la afectación de la moti-
vación judicial, pues mientras el recurrente había invocado
ciertos dictámenes periciales en su recurso de apelación para
fundamentar su alegada inocencia, «los vocales de la Sala em-
plazada no emitieron ningún pronunciamiento al respecto,
vulnerando así los derechos del recurrente».36
- También sobre la prueba es posible citar la STC 03562-
2009-HC (caso Gerardo Widauski Kleimberg), oportunidad
en la cual el actor solicitaba la nulidad de la sentencia que
lo había condenado por el delito de falsedad ideológica. El
principal cuestionamiento acusaba que la sentencia no ha-
163
bía actuado ni valorado una diligencia (confrontación entre
los procesados) cuya práctica había sido ordenada por la Sala
Superior, y cuya realización era relevante para dilucidar la
[Link] diligencia no pudo llevarse a cabo porque su
programación fue notificada al actor en una dirección inco-
rrecta, lo que a criterio del TC, supuso una vulneración del
derecho a la prueba y a la defensa.37

36
STC Nº 02277-2011-HC/TC, fundamento 5. Esta decisión destaca también por-
que introduce el elemento de la «trascendencia de nulidad procesal», como factor a tomar
en cuenta cuando se analiza la motivación probatoria de una sentencia condenatoria: en
efecto, el TC mantiene su tesis de que el derecho a la prueba se vulnera cuando habiéndose
dispuesto en el proceso la actuación de un medio probatorio éste no es llevado a cabo; pero
agrega que «puede darse el caso de que el medio probatorio no tenga una relevancia tal
que amerite la anulación de lo actuado, en atención, por ejemplo, a la valoración de otros
medios de prueba» (fundamento 4).
37
STC Nº 03562-2009-HC/TC, fundamento 7.
 Jose Miguel Rojas Bernal

- Igualmente, en la STC 02914-2012-HC (caso Percy Icurima

Díaz), el Tribunal anuló una sentencia condenatoria que ha-
bía omitido realizar una diligencia de ratificación de certifica-
do médico legal, en un proceso penal por delito de violación
sexual de persona en incapacidad de resistir. Y tal prueba, a
juicio del TC, era del todo relevante «especialmente el nuevo
examen a la agraviada que determine su capacidad mental,
pues el recurrente en todo momento cuestionó el resultado
del certificado médico legal Nº 008088-CLS, en cuanto con-
cluyó que la agraviada tenía retardo mental leve a modera-
do».38
- Por último, en la STC 03997-2013-HC (caso Noemí Landá-
zuri Abanto), el Tribunal anuló la sentencia penal que con-
denaba a la favorecida por el delito de asociación ilícita para
delinquir y estafa genérica, debido a la falta de actuación y
164
valoración de una prueba (ofrecimiento de un DVD durante
la etapa de instrucción), que inicialmente no obraba en el
expediente por motivo de pérdida, pero que posteriormente
fue hallado a raíz de un pedido de información del Tribunal.
El TC concluyó que se había afectado el derecho a la prueba,
y ordenó a la Sala Penal demandada que evalúe el contenido
probatorio del DVD ofrecido por la favorecida.
En suma, si alguna conclusión pudiera formularse en este primer
extremo de nuestro análisis, ésta sería que el control de la motivación
de la sentencia condenatoria ha sido asumido por el Tribunal Constitu-
cional con una especial deferencia hacia el juez penal ordinario, pese a
la intensidad de la intervención que es objeto de control, y que se limita
a poner a su conocimiento un déficit de interpretación de la ley penal
que no compromete el fondo de la decisión. El restablecimiento del

38
STC Nº 02914-2012-HC/TC, fundamento 2.3.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

derecho, por ello, dependerá exclusivamente de que el juez penal ajuste

su decisión al estándar de motivación que le es requerido en la sentencia
de hábeas corpus.

4. Control constitucional de otras medidas de restricción de la

libertad personal
Como se apuntó anteriormente, cuando una decisión judicial
afecta derechos fundamentales (como, por ejemplo, la libertad perso-
nal) ella exige ser controlada a través de un parámetro de motivación
«agravada» o «estricta». Existen, sin embargo, otras medidas judiciales
que, sin afectar con la misma intensidad que una sentencia condena-
toria los derechos fundamentales de sus destinatarios, inciden igual-
mente dentro de su contenido normativo, o cuando menos, de forma
indirecta. En cualquiera de estos casos, el hábeas corpus podría ser un
mecanismo para cuestionar la razonabilidad o proporcionalidad de es-
tas medidas, por vía del derecho a la motivación judicial, en cuyo caso 165
resultaría factible aplicar la misma tipología de vicios en la motivación
antes mencionados (motivación incongruente, ausencia de motivación
y motivación insuficiente). Aquí solo serán revisadas, a modo de ejem-
plo, cuatro de esos casos ilustrativos: los mandatos de impedimento
de salida del país, las medidas de internación dispuestas por el Poder
Judicial, el arresto domiciliario y, finalmente, las resoluciones expedidas
en los procesos de extradición.
El primer supuesto específico es el relativo a la motivación de
la resolución del juez de familia, cuando dicta impedimento de salida
del país a un menor para garantizar el régimen de visitas de uno de sus
padres. En la STC Nº 0896-2009-HC (caso A.B.T.), se analizaba la
resolución que ordenaba el impedimento de salida a un menor, la cual
se había limitado a citar la disposición legal relativa a los efectos de la
conciliación (artículo 328 del Código Procesal Civil): tal motivación,
a juicio del TC, era del todo insuficiente, «pues para ello es necesario
que se exprese de manera objetiva las razones o motivos mínimos que
 Jose Miguel Rojas Bernal

supuestamente justifiquen la imposición de dicha medida»39, con ma-

yor razón si la resolución tampoco señalaba el tiempo de duración de
la medida.
En lo que se refiere a la motivación requerida a las medidas de
internación dispuestas por el Poder Judicial, es ilustativa la STC 03425-
2010-HC (caso Carlos Gonzáles La Torre). Se objetaba aquí una sen-
tencia de la Corte Suprema que había declarado no haber nulidad en
las resoluciones que variaron la medida de seguridad de internamiento
impuesta al favorecido, por la medida de tratamiento ambulatorio «en
forma indefinida y bajo amenaza de su revocación». El Tribunal esti-
mó que la resolución cuestionada no era per se inconstitucional, bajo
el entendido de que una medida de seguridad no se consuma con el
mero transcurrir del tiempo, «sino que suponen que el tratamiento te-
rapéutico dispuesto por el juzgador logre su finalidad de restablecer la
salud mental del inculpado»40. Sin embargo, lo que sí juzgó contrario al
166
derecho a la motivación, fue el extremo en que la Sala no estableció el
término de la medida de tratamiento ambulatorio, habida cuenta que
su temporalidad no fue fijada por las instancias ordinarias: por lo que
en este extremo, se había incurrido en un supuesto de «ausencia» de
motivación, o «motivación insuficiente».41
En lo que respecta a la motivación de la detención domiciliaria,
merece atención la STC 02404-2003-HC (caso Cleofe Olazábal Rol-
dán), pues aquí el Tribunal anuló un auto de apertura de instrucción
que había dictado mandato de comparecencia con detención domici-

39
STC Nº 0896-2009-HC/TC, fundamento 9.
40
STC Nº 03425-2010-HC/TC, fundamento 14.
41
STC Nº 03425-2010-HC/TC, fundamento 15. Sin embargo, precisó el TC que este
déficit de motivación no conllevaba su invalidación total, pues «dicho pronunciamiento
judicial, en su conjunto, comporta una motivación insuficiente que debe ser subsanada».
Es importante señalar que la sentencia del Tribunal estableció una serie de directrices que
el juez penal debía tomar en cuenta para «subsanar» la omisión en su motivación (funda-
mentos 15 y 17).
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

liaria «con el insuficiente argumento de que en el caso del beneficiario

de la acción “no (concurren) los presupuestos materiales para dictarse
un mandato de detención provisional”»42. Por lo demás, el Tribunal
juzgó que un mandato de detención domiciliaria tampoco se consi-
deraba justificado «describiendo la finalidad por la que se dicta», sino
que «es imprescindible las razones que justifican, en el caso concreto,
su dictado»43. Un variación de este caso especial, lo constituye la STC
02641-2012-HC (caso Alberto Químper Herrera), en donde era objeto
del proceso no la detención domiciliaria en sí, sino la revocatoria de
esta medida coercitiva por la de detención, debido a una supuesta in-
fracción cometida por el favorecido respecto a las reglas de la detención
domiciliaria que se le habían impuesto. Al analizar la resolución judi-
cial, el Tribunal concluyó que ésta no había motivado «de qué manera
el hecho de haberse desviado de la ruta para retornar a su domicilio
constituye un abandono del arresto domiciliario, máxime si salió de
su domicilio conducido por el resguardo policial para dirigirse a una 167
diligencia judicial, y el retorno fue efectuado también conducido por el
resguardo policial»44. Así, luego de verificar que el plazo de la detención
había llegado a su fin, declaró fundada la demanda y ordenó la excarce-
lación del demandante. Finalmente, la motivación cualificada ha sido
también exigida para la resolución judicial que resuelve un pedido de
variación de detención preventiva por arresto domiciliario. En la STC
04096-2016-HC (caso Jorge Herrera García), el Tribunal encontró
que la resolución judicial que había estimado «en parte» la solicitud
de detención domiciliaria del favorecido, pero manteniendo a la par la

42
STC Nº 02404-2003-HC/TC, fundamento 4.
43
STC Nº 02404-2003-HC/TC, fundamento 4. El Tribunal reiteró así su conocida
doctrina sentada en las SSTC Nos 01565-2002-HC (caso Chumpitaz Gonzáles) y 0376-
2002-HC (caso Bozzo Rotondo), en el sentido de que si bien la detención domiciliaria no
constituye una restricción tan grave como la detención judicial preventiva, «es, sin duda,
también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe ne-
cesariamente justificarse» (fundamento 2).
44
STC Nº 02641-2012-HC/TC, fundamento 3.3.
 Jose Miguel Rojas Bernal

prisión preventiva, adolecía de un vicio de «motivación sustancialmen-

te incongruente», pues hacía concurrentes dos medidas cautelares (la
prisión preventiva y la detención domiciliaria) que, «por su naturaleza,
son sustitutivas una de otras», lo que a su vez había inducido al error a
la Sala Superior demandada al revisar la apelada.
Por último, y aunque se trate de un supuesto más lejano que
los anteriores en torno a la incidencia sobre la libertad personal, tam-
bién ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia la motivación de
las resoluciones expedidas en el marco de un proceso de extradición.
En la STC Nº 0687-2011-HC (caso Juan Vicuña Ríos), en efecto,
el Tribunal encontró que una resolución consultiva de la Corte Su-
prema, que declaraba procedente la extradición del favorecido hacia
los [Link]., incurría en un supuesto de «motivación insuficiente». En
concreto, el TC señaló que si bien a una resolución consultiva que de-
clara procedente una extradición no puede exigírsele el mismo grado de
168
exhaustividad que una sentencia condenatoria, «sí debe contener una
suficiente justificación de la decisión adoptada, que exprese la vincula-
ción que existiría entre la conducta atribuida al recurrente y las pruebas
que el país requirente hubiera presentado»45. Y, en efecto, el Tribunal
encontró que dicha justificación no existía en el caso del actor, pues
en concreto «no existe una debida motivación respecto del análisis de
las pruebas presentadas por el país requirente en relación a la conducta
atribuida al recurrente».46
Hay razones para concluir, por tanto, que el estándar de mo-
tivación no varía en lo esencial cuando lo que es objeto de control es
una resolución judicial menos aflictiva de la libertad personal que una
sentencia condenatoria, pero igualmente lesiva del derecho a la motiva-
ción judicial. Esa paridad, en cualquier caso, tampoco parece intervenir
en las competencias de la justicia ordinaria, en cuyas manos queda el

45
STC Nº 0687-2011-HC/TC, fundamento 10.
46
STC Nº 0687-2011-HC/TC, fundamento 11.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

restablecimiento del derecho afectado y la decisión final sobre la inter-

pretación de la ley ordinaria.

5. Control constitucional del auto de apertura de instrucción:

entre el parámetro de la «no exhaustividad» y el «control de
contenido» del juez penal
El deber de motivación de la resolución que dispone abrir pro-
ceso penal contra una persona, ha sido derivado por la jurisprudencia
constitucional de la cláusula prevista en el artículo 139 inciso 5 de la
Constitución, que establece el principio de que «toda persona debe ser
informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su de-
tención»; en concordancia con lo que, a nivel internacional, se reconoce en
los artículos 14, numeral 3, literal b) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; y artículo 8, numeral 2, literal a) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. A partir de este contexto norma-
tivo, las principales líneas jurisprudenciales asumidas por el Tribunal 169
Constitucional pueden ser resumidas del siguiente modo:
- Por un lado, se admite que no es exigible aquí una motivación
del todo completa o exhaustiva, pues la finalidad del auto de
apertura de instrucción es «dar inicio al proceso penal, por lo
que no puede reclamarse en dicha instancia el mismo grado
de exhaustividad en la descripción de los hechos que sí es exi-
gible en una sentencia, que es el acto procesal en el que recién
se determina la responsabilidad penal del imputado, luego
de haberse realizado una intensa investigación y de haberse
actuado las pruebas presentadas por las partes».47
- Sin embargo, el auto de apertura de instrucción presupone
la «individualización» con criterio de «razonabilidad» del
procesado: a tal fin, el juez penal ordinario debe controlar la

47
STC Nº 01050-2014-HC/TC, fundamento 10.
 Jose Miguel Rojas Bernal

«corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por

el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de una
consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y
cada uno de los imputados».48
- En tal sentido, no basta con la puesta en conocimiento del
sujeto pasivo de los cargos que se le dirigen, sino que es nece-
saria «la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta,
no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una des-
cripción suficientemente detallada de los hechos considera-
dos punibles que se imputan y del material probatorio en que
se fundamentan».49
- Finalmente, a partir de lo establecido en el artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales, las directrices a seguir
por la judicatura penal para formalizar una hipótesis acusato-
170 ria, son las siguientes: «a) Existencia de suficientes elementos
reveladores de la comisión de un delito; b) Individualización
del presunto autor o partícipe; c) Que la acción penal no
haya prescrito o concurra una causa de extinción de la acción
penal; d) Delimitación fáctica precisa de los hechos denun-
ciados: e) Señalamiento de los elementos de prueba en que se
funda la imputación; f) Calificación específica del delito o los
delitos que se atribuyen al denunciado; g) Motivación de las
medidas cautelares de carácter personal o real».50

48
STC Nº 08125-2005-HC/TC, fundamento 13; STC Nº 04989-2006-HC/TC,
fundamento 13.
49
STC Nº 08125-2005-HC/TC, fundamento 16; STC Nº 04989-2006-HC/TC,
fundamento 16.
50
Cabe señalar que este artículo ha sido posteriormente modificado por el Decreto
Legislativo Nº 1206, publicado oficialmente el 23 de setiembre de 2015, que establece el
procedimiento de la denominada «audiencia de presentación de cargos». A su vez, en el
nuevo Código Procesal Penal, el artículo 135 es el que establece el contenido del auto de
enjuiciamiento.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

Si, como venimos señalando, el deber de «motivación reforzada»

es predicable de aquellas resoluciones cuya fundamentación está regla-
da, forzoso será concluir que este será el caso también de las resolucio-
nes de apertura de instrucción: al existir reglas cuyo análisis por el juez
penal ordinario requiere algún grado de detalle, no cabrá esperar de
ellas «exhaustividad» en la determinación de la responsabilidad penal,
pero sí en el razonamiento sobre los presupuestos legales para su dicta-
do. En esa medida, el control de la motivación será especialmente «in-
tenso», cuando la resolución judicial omita o motive defectuosamente
alguno de esos requisitos, cuyo más mínimo apartamiento hará de ella
una resolución inmotivada.
Bajo esa comprensión, la jurisprudencia constitucional ha osci-
lado entre la constatación de una indebida calificación del delito en
el auto de apertura de instrucción (o de la falta de individualización
del acusado), y algunos otros casos excepcionales en los que el hábeas
171
corpus sirvió para realizar, en la práctica, un control material de la in-
terpretación legal efectuada por el juez ordinario (que son pocos, pero
sumamente ilustrativos de los «márgenes de actuación» que la jurisdic-
ción constitucional no debería rebasar de ordinario). De todos ellos,
daremos cuenta en este apartado de nuestro trabajo.
Los problemas de calificación del delito se aprecian bien en la
conocida STC 03390-2005-HC/TC (caso Margarita Toledo), que
anuló un auto de apertura de instrucción donde el juez penal im-
putaba a la favorecida un delito de forma genérica (falsificación de
documentos) pero sin especificar la modalidad del mismo (vale decir,
si se refería a falsificación de instrumentos «públicos» o «privados»), lo
que lesionaba el derecho de defensa así como el principio acusatorio51.
Sin embargo, en la posterior STC 01924-2008-HC (caso Luis Balles-
teros Olazábal y otra), el Tribunal moduló este criterio, al admitir que

51
STC Nº 03390-2005-HC/TC, fundamento 14. En el mismo sentido: STC Nº 0214-
2007-HC/TC.
 Jose Miguel Rojas Bernal

podían existir casos en los que, pese a no haberse señalado de manera

específica la modalidad delictiva en que habría incurrido el imputado,
«de la lectura del contenido del auto de apertura de instrucción sí se
desprende la naturaleza jurídica (público o privado) del documento
cuya falsificación se atribuye»52, lo que debe ser evaluado en cada caso
concreto.
Otro tanto debe decirse de los vicios de motivación que son pro-
ducidos por la ausencia de individualización de los acusados en el
auto de apertura de instrucción, o de su grado de participación en
el delito imputado. Éstos son los casos más comunes, y tienen su
punto de partida en la modélica STC 08125-2005-HC (caso Jeffrey
Immelt y otros), en la que el Tribunal anuló la resolución del juez pe-
nal que abría instrucción a los recurrentes, por cuanto había omitido
la formalización de cargos concretos, «debidamente especificados,
contra todos y cada uno de los beneficiarios, lo que denota una
172
ausencia de individualización del presunto responsable»53. Por lo
demás, el TC señaló aquí que el hecho de que el superior jerárquico
haya ordenado abrir instrucción, «no exonera al a quo de fundamentar
lo ordenado»54. Ese es el mismo razonamiento que, con algunos ma-
tices vinculados al caso concreto, se puede encontrar en las siguientes
sentencias:

- En la STC 0273-2008-HC (caso Segundo Pedro Paredes),

el TC anuló un auto apertura de instrucción dictado contra
el autor por el delito de tráfico ilícito de drogas, por cuanto
de los hechos expuestos en su único considerando, «no se
aprecia la presunta vinculación del beneficiario con el delito

52
STC Nº 01924-2008-HC/TC, fundamento 12.
53
STC Nº 08125-2005-HC/TC, fundamento 17.
54
STC Nº 08125-2005-HC/TC, fundamento 17. En el mismo sentido de lo resuelto,
STC Nº 04989-2006-HC (caso John Mc Carter y otros) y STC Nº 08123-2005-HC (caso
Nelson Jacob Gurman).
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

imputado que permita sustentar la apertura del proceso penal

instaurado en su contra».55
- En la STC 0795-2010-HC (caso Roger Velásquez Taboada y
otra), se cuestionaba el auto de apertura de instrucción dicta-
do contra los favorecidos por el delito de uso de documento
público falsificado, falsedad ideológica y falsedad genérica. El
Tribunal determinó que el juez penal no había establecido
«en qué consistió la actuación o participación de los deman-
dantes» en los ilícitos imputados.56
- En la STC 0801-2010-HC (caso Teófilo Ochoa Vargas), el
Tribunal anuló el auto apertura de instrucción pues si bien
exponía enunciativamente los hechos denunciados y concluía
que los mismos configuraban los tipos penales imputados, «no se
advierte, por el contrario (…) la subsunción de las conductas
realizadas por el favorecido en los tipos penales atribuidos».57 173
- En la STC 0810-2013-HC (caso Edwin Lizárraga Suárez y
otra), el TC anuló el auto apertura de instrucción dictado
contra los favorecidos, por el delito de asociación ilícita para
delinquir, por cuanto «no explica los hechos concretos im-
putados a los favorecidos (…) solamente los menciona en
forma incidental en el curso de la descripción de la conducta
imputada a otra co-procesada».58
- En la STC 01410-2012-HC (caso Jorge Anticona Valdivie-
zo), se anuló el auto de apertura de instrucción que iniciaba
proceso penal al actor por los delitos de estafa y asociación
ilícita para delinquir, pues a juicio del Tribunal «no se aprecia

55
STC Nº 0273-2008-HC/TC, fundamento 5.
56
STC Nº 0795-2010-HC/TC, fundamento 8.
57
STC Nº 0801-2010-HC/TC, fundamento 8.
58
STC Nº 0810-2013-HC/TC, fundamento 3.
 Jose Miguel Rojas Bernal

la descripción fáctica, la vinculación ni el grado de partici-

pación del recurrente en los delitos imputados que permita
sustentar la apertura del proceso penal».59
- En la STC 01650-2013-HC (caso Roberto Torres Hurta-
do), el Tribunal concluyó que el auto apertura de instrucción
que abría proceso penal contra el beneficiario por el delito de
producción de peligro común con medios catastróficos, no
estaba debidamente motivado, por cuanto «no se indica cuál
ha sido la participación real y concreta del recurrente en la
elaboración o utilización de las referidas bombas caseras».60
- En la STC 02030-2012-HC (caso Carmen Vergara de He-
ras), el TC anuló un auto de apertura de instrucción por el
delito de usurpación agravada, al no estar debidamente mo-
tivado pues «no se indica cuál es el hecho que se le atribuye
174 a la favorecida y que sustenta la imputación realizada en su
contra».61
- En la STC 03335-2012-HC (caso Moisés Tambini Acosta),
fue anulado un auto apertorio de instrucción contra un mé-
dico por el delito de homicidio culposo, por cuanto estaba
indebidamente motivado, en tanto «no se hace ninguna otra
referencia a la participación del recurrente en la muerte de la
agraviada ni cuáles son los indicios que el juzgador ha toma-
do en consideración».62
- En la STC 04714-2012-HC (caso Luis Poma Matos), se
anuló el auto apertorio de instrucción que encausaba al fa-
vorecido por el delito de tráfico ilícito de insumos químicos
y productos en forma agravada; a juicio del TC, dicho auto

59
STC Nº 01410-2012-HC/TC, fundamento 3.
60
STC Nº 01650-2013-HC/TC, fundamento 3.3.
61
STC Nº 02030-2012-HC/TC, fundamento 4.
62
STC Nº 03335-2012-HC/TC, fundamento 3.3.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

estaba incorrectamente motivado, pues al recurrente «solo se

lo menciona en el encabezado» de la resolución, «sin que se
haga ninguna otra referencia a la participación del recurrente
en el delito imputado, ni a los indicios que el juzgador ha
tomado en consideración para que la participación del accio-
nante pueda ser vinculada al delito tráfico ilícito de insumos
químicos y productos en forma agravada».63
- En la STC 03382-2012-HC (caso Marilú Huanca Isidro),
el Tribunal anuló el auto apertura de instrucción expedido
contra la favorecida, por el presunto delito de colusión, en
su condición de integrante de un Comité Especial de una
municipalidad. Luego de analizar la motivación brindada por
el juez penal, la sentencia concluyó que ésta «no ha explica-
do la conducta realizada por la demandante por la cual se
le ha abierto instrucción por el delito de colusión, máxime
175
teniendo en cuenta que ésta estaba considerada como suplen-
te», mientras que respecto a otros delitos imputados «solo
se menciona la conducta desplegada por el Presidente del
Comité (…) sin mencionarse hecho alguno que vincule a la
actora con dichos delitos».64

Pero, fuera de estos casos (en los que el análisis casuístico no

parece ofrecer mayores dudas), el margen de actuación del juez consti-
tucional parece expandirse cuando, para descubrir el «vicio de motiva-
ción», hace falta controvertir algunos de los elementos probatorios que
han sido tomados en cuenta por el juez penal en al auto de apertura.
Para ilustrarlo, bastará citar la STC 01132-2007-HC (caso Óscar Berc-
kemeyer Prado), en la que el TC constató una motivación aparente en
el auto de apertura de instrucción dictado contra el actor por el delito

63
STC Nº 04714-2012-HC/TC, fundamento 3.3.
64
STC Nº 03382-2012-HC/TC, fundamento 3.3.
 Jose Miguel Rojas Bernal

de falsedad genérica, toda vez que la jueza demandada consignó «un

inexistente atestado policial»65, vale decir, se basó en un elemento pro-
batorio inexistente. Pero, además, el Tribunal juzgó que la resolución
carecía de una «concreta y precisa explicación de la relación de causali-
dad entre los hechos denunciados y el tipo penal atribuido al deman-
dante», pues mientras el Código Penal reconoce diversas modalidades
delictivas de la falsedad genérica (artículo 438 del Código Penal), la
juez emplazada no había especificado con claridad cuál de ellas se había
configurado en este caso.
Por último, y como ya lo adelantáramos, culminamos esta parte
de nuestro análisis, señalando cuatro casos en los cuales el Tribunal
realizó un verdadero «control de contenido» del auto de apertura de
instrucción, al abandonar el canon formal de la motivación e ingresar
de llano al ámbito de la interpretación legal ordinaria, restando con ello
el margen de actuación que, de ordinario, le corresponde al juez penal.
176
Varias son las preguntas que surgen de esta forma de actuación de la
jurisdicción constitucional, y dos de ellas son, por un lado, la cuestión
de si esa interpretación realizada por el TC desde la mera ley ordinaria
resulta vinculante para el juez ordinario, y por el otro, si en aquellos
casos el Tribunal tenía realmente ante sí un supuestos de «interpreta-
ción extravagante» de la ley penal que ameritaban la intensificación de
su control.
Un primer caso de análisis constitucional sobre la tipificación
efectuada en un auto de apertura de instrucción, es la STC 02022-
2008-HC (caso Tomás Morán Ortega), en la que el actor cuestionaba el
auto dictado en su contra por el delito de uso indebido de información
privilegiada; el cual, a su juicio, no se configuraba en este caso, pues no
había existido uso indebido alguno en el mercado de valores. En esta
oportunidad, el Tribunal señaló que el control constitucional del auto

65
STC Nº 01132-2007-HC/TC, fundamento 12.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

de apertura podía implicar, también, el control de la «aplicación de una

norma legal, en tanto causa de la lesión judicial in iudicando o in pro-
cedendo»: así, en el caso del vicio in iudicando, el control constitucional
buscaría determinar si «existe una falsa o errónea aplicación o interpre-
tación de la ley al caso concreto»; y en el caso del vicio in procedendo,
«verificar constitucionalmente si se han producido vicios adjetivos de
procedimiento que afecten un derecho fundamental»66. Sobre esta base,
el Tribunal emprende la tarea de analizar si el juez penal había realizado
una indebida tipificación del delito de uso indebido de información pri-
vilegiada (artículo 251-A del Código Penal). Y concluye que, en efecto,
el juez penal se había apartado del tenor literal del precepto al aplicarlo al
supuesto del actor, pues partiendo de la Ley del Mercado de Valores (al
que remitía la norma penal), en el caso del favorecido «resulta evidente
que no nos encontramos ante un supuesto donde haya información pri-
vilegiada»67; por lo cual consideró afectado el principio de legalidad
penal, declarando fundada la demanda de hábeas corpus. 177

Un caso igualmente intenso de control es el que se aprecia en la

STC 0336-2012-HC (caso Heriberto Benítes Rivas), cuya controversia
giraba alrededor de una resolución de la Sala Penal que, revocando la
apelada, disponía que se abra instrucción en contra del favorecido por
los delitos de denuncia calumniosa y otros. Se le incriminaba al actor el
haber planteado una denuncia contra un ciudadano usando un «docu-
mento falso». Inicialmente, el juez penal consideró que no había mérito
para abrir instrucción (postura con la que coincidió el Ministerio Pú-
blico), pero ante la apelación de la parte civil, la Sala emplazada orde-

66
STC Nº 02022-2008-HC/TC, fundamento 8.
67
STC Nº 02022-2008-HC/TC, fundamento 18. Ello era así, a juicio del TC, porque «la
información aludida no cumple con los supuestos de procedencia de información requeridos
(proveniente de una sociedad emisora), de contenido (referido a una sociedad emisora, a sus
negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o garantizados), con carácter confidencial
(no divulgadas en el mercado) ni con capacidad, por su naturaleza, de influir en valores
mobiliarios emitidos (en la liquidez, el precio o la cotización de valores emitidos)».
 Jose Miguel Rojas Bernal

nó que abra proceso penal contra el recurrente. A juicio del TC, esta
resolución de la Sala estaba indebidamente motivada, pues «se sustenta
únicamente en los documentos que corren en autos, en la declaración
de un ciudadano y en un conjunto de inferencias cuya logicidad es
cuando menos cuestionable»68. En particular, el Tribunal llamó la aten-
ción de que la Sala no haya realizado ninguna pericia para determinar
la veracidad o falsedad del documento, supuestamente firmado por una
persona que estaba presuntamente «desaparecida». De ese modo, para
el TC, una resolución basada solo en lo declarado por una persona y en
una inferencia errada, era «a todas luces insuficiente para sostener un
auto de apertura de instrucción»69, por lo que declaró su nulidad y dis-
puso que el Ministerio Público amplíe su investigación para determinar
la falsedad o no del documento en cuestión, a fin de poder formular la
denuncia respectiva.
No menos intenso fue el control llevado a cabo por el Tribunal
178
en la polémica STC 01969-2011-HC (caso José Bryson de la Barra y
otros), que declaró nulo el auto apertura de instrucción en el extremo
en que calificaba a los hechos materia del proceso penal (el debelamien-
to militar de un motín ocurrido en 1986 en el penal San Juan Bautista
- El Frontón) como «delitos de lesa humanidad». Siguiendo un anterior
pronunciamiento suyo (STC 024-2010-PI/TC), el Tribunal consideró
que el juez constitucional sí podía determinar si los hechos materia de
un proceso penal calificaban o no como un crimen de lesa humanidad,
pues dada la «grave consecuencia» que ello importa, la imputación de
un tal delito «merece, por parte de la judicatura, una justificación es-
pecialmente prolija»70. Así, luego de analizar los elementos que debían
concurrir para la configuración de un delito de estas características, el
TC determina que los hechos referidos a este operativo militar «no pue-

68
STC Nº 0336-2012-HC/TC, fundamento 9.
69
STC Nº 0336-2012-HC/TC, fundamento 11.
70
STC Nº 01969-2011-HC/TC, fundamento 44.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

den ser entendidos como un ataque generalizado o sistemático contra la

población civil»; ello, sin perjuicio de reconocer –siguiendo a la Corte
IDH– que existió un uso excesivo de la fuerza. Por todo ello, estableció
la sentencia que los hechos materia del proceso penal «no pueden ser
calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia termi-
nado el proceso penal, opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos
procesamientos».71
Finalmente, en la STC 07181-2006-HC (caso Fernando Can-
tuarias Salaverry y otros), se analizó la resolución que abría instrucción
penal contra los integrantes de un tribunal arbitral, por el presunto
delito de «abuso de autoridad». El Tribunal consideró que, si bien por regla
general «la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son
objeto de pronunciamiento» en el hábeas corpus, «nada impide que se
lleve a cabo un control constitucional sobre la cuestionada resolución
por afectación al derecho a la adecuada motivación de las resoluciones
179
judiciales». En base a esa premisa, el Tribunal concluyó que el auto
apertura de instrucción no gozaba de una justificación objetiva y razo-
nable sobre la subsunción de las conductas realizadas por los árbitros en
el tipo penal de abuso de autoridad, ni tampoco sobre cómo ellos «en su
calidad de árbitros, puedan ser considerados funcionarios públicos».72
De la revisión de estos casos excepcionales, surge como criterio
jurisprudencial el que un auto de apertura de instrucción quedará so-
metido a un control especialmente intenso o «de contenido», cuando
la interpretación del juez penal en torno al requisito de la «calificación
específica del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado» sea

71
STC Nº 01969-2011-HC/TC, fundamento 68. Cabe precisar que, posteriormente,
mediante ATC Nº 01969-2011-HC/TC, de fecha 5 de abril de 2016, el nuevo Pleno del
Tribunal Constitucional ha resuelto (por mayoría) subsanar lo expuesto en este fundamen-
to 68 y el punto resolutivo Nº 01 de la sentencia, luego de constatar que ambos extremos
carecían de la cantidad de votos suficientes para conformar una decisión válida.
72
STC Nº 07181-2006-HC/TC, fundamento 11.
 Jose Miguel Rojas Bernal

manifiestamente extravagante o irrazonable73: así por ejemplo, cuando

el auto considera como «uso indebido de información privilegiada» un
supuesto que no califica como tal; o cuando la calidad del agente no
concurre en la situación específica del imputado. En cambio, sí resulta
cuestionable que el control constitucional actúe frente a interpretacio-
nes cuya irrazonabilidad es «no manifiesta», pues entonces el juez cons-
titucional estaría inevitablemente obligado a asumir cargas probatorias
sobre las cuales existe una «reserva de jurisdicción». El único supuesto en el
que cabría flexibilizar este último criterio parece ser cuando el auto de aper-
tura de instrucción incide de forma particularmente intensa en el con-
tenido de un derecho fundamental (como, según el TC, sería el caso de
la calificación de un delito como de lesa humanidad), pero aún allí sería
recomendable que la jurisprudencia constitucional establezca los pará-
metros para que su actuación no desborde los límites de lo razonable.

180 6. Control constitucional de la prisión preventiva: los déficits

de motivación del «peligro procesal»
La detención judicial preventiva (prevista en el artículo 135 del
Código Procesal Penal de 199174, y en el artículo 268 del nuevo Có-

73
Puede ser útil, a estos efectos, la definición dada por el Tribunal Constitucional espa-
ñol, en el sentido de que sevulnera el principio de legalidad penal en aquellas resoluciones
«que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los térmi-
nos de la norma aplicada» y «aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico –una
argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante– o axiológico –una base valorativa
ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional–, conduzcan a so-
luciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevi-
sibles para sus destinatarios» [STC 137/1997].
74
Código Procesal Penal de 1991, artículo 135: «El juez podrá dictar mandato de
detención si, atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial, es
posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vin-
cule al imputado como autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio,
gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido
en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

digo Procesal Penal de 200475) es una medida cautelar personal cuyo

propósito fundamental, como es sabido, consiste en garantizar el éxito
del proceso penal, impidiendo la eventual evasión de la justicia por el
procesado, o la puesta en riesgo de la actividad probatoria.
La sola evidencia de que este tipo de medida incida directamente
sobre la libertad personal del procesado, pese a que sus fundamentos
sean solo los «suficientes elementos probatorios» o los «fundados y gra-
ves elementos de convicción», puede darnos ya una idea del carácter
reforzado de la motivación que debe serle requerido en la justificación
de esos elementos de juicio. Tampoco podrá soslayarse, de otro lado,
que la prisión preventiva es uno de esos típicos ejemplos de resolución
judicial que compromete no uno, sino dos derechos fundamentales a la
par, como son la libertad personal y la presunción de inocencia,a causa
de lo cual, el estándar de motivación se amplía o expande hacia los

181

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de
libertad.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio sufi-
ciente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la Ley para el
delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio o a petición de parte el mandato de
detención cuando nuevos actos de investigación demuestren que no concurren los motivos
que determinaron su imposición, en cuyo caso el juez podrá disponer la utilización de la
vigilancia electrónica personal como mecanismo de control, tomando en cuenta lo previsto
en el inciso 2 del artículo 143 del presente Código».
75
Código Procesal Penal de 2004, artículo 268: «El juez, a solicitud del Ministerio
Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos
sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de li-
bertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particu-
lar, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)».
 Jose Miguel Rojas Bernal

requisitos legales que permiten su dictado, en un alcance mayor al de

una sentencia condenatoria, fundamentada como está esta última en el
terreno de las certezas y no de las probabilidades.
Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia del Tribunal
reconoce también esas características peculiares que distinguen a la pri-
sión preventiva de otras medidas de restricción de la libertad personal,
como por ejemplo: su triple carácter de «subsidiaria», «provisional» y
«proporcional»; los especiales «presupuestos materiales» que ha de satis-
facer; y sobre todo, los alcances de la motivación que debe estar presen-
te en la resolución judicial que la adopta.

- Ha dicho así, por ejemplo, que el hecho de que se trate de una

medida cautelar niega que se trata de una «sanción punitiva»76,
por lo que se encuentra sujeta a la regla «rebuc sic stantibus»; lo
que equivale a decir que «su mantenimiento solo se justifica
182 en tanto no desaparezcan las razones objetivas que motivaron
su dictado».77
- Del mismo modo, al ser una medida excepcional o de «última
ratio» (pues así lo exige el principio «favor libertatis»), ella está
llamada a ser, en primer lugar, «subsidiaria», lo que significa
que antes de su dictado, el juez debe considerar si idéntico
propósito se podría conseguir con otra medida menos lesiva
de la libertad individual. A juicio del TC, la existencia hi-
potética de esas otras medidas «deslegitima e invalida que se
dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial
preventiva78. En segundo lugar, la detención preventiva ha de

76
STC Nº 01260-2002-HC/TC, fundamento 3.
77
STC Nº 02494-2004-HC/TC, fundamento 4; y agrega: «su permanencia o modi-
ficación, a lo largo del proceso, estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de
los presupuestos que dieron lugar a su adopción inicial; por lo tanto, cabe la posibilidad de
que, si se modifican los presupuestos fácticos iniciales, la medida cautelar sufra variación».
78
STC Nº 0791-2002-HC/TC, fundamento 9. Por lo demás, esta interpretación es
coherente con lo que señala el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

ser «provisional», pues como ya se dijo, «el mantenimiento de

ésta solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones
objetivas y razonables que sirvieron para su dictado»79; y, final-
mente, debe ser «proporcional», pues ella se adopta y mantiene
«en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los
fines que constitucionalmente se persigue con su dictado».
- Finalmente, la motivación de esta medida cautelar, que «debe
ser más estricta»80, ha de reunir las características de ser «sufi-
ciente» y «razonada».81
La preservación de estos rasgos de la prisión preventiva, sin em-
bargo, no es un asunto que quede librado a la libre actuación del juez
penal: es el legislador el que ha señalado los presupuestos materiales
cuya concurrencia en un caso concreto habilitarían la imposición de
esta medida provisional, sin desnaturalizarla en sus fines. De estos re-
quisitos, el primero de ellos no suscita mayores problemas (la prognosis 183
de la pena)82, pero en los otros dos (la «suficiencia probatoria» y el «pe-
ligro procesal») el deber de motivación parece cobrar toda su plenitud.

Políticos, cuando establece que «la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juz-
gadas no debe ser la regla general».
79
STC Nº 0791-2002-HC/TC, fundamento 10.
80
STC Nº 01091-2002-HC/TC, fundamento 18.
81
STC Nº 01091-2002-HC/TC, fundamento 19. Lo primero (la exigencia de que sea
«suficiente») significará que la resolución judicial «debe expresar, por sí misma, las condicio-
nes de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla», mientras que lo segundo
(ser «razonada») supondrá que en ella «se observe la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues
de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada» [STC Nº 01091-2002-
HC/TC, fundamento 19].
82
En efecto, según el Tribunal, la motivación de la «pena probable a imponerse» se
circunscribe a «la argumentación de que aquella será superior a un cuatro años de pena pri-
vativa de la libertad, lo cual importa al delito imputado y de la pena prevista por el Código
Penal» [STC Nº 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3].
 Jose Miguel Rojas Bernal

Pero la «suficiencia probatoria» y el «peligro procesal» no exigen

del juez penal un mismo estándar de motivación: en el primer caso,
asistimos a un razonamiento anclado en la interpretación de la ley penal
(y en ese sentido, menos permeable al control de la jurisdicción consti-
tucional) pues obliga al juez a explicitar «la relación indiciaria de aquel
o aquellos medios probatorios que relacionen de manera preliminar
al procesado con el hecho imputado»83; mientras que en el segundo
supuesto, el juez ordinario solo debe constatar fácticamente si los ele-
mentos constitutivos de ese «peligro» se han configurado o no, sin que
para ello resulte necesario remitirse al fondo de la causa penal.
Se comprenderá, por ello, que la jurisprudencia constitucional
haya guardado una especial deferencia hacia el juez ordinario respecto
al análisis la «suficiencia probatoria», pero en cambio sí haya redoblado
sus exigencias en la motivación del «peligro procesal» (que, por man-
dato legal, incluye el «peligro de fuga»84 y el de «obstaculización del
184
proceso»85), ámbito en el cual se han podido detectar, por lo común, los
siguientes vicios de motivación:

83
STC Nº 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3.
84
El «peligro de fuga», como se ha referido en doctrina, es aquél requisito que «parte
del supuesto de que el justiciable conoce el grado de imputación que le afecta, por lo que
hace una proyección de la posible condena efectiva de prisión de la cual sería sujeto si la
justicia lo encuentra responsable, por lo que valorando estos elementos se sentirá tenta-
do a sustraerse de la acción de la justicia» [Cáceres Julca, Roberto. «La determinación
del peligro procesal como presupuestos del mandato de detención judicial preventiva. A
propósito de la sentencia del Exp. Nº 05490-2007-PHC/TC, (caso Elvito A. Rodríguez
Domínguez). En Jus Constitucional. Nº 8. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 164].
Siendo ésta la finalidad, nuestra jurisprudencia ha comprendido bien que el «peligro de
fuga» supone el análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o du-
rante el desarrollo del proceso penal y que se encuentran relacionadas, entre otros aspectos,
con «el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial
que lo procesa, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción
del actor al proceso» [STC Nº 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3].
85
El «peligro de obstaculización», ha dicho el TC, se encuentra vinculado con la «inje-
rencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

- En primer lugar, son frecuentes los casos en los que la lesión

al derecho a la motivación viene dada por la impertinencia
del fundamento esgrimido por el juez penal para dar por con-
figurado el «riesgo de fuga» (motivación incoherente): incon-
ducentes serán así, a los ojos del Tribunal, los argumentos
relativos a la «alarma social que generaría los delitos que se le
imputa» al favorecido»86, «la forma y circunstancias de la co-
misión del hecho delictivo»87, o el hecho de que los imputa-
dos «han presentado una versión incoherente de los hechos»88
o porque «existe el riesgo latente que vuelvan a concertar vo-
luntades y distribuir funciones».89
- Menos habituales, pero factibles, son los problemas de acre-
ditación del «peligro de obstaculización del proceso»: a decir

ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desapa- 185
rición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida
en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso e incluso que de manera
indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal,
aspectos concernientes a la obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en
cada caso en concreto ya que de contar con indicios fundados de su concurrencia deberá ser
merecedor de una especial motivación que la justifique, en tanto la justicia constitucional
no determina ni valora los elementos que dan lugar al peligro procesal del caso, sino que
verifica que su motivación resulte mínimamente suficiente a efectos de la concurrencia de
los presupuestos procesales que validan la imposición de medida cautelar de la libertad
personal» [STC Nº 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3].
86
STC Nº 04184-2009-HC/TC, fundamento 6.
87
STC Nº 02771-2010-HC/TC, fundamento 8; y STC Nº 01184-2010-HC/TC,
fundamento 6.
88
STC Nº 01555-2012-HC/TC, fundamento 7.
89
STC Nº 03567-2012-HC/TC, fundamento 16. Y es que si bien el TC ha admitido
que la participación de una persona en una organización criminal es un elemento a consi-
derar como parte del «peligro procesal» (STC Nº 01091-2002-HC/TC, fundamentos 23
y 15) lo cierto era que, en la específica resolución judicial que era objeto de este proceso de
hábeas corpus, «al favorecido no se le efectúa ninguna imputación referida a su eventual
vinculación con otros procesados», por lo que «la premisa fáctica a partir de la cual se jus-
tifica la presencia del supuesto del “peligro procesal” (concierto de voluntades), en realidad
no se encuentra sustentada, respeto del favorecido» (fundamento 17).
 Jose Miguel Rojas Bernal

del Tribunal, será incoherente deducir ese peligro a partir de

argumentos tales como «la negativa del procesado de aceptar
los cargos imputados»90 (ya que la negativa de los cargos co-
rresponde al ejercicio de su derecho de defensa); el «grado de
participación del imputado» en los hechos, etc.
- En otros supuestos, lo que ha sido objetado por el juez cons-
titucional es la ausencia de motivación interna en la resolu-
ción judicial de prisión preventiva91; la motivación ausente o
aparente, cuando aquélla omite pronunciarse sobre las razo-
nes que hacen presumible la existencia de peligro procesal92;
o, más críticamente, cuando no motiva la irrelevancia de las
pruebas aportadas por el imputado para desvirtuar el peligro
procesal.93

Se limita pues, el Tribunal, a constatar aquí si los argumentos

186 ofrecidos por el juez penal guardan relación o no con el «peligro proce-
sal» que exige la norma penal: el control opera, entonces, a nivel de la
«coherencia» narrativa de la resolución judicial, una suerte de «control
de evidencia» que solo sancionará la nulidad de la prisión preventiva
ante argumentos «irrazonables» cuya impertinencia resulte manifiesta.
En cambio, el estándar de la motivación «insuficiente» aparece
cuando el juez penal debe responder a un pedido de variación del man-
dato de prisión preventiva, y entonces, asume el deber de justificar de

90
STC Nº 05591-2009-HC/TC, fundamentos 9-10.
91
Como por ejemplo, en relación con el «domicilio y al trabajo conocidos» como ele-
mentos que enervaban el peligro procesal [STC Nº 04950-2009-HC/TC, fundamento 8;
y STC Nº 0006-2010-HC/TC, fundamento 7].
92
STC Nº 04257-2009-HC/TC, fundamento 7.
93
STC Nº 00038-2010-HC/TC, fundamento 6. Algo similar es lo que sucede cuando
la resolución judicial de prisión preventiva no motiva por qué la prueba aportada por el
procesado (certificado domiciliario) no enervaba el peligro procesal, y en cambio, se limita
a justificar el peligro procesal en «los vínculos amicales o familiares entre procesados» y en
«la gravedad de los hechos» [STC Nº 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3].
 El hábeas corpus contra resoluciones judiciales...

qué manera los argumentos expresados por el procesado bastan o no

para acreditar el cambio de las circunstancias. Así, por ejemplo, en la
STC 05509-2006-HC (caso Mauro Calle Alarcón), el Tribunal verificó
que una resolución denegatoria del pedido de variación no estaba co-
rrectamente motivada, pues mientras la ley exigía analizar si los nuevos
actos de investigación diluyen los presupuestos que dieron lugar a la
detención, la Sala Penal se limitó a señalar que el mecanismo de la «va-
riación» estaba reservado al juzgador, mas no así para el justiciable: este
razonamiento, a juicio del TC, «no guarda relación, ni es suficiente, ni
proporcionado con los hechos» que eran materia de la controversia.94
Un razonamiento similar se puede apreciar en la STC 02868-
2009-HC (caso Naciosinio Blas Fretel), en la que el actor, procesado
por delito de homicidio calificado, había solicitado la variación de su
mandato de detención al entender desvanecida la «suficiencia probato-
ria» (toda vez que la persona que lo había incriminado se había retracta-
187
do en sede judicial), así como el «peligro de fuga y de perturbación pro-
batoria» (lo que había acreditado con un certificado de buena conducta
y dos certificados domiciliarios expedidos por las autoridades compe-
tentes). El TC constató que la Sala demandada, si bien había motivado
la improcedencia del pedido de variación respecto a la suficiencia pro-
batoria, «no ha indicado en ningún extremo de la resolución, de qué
manera se mantendría el peligro procesal del recurrente (peligro de fuga
u obstrucción probatoria) a pesar de que en la solicitud de variación
se alegaba expresamente un desvanecimiento de este presupuesto»95,
declarando por ello la nulidad de la resolución respecto a este extremo.
La resolución que resuelve un pedido de variación debe exhibir,
en consecuencia, una motivación específica, que consiste en «expresar
de manera clara si aún concurren los presupuestos que habilitaron el

94
STC Nº 05509-2006-HC/TC, fundamento 6.
95
STC Nº 02868-2009-HC/TC, fundamento 8.
 Jose Miguel Rojas Bernal

dictado de la medida restrictiva impuesta»96. De suerte que, si el juez

penal decide denegar el pedido de variación, «deberá expresar las ra-
zones por las que la medida no debe ser variada, especificando porqué
considera que los medios probatorios incorporados al proceso no han
desvanecido el peligro procesal o desvirtuado la suficiencia probatoria
de la comisión del ilícito».97

7. A modo de conclusión
Como balance de las ideas plasmadas en este trabajo, podría que-
dar dicho que el deber de «motivación reforzada» exigido al juez penal,
cuando ésta es examinada en un proceso de hábeas corpus, ha sido asu-
mido por el Tribunal Constitucional con una especial deferencia hacia
la «reserva de jurisdicción» que es ínsita al Poder Judicial; de lo que es
una buena muestra el canon de la interpretación «manifiestamente» ar-
bitraria o irrazonable de la ley penal, como supuesto límite del control
188 constitucional. De ordinario, lo que ha existido en la jurisprudencia
constitucional es el examen de la motivación incongruente o insufi-
ciente (como en las sentencias condenatorias y en los mandatos de pri-
sión preventiva), y en igual medida, de la ausencia de individualización
como un supuesto de motivación deficitaria (lo que se aprecia bien en
los autos de apertura de instrucción). Con todo, la relativa pacificidad
de estos escenarios de control, a nuestro criterio, no deberían confor-
mar al Tribunal ni impedirle avanzar en el establecimiento de paráme-
tros claros que permitan «objetivar» los supuestos en los que sería válido
afirmar que una resolución de contenido penal incurre en motivación
«insuficiente» (o, por ejemplo, que no cuenta con «suficiencia probato-
ria» en el caso de la prisión preventiva, que es un terreno aún no explo-
rado en la jurisprudencia del TC), lo que siempre será saludable para
una correcta delimitación del ámbito de actuación de la jurisdicción
constitucional frente a la judicatura ordinaria.

96
STC 02868-2009-HC/TC, fundamento 6.
97
Idem.
 EL HÁBEAS CORPUS DEL TIPO CONEXO.
La procedencia respecto a los supuestos de conexidad
con el derecho a la libertad individual a partir de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional

@ Luis Andrés Roel Alva*

1. Introducción

E
l presente artículo tiene como finalidad desarrollar la figura del
proceso constitucional de hábeas corpus conexo y sus distintas 189
aplicaciones en la jurisdicción constitucional peruana, determi-
nadas tanto en el Código Procesal Constitucional como en la doctrina
jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional (TC).
Consideramos relevante esta investigación porque el supuesto
precitado resulta importante en contextos como el peruano, dado que
la configuración particular de nuestro proceso permite diferenciarlo del
resto de los ordenamientos jurídicos, los cuales admiten solo de forma
restringida la tutela del derecho a la libertad individual, mientras que en

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho

Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con Diploma en Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario por la American University Washington
College of Law ([Link].) en su Programa de Estudios Avanzados en Derechos Huma-
nos y Derecho Internacional Humanitario. Con Diploma de Especialización en Justicia
Constitucional, Interpretación y Tutela de los Derechos Fundamentales por la Universidad
de Castilla-La Mancha (España). Director Fundador de la Revista Estado Constitucional.
Docente Universitario. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.
 foro jurídico

“… lo que define uno u otro contenido jurídi-

co de un derecho humano positivado será su
directa e intensa vinculación a la naturaleza y
esencia del derecho, el que a su vez viene estre-
chamente vinculado a la naturaleza y esencia
humana”

El significado del contenido esencial de los derechos fun-

damentales
Luis Castillo Córdova* 143

I. INTRODUCCIÓN

Sin lugar a dudas, en el Neoconstitucionalismo de hoy, una de las más trascendentes –si es que no la más decisiva–
categorías jurídicas con la que se cuenta el “contenido esencial de los derechos fundamentales”. Su importancia viene
no sólo porque permitirá eficazmente y con altísimo grado de corrección, someter las cuestiones formales o procedi-
mentales a las estrictamente materiales sino también porque, bien vista, es el punto de unión con un necesario derecho
no positivo que configura y determina la validez jurídica del Derecho Positivo. Hoy en día, incluso, la validez jurídica
de las decisiones del Constituyente y las de sus Comisionados (el Tribunal Constitucional y los Jueces del Poder Judi-
cial) dependerá de su ajustamiento al contenido esencial de los derechos fundamentales que, por referirse a la esencia
y por ello a la naturaleza de cada derecho fundamental concernido no depende del legislador positivo; éste –¡cuánto
nos ha costado interiorizarlo!– no crea la esencia de los derechos fundamentales porque no crea lo justo humano que
ellos significan. En este contexto, se hace impostergable una seria y profunda revisión de los elementos doctrinarios
y jurisprudenciales (de teoría y práctica, de ciencia y arte) que, a quien se tome con responsabilidad su formación
como Jurista, permitirá tener la estructura mental y la habilidad para resolver con justicia y prudencia toda cuestión que
se formule en relación a las exigencias de justicia humana que significan los derechos humanos constitucionalizados
o derechos fundamentales. A ayudar a esa revisión se destinan las páginas siguientes.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

Una definición básica de derechos constitucionales es la siguiente: derechos reconocidos –expresa o implícitamen-
te– en la Constitución. Es básica porque se está definiendo al derecho con el nombre de la norma que lo contiene.
Una mirada rápida a la Constitución peruana (CP) permite constatar que en ella se emplea las expresiones derechos
fundamentales1 y derechos constitucionales2.

* Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura).

1 La expresión se halla recogida en el rótulo del capítulo I del Título I; en el artículo 34.4 CP en el que se dispone que “No pueden someterse a
referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona”; en el artículo 74 CP: “Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona”; en el
artículo 137.2 CP: “Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de
los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende”; entre varios otros.
2 Así, aparece empleada en el artículo 23 CP: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales”; en el artículo 137.1 CP:
“Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.
 foro jurídico

Todos son derechos constitucionales al estar recogidos Y tercera, si se admitiese que en la Constitución peruana
en la Constitución, lo que permitiría hablar de derechos hay dos clases de derechos diferenciados por su mayor o
constitucionales fundamentales y de derechos constitu- menor importancia, o fundamentalidad, entonces nece-
cionales no fundamentales. Esta constatación exige plan- sariamente se requiere que existan dos mecanismos de
tear la siguiente cuestión: En la Constitución peruana, protección con eficacia diferente; el mecanismo menos
¿es constitucionalmente correcta esta diferenciación? eficaz estará destinado a proteger derechos no funda-
mentales y el de mayor eficacia a los derechos funda-
Veamos, si fuese correcta habría que admitir la necesi-
mentales3.
dad de diferenciar unos derechos de los otros y, conse-
cuentemente, la necesidad de optar por un criterio di- Pero ocurre que en la Constitución peruana están reco-
ferenciador. Este no podría ser más que la importancia gidos mecanismos de protección de derechos con una
del derecho, de modo que los derechos constitucionales misma eficacia constitucional4.
fundamentales serían más importantes que los constitu-
Cada una de estas tres dificultades se convierte en una ra-
cionales no fundamentales. Pareciera que este es el crite-
zón para sostener como incorrecta la conclusión que en
rio adoptado por el Constituyente peruano a la hora que
la Constitución peruana hay que diferenciar los derechos
ha dividido el Título I de la siguiente manera: Derechos
constitucionales fundamentales de los no fundamentales.
fundamentales de la persona (Capítulo I), los derechos
Por el contrario, cada una de ellas aboga por otorgar una
sociales y económicos (Capítulo II) y los derechos políti-
misma consideración a todos los derechos recogidos en
cos y de los deberes (Capítulo III). De tal forma que los
la Constitución. Así queda confirmado, desde la lectura
derechos reconocidos en el Capítulo I serían derechos
del artículo 3 CP en el que se ha dispuesto que “la enu-
(constitucionales) fundamentales, y estos serían los reco-
meración de los derechos establecidos en este capítulo
gidos en la larga lista del artículo 2 CP; todos los demás
no excluye los demás que la Constitución garantiza”, lo
derechos recogidos en la Constitución serían derechos
que ha de ser interpretado de la siguiente manera: La
constitucionales (no fundamentales).
consideración de los derechos enumerados en el artículo
Sin embargo, quienes pretendan sostener esta conclusión 2 CP no puede excluir la importancia de los derechos no
se enfrentan a las siguientes dificultades. Primera, si fuese recogidos en él sino que tanto unos como otros deben
verdad que la lista de derechos recogida en el artículo 2 recibir una misma atención por tener una misma consi-
CP sólo contiene derechos fundamentales, es decir, dere- deración. Y es que “el principio de dignidad irradia en
144 chos con una mayor importancia o fundamentalidad que igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los
los demás, entonces no se entiende cómo en el mencio- denominados civiles y políticos, como los económicos,
nado artículo se reconocen derechos como el derecho sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en
a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y la valoración del ser humano solo puede ser lograda a
al descanso (artículo 2.22 CP) que en una división entre través de la protección de las distintas gamas de derechos
derechos más importantes y menos importantes, estas en forma conjunta y coordinada”5.
serían necesariamente de los segundos.
De modo que con la expresión derechos fundamentales
Segunda, si los derechos sociales y los derechos políti- o derechos constitucionales se hace alusión a lo mismo, a
cos fuesen derechos constitucionales no fundamentales la constitucionalización de una serie de exigencias huma-
por estar fuera del artículo 2 CP, entonces no se entiende nas que, formuladas como bienes humanos, son debidos
que en esta disposición constitucional vengan mencio- a la persona por ser tal. Está legitimado, por tanto, el
nados derechos típicamente sociales como el de traba- empleo de una u otra expresión. La que aquí se empleará
jar libremente (artículo 2.15 CP) o derechos típicamente es derechos fundamentales debido a la cacofonía que se
políticos como los de elección, remoción o revocación generaría a la hora de hablar del contenido constitucional
de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum de los derechos constitucionales.
(artículo 2.17 CP).

En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad perso-
nales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del Artículo 2º
y en el inciso 24, apartado f del mismo Artículo”; artículo 162 CP: “Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitu-
cionales”; entre varios otros.
3 En el caso español, al disponer el artículo 53.2 CE que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en
el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia
y sumariedad y, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Como ocurre en el anterior caso, este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”. Con base en
este dispositivo se ha afirmado que “no todos los derechos constitucionales son auténticos derechos fundamentales (...) [S]ólo los derechos
consagrados en los arts. 14 a 29 de la CE son auténticos derechos fundamentales” PEREZ TREMPS, Pablo. “Los Derechos fundamentales” en
“[Link]. Derecho Constitucional I. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos”. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 143. De
donde se concluye que los derechos recogidos, en el artículo 14, en la Sección 1ª del Capítulo Segundo, tienen un procedimiento de protección
diferente –más eficaz– que el previsto para los demás derechos recogidos en la Constitución, precisamente por ser derechos (constitucionales)
fundamentales.
4 Los llamados procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo y hábeas data) están recogidos en los primeros tres incisos del
artículo 200 CP.
5 EXP. N.º 2495–2003–AA/TC, del 20 de abril del 2004, F. J. 19.
 foro jurídico

III. CONTENIDO ESENCIAL Y CONTENIDO o convenciones) como en la norma positiva nacional (la
CONSTITUCIONAL Constitución o leyes). La validez de la norma positiva
(nacional o internacional) dependerá de su ajustamien-
to al derecho humano que pretende positivar. De modo
A. Un necesario punto de partida suprapositivo:
que una positivación que se aleja o contradice el derecho
Derechos humanos y derechos fundamentales
humano que le antecede es injusta y, consecuentemente,
La persona es un absoluto en la medida que es fin en sí pierde en intensidad vinculante.
misma6 y nunca puede ser considerada ni tratada como Para saber si el reconocimiento positivo (nacional o
un medio7. internacional) de un derecho se ajusta o no al derecho
En esto consiste su valor o dignidad. Por ser fin y no me- humano que pretende positivar, es posible realizar una
dio, está llamada a conseguir su plena realización como comparación, solo si se puede objetivar uno y otro.
persona; a todas las personas, por ser tales, nos corres- La manera que hay de llevar a cabo esa objetivación es a
ponde lograr la máxima realización posible8. Tendemos a través de la categoría contenido.
ello porque somos realidades esencialmente imperfectas
e inacabadas que adquirimos grados de perfeccionamien- Si el contenido del derecho humano es el contenido po-
to y realización en tanto satisfacemos nuestras necesida- sitivado en la norma, entonces la norma es jurídicamente
des9 y exigencias10 propiamente humanas. En la medida válida por ser justa; si no lo es, será jurídicamente inválida
que la satisfacción de estas necesidades perfecciona al por injusta13. De ahí que es posible plantear la siguiente
ser humano, y bien es aquello que perfecciona al ser, la pregunta: ¿Cuál es el contenido de un derecho humano?
consecución de bienes humanos permite la satisfacción En lo que respecta al contenido de un derecho humano,
de necesidades humanas y la consecución de grados de nuevamente resulta necesario apelar a las esencias como
perfeccionamiento y realización humanas. Los bienes la esencia humana o, en palabras del Tribunal Constitu-
humanos es lo debido a la persona humana por ser tal y cional, “naturaleza del ser humano”14. Si, por ejemplo,
es lo debido porque es lo que le corresponde por tener hay la necesidad humana de tener un espacio propio
la naturaleza y dignidad humanas, por eso se formulan donde desplegar nuestra propia individualidad, la intimi-
como bienes jurídicos vinculantes. Y es que en la medida dad se convierte en un bien humano15, no sólo porque
que se habla de título y deuda, se habla de derecho. Estos satisface esa necesidad humana sino porque al satisfa-
bienes humanos que corresponden a la persona humana cerla permite lograr una mayor y más plena realización 145
(deuda) por tener naturaleza y dignidad humana (título) humana16. Así, el bien humano intimidad se convierte en
son derechos humanos. Estos bienes humanos son lo lo debido a la persona humana y, por ello, en el derecho
justo con la persona humana y, por esta razón, vinculan11. humano a la intimidad. El contenido de este derecho hu-
Percátese que es posible hablar de derecho humano y mano será aquello que hace que el derecho a la intimidad
consecuente vinculación incluso antes que la norma po- sea derecho a la intimidad y no otro derecho diferente.
sitiva lo reconozca y garantice12. En efecto, lo justo con la Este contenido bien puede ser llamado contenido esencial
persona humana, sus derechos humanos, es posible posi- del derecho a la intimidad porque brota de la esencia o
tivarlo tanto en la norma positiva internacional (tratados naturaleza jurídica del derecho17. De modo que, cuando

6 KANT, IMMANUEL. “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”. Barcelona: Ariel Filosofía, segunda edición, 1996, p. 187.
7 BLECKMAN, Albert. “Staatsrecht II –Die grundrechte, 4. Berlin: Auflage, 1996, p. 539.
8 En palabras del Tribunal Constitucional peruano, se trata de la “plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo 1º de la Cons-
titución)”. EXP. 00005–2008–PI/TC, del 4 de septiembre de 2009, F. J. 21.
9 La relevancia jurídica de las necesidades esencialmente humanas no ha sido extraña a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo,
cuando ha mencionado que “este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podría ser de otro
modo, también se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad
humana, siendo que todas ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica”. EXP. N.°
2273–2005–PHC/TC, 20 de abril de 2006, F. J. 9.
10 Lo mismo ocurre con las exigencias que brotan de la esencia o naturaleza humana. Así, en referencia al trabajo, ha dicho el Tribunal Constitucional que
su importancia descansa en ser “[v]ocación y exigencia de la naturaleza humana”. EXP. N.º 008–2005–PI/TC, del 12 de agosto del 2005, F. J. 18.
11 CASTILLO, CORDOVA Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho” en “Pautas para interpretar la Cons-
titución y los derechos fundamentales; coordinado por Juan Manuel Sosa Sacio. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp. 31 – 43.
12 Como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional peruano, “la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la so-
ciedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos
humanos de carácter universal”. EXP. N.º 4637–2006–PA/TC, del 18 de abril de 2007, F. J. 45.
13 Lo cual exige no cerrar como posibilidad el que una Convención o Tratado internacional, así como una Constitución, lleguen a ser disposiciones
normativas injustas e inválidas cuando el contenido de los derechos ahí positivados contradigan las exigencias jurídicas de los derechos humanos.
14 EXP. Nº 0489–2006–PHC/TC, del 25 de enero del 2007, F. J. 11.
15 “Bien jurídico intimidad”, en palabras del Tribunal Constitucional. EXP. N.° 6712–2005–HC/TC, del 17 de octubre de 2005, F. J. 30.
16 Este bien humano, es posible afirmar, “implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estric-
tamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano”. EXP. N.° 6712–2005–HC/TC, del 17 de octubre
de 2005, F. J. 38.
17 Sobre el cual ha manifestado el Tribunal Constitucional que “es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar
y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la
comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación
o conocimiento por otros trae aparejado algún daño”. EXP. N.° 6712–2005–HC/TC, del 17 de octubre de 2005, F. J. 38.
 foro jurídico

se habla del derecho humano, éste cuenta con un con- Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente,
tenido esencial que se define como aquel conjunto de un marco de referencia que delimita nominalmente el
facultades o atribuciones que hacen que el derecho hu- bien jurídico susceptible de protección”19.
mano sea ese derecho y no otro diferente18.
A la consideración de que el contenido esencial es lo mis-
Una vez positivado, el derecho humano pasa a tener un mo que contenido constitucional puede objetarse que el
contenido que podemos llamar convencional cuando es Constituyente puede agregar a la fórmula genérica una
positivado en un pacto o convención, o que podemos serie de concreciones que obligarían a diferenciar el con-
llamar constitucional cuando es positivado en la Cons- tenido esencial del contenido constitucional; pues este
titución. Aquí interesa referir solamente al segundo, res- vendría a ser el contenido esencial más las concreciones
pecto del cual es posible plantear la cuestión siguiente: adicionadas por el Constituyente. Por poner un ejemplo,
¿Qué relación existe entre el contenido esencial de un desde la Constitución peruana, se ha dispuesto como
derecho humano y el contenido constitucional del dere- contenido constitucional de la libertad individual la exi-
cho fundamental? gencia de poner al detenido a disposición del juzgado
correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el
B. La regla general: la coincidencia término de la distancia (artículo 2.24 apartado f). Se po-
dría decir que no pertenece al contenido esencial del de-
Los derechos fundamentales, expresión que aquí con- recho a la libertad personal el plazo de veinticuatro horas
viene adoptar antes que derecho constitucional debido pues igualmente el Constituyente pudo haber elegido un
a la cacofonía que se generaría a la hora de hablar de plazo diferente20; sin embargo, sí pertenece al contenido
su contenido constitucional, pueden ser definidos como constitucional del referido derecho.
los derechos humanos constitucionalizados. Así, dere-
Esta objeción puede contestarse de la manera siguien-
chos humanos y derechos fundamentales vienen a ser
te. En el ejemplo propuesto, es verdad que el contenido
lo mismo y no podía ser de otra manera cuando detrás
esencial del derecho humano que, como se ha dicho, es
de unos y otros está la persona. La legitimidad y consi-
a la vez el contenido esencial del derecho fundamental,
guiente validez de esa constitucionalización dependerán
no reclama un concreto plazo. Sin embargo, sí reclama
de su ajustamiento a las exigencias del derecho huma-
un plazo razonable.
no. Esta afirmación, introduciendo la categoría contenido,
146 puede reformularse de la siguiente manera: La validez De la esencia de este derecho fundamental brota que el
del contenido constitucional de un derecho fundamental detenido deba encontrarse a disposición policial sólo hasta
dependerá de su ajustamiento al contenido esencial del un plazo que sea razonable y lo razonable es lo estrictamente
derecho humano. necesario. Lo innecesario deja de ser razonable porque
al carecer de necesidad pierde justificación. De forma tal
La técnica normalmente empleada por la Constitución que cuando el Constituyente peruano ha decidido que
para hacer realidad este ajustamiento en la mayor medida sean veinticuatro horas la duración máxima de la deten-
de lo posible, es el recogimiento del derecho humano a ción policial, tal plazo conforma el contenido esencial
través de una fórmula lingüística amplia y genérica, lo porque se trata de un plazo razonable.
suficientemente vaga como para constitucionalizar el
contenido esencial del derecho humano; de modo que Así, pues, las concreciones que el Constituyente pue-
el contenido constitucional de un derecho fundamental da realizar no conformarán algo diferente al contenido
venga a equivaler al contenido esencial de un derecho esencial si finalmente es una especificación de éste. Con-
humano. Al ser los derechos humanos lo mismo que los secuentemente, el contenido esencial más las concrecio-
derechos fundamentales, hablar del contenido esencial nes del contenido esencial conforman, igualmente, el
del derecho humano será lo mismo que hablar del con- contenido esencial del derecho fundamental.
tenido esencial del derecho fundamental, contenido que
al estar recogido en la Constitución también puede ser C. La excepción: cuando el contenido constitu-
llamado como contenido constitucional. cional se formula al margen o contra el conte-
nido esencial
De esta manera, el contenido esencial de un derecho fun-
damental equivale al contenido constitucional del mis- Esta constatación, no obstante, obliga a plantear una pre-
mo. En uno y otro caso, la justicia de su formulación gunta adicional: ¿es posible que el Constituyente agregue
dependerá de su ajustamiento a las exigencias del bien concreciones que no son especificaciones del contenido
humano (jurídico) que les da sentido. Por eso, acierta el esencial? Si se responde positivamente a esta pregunta,
Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que “un entonces será posible admitir que el contenido constitu-
derecho tiene sustento constitucional directo cuando la cional será diferente al contenido esencial de un derecho

18 En palabras del Tribunal Constitucional español, “facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como
perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose
por decirlo así”. STC 11/2981, del 8 de abril, F. J. 8.
19 EXP. Nº 6149–2006–PA/TC y 6662–2006–PA/TC, a los 11 días del mes de diciembre de 2006, F. J. 41.
20 Como las setenta y dos horas que como plazo máximo ha decidido el constituyente español (artículo 17.2 CE); o “el día siguiente de su deten-
ción” del Constituyente alemán (artículo104.3 LF).
 foro jurídico

fundamental. Y la respuesta, a mi modo de ver, es que al procedimiento- encargado de determinar que tal dispo-
menos teóricamente es posible que esto ocurra en dos sición constitucional es ineficaz. Sin duda, puede ser el
situaciones: Cuando además de la fórmula genérica, el Tribunal Internacional, como es el caso de la CIDH, que
Constituyente agrega una determinación que no brota de puede concluir que determinada disposición constitucio-
la esencia del derecho, que la contradiga. nal vulnera la CADH22, pero no se debe cerrar definiti-
vamente las puertas a la posibilidad de ser establecido
Es el primer caso, para seguir con el ejemplo anterior,
por el Supremo Interprete de la Constitución23. Desde
si el Constituyente hubiese establecido que el detenido
luego para que establezca la injusticia de la disposición y
deberá ser puesto a disposición del juzgado correspon-
su, consecuente, ineficacia24, pero no para subrogarse al
diente en un coche policial, no necesita especial justificación
Constituyente y establecer una determinada concreción
constatar que tal exigencia no forma parte del contenido
del contenido esencial del derecho humano.
esencial del derecho a la duración razonable de la de-
tención policial; de hecho, ni tan siquiera exige que sea En los dos mencionados casos resultaría relevante la di-
llevado en coche alguno. De manera que tal disposición ferenciación entre contenido esencial y contenido cons-
estaría configurando un contenido constitucional que es titucional de un derecho fundamental. Y aunque son su-
diferente al contenido esencial del derecho, lo que justifi- puestos bien extraños, no sería imposible que se den en
ca la necesidad de diferenciarlos. la práctica. En el primer caso, el Constituyente está cons-
titucionalizando algo que sin estar prohibido no brota
En el segundo caso, y para mantener el ejemplo, si el
de la esencia del derecho y en el segundo, el Constitu-
Constituyente hubiese dispuesto que el detenido sea
yente formalmente constitucionaliza algo que contradice
puesto a disposición judicial en un plazo de veinticuatro
la esencia del derecho en juego. Como son situaciones
semanas o cuando el agente de policía lo estime opor-
excepcionales, la regla general será la coincidencia que es
tuno, una disposición así contradice la exigencia de du-
la que se asumirá a lo largo de este trabajo.
ración razonable de la detención policial, lo que haría
exigible diferenciar el contenido esencial del contenido
constitucional del derecho. Este último contendido ven- IV. CONTENIDO ESENCIAL O CONSTITU-
dría a estar conformado por el contenido esencial más CIONAL Y CONTENIDO NO ESENCIAL O
la concreción, con el añadido que la concreción sería la INFRACONSTITUCIONAL
negación de la esencia del derecho, es decir, supondría su
desnaturalización. 1. Teoría absoluta: conflicto y sacrificio de derechos 147
fundamentales
Pero esta concreción si bien es cierto formalmente no
puede ser tenida como inconstitucional, pero sí en la me- El contenido constitucional de un derecho fundamental
dida que transgrede principios que necesariamente una es su contenido esencial, este es el conjunto de atribucio-
Constitución que pueda ser llamada tal. Realmente tal ha nes que el derecho depara a su titular y hace que el dere-
constitucionalizado expresa o implícitamente, el valor de cho sea ese derecho y no uno diferente. Esta definición
la persona humana (dignidad humana), la justicia o la ra- rápidamente permite concluir que el contenido esencial
zonabilidad21. es todo el contenido constitucional del derecho funda-
mental. El contenido esencial no tiene dos partes, (una
Esto quiere decir que una hipotética disposición no de- esencial y otra no esencial), sino que el contenido es uno
berá tenerse como legítima; por el contrario, en la me- sólo, es, en este sentido, un contenido único.
dida que no da lo que a la persona corresponde por ser
persona, se convierte en una disposición injusta y, por Conocido es que la llamada teoría absoluta de los dere-
ello, no vinculante jurídicamente. La ineficacia de la dis- chos fundamentales afirma la dualidad del contenido de
posición sería manifiesta. Es así que debe mantenerse la un derecho fundamental. Una parte nuclear y otra parte
posibilidad de considerar que, no necesariamente, toda periférica. La primera sería la esencial del derecho que no
disposición constitucional será jurídicamente valida admite ser limitada, restringida ni sacrificada; porque de
sino que se debe mantener como válida la posibilidad serlo supondría la vulneración del derecho mismo. Esa
de considerar ineficaz la disposición de la constitución parte es absoluta para los destinatarios de los derechos
que agrede el contenido esencial de un derecho huma- fundamentales que, como se sabe, lo son tanto el po-
no (realidad supra positiva). En este punto, lo jurídica- der público como los particulares. Así, el Legislador, el
mente relevante es establecer el órgano –y consecuente Gobierno, el Juez ni el particular pueden limitar la par-

21 Así, Bachof habla de inconstitucionalidad de la Constitución tanto por infracción del derecho constitucional metapositivo positivado, como
por infracción del derecho metapositivo no positivado. Cfr. BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Lima: Palestra, 2008, pp.
65 – 70.
22 Caso última tentación de Cristo. En el punto 4 del fallo de este caso, la Corte Interamericana decidió que “el Estado [chileno] debe modificar
su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La
Última Tentación de Cristo”. Antes había afirmado que “n el presente caso ésta [la censura previa] se generó en virtud de que el artículo 19
número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica” (Párrafo 72). Por lo que el Estado chileno tuvo que
modificar su Constitución para adaptarla a la Convención americana de derechos humanos.
23 En este sentido. BACHOF, Otto. Ob. cit., p. 73.
24 De ocurrir, necesariamente tendría que haberlo previsto el propio Constituyente al decidir un canal procedimental determinado que permita el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
 foro jurídico

te esencial del derecho. Por otro lado, la parte periférica caso– contraer el contenido expandido hasta un punto
viene a ser la no esencial del derecho; la cual podrá ser que haga posible la convivencia humana. Así, el dere-
limitada, restringida o sacrificada, siempre y cuando ello cho inicialmente daría derecho a todo (sería un derecho
sea necesario para salvar otro derecho fundamental o un prima facie)29, entrando en conflicto inevitable con otros
bien jurídico constitucional25. derechos fundamentales30 y, finalmente, daría derecho a
algo limitado fruto de haberse restringido31, lesionado32 o
Esta teoría, que hoy en día tiene bastante acogida y difu-
sacrificado33 el contenido constitucional de los derechos
sión, tiene una serie de falencias que he tratado de poner
fundamentales que se le oponían34.
de manifiesto en otro lado26. Aquí sólo me he de referir
a dos. Primero, nada indica que en la esencia del derecho Sin embargo, y como se ha dicho antes, este modo de en-
se deba tener dos partes, por el contrario una división así tender los derechos fundamentales conlleva una serie de
es consecuencia de una determinada concepción de los deficiencias y aporías. Por lo pronto, nada objetivamente
derechos fundamentales que no siendo la única conlleva hace pensar que el derecho tienda a expandirse ilimitada-
a una serie de deficiencias y aporías. Consecuentemente, mente en su contenido.
no habrá nada realmente objetivo que permite trazar una
Por el contrario, existen razones fuertes para conside-
línea exacta de división entre lo sacrificable y lo impres-
rar precisamente lo contrario. En efecto, si los derechos
cindible al nivel constitucional del derecho, llevando a
humanos son el conjunto de bienes humanos debidos
quienes se aferren a este labor a decidir en base a arbitra-
a la persona por ser persona y satisfacen exigencias y
riedades, de mayor o menor intensidad, pero arbitrarie-
necesidades humanas de modo que perfeccionan al ser
dades a fin de cuentas. Y segundo, si la parte no esencial
humano, el cual tiene una naturaleza compleja compues-
se podrá restringir sólo cuando es necesario para salvar
ta al menos por un ámbito material otro espiritual, así
otro derecho fundamental o un bien jurídico constitu-
como uno individual y otro social35; entonces, no será un
cional; entonces la parte no esencial tendrá rango consti-
verdadero bien humano uno tal cuyo contenido impida
tucional, pues si no lo tuviese podría ser restringida para
la consecución de otros bienes humanos para la persona
salvar un derecho o bien jurídico infraconstitucional. De
misma o para las demás con las que convive36.
modo que cuando se restringe la parte no esencial, se
está restringiendo, limitando o sacrificando contenido de La plena realización de la persona humana no demanda
rango constitucional, es decir, la Constitución misma en que se le permita un hacer (positivo o negativo) ilimitado,
148 la que actúa el principio de normatividad de la Consti- por el contrario, un hacer de esa naturaleza entorpece la
tución27. consecución de otros bienes humanos que tienen que ver
con la dimensión social de la persona humana.
La teoría parte de un concepto de derechos fundamen-
tales que tiene los siguientes elementos: los derechos Adicionalmente, partir de este modo de entender los de-
fundamentales son mandatos de optimización28 en el rechos fundamentales, conlleva a no tomarse en serio a
sentido que tienen un contenido que tiende a expandirse la persona ni a la Constitución. No se toma en serio a la
ilimitadamente; pero en la medida que no es posible una persona porque si una pretensión realmente forma parte
pacífica convivencia con base en derechos ilimitados, de un derecho fundamental, tal pretensión le es debida
surge la necesidad de frenar la expansión y –de ser el y su no otorgamiento es injusto; en otras palabras, el

25 Como bien se ha puesto de relieve, en estas teorías “la periferia puede ser restringida, según las necesidades que se deriven de otros derechos,
bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitución o que sean relevantes en la vida social”. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 405.
26 CASTILLO CORDOVA, Luis. “Los derechos constitucionales: Elementos para una teoría general”. Lima, tercera edición, 2007, p. 229.
27 Principìo por el cual “[l]a interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como
norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribu-
nal) y a la sociedad en su conjunto”. EXP. N° 5854–2005–PA/TC, del 8 de noviembre del 2005, F. J. 12.e.
28 ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”; traducción por Ernesto Garzón Valdez. Madrid: CEC, 1993, p. 86.
29 Así, se ha escrito que “[b]asta que la norma o la posición jurídica correspondiente tenga por lo menos una propiedad que la relacione con la
disposición iusfundamental, para que se le pueda considerar como una norma o posición adscrita prima facie”. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob.
cit., p. 460
30 El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como “dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incom-
patibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorio”. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87.
31 Término empleado por PRIETO SANCHIS, Luis. “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”. Madrid: Trotta, 2003, p. 227.
32 Término empleado también por Prieto Sanchís. Ídem., p. 239
33 Así, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unnötiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert, “Verfassungsrecht
und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”, en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61,
2002, p. 25.
34 Por ejemplo, el derecho a la libertad de información, prima facie, daría derecho a publicar de quien sea del modo que sea. Pero como no sería
posible la convivencia humana de permitirse un derecho así, habrá que restringir o sacrificar el derecho –aunque sólo en lo necesario– para
permitir el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el honor o la intimidad. El derecho sacrificado sería el derecho definitivo.
35 Ámbitos que no han sido extraños a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, el que tiene manifestado que “la relación íntima
entre hombre y mujer es un derecho natural inherente a la naturaleza humana (...) que tiene relación directa con la libertad del hombre individual
y socialmente, en el primer caso, está íntimamente relacionado con su normal desarrollo sicofísico y su bienestar espiritual, y en el segundo caso
con su desenvolvimiento familiar y social”. EXP. N.º 01575–2007–PHC/TC, 20 de marzo de 2009, F. J. 2.
36 SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. “La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos”. Buenos
Aires: La Ley, 2000, pp. 92 – 93.
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sacrificio que se le exige supondrá un entorpecimiento recho fundamental. Este es un contenido constitucional
cuando no una frustración en la consecución de su plena único y que es calificado de esencial no para diferenciar-
realización. Más aún, si tal sacrificio se realiza para per- lo de un supuesto contenido constitucional no esencial,
mitir el ejercicio del derecho fundamental de otra perso- sino para significar que todo él brota de la esencia del
na entonces la persona sacrificada deja de ser un fin para derecho que se trate, es decir, de aquello por lo cual el
convertirse en un medio para la realización de la persona derecho es el que es y no es uno diferente. Por constituir
favorecida. Dicho claro, unas personas valdrán más que la esencia del derecho, el contenido único no puede ser
otras y estarán por encima de estas, en la medida que de sacrificado ni restringido, pues sacrificar la esencia de la
unas se exige el sacrificio de su realización personal para cosa supondrá su desaparición; es decir, el sacrificio de
favorecer a otras37. la esencia del derecho fundamental supondrá su vulne-
ración.
No se toma en serio a la Constitución porque este modo
de asumir los derechos fundamentales justifica el sacri- Este contenido esencial o constitucional del derecho fun-
ficio y restricciones de un contenido que, de existir, es damental, el cual uno sólo, está conformado por una se-
contenido constitucional. Como se argumentó antes, el rie de atribuciones o facultades que tienen una finalidad
hecho de justificar la restricción de la parte no esencial de que ilumina y da sentido a su existencia y a su alcance. Tal
un derecho fundamental por la salvación de un derecho finalidad es satisfacer una necesidad o exigencia humana
o bien constitucional hace que ella tenga rango constitu- para permitir una mayor realización o perfeccionamiento
cional. Así la restricción del contenido no esencial que humano; de modo que el contenido esencial del derecho
es contenido constitucional significará la restricción de fundamental estará compuesto por aquellos elementos
la Constitución. que hagan posible la consecución del bien humano que,
se ha de insistir, no sólo es individual, sino también so-
La Norma fundamental, por tanto, deja de ser plenamen- cial, y no sólo es material, sino también espiritual. Esto
te normativa. Asimismo, de la necesidad del sacrificio del obliga a considerar que el contenido esencial de un dere-
contenido constitucional de un derecho fundamental (en cho fundamental necesariamente es un contenido limita-
su parte no esencial) para el ejercicio del contenido cons- do, no sólo porque la esencia es siempre limitada, lo que
titucional de otro (en su parte esencial o no esencial), sig- permitirá la existencia de una determinada cosa –en este
nificara que ambos contenidos son contradictorios, si no caso un derecho–, no de todas las cosas o de cualquier
lo fuesen, sería posible el ejercicio armonioso y conjunto cosa; sino también porque es una esencia guiada por una 149
de ambos, sin necesidad de restricciones ni sacrificios finalidad concreta, de manera que sólo conformará el
de uno de ellos. Pues bien, si son contradictorios habrá contenido esencial las atribuciones y facultades encami-
que asumir que la Constitución se contradice y que no nadas a la consecución de esa finalidad.
es posible interpretarla como si de una unidad se tratase,
como lo exige el principio de interpretación unitaria de Como el contenido único acoge sólo las atribuciones y
la Constitución. facultades exigidas por la consecución de un determina-
do bien humano, son esas las debidas a la persona huma-
Entender los derechos fundamentales tal y como lo hace na porque son esas las que le corresponden por ser per-
la teoría absoluta al dividir su contenido constitucional sona. De modo que no podrá negársele ninguna de ellas
en dos partes, una esencial y otra no esencial, conlleva las sin, con ello, generar una injusticia. Efectivamente, si las
deficiencias apuntadas. Éstas no son de poca relevancia, atribuciones del contenido esencial del derecho funda-
en la medida que atañen la desnaturalización de la perso- mental permiten la consecución de un bien humano que
na (al convertirla en medio y, por ello, jerarquizable), de supondrá a su vez la adquisición de grados de perfec-
la Constitución (al socavar su normatividad y unidad), cionamiento y realización humana, entonces no existe
y la obtención de respuestas sustentadas en la arbitra- ninguna razón para negarla a la persona; caso contrario,
riedad. Por lo que resulta siendo necesario preguntarse: se impedirá su realización y con ello su consideración
¿Es posible un entendimiento diferente de los que es los de fin en si misma. Consecuentemente, actuar en justicia
derechos fundamentales? significará reconocer y garantizar el ejercicio de tales atri-
buciones o facultades; lo cual, a su vez, supondrá la nece-
2. Teoría armonizadora: coexistencia y delimitación
sidad de identificarlas, es decir, de determinar cuáles son.
del contenido esencial
A partir de aquí es posible caracterizar el contenido esen-
Afortunadamente, el concepto de derechos fundamenta-
cial o constitucional de un derecho fundamental como
les del que parte la teoría absoluta no es el único posible.
un contenido único, limitado y delimitable. Con base en
Con base en la consideración de los derechos huma- este concepto, los derechos fundamentales serán realida-
nos como bienes humanos que brotan de la naturaleza des limitadas y orientadas a una finalidad determinada.
y esencia humana, es posible pensarlos como derechos Lo que permitirá su coexistencia armónica y quedará
humanos constitucionalizados. Al recogerse en la Cons- anulada la posibilidad de conflicto verdadero entre dos
titución, el derecho lleva consigo –como resulta obvio– contenidos esenciales o constitucionales de derechos
su esencia, la cual conforma el contenido esencial del de- fundamentales diferentes.

37 SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. Ídem., p. 94

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Así lo confirma la imposibilidad de real oposición y con- también con tendencia de expansión ilimitada, de otro
flicto de derechos fundamentales en su contenido esen- derecho fundamental, resolverá el caso respondiendo a
cial o constitucional porque no pueden brotar exigen- la pregunta siguiente: de entre D1 y D2, ¿cuál derecho
cias ni bienes humanos contradictorios de la naturaleza pesa más en el caso concreto y cual ha de ser sacrificado
humana, su unidad radical y esencia. Adicionalmente, lo en su contenido constitucional? Mientras quien parte de
confirma el hecho que una vez constitucionalizados, el entender los derechos fundamentales como realidades
principio de interpretación de la Constitución exige in- esencialmente limitadas, que están llamadas a coexistir
terpretar de modo armónico el contenido constitucional una con otra, resolverá el caso respondiendo: Entre P1
o esencial de todos los derechos fundamentales. y P2, ¿cuál pretensión cae dentro del contenido constitu-
cional del derecho fundamental invocado y cual no?
Al no haber conflicto entre ellos, no habrá derechos
fundamentales vencedores, ni derechos fundamentales En otras palabras, ¿cuál pretensión es consecuencia del
vencidos o sacrificados, consecuentemente, no habrá ejercicio regular de un derecho fundamental y cuál es
personas de mayor importancia que otras. En este con- consecuencia del ejercicio extralimitado del derecho fun-
texto, optimizar los derechos fundamentales significará damental?
hacer que el contenido esencial o constitucional, y ade-
Es posible, tanto desde una, como desde otra base dog-
más limitado de un derecho fundamental, tenga plena
mática, llegar a una misma respuesta a la hora de resolver
vigencia (según las posibilidades jurídicas y fácticas); y
una concreta controversia de relevancia iusfundamental,
la proporcionalidad será un instrumento, no para deter-
pero la diferencia la hace la corrección de la justificación.
minar cuál derecho vence entre dos derechos en pugna,
Es distinto afirmar y justificar la necesidad de acoger P1
sino para determinar cuál de las dos partes ha invocado
porque D1 pesa más que D2, que es el derecho que justifi-
correctamente su derecho fundamental como cobertura
ca P2; decir y justificar la acogida de P1 porque cae dentro
constitucional de su pretensión. Es decir, la técnica de la
del contenido constitucional de D1 y se desecha P2 por-
proporcionalidad y, en particular, la de ponderación, ser-
que es una pretensión de ejercicio irrazonable y, por ello
virá para delimitar el contenido esencial o constitucional
extralimitado de D2. La justificación en el primer caso
del derecho fundamental.
tiene una serie de deficiencias denunciadas líneas arriba;
La delimitación, habrá que precisar, no puede realizarse mientras el segundo resulta siendo respetuosos con el va-
en abstracto, sino en las circunstancias de un caso con- lor de fin de la persona (su dignidad) y de la Constitución
150 creto. En ellas y con base a ellas se tendrá que respon- (norma jurídica suprema plenamente vinculante que ad-
der si una determinada pretensión forma o no parte del mite y reclama interpretación unitaria).
contenido esencial de un derecho fundamental. No se
Si bien es cierto, no han faltado los pronunciamientos del
pretenda ver este modo de entender los derechos funda-
Tribunal Constitucional que, al menos en el planteamien-
mentales como uno tal que posibilita y exige la delimita-
to, hacían pensar en la suscripción de la antes referida
ción general y válida para siempre del contenido esencial
teoría absoluta38, recientemente se va abriendo paso una
de un derecho fundamental. Se trata de algo más sencillo.
decisiva y firme doctrina de la delimitación del contenido
En el contexto de un conflicto de pretensiones, hay que
constitucional como método de resolución de las cues-
determinar cual de ellas cae dentro del contenido esen-
tiones iusfundamentales. Así, el Supremo intérprete de la
cial del derecho fundamental invocado como cobertura
Constitución tiene claramente establecido un iter proce-
y cual no, porque no podrá ser posible que ambas pre-
dimental a la hora de resolver controversias que atañen a
tensiones sean consecuencia del contenido esencial de
los derechos fundamentales. Este iter está compuesto por
ambos derechos y a la vez resulten contradictorias.
tres pasos: “en primer lugar, el juez constitucional debe
Y es esta la diferencia más importante en la operatividad identificar el derecho o derechos que expresa o implíci-
iusfundamental a la que se arriba desde uno u otro modo tamente podrían verse afectados por los actos arbitra-
de entender los derechos fundamentales: la pregunta que rios que son demandados (…). En segundo lugar, el juez
el juez u órgano decisor ha de responder. Imaginemos constitucional debe identificar la verdadera pretensión
una controversia iusfundamental en la que una parte tie- del demandante. (…). En tercer lugar, el juez constitu-
ne una Pretensión P1 y la otra una pretensión P2. Imaginemos cional deberá analizar si la verdadera pretensión del de-
que para justificar P1 se ha invocado un derecho funda- mandante forma parte del contenido constitucionalmen-
mental D1, y para justificar P2 un derecho fundamental D2. te protegido de algunos de los derechos fundamentales
Si el Juez parte de la concepción que los derechos fun- que son objeto de tutela del proceso [constitucional]”39.
damentales tienen un contenido con tendencia a la ex- El tercer y decisivo paso muestra una clara inclinación
pansión ilimitada al punto que chocan con el contenido,

38 Es especialmente clara la afirmación siguiente del Tribunal Constitucional: “conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún derecho
fundamental tiene la condición de absoluto, pues podrá restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la
limitación no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del elemento ‘no
esencial’ del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conse-
guir tal objetivo (principio de proporcionalidad)”. EXP. Nº 0004–2004–AI/TC, y otros acumulados, del 21 de septiembre del 2004, F. J. 7.
39 EXP. N° 06218–2007–PHC/TC, del 17 de enero de 2008, F. J. 16. Este planteamiento claramente tiene su antecedente en la sentencia al EXP. Nº
1417–2005–AA/TC, del 8 de julio del 2005, en la que el Tribunal Constitucional manifestó que las pretensiones que tienen acogida a través del proceso
de amparo, son las que “deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional”. F. J. 27.b.
 foro jurídico

no a jerarquizar derechos, sino a la delimitación de su titución. La principal consecuencia de esta consideración

contenido. es la imposibilidad de concluirse dos normas contradic-
torias entre sí de dos disposiciones constitucionales41.
V. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL CONTE- Acudir a la Constitución, como tercer criterio, también
NIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDA- significará acudir a la Norma internacional sobre dere-
MENTAL chos humanos vinculante para el Perú y a la jurispruden-
cia que con base en esa normativa haya expedido los Tri-
La pregunta que conviene plantear en este estado es la bunales internacionales con competencia para ello, pues
siguiente: ¿Cuáles son los elementos hermenéuticos o así lo ha dispuesto la IV disposición final y transitoria
criterios interpretativos que permiten delimitar el con- de la Constitución (criterio de la cláusula internacional)42.
tenido esencial o constitucional de un derecho funda- Además, como cuarto criterio, se ha de tomar en con-
mental? sideración el bien humano que está detrás del derecho
A mi modo de ver, lo decisivo en las cuestiones iusfun- fundamental cuyo contenido se intenta determinar (in-
damentales es saber determinar cuándo una pretensión terpretación teleológica)43.
forma parte del contenido esencial o constitucional de En efecto, como ya se ha dicho antes, detrás de los dere-
un derecho fundamental por tratarse del ejercicio razo- chos humanos o fundamentales está la persona y aque-
nable de una o más de las atribuciones o facultades que llos buscan la plena realización o perfeccioamiento de
lo componen. ésta, a través de la consecución de bienes humanos44. El
Para determinarlo existen una serie de herramientas her- contenido del derecho fundamental es un conjunto de
menéuticas al alcance del intérprete constitucional, las facultades dirigidas a la adquisición del bien humano y
cuales se pasan a presentar. consecuente realización humana que sólo será realmente
tal si favorece la realización de la persona considerada en
Si se trata de determinar el contenido constitucional de
su complejidad esencial y, por tanto, considerada tam-
un derecho fundamental es razonable empezar su deli-
bién en su vocación social y relacional45.Y, como quinto
mitación desde la Constitución. Acudir a la Constitución
criterio, se ha de tomar en consideración las concretas
significa en primer lugar fijarse en la concreta disposi-
circunstancias de cada caso a fin de justificar el alcance
ción que recoge el derecho fundamental cuyo contenido
de protección constitucional que cada derecho funda-
se trata de determinar (criterio de interpretación literal). 151
mental trae consigo (criterio de concordancia práctica)46.
Normalmente, no bastará recoger los derechos funda-
El contenido del derecho fundamental no es estático
mentales, los cuales precisan de concreción para su apli-
con una fijación establecida para siempre sino que tiene
cación.
un alcance movible y dependiente del significado jurídi-
Por lo que, en segundo lugar, se ha de acudir a todas co de los elementos fácticos que definen una concreta
aquellas disposiciones relacionadas con la norma que re- controversia iusfundamental47. Los derechos fundamen-
coge el derecho fundamental cuyo contenido se desea tales no se encuentran en el texto constitucional plena y
delimitar (criterio de interpretación sistemática o unita- completamente definidos en sus contornos inmanentes
ria)40. Este segundo criterio viene exigido además por el de modo que el intérprete constitucional trabajase con
requerimiento hermenéutico de considerar a la Constitu- reglas constitucionales precisas para resolver las contro-
ción como una unidad (principio de unidad de la Cons- versias iusfundamentales48.

40 Bien ha reconocido el Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que “la determinación del contenido esencial de los derechos funda-
mentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución
reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los
principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales”. EXP. Nº
1417–2005–AA/TC, citado, F. J. 21.
41 MARTINEZ – PUJALTE, Antonio. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. Madrid: CEC, 1997, p. 68.
42 En palabras del Tribunal Constitucional, “de conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado,
los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de
derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implí-
citamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos
inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en
la Región”. EXP. N° 0218–2002–HC/TC, del 17 de abril del 2002, F. J. 2.
43 Método de interpretación no ajeno a la jurisprudencia iusfundamental del Tribunal Constitucional. Por todas, cfr. EXP. N° 4677–2004–PA/
TC, del 7 de diciembre del 2005, F. J. 2.
44 SERNA, Pedro. “Derechos Fundamentales: El mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”.
Pamplona: Humana Iura 4, p. 225.
45 En palabras del Tribunal Constitucional español, se trata de “buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente prote-
gidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos”. STC 11/1981, citada, F. J. 8.
46 Definido por el Tribunal Constitucional como el principio a través del cual “toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitu-
cionales debe ser resuelta ‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno de los valores, derechos o principios concernidos,
y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional (…) se encuentran reconducidos a la protección de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio–derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
Estado (artículo 1º de la Constitución)”. EXP. N° 5854–2005–PA/TC, citado, F. J. 8.b.
47 MARTINEZ – PUJALTE, Antonio. Ob. cit., p. 73
 foro jurídico

De tal forma preguntarse por el contenido constitucio- contenido constitucional o esencial del derecho funda-
nal o esencial de un derecho fundamental significará pre- mental invocado52.
guntarse si dadas las concretas circunstancias hay o no
justificación constitucionalmente correcta para estable- VI. CONTENIDO ESENCIAL O CONSTITU-
cer que determinada pretensión conforma el contenido CIONAL Y CONTENIDO INFRACONSTI-
constitucional o esencial de un derecho fundamental, sin TUCIONAL
que esto niegue “que existen determinadas premisas ge-
nerales que pueden coadyuvar en [la] ubicación de aque- Una última e importante cuestión queda aún por resol-
llo que constituye o no el contenido protegido por parte ver. Se trata del contenido infraconstitucional (legal o
de un derecho fundamental, y, más especificamente, el reglamentario) de un derecho reconocido por la Cons-
contenido esencial de dicho derecho”49. Y es que “no titución. El derecho humano positivado no está sólo
existe interpretación constitucional independiente de los conformado por su contenido esencial o constitucional,
problemas concretos”50. sino que puede llegar a tener también un contenido ac-
Con base en estos criterios de interpretación jurídico– cidental, conformado por las exigencias meramente co-
constitucional, la herramienta de razonabilidad (princi- yunturales o no esenciales del derecho. Cuando ella no
pio de proporcionalidad) es empleada no para jerarqui- define la existencia del derecho fundamental en sí mis-
zar derechos ad casum (establecer cuál derecho pesa más mo, es decir, su ausencia o presencia en nada desmerece
que otro en las circunstancias del caso concreto), sino o favorece la existencia del derecho mismo, en la medida
que será empleada para definir el concreto y razonable que ella se define a partir de otros elementos, los esencia-
alcance constitucional de un derecho fundamental51. Así, les. Así, lo que define uno u otro contenido jurídico de
es exigencia de razonabilidad constitucional que una de- un derecho humano positivado será su directa e intensa
terminada actuación (legislativa, por ejemplo, o también vinculación a la naturaleza y esencia del derecho, el que
privada) persiga una determinada finalidad permitida por a su vez viene estrechamente vinculado a la naturaleza y
la Constitución y que esa actuación sea capaz de conse- esencia humana.
guir esa finalidad (juicio o exigencia de idoneidad). De En este contexto, es posible afirmar que “los criterios de
igual manera, la exigencia de razonabilidad incluye que interpretación que sirvan a tal cometido (de diferencia-
la actuación exigida sea para la consecución del fin en un ción) deberán encontrarse inspirados, en última instan-
152 grado máximamente posible, pues toda actuación inne- cia, en el principio–derecho de dignidad humana”53.
cesaria es una actuación irrazonable (juicio o exigencia
Por no atañer a la existencia del derecho, el contenido
de necesidad).
accidental no conforma el contenido constitucional del
Y finalmente, parte de la exigencia de razonabilidad es la derecho fundamental, por lo que no viene recogido por
cobertura de aquellos intereses o pretensiones que tienen la norma constitucional sino por instancias normativas
una mayor importancia por ser reflejo de la esencia del inferiores, así, normalmente viene o regulado o crea-
derecho fundamental en juego y no dar alguna acogida do por la Ley y/o por el Reglamento54. Por esto, otro
(ni importancia) a aquellos intereses o pretensiones que nombre que recibe el contenido accidental es contenido
desdigan o contradigan esa esencia (juicio o exigencia de infraconstitucional. Esto no significa, habrá que decirlo
ponderación). Es precisamente para saber determinar inmediatamente, que todo contenido recogido en una
a cuál pretensión o interés se le ha de dar acogida que ley no sea esencial y, por tanto, no deba ser considerado
se han de emplear los criterios de interpretación antes como contenido de rango constitucional. En efecto, de
mencionados: El literal, el sistemático, la cláusula inter- la misma forma que, como se dijo antes, al menos teó-
nacional, el teleológico y el de concordancia práctica. La ricamente es posible que en algún caso la Constitución
ponderación no se convierte así en un juicio económi- pueda recoger un contenido no esencial, es también fac-
co para saber cuál derecho pesa más, sino el juego de tible que sea la ley –o eventualmente, aunque es menos
principios de interpretación constitucional que permita probable, el Reglamento55–, la que regule y concrete el
justificar suficientemente cuál pretensión forma parte del contenido esencial de un derecho fundamental56. Este es

48 No acierta Prieto Sanchís cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto es que los derechos
fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado profesor español que “la idea de que
los derechos aparecen delimitados desde la Constitución, o de que entre los derechos y sus límites existen fronteras nítidas, creo que es una idea
errada: desde la Constitución, es imposible formular un catálogo exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos, así como de todas
su excepciones”. PRIETO SANCHIS, Luis. Ob. cit., p. 220
49 EXP. Nº 1417–2005–AA/TC, citado, F. J. 22.
50 HESSE, Konrad. “Grandzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland”. Heidelberg: C.F. Müller, 1995, p.22.
51 CASTILLO CORDOVA, Luis. “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad” en Gaceta Constitucional Nro. 8, Agosto 2008, pp. 37 – 51.
52 Idea que no ha sido ajena al Tribunal Constitucional, el que tiene manifestado que “en la ponderación que resulte necesaria a efectos de deter-
minar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de ‘unidad de la Constitución’ y de
‘concordancia práctica’, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo–axiológica de la Constitución en su conjunto”. EXP. Nº
1417–2005–AA/TC, citado, F. J. 21.
53 Idem. F. J. 27.
54 A estas dos modalidades se ha de agregar otras como: la consuetudinaria y la contractual (EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, citado, F. J. 9), sobre
las cuales se podrá realizar los mismos juicios que se realicen sobre la Ley o Reglamento.
 foro jurídico

el caso de las llamadas leyes de desarrollo constitucional Es así que afirmó, con carácter de precedente vinculan-
emitidas por exigencia de los llamados derechos fun- te, que forma parte del contenido constitucional o esen-
damentales de configuración legal57, los cuales pueden cial del derecho fundamental “en primer término (…)
definirse a partir de la concurrencia de dos elementos: las disposiciones legales que establecen los requisitos del
primero, la disposición general que los recoge no alcanza libre acceso al sistema de seguridad social consustancia-
para definir su operatividad; pues, y en segundo lugar, les a la actividad laboral pública o privada, dependiente
son derechos cuya naturaleza demanda de una estructura o independiente, y que permite dar inicio al período de
adicional por parte del poder público. aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (...). En
segundo lugar, (…), las disposiciones legales que esta-
Así, por ejemplo, es un derecho fundamental de configu- blecen los requisitos para la obtención de un derecho a
ración legal el derecho “a participar, en forma individual la pensión”59. Las leyes que dispongan estos requisitos
o asociada, en la vida política, económica, social y cultural sin trasgredir las exigencias de razonabilidad y de ajusta-
de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los miento a los demás derechos fundamentales y bienes ju-
derechos de elección, remoción o revocación de autori- rídicos constitucionales permiten terminar de configurar
dades, iniciativa legislativa y referéndum” (artículo 2.17 el contenido constitucionalmente protegido o esencial
CP). En este ejemplo, del sólo texto de la Constitución del derecho fundamental, por lo que no pueden ser teni-
no es posible concluir cómo se elegirán a las autoridades, das como concreciones infraconstitucionales.
o cómo se les ha de revocar o remover, cómo tener ini- Los derechos fundamentales de configuración legal no
ciativa legislativa o cómo participar en referéndum. se abandonan por completo a las determinaciones que
realice el Legislador60; sino, de la Constitución misma
De manera que ningún ciudadano pudo ejercer, por
brotan al menos las siguientes dos exigencias: Primero,
ejemplo, el derecho de revocación de autoridades sino
la configuración legal establecida no hará perder la iden-
hasta que entró en vigor la Ley 26300, Ley de participa- tidad del derecho que se trate; consecuentemente, en
ción y control ciudadano, y se estableció los requisitos segundo lugar, la configuración que decida el legislador
para iniciar un procedimiento revocatorio, el procedi- no puede contener exigencias irrazonables que desnatu-
miento en sí mismo y la consecuencia. ralicen el derecho mismo61. Estas dos exigencias brotan y
Otro ejemplo, esta vez recogido de la jurisprudencia del conforman el contenido esencial del derecho fundamen-
Tribunal Constitucional, es el referido al derecho funda- tal a ser configurado por la Ley. 153
mental a la pensión. Desde las disposiciones constitucio- Por eso se puede afirmar que la “capacidad configura-
nales 10 y 11, no es posible saber que incluye el derecho dora se encuentra limitada por el contenido esencial de
a la pensión, por lo que no es posible ejercitarlo. Para los derechos fundamentales”62, por lo que, “la regulación
ejercitarlo se requiere de concreción. Con base en esto, por el legislador de los derechos o bienes de configura-
el supremo intérprete de la Constitución ha procedido ción legal no puede ser discrecional, pues ésta se encuen-
“a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán tra limitada por el contenido constitucional esencial del
ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido derecho o bien regulado”63.
esencial de dicho derecho fundamental o estar directa- Es decir, lo que hace una Ley de desarrollo constitucional
mente relacionadas a él, merecen protección a través del es concretar la abierta y genérica disposición constitu-
proceso de amparo”58. cional; y al concretar, delimita el contenido constitucio-

55 Esto por la sencilla razón de que existe una reserva de ley a favor del desarrollo legislativo de un derecho fundamental. Cfr. CASTILLO COR-
DOVA, Luis. “Los derechos constitucionales: Elementos para una teoría general. Ob. cit., p. 412.
56 A esto se ha referido el Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que “el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley,
reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y que consecuentemente no sea
susceptible de protección en la jurisdicción constitucional, pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto
entre particulares tan sólo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional,
sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”. EXP. Nº 03057–2007–PA/TC, del 3 de febrero del 2009, F. J. 3.
57 En palabras del Tribunal Constitucional, “existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegi-
do, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27º de la Constitución en relación
con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976–2001–AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (v.g. los derechos
sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales”.
EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, citado, F. J.11.
58 Idem. F. J. 37.
59 Idem. F. J. 37.a.
60 Como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, “Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen
de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de
fuerza normativa de la Constitución”. Idem., F. J. 12.
61 Bien didáctico es el Tribunal Constitucional cuando ha afirmado en referencia al derecho fundamental de acceso a los recursos que “en tanto
derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos,
además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique
condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio”. EXP. Nº
5194–2005–PA/TC, del 14 de marzo del 2007, F. J. 5.
62 EXP. Nº 1417–2005–AA/TC, citado, F. J. 12.
63 EXP. Nº 00013–2009–PI/TC, del 4 de enero de 2010, F. J. 6.
 foro jurídico

nalmente protegido o esencial del derecho fundamental. fundamentales. Sólo si se sabe responder a esta pregunta,
Así, “la ley se convierte en un requisito sine qua non para se sabrá concluir que estamos o no ante la agresión de
la culminación de la delimitación concreta del contenido un derecho fundamental. La conexión de estos con las
directamente atribuible al derecho fundamental”64, y per- exigencias de justicia que se formulan en torno a la Per-
mitir con ello su plena operatividad. sona permite el reconocimiento y la determinación de la
Pues bien, toda ley de configuración legal tiene formal- esencia de un derecho fundamental; es decir, de aquello
mente rango de ley, de ahí puede ser discutida en su que hace que un derecho fundamental sea tal derecho y
constitucionalidad para obtener su derogación (demanda no otro distinto. Si no se sabe acerca de la esencia de los
de inconstitucionalidad) o para obtener su inaplicación derechos fundamentales, no se estará en condiciones de
(demanda de amparo)65. Sin embargo, la configuración responder la decisiva pregunta formulada.
constitucionalmente correcta que establezca el legislador, Todo el contenido jurídico de un derecho fundamental
materialmente, tendrá rango constitucional en la medida se deriva finalmente de su esencia, pero no todo se le
que lo dispuesto pasa a conformar parte del contenido une de modo directo y necesario; hay una parte –la no
esencial del derecho fundamental. De allí, la transgresión
esencial– que se le une sólo indirecta y sucesivamente, y
de la configuración legal de un derecho fundamental su-
cuya formulación válida depende de que tal sucesiva e
ponga la vulneración del contenido esencial o constitu-
indirecta unión no niegue las exigencias esenciales.
cional del derecho y la consecuente procedencia de una
demanda constitucional de amparo (o de hábeas corpus Consecuentemente, nadie podrá, ni tan siquiera intentar,
o hábeas data, según corresponda). resolver cuestión alguna que involucre el contenido ju-
rídico de un derecho fundamental, si no maneja conve-
VII. PARA CONCLUIR nientemente el saber y el arte que involucran las herra-
mientas hermenéuticas de determinación del contenido
¿A qué da derecho un derecho? Es la más decisiva pre- esencial de los derechos fundamentales. A ese saber y a
gunta que se puede formular en torno a los derechos ese arte ha pretendido servir el análisis aquí efectuado.

154

64 EXP. Nº 1417–2005–AA/TC, citado, F. J., 12.

65 Bien hace el Tribunal Constitucional al negar que “la ley llamada a precisar determinadas delimitaciones respecto del contenido protegido de
estos derechos [fundamentales], de la garantía que supone o de los bienes involucrados, se encuentre exenta de un control de constitucionali-
dad”. EXP. N.º 00013–2009–PI/TC, citado, F. J. 6.
 EL PROCESO CONSTITUCIONAL
DE HÁBEAS CORPUS.
Aproximación a sus reglas procesales

@ Camilo Suárez López de Castilla*

E
l presente texto tiene por objeto presentar las reglas procesales
aplicables al proceso de hábeas corpus según lo normado en el
Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Si bien se sabe que se trata de un proceso en el que
prima la informalidad, no está exento de reglas que es del caso detallar. 19
Nos hemos centrado en tres aspectos: i) los sujetos del proceso (las par-
tes y la competencia del juez), ii) su postulación y, iii) su tramitación.

1. Sujetos del proceso de hábeas corpus

1.1. Legitimación
a) Legitimación activa
La legitimación activa en el proceso de hábeas corpus es abso-
lutamente amplia. Es decir, puede interponer la demanda no solo el
propio afectado sino cualquier otra persona. Así lo dispone el artículo
26 del Código Procesal Constitucional1. Es lo que se denomina actio
populis, regla procesal que ha estado presente desde la primera ley que
regulaba el hábeas corpus en nuestro país, en 1897, e incluso desde

* Abogado. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

1
Artículo 26.- La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por
cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación (…).
 Camilo Suárez López de Castilla

sus antecedentes en el derecho romano, derecho aragonés y el hábeas

corpus inglés.
Además, cuando nos referimos a que cualquier persona puede de-
mandar, ello no se restringe a las personas naturales, sino incluso a las per-
sonas jurídicas2, en cuyo caso podrán interponer la demanda a favor del
afectado. A modo de ejemplo es posible citar el propio artículo 26 del
Código Procesal Constitucional, que de manera expresa prevé que la
Defensoría del Pueblo puede interponer la demanda de hábeas corpus.3
Por otro lado, tal amplitud para interponer la demanda trascien-
de las reglas para comparecer ante un proceso que rigen en el resto del
ordenamiento procesal4, por cuanto se permite a los menores de edad
interponer una demanda por sí mismos. En efecto, conforme al Código
de los Niños y Adolescentes, el adolescente (persona de al menos doce
años, conforme al citado cuerpo normativo) puede iniciar un proceso
20 de hábeas corpus en defensa de su libertad personal5. Aún más, la Con-
vención sobre los Derechos del Niño6, en su artículo 37.d posibilita a
todo niño (persona menor de dieciocho años, conforme a dicho trata-
do) a impugnar la legalidad de la detención que sufra.7

2
Cfr. STC Exps. 5842-2006 (fundamento 16), 5959-2008-PHC/TC y 2326-2011-PHC.
3
En el mismo sentido, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo,
Ley 26250, faculta al defensor del Pueblo para interponer demanda de hábeas corpus en
defensa de cualquier persona.
4
Código Procesal Civil. Artículo 58.- Tienen capacidad para comparecer por sí a un
proceso o para conferir representación designando apoderado judicial, las personas que
pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley
se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal.
5
Artículo 186.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su liber-
tad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el Juez especializado.
6
Adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Uni-
das. Suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990.
7
Artículo 37.- Los Estados velarán porque: (…) d. Todo niño privado de su libertad
tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así
como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra
autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

Fundamento de la actio populis

El fundamento de esta legitimación amplísima para el hábeas
corpus lo constituyen las dificultades en las que se encuentra una per-
sona privada de libertad personal para interponer una demanda o de-
signar un representante8. Esto resulta mucho más evidente en el caso
de una persona que se encuentra incomunicada o que es víctima de una
desaparición forzada. También se encuentran materialmente imposibi-
litados de demandar de modo directo aquellas personas que, habiéndo-
se dictado una medida restrictiva de su libertad, que dimana de un acto
llevado a cabo en el Perú, se encuentran fuera del país, en cuyo caso la
actio populis permite obtener una tutela de urgencia.9

8
Así se ha entendido en nuestro medio: Cfr. Donayre Montesinos. El hábeas corpus
en el Código Procesal Constitucional: una aproximación con especial referencia a la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional peruano. Lima: Jurista Editores, 2005, p. 141. Donayre 21
Montesinos, «Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para el hábeas corpus en
el Código Procesal Constitucional». En Castillo Córdova, Luis (coordinador). En defensa de
la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Lima: Palestra Editores, 2008, pp. 110-111.
Cfr. Mesía Ramíez, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tercera edición.
Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 285. Castillo Córdova, Luis. Comentarios al Código Pro-
cesal Constitucional. Segunda edición. Lima: Palestra Editores, 2006, p. 610. [Link]. El nuevo
Código Procesal Constitucional peruano. Tercera edición. Lima: Centro de Estudios Consti-
tucionales del Tribunal Constitucional, 2008, p. 64, Castañeda Otsu, Susana. «El hábeas
corpus en el Perú, un análisis desde la jurisprudencia constitucional». En La ciencia del
derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del Derecho. Tomo VII. Procesos constitucionales de libertad, p. 32.
9
Al respecto, resulta ilustrativo el conocido caso «General Electric» en el que se cues-
tionó mediante diversas demandas de hábeas corpus, la apertura de proceso penal contra
directivos y ex directivos de la referida empresa transnacional, ninguno de los cuales residía
en el Perú. Todas las demandas de hábeas corpus fueron interpuestas por el ciudadano
peruano Luis Fernando Garrido Pinto. En dicho caso, de no existir esa regla procesal que
permite demandar a cualquier persona sin la necesidad de un poder especial, las resolucio-
nes cuestionadas hubieran podido haber derivado en una orden de captura internacional
antes de que tuvieran tiempo de otorgar un poder que autorice a interponer una demanda
en su nombre, volviendo absolutamente ineficaz este proceso constitucional. (Cfr. Exps.
8125-2005-HC; 8123-2005-HC; 8453-2005-PHC/TC; 0174-2006-PHC/TC; 8817-
2005-PHC/TC).
 Camilo Suárez López de Castilla

Esta legitimación amplísima ha estado presente siempre, desde

la primera ley que reguló en nuestro país el hábeas corpus, cuando se
lo concebía únicamente como garantía contra detenciones arbitrarias10.
Siendo esto así, nos preguntamos si la misma regla resulta igualmente
útil cuando el acto cuestionado, por su propia naturaleza, no impida al
propio afectado acudir personalmente al juzgado a interponer una deman-
da de hábeas corpus, como por ejemplo cuando se requiere tutelar el dere-
cho a no ser privado arbitrariamente de DNI, o el cese de un seguimiento
policial arbitrario o carente de razonabilidad, o la libertad de tránsito,
entre otros supuestos. Consideramos que dada la evolución que ha sufrido
el hábeas corpus, existen ciertos supuestos protegidos por este proceso en
los que, por su grado de vinculación con la libertad individual en sen-
tido amplio, no hace falta extender tanto la legitimación, por cuanto el
afectado no se encuentra impedido de demandar por sí mismo.

22 Actio populis y demandas interpuestas contra la voluntad del

favorecido
La legitimación amplia del proceso de hábeas corpus debe ser
entendida, desde luego, como una institución creada en favor del afec-
tado y no en contra de sus intereses. Así, esta legitimación amplia no
llega al extremo de autorizar demandas de hábeas corpus en contra de
la voluntad del favorecido. Así lo entendió el Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el expediente 935-2000-HC/TC, en la que la
demanda de hábeas corpus había sido interpuesta por el antiguo abo-
gado del favorecido, quien ya había decidido prescindir de sus servicios
profesionales y no se encontraba de acuerdo con la demanda de hábeas

10
Ley de hábeas corpus, promulgada mediante Resolución Legislativa de 21 de octubre
de 1897: «Artículo 1.- Toda persona que fuese residente en el Perú, que fuese reducida pri-
sión, si dentro del término de 24 horas no se le ha notificado la orden de detención judicial,
tiene expedito el recurso extraordinario de hábeas corpus. Artículo 2.- El recurso de hábeas
corpus puede ser presentado por el arrestado mismo, por sus parientes, o por cualquiera
persona, sin necesidad de poder…».
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

corpus interpuesta en su favor. Similar criterio puede advertirse en la

sentencia recaída en el expediente 3547-2009-PHC/TC, así como en
los procesos 3574-2009-HC, 183-2010-Q, interpuestos en favor de
Magaly Medina y Alberto Fujimori, respectivamente.

b) Legitimación pasiva
Conforme con lo previsto en nuestra Constitución, (artícu-
lo 200, inciso 1) la demanda de hábeas corpus puede ser interpuesta
contra «...cualquier autoridad, funcionario o persona (...)». Es decir,
pueden ser sujetos pasivos de la relación jurídico procesal tanto funcio-
narios y servidores públicos como particulares. En cuanto a los funcio-
narios o servidores públicos, cabe reiterar la evolución que ha sufrido
el hábeas corpus en los últimos años, en los que ha dejado de ser úni-
camente el instrumento que procura el control judicial de detenciones
policiales para ampliar su espectro hacia una serie de supuestos en los
que se puede controlar resoluciones judiciales, disposiciones fiscales, 23
incluso actos administrativos. Es así que no hay una limitación per se de
los sujetos que pueden ser emplazados11. Para el caso de demandas de
hábeas corpus que se dirijan a cuestionar actos u omisiones imputadas
a funcionarios o servidores públicos, el artículo 7 del Código Procesal
Constitucional prevé que deberá emplazarse con la demanda al procu-
rador público respectivo, quien asumirá la defensa del funcionario o
servidor emplazado con la demanda.

11
Además de las autoridades jurisdiccionales, penitenciarias, del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, la jurisprudencia constitucional da cuenta de casos en los que
ha sido emplazado el Presidente de la Republica (STC Exp. Nº 3660-2010-HC en este caso
José Francisco Crousillat cuestionaba la Resolución Suprema Nº 056-2010, mediante la
que se dejaba sin efecto el indulto concedido en su favor a través de la Resolución Suprema
Nº 285-2009; STC Exp. 2278-2010-HC en el que se cuestionaba la extradición del ciuda-
dano chino Wong Ho Wing). En muchos otros casos en los que se cuestione una valla que
cierre el paso de la vía pública, puede emplazarse a autoridades municipales (exp. Nº
2147-2010-PHC, 3509-2010-PHC, 3047-2010-PHC, entre otros).
 Camilo Suárez López de Castilla

1.2. Juez competente

a) Competencia por materia

El Código Procesal Constitucional dispone que para conocer de
la demanda de hábeas corpus en primera instancia son competentes los
jueces penales12. Ello se complementa con lo normado en la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial, en el sentido de que en aquellas localidades en
las que no exista juez penal, será competente el juez mixto.13
El fundamento de darle la competencia del hábeas corpus al juez
penal ha sido explicado en la doctrina nacional en función de que los
jueces penales están en mayor contacto con asuntos relativos a las res-
tricciones de libertad14 o que la mayor parte de violaciones de derechos
constitucionales de la libertad personal tienen su origen en la persecu-
ción penal (investigación preliminar o proceso judicial)15. Ambas afir-
maciones son correctas. No hay duda de que la mayoría de demandas
24
de hábeas corpus se interponen contra restricciones de la libertad per-
sonal dictadas en el marco de un proceso penal o de la investigación
de un delito, lo que podría hacernos presumir que los jueces penales
estarían mejor capacitados para resolver este tipo de casos. Sin embar-
go, ello merece un par de atingencias. En primer lugar, debemos tomar
en cuenta que el juez que conoce de las demandas de hábeas corpus
no actúa como una instancia de la justicia penal. Es decir, no dilucida
la responsabilidad penal (no subsume el hecho delictivo en la norma
penal ni valora los medios probatorios), sino más bien, determina si el

12
Artículo 12.- «…en los procesos de hábeas corpus (…) es competente cualquier juez
penal de la localidad».
Artículo 28.- «La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal…».
13
LPOJ Artículo 46.- «(…) En los lugares donde no hay Juzgados Especializados, el
despacho es atendido por un Juzgado Mixto, con la competencia que señale el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial».
14
Cfr. Borea Odría, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales: hábeas corpus,
acción de amparo, hábeas data, acción de cumplimiento. Lima: Fe de erratas, 2000, p. 208.
15
Cfr. Castillo Córdova, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. cit, p. 614.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

acto cuestionado constituye una vulneración o amenaza de los derechos

fundamentales en juego. Dicho de otro modo: en aquellos procesos de
hábeas corpus en los que se cuestiona actos u omisiones cometidos al
interior de un proceso penal, el parámetro para dilucidar el caso no es
el derecho penal, sino el derecho constitucional, lo que pone en entre-
dicho la necesidad de dotar de competencia para conocer del proceso
de hábeas corpus necesariamente a los jueces penales. En segundo lugar,
no debe pasar inadvertido el hecho de que el proceso de hábeas corpus
ha sufrido una evolución: desde su concepción como herramienta para
la protección frente a privaciones de la liberad personal (hábeas corpus
clásico) hasta la versión actual que incluye derechos cuya vulneración
no se dará precisamente en el escenario de un proceso penal (no ser pri-
vado de DNI, libertad de tránsito, no ser compelido a prestar servicio
militar, no ser expatriado, entre otros).

b) Competencia por territorio 25

La antigua regulación del proceso de hábeas corpus establecía
que el juez competente era el juez del lugar donde se encontraba el
detenido, el lugar donde se ha ejecutado la medida o el lugar en el que
ésta ha sido dictada (artículo 15 de ley 23506). Nuestro Código Proce-
sal Constitucional, en cambio, solo hace referencia a la competencia en
sus artículos 12 y 28 que en cuanto al aspecto territorial no establecen
regulación alguna. En efecto, mientras el artículo 12 se limita a señalar
que la demanda se interpondrá ante cualquier juez penal de la locali-
dad, sin especificar qué localidad, el artículo 28 señala que la demanda
de hábeas corpus se interpone ante cualquier juez penal, sin observar
turnos. Como se ve, no hay una regulación expresa de la competencia
territorial, lo que debe ser entendido como una competencia territorial
amplia16. Ello coincide con lo señalado por el estudio introductorio al

16
En el mismo sentido, Castillo Córdova, Luis. Comentarios al Código Procesal Cons-
titucional, op. cit., p. 615; Mesía, op. cit., p. 289.
 Camilo Suárez López de Castilla

Código Procesal Constitucional elaborado por los autores del proyecto

del Código:

se entiende que no necesariamente el juez competente es aquél en don-

de se encuentra el detenido del lugar donde se haya ejecutado la medi-
da o el lugar donde se haya dictado.17
Así lo ha entendido también nuestro Tribunal Constitucional, para
quien este silencio del legislador dota de competencia por razón de
territorio a cualquier juez penal de la república.18

Ciertamente esta interpretación de la norma procesal maximiza

las posibilidades de protección de la libertad personal y derechos cone-
xos, permitiendo que se pueda interponer la demanda ante el distrito
judicial que el demandante elija. Ello resulta especialmente beneficioso
en el caso de personas que son detenidas en virtud de una orden judi-
cial emitida en un distrito judicial en el que no domicilian, y que la
26
detención se hace efectiva cuando el propio afectado se encuentra de
tránsito por el territorio nacional. Sin embargo, no es ajeno a nuestro
entendimiento que esta falta de regulación de la competencia territorial
también se ha prestado a un mal uso, permitiendo demandas simultá-
neas, o estimatorias en las que no se ha tenido en cuenta la versión del
emplazado.
Si bien la naturaleza del proceso de hábeas corpus exige celeridad
en la resolución, no hay que perder de vista que el hecho mismo de
interponer la demanda ante un órgano jurisdiccional alejado del lugar
en el que tiene lugar la vulneración (situación provocada por el mismo
demandante) hace más prolongada la tramitación del hábeas corpus, de

17
[Link]. El nuevo Código Procesal Constitucional peruano. Tercera edición. Lima: Cen-
tro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, 2008. p. 65.
18
Cfr. Exps. Nos 2712-2006-PHC/TC, 9025-2006-PHC/TC, 1754-2007-PHC/TC,
3510-2007-PHC/TC, 3232-2007-PHC/TC, 1319-2007-PHC/TC, 3220-2007-PHC/TC,
781-2008-PHC/TC, 6135-2008-PHC/TC, entre otras.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

modo tal que el juez ante quien se interpone la demanda deberá hacer
uso del exhorto y de otros medios como la solicitud de copias certifi-
cadas de las piezas procesales (en caso se trate de una demanda contra
resolución judicial). De otro modo, el juez estaría imposibilitado de
tener los medios necesarios para resolver la controversia.

2. Postulación del proceso

2.1. La demanda
a) Ausencia de formalidades de la demanda
La demanda en el proceso de hábeas corpus carece completa-
mente de formalidades, puede ser presentada por escrito o verbalmente.
Tampoco requiere firma de letrado ni de tasas judiciales (artículo 26
CP Const). La única exigencia de forma establecida en el Código Pro-
cesal Constitucional para la demanda, sea ésta escrita o verbal, consiste
27
en «suministrar una sucinta relación de los hechos...» (artículo 27 CP
Const).
En cuanto al medio para remitir la demanda, esta puede ser pre-
sentada de manera directa o a través de otros medios como correo, me-
dios electrónicos de comunicación o cualquier otro que resulte idóneo
para poner en conocimiento del órgano jurisdiccional de la alegada vio-
lación o amenaza de derechos constitucionales (artículo 27 CP Const).
La ausencia de formalidades y la completa libertad de elección de
los medios para hacer llegar la demanda al órgano jurisdiccional se fun-
damenta en la necesidad de tutela urgente de los derechos protegidos
por el hábeas corpus, necesidad que se ve acentuada en aquellos casos
en los que el demandante se encuentre dificultado de presentar una de-
manda ante el órgano jurisdiccional, debido a circunstancias de carácter
geográfico. En efecto, si tenemos en cuenta aquellos lugares alejados de
la sede del órgano jurisdiccional, sobre todo de zonas rurales, obligar
a la persona a trasladarse personalmente a la capital de la provincia o
 Camilo Suárez López de Castilla

del distrito a fin de interponer la demanda, atentaría contra el carácter

urgente de estos procesos.19

b) Requisito mínimo exigible a la demanda de hábeas corpus:

narración de los hechos
El único contenido que resulta indispensable en una demanda
de hábeas corpus es la narración de los hechos del caso (artículo 27 CP
Const). En efecto, no resulta exigible al demandante que se exponga los
fundamentos jurídicos, –máxime si se trata de un proceso en el que la
demanda no necesariamente debe estar autorizada por letrado–, ni tam-
poco se exige que se señale claramente el petitorio. Esta narración de los
hechos, como se ha entendido en nuestro medio, incluye la identifica-
ción del demandante y/o de la persona a favor de quien se interpone la
demanda, los eventuales agresores o de algunos elementos que permitan
identificarlos y, si es posible, el lugar en el que se efectuó la agresión20.
28 En este sentido, una simple descripción de los hechos, sin que se in-
voque un solo fundamento jurídico bastará al juez constitucional para
tomar conocimiento del contenido de la demanda, de modo tal que a
través del iura novit curia sea el propio juez quien se encargue de darle
el fundamento jurídico a la pretensión postulada.21

Individualización del favorecido

Cabe señalar, además, que dicha exigencia de individualización del
favorecido no es absoluta. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señala-
do que en muchos casos tal personalización podría suponer una demora
innecesaria en el inicio del trámite del proceso, generando de este modo
la irreparabilidad del agravio, máxime si el juez debe realizar las acciones

19
Cfr. en el mismo sentido Borea, op. cit., p. 200.
20
Cfr. Donaire Montesinos. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional: una
aproximación con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano,
op. cit., p. 143.
21
Cfr. en el mismo sentido: Castillo Córdova, op. cit., p. 613.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

pertinentes sobre la base del principio de dirección e impulso del pro-

ceso y del principio pro actione [artículo III del Título Preliminar del
CP Const]22. Esto se dará, por ejemplo, en el caso de un hábeas corpus
interpuesto a favor de una persona que ha sido víctima de detención arbi-
traria, respecto de la que el demandante, que no conoce al detenido, solo
puede describir el lugar y las circunstancias en que la detención se produjo.
Otros casos en los que no se puede exigir una identificación del favorecido
son aquellos en los que se interponga a favor de un colectivo de personas, o
de un número indeterminado de personas. Así, para este último supuesto,
relativo a un número indeterminado de personas, podrá presentarse, por
ejemplo, cuando se cuestione un enrejado colocado en la vía pública que
lesione la libertad de tránsito de toda la comunidad. Igualmente, habrá
supuestos en los que siendo un universo indeterminado pero determina-
ble de personas afectadas, tampoco se exigirá en la demanda la identifica-
ción de todos y cada uno de los favorecidos. Por ejemplo, si se cuestiona
mediante hábeas corpus correctivo las condiciones de reclusión en un 29
establecimiento penal. Esta también ha sido la opinión del Tribunal
Constitucional en un caso de hábeas corpus interpuesto a favor de los
internados en la sala de adicciones del hospital mental Honorio Delga-
do, en donde el Tribunal Constitucional consideró que a través de las
actuaciones judiciales será posible la identificación de los favorecidos.23

Individualización del emplazado

En cuanto a la necesidad de individualizar al emplazado como
una exigencia relativa a la narración de los hechos, ocurre a menudo en el
hábeas corpus que el afectado no siempre puede estar seguro de la identi-
dad de la persona que habría cometido el acto que se cuestiona. Así, por
ejemplo, si se trata de una detención arbitraria, el demandante puede no
conocer –al momento en que interpone la demanda– la identidad del

22
Cfr. Exp. 5842-2006-PHC/TC, fundamento 20.
23
Cfr. Exp. 5864-2006-PHC/TC, fundamento 21.
 Camilo Suárez López de Castilla

personal policial que efectuó la detención (sobre todo si el demandante

es un tercero), ni tampoco saber en ese momento si el acto es también
imputable al oficial a cargo de la delegación policial. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha señalado que en ciertas ocasiones podría
dejar de mencionarse en la demanda el nombre del supuesto agresor
cuando exista una imposibilidad material de quien plantea la demanda
de conocer el verdadero o el supuesto responsable de la violación del
derecho invocado, atendiendo a la naturaleza del hábeas corpus y al he-
cho de que es en la propia investigación sumaria donde se determinará
la identidad de los presuntos responsables.24

Supuestos en que será exigible que la demanda contenga alguna

fundamentación jurídica
La no exigencia de fundamentos jurídicos para la demanda de
hábeas corpus, puede ser relativizada en ciertos casos. Por ejemplo, si
30 el acto lesivo se da en el marco de un proceso judicial. En la mayoría

24
STC. Exp. 5842-2006-PHC/TC, fund. 24-25: «24. De otro lado cabe preguntarse
si en el PHC debe existir una persona directamente relacionada con la demanda planteada,
o si por el contrario basta con la alegación de la vulneración de un derecho fundamental
como es la libertad individual o uno conexo a ella para que el juzgador empiece a actuar.
El PHC, a diferencia de lo que sucede con el resto de procesos constitucionales de libertad,
es viable que se rija, en ciertas ocasiones, por el principio de unilateralidad, pues incluso
podría de dejar de mencionarse el supuesto agresor del derecho, tomando en consideración
la protección objetiva de los derechos fundamentales y la preeminente protección de la que
goza la libertad individual. Ahora bien, esta unilateralidad solamente se podrá dar cuando
exista una imposibilidad material de quien plantea la demanda de conocer el verdadero o
el supuesto responsable de la violación del derecho invocado. 25. Se debe entender además
que según el propio CP Const [artículos 29 y ss.] el juez tiene la capacidad de investigar
el caso y es allí donde podría claramente establecerse la responsabilidad de quien, tras las
indagaciones correspondientes, es el que tiene la legitimación pasiva en el PHC, la cual
quedará claramente determinada en la sentencia que se emita. Sin embargo, para una mejor
actuación judicial es preciso que el actor, en la medida de sus posibilidades, pueda plantear
con claridad su demanda con la indicación de quiénes son los demandados y por qué lo
son, a efectos de evitar el libre señalamiento de personas ajenas al acto vulneratorio, pues
ello comportaría una mala interpretación del principio de unilateralidad antes expuesto.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

de casos en que se cuestiona una violación del debido proceso, la sola

enunciación del acto procesal cuestionado (una sentencia condenato-
ria, un auto de apertura de instrucción, un mandato de detención) no
parecen ser suficientes para noticiar al juez constitucional de la alegada
violación del derecho. Entendemos que en muchos de los casos en los
que se cuestiona la constitucionalidad de una resolución judicial, la
descripción de los hechos implica necesariamente una argumentación
jurídica. Es por ello que el Tribunal Constitucional ha llegado a señalar
en alguna oportunidad que el hábeas corpus contra resolución judicial
exige «...que se expongan los argumentos jurídico-constitucionales por
los que, a juicio del demandante, se debería declarar su nulidad».25

b) Excurso: desistimiento
El Código Procesal Constitucional reconoce expresamente la po-
sibilidad de desistimiento para los procesos de amparo (artículo 41)
y cumplimiento (artículo 71), aunque sin regular su tramitación. En 31
cambio, para el hábeas corpus no se prevé de manera expresa esta posi-
bilidad. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional da
cuenta de varios casos en los que se ha aceptado el desistimiento en el
proceso de hábeas corpus.26
El Código Procesal Constitucional no establece ningún tipo de
procedimiento para el desistimiento, en cuyo caso, conforme al artí-
culo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se
deberá acudir al Código Procesal Civil. Dicho cuerpo normativo dis-
tingue entre desistimiento del proceso, desistimiento del acto procesal
y desistimiento de la pretensión. Mientras el primero da por concluido
el proceso sin afectar la pretensión (artículo 343 CP Const.), en el caso
del desistimiento de la pretensión, la resolución que lo aprueba produ-

25
Cfr. Expedientes 3666-2007-HC/TC y 1099-2007-HC/TC.
26
Cfr. Expedientes 2056-2003-PHC/TC, 0905-2003-PHC/TC, 7947-2005-PHC/TC,
7326-2006-PHC/TC, 01203-2007-PH/TC, 5894-2006-PHC/TC, 634-2007-PHC/TC.
 Camilo Suárez López de Castilla

ce los efectos de una sentencia infundada con calidad de cosa juzgada

(artículo 344 CPC). En el caso del desistimiento del acto procesal, la
situación que más comúnmente se puede encontrar en el hábeas corpus
es el desistimiento del recurso, el cual tiene por efectos dejar firme la re-
solución impugnada (artículo 343 CPC). Para el caso del desistimiento
de la pretensión, consideramos que no es posible considerar como con-
secuencia del mismo, el efecto de una sentencia infundada con calidad
de cosa juzgada, por cuanto conforme al artículo 6 del Código Procesal
Constitucional solo puede adquirir calidad de cosa juzgada una reso-
lución que se pronuncia sobre el fondo. Por ello, en el hábeas corpus
el desistimiento de la pretensión no puede generar los efectos de una
sentencia con calidad de cosa juzgada.
Para el caso de desistimiento que se tramite ante el Tribunal
Constitucional es de aplicación el Reglamento Normativo de dicha ins-
titución que en su artículo 37 establece que el desistimiento «…debe
32
ser presentado por escrito con firma legalizada ante el Secretario Relator
del Tribunal Constitucional, Notario, de ser el caso, el Director del Pe-
nal en el que se encuentre recluido el solicitante».
Respecto de la persona legitimada para llevar a cabo el desistimien-
to, es preciso tomar en cuenta que si bien el proceso de hábeas corpus pue-
de ser iniciado a través de la demanda interpuesta por un tercero, ello no lo
faculta para desistirse de la misma. El desistimiento debe ser efectuado
por el propio titular del derecho27. Además, el desistimiento solo
afecta al que se desiste y no a las demás partes, por ejemplo codeman-
dantes.28
En caso de que quien se desista de la demanda de hábeas corpus,
se encuentre fuera del territorio nacional, podrá legalizar su firma ante

27
Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
expediente 01680-2009-PHC/TC, fundamento 10 (Caso Antauro Igor Humala y otros).
28
Cfr. Exp. 02697-2008-PHC/TC, fundamento 5.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

el cónsul. Así también lo ha considerado el Tribunal Constitucional en

la resolución recaída en el expediente 03334-2008-PHC/TC.29
Otro aspecto que resulta digno de destacarse en cuanto al desis-
timiento es el referido a los casos en los que el acto cuestionado vulnera
los derechos de un número indeterminado de personas. Por ejemplo, si
se pretende a través del hábeas corpus cuestionar un enrejado que limita
la libertad de tránsito. En tales casos, de aceptarse el desistimiento, la
decisión afectaría no solo a quien se desiste sino a todos los afectados.
Además, por la naturaleza del derecho en juego no habría forma de
impedir que los efectos de la sentencia recaigan también en quien se
desiste. Al respecto, resulta ilustrativo traer a colación que el Tribunal
Constitucional rechazó un desistimiento en una demanda de amparo,
cuando la misma había sido interpuesta para la protección de derechos
difusos como el medio ambiente30, lo que puede ser de aplicación de
modo análogo a casos de hábeas corpus como el reseñado.
33
2.2. Admisión de la demanda
La admisión de la demanda en el hábeas corpus se rige por pa-
rámetros muy distintos a los de la justicia ordinaria. Así, mientras el
Código Procesal Civil sanciona con la inadmisibilidad de la demanda
en caso de que el petitorio sea incompleto o impreciso (artículo 426, in-
ciso 3) o con su improcedencia en caso de que no exista conexión lógica
entre los hechos y el petitorio (artículo 427°, inciso 5) o un petitorio
física o jurídica mente imposible (artículo 427°, inciso 6), en cambio,
en el hábeas corpus ninguna de estas situaciones determinarán el recha-
zo de la demanda, pues lo que único que se le exige al demandante es

29
«…este Tribunal precisa que si se trata de personas que se encuentran fuera del territorio
de la República deben acudir a las autoridades respectivas a afectos del cumplimiento de
la formalidad exigida para el desistimiento» (fundamento 4). (Cfr. Exp. Nº 03334-2008-
PHC/TC).
30
Cfr. Exp. 5270-2005-PA/TC.
 Camilo Suárez López de Castilla

que señale los hechos. Una demanda de hábeas corpus que contenga
un petitorio errado (que no corresponda con el hecho pretendidamente
vulneratorio) o que vaya dirigida contra sujetos ajenos al hecho materia
de controversia, podrá ser admitida si es que los hechos que se invoca
denotan una presunta afectación (violación o amenaza) de alguno de
los derechos protegidos por el hábeas corpus.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el juez que conoce de
una demanda de hábeas corpus debe identificar adecuadamente el fun-
damento o la razón de una demanda. Para tal efecto, propone tres pasos
a ser seguidos por el juez constitucional. Paso 1: Identificar el derecho
que podría verse afectado por el acto cuestionado. Paso 2: identificar
correctamente la real pretensión del demandante. Paso 3: analizar si
«real pretensión» es protegida por alguno de los Derechos susceptibles
de protección mediante el hábeas corpus31. Aunque puede discreparse
del orden propuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que
34
hubiera sido mejor que como primer paso se ubique la identificación
de los hechos cuestionados, el criterio jurisprudencial citado sentencia
citada resulta ilustrativa sobre la labor que debe realizar el juez consti-
tucional que conoce de un hábeas corpus.

2.3. Rechazo de la demanda

a) Rechazo liminar de la demanda

En la regulación de los procesos constitucionales anterior al vi-
gente Código Procesal Constitucional (Leyes 23506, 25398), se preveía
la posibilidad de rechazar liminarmente la demanda de hábeas corpus o
amparo, cuando la misma sea manifiestamente improcedente32. Actual-
mente, el Código Procesal Constitucional reconoce la posibilidad de

31
Cfr. Exp. Nº 5842-2006-PHC/TC, fundamento 6.
32
Ley 25398: Artículo 14.- «Cuando la acción de garantía resultase manifiestamente
improcedente por las causales señaladas en los artículos 6 y 37 de la Ley, el juez debe recha-
zar de plano la acción incoada».
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

rechazo liminar en las demandas de amparo33, a diferencia del hábeas

corpus, respecto del que no hay disposición expresa. ¿Puede rechazarse
liminarmente la demanda de hábeas corpus? Consideramos que la res-
puesta es afirmativa, puesto que no puede obligarse al juez constitucio-
nal a iniciar una investigación sumaria en casos en que se trate de una
demanda notoriamente inviable.34
La jurisprudencia constitucional nos proporciona ejemplos de
demandas absurdas, cuya atención por parte del órgano jurisdiccional
significaría un gasto inútil de tiempo en desmedro de otros casos que
sí ameritan atención por parte de la judicatura. Por ejemplo, el caso de
quien decía ser torturado sistemáticamente mediante armas satelitales
electromagnéticas operadas por la Central de Inteligencia Americana
(CIA)35, o el caso del abogado litigante, que, descontento con el accio-
nar de la judicatura en los casos en que patrocinaba, decide colocar en
el frontis del edificio de la Corte Superior de Tumbes una jaula metálica
35

33
CP Const, artículo 47: «Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que
ella resultara manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos
de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improce-
dente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código».
34
Ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciad sobre el daño sobre la administra-
ción de justicia que implican las demandas absolutamente inviables: «…no cabe duda que
conductas de ese tipo constituyen una vulneración del artículo 103 de la Constitución, que
proscribe el abuso del derecho, en general, y de los procesos constitucionales, en particu-
lar. Y es que el abuso de los procesos constitucionales no solo constituye un grave daño al
orden objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de
los demás ciudadanos. Esto es así, por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos
constitucionales, de un lado, se restringe prima facie la posibilidad de que este Colegiado
pueda resolver las causas de quienes legítimamente acuden a este tipo de procesos a fin de
que se tutele prontamente sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y
de otro lado, constituye un gasto innecesario para el propio Estado que tiene que premunir
de recursos humanos y logísticos para resolver tales asuntos. En concreto, con este tipo
de pretensiones, lo único que se consigue es dilatar la atención oportuna de las auténticas
demandas de justicia constitucional y a la vez frustrar la administración de justicia en ge-
neral». (Exp. Nº 1956-2008-PHC/TC, Alejandro Rodríguez Medrano, fundamento 9).
35
Cfr. Expedientes Nos 0491-2007-PHC/TC, 2744-2002-HC/TC.
 Camilo Suárez López de Castilla

con un roedor, la misma que fue retirada en el acto, ante lo cual el abo-
gado decidió interponer una demanda de hábeas corpus a fin de tutelar
«“la vida e integridad de la rata [...]”, por lo que solicita que se le de-
vuelva su mascota y “[...] se le ponga bajo el cuidado de un veterinario
[...] hasta que se defina su situación jurídica”».36
No solo casos pintorescos como los hasta aquí descritos son los
que merecen el rechazo por parte de la judicatura. También tienen lu-
gar aquellos casos que a todas luces resultan improcedentes, como por
ejemplo aquellos casos de hábeas corpus contra resolución judicial en
los que a pesar de invocarse la vulneración de más de un elemento del
debido proceso, como puede ser el derecho de defensa o el juez prede-
terminado por ley, en realidad se pretende un reexamen de lo resuelto
en sede ordinaria, por cuanto se aporta argumentos de inculpabilidad
o se pretende señalar que de los medios probatorios incorporados al
proceso penal debe deducirse necesariamente la absolución37. Otro su-
36
puesto claro de improcedencia que merece un rechazo liminar consiste
en aquellos casos en los que pretende cuestionarse resoluciones que en
modo alguno inciden en la liberad personal, tales como resoluciones
administrativas, laudos arbitrales.
Asimismo, en cuanto al cuestionamiento de decisiones judiciales,
habrá supuestos en que la misma no incidirá en la libertad individual.
Por ejemplo, las resoluciones expedidas en un proceso civil. El único
supuesto contra el que se podrá accionar mediante hábeas corpus sería
en caso se hubiera ordenado la detención de una persona por 24 horas,
en aplicación del artículo 53 del Código Procesal Civil38. Igualmente,

36
Expediente 2620-2003-HC/TC.
37
Cfr. Expedientes 4095-2007-PHC/TC, 3542-2007-PHC/TC, 2552-2007-PHC/
TC, 1679-2007-PHC/TC.
38
Artículo 53.- «En atención al fin promovido y buscando en el artículo 52 el juez pue-
de: (…) 2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato
sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia».
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

no toda resolución expedida en el marco de un proceso penal podrá ser

cuestionada mediante hábeas corpus, por ejemplo los supuestos en que
el procesado goza de la medida de comparecencia simple, la cual no
conlleva ninguna restricción de la libertad individual39, o bien porque
a pesar de estar vigente una medida restrictiva de la libertad, la resolución
cuestionada no incide en la libertad individual, en cuyo caso dicha medida
(la que prevé la restricción de libertad individual podrá ser cuestionada, a
saber: auto de apertura de instrucción, mandato de detención, sentencia
condenatoria, entre otros).40
No obstante, el rechazo liminar de la demanda de hábeas corpus
debe de estar reservado únicamente a aquellos supuestos en los que la im-
procedencia sea manifiesta. Esto es, que no exista duda sobre la impro-
cedencia de la demanda41. Ello, en atención a que en el hábeas corpus la
demanda está exenta de formalismo alguno, exigiéndose tal solo una na-
rración de los hechos, por lo que no se puede exigir al demandante que
37
demuestre en la demanda el haberse cumplido con todos los requisitos
de procedibilidad, averiguación que correrá, en principio, por parte del
juez a través de la investigación sumaria. Esto, además, es conforme al

39
Cfr. Expedientes 4012-2007-PHC/TC, 8705-2006-PHC/TC, 10012-2005-PHC/
TC, 9638-2006-PHC/TC.
40
El Tribunal Constitucional ha señalado en más de una oportunidad que la resolución
mediante la cual se dispone la acumulación procesal no incide en al libertad individual, por
lo que no puede ser materia de hábeas corpus, cfr. resoluciones recaudas en los expedientes
Nos 0985-2005-PHC/TC, 07786-2005-PHC/TC, 6371-2006-PHC/TC.
41
Así lo considera el Tribunal Constitucional (1238-2011-AA). Del mismo modo, antes
de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, cuando nuestra legislación pro-
cesal constitucional preveía expresamente el rechazo liminar en hábeas corpus: «La facultad de
rechazar in limine la demanda, prevista en el artículo 14 de la Ley Nº 25398, por el supuesto
previsto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, exige que ésta resulte «manifiestamen-
te» improcedente, lo cual se traduce en la necesidad de que el juzgador realice una detenida y
exhaustiva exposición de las razones por las cuales considera que lo es, pues, de lo contrario,
se lesionaría el derecho al acceso de justicia, a la protección jurisdiccional de los derechos y
libertades fundamentales, a la motivación de las resoluciones judiciales y a no sufrir inde-
fensión». (Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, caso Silva Checa).
 Camilo Suárez López de Castilla

propio Código Procesal Constitucional, el cual establece que cuando en

un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de
si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitu-
cional declararán su continuación (Artículo III del Título Preliminar).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional va en el mismo
sentido. En efecto, aunque durante los primeros años de vigencia del
Código Procesal Constitucional, dicho Tribunal emitió algunas resolu-
ciones en las que consideró que la falta de regulación expresa del recha-
zo liminar en el hábeas corpus implicaba una prohibición del mismo42,
lo cierto es que actualmente acepta la posibilidad de rechazo liminar
de la demanda de hábeas corpus, aunque reservándolo para casos de
improcedencia manifiesta.43

b) Alternativa a la improcedencia: la conversión al amparo

38 En ciertos casos, una opción distinta del rechazo de la deman-

da puede ser su reconducción al proceso al amparo. Ello resulta viable
siempre que la razón por la que se hubiera podido declarar improce-
dente la demanda de hábeas corpus consista únicamente en la falta
de incidencia del caso en la libertad personal, y la demanda cumpla
además con los requisitos de procedibilidad que rigen para el amparo
(inexistencia de otra vía igualmente satisfactoria, agotamiento de las
vías previas, entre otros). Esta opción en algún momento tuvo reco-
nocimiento legal expreso. En efecto, antes de la vigencia del Código
Procesal Constitucional, el artículo 9 de la Ley Nº 25398 contempla-
ba esta posibilidad en caso de que el accionante haya equivocado el
proceso constitucional en su demanda44. Si bien actualmente, el Códi-

42
Cfr. Exps. 0754-2005-PHC/TC, 2179-2005-PHC/TC, 3061-2005-PHC/TC,
8537-2005-PHC/TC entre otros.
43
Cfr. Exp. 02105-2012-PHC/TC; 05000-2011-PHC/TC; 03466-2011-PHC/TC;
01326-2011-PHC/TC; 05754-2009-PHC/TC.
44
Artículo 9.- Si el actor incurre en error al nominar la garantía constitucional (…) el
Juez ante quien ha sido presentada se inhibirá de conocimiento y la remitirá de inmediato
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

go Procesal Constitucional no lo prevé de manera expresa, el Tribunal

Constitucional ha avalado la reconversión como una manifestación de
los principios de elasticidad y economía procesal que rigen los procesos
constitucionales de la libertad.45
Naturalmente, para que opere la reconducción debe tratarse de
demandas que –en caso de ser tramitadas como amparo– puedan ser
estimadas. Dicho en otras palabras, carecería totalmente de sentido
efectuar la reconducción de la demanda de hábeas corpus al proceso
de amparo si es que el juez nota que no se cumple con los requisitos de
procedibilidad propios del amparo (plazo para interponer la demanda,
agotamiento de vías previas, entre otros), o si advierte que la demanda
cuestiona un hecho que notoriamente no comporta una violación o
amenaza de un derecho constitucional. Es decir, solo cabria efectuar
esta reconducción en caso de que la demanda, a criterio del juez, tiene
visos de ser declarada fundada.
39
Ahora bien, ¿en qué consiste esta reconducción al amparo? En
caso de que estemos en el ámbito de la admisión a la demanda, natu-
ralmente corresponderá que el juez remita los actuados al juez compe-
tente en amparo. Sin embargo, cabe preguntarse cómo se debe llevar a
cabo esta reconversión en caso de que el proceso esté tramitándose en
segunda instancia o ante el Tribunal Constitucional. ¿Puede el propio
Tribunal Constitucional u órgano jurisdiccional de segunda instancia
convertir por sí y ante sí el proceso de hábeas corpus y emitir una sen-
tencia de amparo? ¿Debe anularse lo actuado para que la demanda sea
tramitada desde el principio como amparo?
Según lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional, el propio órgano jurisdiccional tiene la opción de anular lo

al competente, bajo responsabilidad, para los efectos de la sustanciación y resolución co-

rrespondientes.
45
Cfr. STC 05761-2009-PHC/TC, fundamentos 22-25.
 Camilo Suárez López de Castilla

actuado o de efectuar la reconversión para dictar sentencia de amparo46,

pero la posibilidad de emitir una sentencia de amparo está sujeta al
cumplimiento de una serie de requisitos47, de los cuales el más impor-
tante consiste en la urgencia del caso, y que se preserve el derecho de
defensa del demandado48. En caso de que no se logre estos, claramente
la solución puede ser la anulación de lo actuado (siempre que se verifi-
que que se trata de una demanda que puede ser declarada fundada), o
la declaración de improcedencia.

3. Tramitación del hábeas corpus

El proceso de hábeas corpus tutela el derecho a la libertad perso-
nal individual y una gama de derechos conexos a ella, la misma que por
su heterogeneidad precisa de distintos procedimientos para una eficaz
tutela. Es por ello que nuestra norma procesal establece tres trámites
distintos para el hábeas corpus, dependiendo de la naturaleza de la afec-
40 tación, a saber: i) cuando se trate de detenciones arbitrarias o cualquier
afectación a la integridad personal (artículo 30), ii) para casos distintos
a la detención arbitraria o afectaciones a la integridad personal (artículo
31) y iii) en casos de desaparición forzada (artículo 32).

46
La jurisprudencia del TC contiene una variedad de casos en los que advirtiendo
que lo que correspondía era el proceso de amparo y no el hábeas corpus, ha procedido a
anular lo actuado (cfr. exps. Nos 6453-2007-PHC/TC, 3539-2004 y 4067-2005). De otro
lado, ha habido otros casos en los que el propio Tribunal, considerando que la causa debe
ser conocida como amparo, reconduce para él mismo emitir sentencia. (Cfr. exps. 5527-
2008-PHC/TC, caso Nidia Baca Barturén; exp. Nº 5090-2008-PHC/TC, caso Martín del
Pomar).
47
Cfr. STC exps. Nos 7873-2006-AC/TC, fund. 9, 5761-2009-PHC/TC, fund. 27.
48
El TC ha establecido como requisitos para la reconversión de hábeas corpus en am-
paro que sea de observancia el plazo de prescripción, que se verifique la legitimidad para
obrar del demandante, que no se pude variar los hechos de la demanda (exp. Nº 5761-
2009-HC), todos ellos en realidad referidos a la posibilidad de convertir la demanda en
amparo (ya sea anulando lo actuado o sentenciando por sí mismo), no se trata de requisitos
exclusivos de la reconversión.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

3.1. Hábeas corpus clásico o cualquier afectación a la integridad

personal
La norma procesal establece que la primera forma de tramitación
procede para los supuestos de detención arbitraria como de afectaciones
a la integridad personal, en cuyo caso el juez se apersonará al lugar de
los hechos y tomará la decisión en ese mismo acto. En cuanto a la deno-
minación «detención arbitraria» consideramos que puede resultar de-
masiado extensa y abarcar más supuestos que los que el legislador tenía
en mente. En realidad, lo que se ha querido regular es una especie de
detención arbitraria, que es la que da lugar al hábeas corpus cásico. Es
ahí donde cobra sentido que el juez se apersone al lugar de los hechos.
Por el contrario, en casos en que se cuestione una privación de libertad
en donde de la pretendida arbitrariedad consiste en una violación del
debido proceso en una resolución judicial, no será necesario que el juez
se apersone al lugar en que ocurre la detención, sino que recabe copias
de las resoluciones judiciales que se cuestiona. 41

Esta primera forma de tramitación se aplica también a los casos

de hábeas corpus correctivo, en los que se alega que una persona priva-
da de libertad es objeto de torturas o tratos inhumanos, o en general, se
cuestionan las condiciones de reclusión. Sin embargo, estos supuestos
no agotan los que pueden ser tramitados a través de esta vía, en tanto
que se ha dispuesto, en general, que procede para la protección de la
integridad personal, conforme al inciso 1 del artículo 25 del Código
Procesal Constitucional.

¿Deber o facultad del juez de constituirse al lugar de los hechos?

A pesar de que el Código Procesal Constitucional utiliza la expre-
sión «(el juez) podrá constituirse en el lugar de los hechos», suele entenderse
que se trata en realidad de un mandato imperativo49. Tal interpretación tie-

49
Cfr. Castillo Córdova, op. cit., p. 617. Donayre Montesinos. «Algunas notas…»,
op. cit., p. 120.
 Camilo Suárez López de Castilla

ne sentido si tomamos en cuenta que el modo más efectivo de compro-

bar una detención, o las condiciones en las que se cumple dicha medida
restrictiva de la libertad es mediante la constatación in situ. Antes de la
vigencia del Código Procesal Constitucional, nuestro Tribunal Cons-
titucional, a pesar de que la entones vigente Ley de hábeas corpus y
amparo (Ley Nº 23506) no preveía de manera expresa el hábeas corpus
correctivo, ya había adoptado como criterio jurisprudencial que en caso
de hábeas corpus correctivo era necesaria la realización de una constata-
ción in situ de las condiciones en las que se lleva a cabo la detención50.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado en cuanto al hábeas
corpus de tipo correctivo que esta exigencia de constatación in situ no
se satisface con la sola presencia del juez en el establecimiento penal y la
sola toma de dicho de las partes, sino que es preciso que el juez verifique
directamente los hechos o incluso disponga la comparecencia de perso-
nal especializado (personal médico, por ejemplo) que pueda contribuir
42 a la evaluación de los hechos que son materia del hábeas corpus.51

Resolución del juez

El Código Procesal Constitucional establece que en aquellos ca-
sos en los que el juez se constituya al lugar de la detención resolverá de
inmediato. Esto significa que el juez puede redactar en el lugar de los
hechos un acta que contenga el contenido mínimo de la sentencia, la
misma que ejecutará en el lugar, disponiendo la liberación del detenido
o su puesta a disposición del juez penal de turno en el caso que se trate
de una detención preliminar que ha excedido el plazo máximo de 24
horas establecido en la Constitución. Así también lo ha entendido el
Tribunal Constitucional, para quien la decisión adoptada por el juez
de hábeas corpus en el lugar de la detención debe ser entendida como

50
Cfr. Expedientes Nos 0590-2001-HC/TC, 2333-2004-PHC/TC.
51
Cfr. Expediente Nº 2333-2004-HC (caso Natalia Foronda Crespo y otras), funda-
mento 4.1.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

la sentencia en sí misma52. En el mismo acto también podrá apelarse la

decisión del juez, lo que constará en el acta.

3.2. Casos distintos a la detención

El artículo 31 del Código Procesal Constitucional agrupa un
elenco disímil de supuestos distintos del hábeas corpus clásico y atentados
contra la integridad personal (artículo 30) o desaparición forzada (artí-
culo 32). Esta heterogeneidad hace imposible que la norma procesal
haya previsto un solo trámite para todos estos supuestos. Es por ello
que el Código Procesal Constitucional da al juez que realiza la inves-
tigación sumaria la opción de constituirse al lugar de los hechos o citar
a los emplazados. Así, por ejemplo, en el caso de que se alegue vulnera-
ción de la libertad de tránsito por la colocación indebida de enrejados
en las vías públicas, o en caso de que se alegue seguimientos arbitrarios,
se precisará de una inspección in situ, lo que no ocurrirá en caso de que
se pretenda tutelar el derecho de no ser privado de DNI, o se cuestio- 43
ne una resolución judicial que dispone el impedimento de salida del
país. En estos últimos casos, una inspección resultaría asbolutamente
ineficaz. En lugar de ello convendría revisar el texto de las resoluciones
administrativas o judiciales que se cuestiona, y para tal efecto, solici-
tar copias certificadas. Como es de verse, dada su heterogeneidad de
supuestos no puede elaborarse una regla general aplicable a todos los
casos por igual.

3.3. Desaparición forzada

La desaparición forzada suele tener como origen una detención
arbitraria, pero se trata de un hecho mucho más complejo, el cual suele
ir acompañado de atentados contra la tutela judicial efectiva, por cuan-
to se impide al afectado hacer uso de los medios legales para cuestionar
la privación de libertad que sufre. Vulnera también la integridad per-

52
Cfr. Expediente Nº 3285-2009-HC, fundamento 3.
 Camilo Suárez López de Castilla

sonal y la vida, puesto que la persona desaparecida suele ser víctima de

torturas y de ejecución extrajudicial.53
La labor del juez a cargo de la investigación sumaria en casos de
desaparición forzada debe ser mucho más diligente y compleja que la
que se exige al juez que está ante un hábeas corpus clásico, puesto que,
a diferencia de los casos de detención arbitraria, en donde solo será ne-
cesario evaluar la legitimidad de la restricción a la libertad que se cues-
tiona, en el caso de la desaparición forzada, lo que se busca es obtener
datos sobre el paradero de la víctima, lo que, a su vez, se da en un con-
texto en el que las autoridades emplazadas niegan el hecho mismo de
la detención. Es por ello que el artículo 32 del Código Procesal Cons-
titucional establece para la tramitación del hábeas corpus instructivo
que proceden las diligencias previstas para las demás clases de hábeas
corpus, además del deber del juez de adoptar todas las medidas ne-
cesarias que conduzcan al hallazgo del desaparecido, pudiendo in-
44
cluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que
la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Así como
dar aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para
que realice las investigaciones correspondientes. Al respecto, el Decreto
Legislativo Nº 665 autoriza de manera expresa a los fiscales para in-
gresar a cualquier centro de detención a fin de verificar la situación de
personas presuntamente detenidas o desaparecidas.54
Las características de la desaparición forzada también redundan
en la actividad probatoria a ser realizada por el juez. En este sentido,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si se

53
Cfr. STC Exp. 2488-2002-HC/TC (Villegas Namuche f. 3); Corte Interamericana
de Derechos Humanos; caso Velásquez Rodríguez, sentencia de fondo párrs. 155-157.
54
«Artículo 1.- los fiscales en las zonas declaradas en emergencia están autorizados para
ingresar a las comisarías, prefecturas, instalaciones militares y a cualquier otro centro de deten-
ción de la República, para verificar la situación de personas detenidas o denunciadas como
desaparecidas».
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

exigiera como requisito del proceso de hábeas corpus el identificar el

lugar de detención y la autoridad respectiva, no sería adecuado para
encontrar a una persona detenida clandestinamente por las autoridades
del Estado, puesto que, en estos casos solo existe prueba referencial de
la detención y se ignora el paradero de la víctima55. Así lo ha considera-
do también nuestro Tribunal Constitucional56. De otro lado, la propia
Corte Interamericana ha señalado que la prueba indiciaria resulta de
especial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición,
ya que esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de
todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte
de las víctimas57. Un claro ejemplo de la importancia de la prueba indirecta
en el hábeas corpus instructivo lo tenemos en la sentencia que fuera emiti-
da en primera instancia en el hábeas corpus que se interpusiera a favor del
estudiante desaparecido Ernesto Castillo Páez58, en donde la juez del
caso se apoyó, además de los testigos de la irregular detención, en que
el libro de detenidos de la Comisaría de San Juan de Miraflores le fue 45
ocultado59 y la negativa de proporcionar información por parte de otras

55
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencias, casos Velásquez Ro-
driguez. Fondo, párr. 65; caso Godinez Cruz. Fondo, párr. 68; caso Fairen Garbi y Solís
Corrales. Fondo, párr. 90.
56
Cfr. Exp. Nº 6844-2008-HC, fundamento 15.
57
Cfr. CIDH, caso Velásquez Rodriguez. Fondo, párr. 131; caso Godinez Cruz. Fondo,
párr. 137; caso Blake. Fondo, párr. 49.
58
Una copia de la sentencia fue publicada en la revista Lecturas Sobre Temas Constitu-
cionales Nº 5. Lima, CAJ, 1990, pp. 151-156.
59
«...la instructora ha podido constatar serias irregularidades en el libro de detenidos
en la Comisaría de San Juan de Miraflores, en donde además de no presentar el libro co-
rrespondiente se advirtió gran nerviosismo y desconcierto en el personal policial ahí presente
aparte de querer sorprender a la autoridad judicial al presentar como libro de detenidos ya con-
cluido y cerrado el cuales reabierto en el extremo inferior del último folio de manera apresurada
y deficiente (como puede apreciarse en las fotocopias que se sacó del mismo y que obran en
autos...) para finalmente admitir que se ha extraviado, algo totalmente increíble, dada la
función que cumple dicho libro (...), posteriormente presentó al juzgado un libro de dete-
nidos que manifiesta ser el extraviado ero que igualmente parece haber sido confeccionado
recientemente a raíz de una investigación judicial sobre la presente acción de garantía...».
 Camilo Suárez López de Castilla

dependencias policiales, lo que constituían evidencia de que se preten-

día desaparecer toda evidencia de la detención de Ernesto Castillo Páez.
Otro importante criterio desplegado por la Corte Interamericana
de derechos humanos para juzgar en dicha sede un acto de desaparición
forzada consiste en que los procesos sobre violaciones de derechos hu-
manos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad
del demandante de aportar pruebas que, en muchos casos, no pueden
obtenerse sin la cooperación del Estado. Y es que es el Estado quien tie-
ne el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su
territorio60. Tal criterio, aplicado al ámbito interno, en el marco de un
hábeas corpus contra desaparición forzada nos lleva a señalar que en el
mismo sentido cuando el acto de desaparición es practicado por agen-
tes estatales, es la dependencia del Estado a la que pertenecen quienes
ejecutaron la desaparición forzada la que tiene el control de la informa-
ción. De conformidad con ello, si en el hábeas corpus normalmente no
46
se exige (como regla general) que el demandante presente recaudos pro-
batorios, sino que se prevé la existencia de una investigación sumaria,
ello cobra mayor relevancia en el hábeas corpus instructivo, en el que el
mismo Código Procesal Constitucional dispone que:

Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de

las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior
del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido,
que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la
vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que
la hubiere ordenado o ejecutado.

Además, en casos de desaparición forzada, la investigación sumaria

no puede estar sujeta al reducido lapso que siempre se ha considerado
para el hábeas corpus, toda vez que requiere de una actuación mucho

60
Cfr. CIDH, caso Velasquez Rodriguez. Fondo, párrs. 135-136.
 El proceso constitucional de hábeas corpus. Aproximación a sus reglas procesales

más diligente por parte del juez. Nótese que mientras para el caso de las
detenciones arbitrarias o afectaciones a la integridad personal, el Códi-
go Procesal Constitucional dispone que el juez resolverá de inmediato
(artículo 30) y que en casos distintos a la detención arbitraria resolverá
de plano en el término de un día natural (artículo 31) mientras que
para el caso de la desaparición forzada no establece plazo alguno. Desde
luego, el mayor plazo no enerva su carácter de proceso de urgencia.
Desde luego, en casos de desaparición forzada la urgencia en resolver
será incluso mayor que en casos de detención arbitraria, pero por la
mayor complejidad de esta clase de hábeas corpus no se le puede pedir
al juez que resuelva de inmediato.
Finalmente, dadas las características de la desaparición forzada,
muchas veces el hábeas corpus instructivo no tendrá el efecto de encon-
trar a la persona desaparecida, sino, dada la urgencia de este proceso
constitucional, puede constituir una herramienta tendiente a recabar
47
medios probatorios antes de que el tiempo o el accionar de los respon-
sables borre las huellas del hecho, así como la identificación preliminar
de los responsables.61

4. Consideraciones finales
El presente artículo constituye una primera aproximación a las
reglas procesales del hábeas corpus. Como se ha visto, hay varios aspec-
tos que merecen ser repensados como es el caso de la actio populis para
ciertos supuestos, la competencia del juez penal, la falta de regulación
de la competencia territorial, entre otros.
Algunos aspectos procesales, por razones de espacio han tenido
que quedar fuera del presente artículo, como es el caso de la impug-
nación en el hábeas corpus, el contenido de la sentencia fundada y su
ejecución, lo que será materia de un próximo texto.

61
Cfr. STC 6844-2008-HC (fundamentos 12 y 18).