DERECHO CIVIL II

Profesor Gianfranco Rosso

ROSARIO VIDAL MONTECINOS

CLASE 1 (01/08)

Patrimonio, cosas y bienes

Relación jurídica y patrimonio

Esta relación jurídica tiene una estructura: sujeto – objeto – contenido. Hay una relación entre personas regulada por el
derecho objetivo y que fundamentalmente le entregaba el sujeto un poder, y a otro sujeto un deber.

El objeto es la entidad que constituye el interés-relación de las partes. Esta entidad puede ser material o inmaterial.

Las relaciones jurídicas pueden ser:

- Entre cosa y persona
- Entre personas (no podemos prescindir de ella)
- Entre cosas

Sin embargo, dijimos siempre que era entre personas, porque en las relaciones jurídicas quienes se someten al
contenido son las personas. Es por ello por lo que, en las relaciones entre sujetos y cosas, hay un sujeto que ejerce su
poder sobre la cosa, pero esto, aunque sea una relación entre sujeto-cosa, igualmente en lo fundamental ¿dice relación
con terceros? sí, pero lo que distingue es la exclusividad. En la relación con la cosa se excluye a los terceros. Hay un
deber erga omnes de abstención, de ejecutar hechos o actos que puedan obstaculizar la relación de un sujeto con la
cosa.

En las relaciones jurídicas sujeto-sujeto, por ejemplo, el caso de la compraventa, el objeto es la cosa que se vende y que
se compra, habrá un sujeto, el comprador, que tendrá derecho a la cosa, por lo tanto, un derecho a que la contraparte
se la entregue. Hay una situación activa respecto de una situación jurídica pasiva.

Las relaciones jurídicas entre cosas son excepcionales, por ejemplo, las servidumbres, un predio dominante y un predio
sirviente. Aunque la servidumbre se establezca como relaciones entre cosas, el deber que pueda derivar de la relación lo
ejerce el titular de la cosa en el respectivo momento. Por lo tanto, propiamente tal no hay relación entre cosa-cosa, sino
que finalmente termina siendo entre sujetos.

Lo que puede cambiar es la situación de poder o la situación de deber, porque las situaciones jurídicas o pasivas son
múltiples, aunque sabemos que la principal situación jurídica activa son los derechos subjetivos, mientras que la
principal situación jurídica pasiva son las obligaciones.

Dentro de esta relación jurídica uno de los elementos estructurales es el objeto, que puede ser material o inmaterial. En
este curso nos centraremos en el objeto de la relación jurídica como asimismo en el contenido del poder y deber
respecto del objeto.

El patrimonio respecto de los sujetos es un atributo de la personalidad. Toda persona tiene un patrimonio. El patrimonio
son derechos y obligaciones avaluables pecuniariamente en origen, tienen un valor de mercado intrínseco, y estos se
llaman “derechos patrimoniales”.

En la mayoría de las relaciones jurídicas nacen derechos y obligaciones de carácter patrimonial, por ejemplo, el sujeto
que tiene poder sobre la cosa, en el que nace un derecho real, o un derecho personal, en el caso que una persona
compre una cosa y tengan la obligación de entregárselo.

¿Ingresan al patrimonio cosas? No, solo pueden ingresar abstracciones, en este caso, solo los derechos subjetivos, es
decir, los derechos reales y los derechos personales, y los pasivos, las obligaciones. No entra la cosa propiamente tal,

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sino que ingresa la propiedad sobre el computador, libro, vaso, etc. De las relaciones jurídicas, en su mayoría nacen
derechos y obligaciones que ingresan al patrimonio. Los derechos tendrán el carácter de derechos patrimoniales.

Cosas y bienes

o Confusión

Nos encontramos con que tradicionalmente ha existido confusión entre los dos términos (cosa-bien), de hecho, en
nuestro manual el profesor Corral termina concluyendo que sería lo mismo para nuestro código civil. Sin embargo, en
esta catedra no seguiremos esa línea. Creemos que, si hay una distinción y esta es histórica, y resulta relevante por los
efectos jurídicos y prácticos que a partir de la distinción se producen.

o Art. 565: no distingue

En el código civil, el art. 565 no nos da una definición de cosa y tampoco de bienes. Bello parte diciendo “los bienes
consisten en cosas corporales e incorporales” todo esto bajo el epígrafe del título I “las varias clases de bienes”, Bello en
el cc nos plantea que vamos a hablar de los bienes. Nosotros seguiremos esta señal, que está basada en una
diferenciación histórica en el título, que consiste en que entre cosa y bien, existen en realidad un vínculo genero-
especie. El género corresponde al concepto de cosa y la especie corresponde al concepto de bienes.

o Relación género-especie: apropiación

Hay que entender que las cosas son susceptibles de entregarle a las personas beneficios, es decir, bienes. Los romanos
se dan cuenta que las cosas en general les permiten a las personas obtener beneficios, utilidades, tanto económicas
como morales.

¿Qué requieren las personas para que las cosas les entreguen satisfacción? Necesitan tenerlas, acceder a ellas. El vínculo
de tenencia más fuerte es el dominio, es por ello por lo que surge la idea de que para obtener esos bienes es necesario
que las personas puedan apropiarse de ellas.

En la medida que sean apropiadas es posible obtener las utilidades que la cosa concede. Ahora bien, si las cosas son
apropiadas y aplicamos esta apropiación al mayor poder sobre ellas, nos encontramos frente al dominio, que es un
derecho real y que, conforme a lo dicho, ingresa cuando se produce la apropiación al patrimonio.

Lo anterior sin perjuicio de que existen apropiaciones, no de la cosa en su integridad, sino apropiaciones parciales y que,
por tanto, conducen a utilidades parciales. No solamente existe la propiedad, el dominio, como el mayor poder de la
cosa, sino también que algunos poderes más atenuados, por ejemplo, el usufructo, la habitación, servidumbre, etc. Estos
también permiten la obtención de beneficios, lo que pasa es que la apropiación no es integra.

Esta explicación permite entender que cuando hablamos de una cosa, nos referimos a “toda aquella entidad material o
inmaterial individualizable, sea o no por su naturaleza apropiable”.

Es por esto por lo que el concepto de cosa es genérico, da lo mismo si es apropiable o no, sino que es algo que existe
real o idealmente. Nos encontraremos entonces con cosas que no sean apropiables, por ejemplo, la altamar
(incomerciable, no puede ser objeto de relaciones jurídicas), las personas, etc.

En el momento en que estemos nos encontraremos con cosas apropiables y otras respecto de las que no existe la
apropiabilidad. Esto es importante porque marca la diferencia entre lo que es el concepto de cosa y el concepto de bien,
porque como decíamos, lo necesario para que las cosas nos produzcan bienes es que sean susceptibles de apropiación,
lo que implicaba derechos sobre ella que ingresan al patrimonio. Cuando hablamos de bien podemos entender aquella
cosa sobre la cual se le reconoce a un sujeto un derecho obtenido en su patrimonio ¿Por qué no se habla de cosa?
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Porque la cosa como tal no está en el patrimonio, lo que en realidad está en el patrimonio son derechos. Sabemos que
estos derechos tendrán un objeto material o inmaterial.

¿Qué es lo que diferencia la cosa del bien? La cosa es cualquier entidad, este o no apropiada, mientras que el bien se
caracteriza esencialmente por la apropiabilidad de la cosa, que se ejerce a través de un derecho contenido en el
patrimonio.

Bien se puede definir como “aquella cosa sobre la cual se le reconoce a un sujeto un derecho contenido en su
patrimonio”.

o Problema: Criterio ¿apropiabilidad o apropiación? (res nullius y res derelictae)

Se ha discutido en doctrina si para que una cosa sea bien, basta que sea apropiable o que esté apropiada. Dentro de las
cosas apropiables pero que no son apropiadas encontramos los siguientes conceptos: res nullius (cosas de nadie) y res
derelictae (cosas que han sido abandonadas por su dueño de tal manera que puedan ser apropiadas por otra persona).

¿Son apropiables? Si, pero se caracterizan por no estar apropiadas. Uno podría preguntarse ¿las res nullius y res
derelictae son bienes?, la respuesta va a depender de si el concepto de bien importa la apropiación o basta la
apropiabilidad.

Bello entendió la noción de bien como “cosas apropiadas”, por lo tanto, las cosas apropiables (res nullius y res
derelictae) son cosas, pero no son bienes.

Concepto en el cc  proyecto de 1853, art. 565 “las cosas que constituyen bienes y forman parte del haber o
patrimonio, se dividen en corporales e incorporales”.

Esto se cambió porque era redundante, porque si hablábamos de bienes necesariamente debían ser cosas apropiadas.

El código civil, al hablar de bienes corporales e incorporales, ha llevado a algunas conclusiones, siguiendo a Gayo, dado
que este hablaba de res corporales e incorporales.

La concepción de nuestro código civil, recogida en la constitución, es que los bienes corresponden a aquellas cosas que
han sido apropiadas, las que han ingresado al patrimonio del sujeto.

Regla  todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes, porque es necesaria la apropiación.

No apropiables
No apropiadas
Cosas (res nullius y res
derelictae)
Apropiables

Apropiadas

Clasificación de los bienes (de las cosas)

a) Cosas corporales e incorporales. Art. 565 – Art. 19 nro 24

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 o Origen  viene de gayo en sus instituciones, aunque gayo hablaba de que las corporales pueden tocarse,
mientras que las corporales no. Habla del tacto.
o Definiciones  Junto con distinguir el art. 565, define lo que son las cosas corporales e incorporales:

» Corporales: tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
» Incorporales: consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.

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CLASE 2 (03/08)

Clasificación de los bienes (de las cosas)

a) Cosas corporales e incorporales. Art. 565 – Art. 19 nro 24

o La doctrina ha considerado que estas definiciones presentan un acierto y un desacierto:

- Acierto: definición de lo que son las cosas corporales, dado que gayo había reducido el criterio para individualizar
estas cosas a uno de los sentidos, el tacto, mientras que bello lo amplia a todos los sentidos que tienen los seres
humanos.

La percepción de las cosas a través de los 5 sentidos puede ser directa e indirecta, puesto que no solo es posible percibir
la existencia de las cosas directamente por los sentidos, sino que indirectamente a través de medios o instrumentos que
permitan reconocer su existencia. Hay una serie de elementos que directamente a través de nuestros sentidos no
podemos percibirlos, ya sea por sus características o por el efecto que producen, sin embargo, a través de algún medio o
instrumento nos permite percibir de la existencia de cosas que por lo meros sentidos no se pueden percibir (ej.
Electricidad, gas).

- Desacierto: respecto a la definición de las cosas incorporales, a propósito de que dice “que consisten en meros
derechos” el problema es “meros”. Lo obvio es: o existen derechos o no existen derechos, pero no puede y llama a
la duda llamárselos como “meros derechos” dado que no queda claro si se refiere efectivamente a los derechos y a
su calidad de cosa incorporal, o alguna otra clasificación. Art. 576.

o Importancia. Modos de adquirir.

¿Tiene importancia distinguir entre cosas corporales e incorporales? Si. ¿Dónde se advierte esta importancia?
Fundamentalmente en los modos de adquirir, porque en primer lugar hay modos de adquirir que solo pueden ser
aplicables a las cosas corporales, así tenemos la ocupación y la accesión.

En la ocupación uno de sus elementos estructurante de este modo de adquirir es la aprehensión, y solo pueden
aprehenderse aquellas cosas que son corporales. Por otro lado, en el lado de la accesión, la razón que explica este modo
de adquirir es que hay cosas que materialmente se unen a otras, es una unión material, de tal manera que solo es
posible respecto de las cosas corporales.

En segundo lugar, vemos una diferencia respecto de la tradición. El elemento también esencial para que haya tradición
es la entrega, y naturalmente esta es de carácter material, de hecho, la entrega de la tradicio más natural es la de mano
a mano. Esto solo es posible claramente respecto de las cosas corporales. Ahora bien, la tradición también puede
efectuarse respecto de las cosas muebles e inmuebles, sin embargo, en el caso de la tradición de las cosas muebles, la
tradicio con la entrega propiamente tal es completamente posible y, en el caso de los inmuebles, además del aspecto
material, el derecho se inscribe en el registro, lo que significa una entrega jurídica del derecho.

Dentro de la tradicio vamos a ver que también es posible la tradición de cosas incorporales, de los derechos reales por
regla general. También la tradicio de los derechos personales, también por regla general.

Cuando hay tradicio de derechos reales o derechos personales, nos encontramos con que la entrega material como
elemento esencial de la tradición no tiene lugar, o es modificable.

En los modos de adquirir encontramos que la distinción tiene importancia, puesto que hay modos de adquirir que solo
son aplicables a las cosas corporales incluyendo a las cosas incorporales. Por otro lado, hemos visto el caso de la

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tradición, en que vemos que para algunas cosas corporales es posible la entrega propiamente tal, mientras que para las
cosas incorporales la entrega material no es posible o debe ser modificada para significarlo (ej. Documento).
o Subclasificación

Semovientes
Inanimadas

1. Cosas corporales. Art. 566  Muebles e Inmuebles

o Importancia

Solo el hecho de distinguir entre unas y otras tiene importancia. La regulación del código civil respecto de los bienes gira
en torno a la distinción entre bienes muebles e inmuebles. En las distintas instituciones encontraremos regulaciones
distintas ya sea para las cosas muebles e inmuebles.

A. Respecto a los modos de adquirir:

- Ocupación: sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles, ya que los inmuebles que no son de nadie
pertenecen al estado. Art 590.
- Tradición: tratándose de cosas muebles, se hace con la entrega material de la cosa; y en el caso de los
inmuebles, la regla general es que la tradición se realice mediante la inscripción en el registro de propiedad que
lleva el CBR.
- Usucapión: en materia de prescripción ordinaria, el tiempo para los muebles es de 2 años; y para los inmuebles
es necesario de 5 años.
- Accesión: hay una regulación completamente distinta dependiendo de si su objeto son cosas muebles o cosas
inmuebles.
- Sucesión por causa de muerte: tanto muebles como inmuebles, se adquieren al momento de la muerte del
causante. Sin embargo, para disponer de los bienes inmuebles hay normas especiales en el art. 688.

B. En materia de contratos:
Ejemplos. El contrato más habitual es la compraventa. La compraventa de bienes muebles es consensual, mientras que
la compraventa de bienes inmuebles es solemne, pues requiere de escritura pública (1801).
En materia de contratos de garantía de carácter real, por regla general la hipoteca recae sobre cosas inmuebles y la
prenda recae sobre cosas muebles.

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C. En el ámbito de la sociedad conyugal:
El art. 1749 regula la administración de los bienes sociales. El inc. 3° dispone que el marido no puede enajenar, gravar
los bienes raíces sociales sin la autorización de la mujer. Tienen por tanto una limitación en cuanto a la administración
de los bienes sociales. Para eso hay que distinguir entre muebles e inmuebles.

D. Ámbito de las sanciones civiles:

Por ejemplo, en materia de lesión enorme en la compraventa (arts. 1888 y ss.), la regulación del CC sólo dice relación
con los bienes raíces, no hay lesión enorme en compraventa de bienes muebles (1891).

E. En materia de administración de bienes ajenos:

Debido a la incapacidad del titular de los bienes, se establecen limitaciones a los actos que pueden celebrarse y
ejecutarse.
Así, los arts. 393 y 394, en materia de tutelas y curatelas, establecen que es necesario para enajenar bienes raíces la
autorización del juez, y si se trata de su venta, debe hacerse en subasta pública. Se trata de otras materias a las cuales se
remiten varias disposiciones del CC.

o Muebles e Inmuebles  Criterio de diferenciación entre una y otra es si pueden o no transportarse.

 Muebles

La doctrina distingue en:

a) Muebles por naturaleza: Art. 567. Hay 2 tipos de cosas por naturaleza que pueden transportarse de un lugar a
otro, estos son los semovientes y las cosas inanimadas.

b) Muebles por anticipación: Art. 571. Es posible que los inmuebles permitan su explotación a través de los
productos que de ellos es posible extraer, como también de los frutos que en ellos nacen. Estos productos o
frutos pueden ser extraídos o desprendidos, separados del inmueble, con lo cual, realizada la operación
señalada (separación), nos encontramos por productos o frutos, que de acuerdo con la clasificación son
muebles.

No van a adquirir la calidad de muebles hasta la extracción o separación, es decir, mientras sigan unidas al
inmueble tendrán la calidad de inmuebles.
Para permitir la celebración de contratos sobre cosas que en el futuro podrán extraerse o separarse del
inmueble es que el código civil los trata anticipadamente de muebles y para los efectos antes señalados. Dicho eso se
entiende lo que establece el art. 571.

c) Disposición complementaria: Art. 574. Es importante para la aplicación de normas que se refieren a los
muebles.

Estamos ante una norma interpretativa respecto a lo qué es un mueble de una casa. Estas expresiones son
importantes porque se puede celebrar contratos respecto de los muebles destinados a la habitación que incluyan los
muebles.
Relacionar con el art. 1121 respecto de los legados.

 Inmuebles

a) Por naturaleza. Art. 568 inc 1, 1ra parte

b) Por adherencia. Art. 568 inc 1, 2da parte, art. 569

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 Aquellas cosas que por naturaleza no serían inmuebles. Aquellas que se adhieren permanentemente a los
inmuebles por naturaleza.
El art. 568 es interesante en materia conceptual, dado que habla de “las casas y heredades se llaman predios o
fundos”.

c) Por destinación. Art. 570

Ej. Un tractor es un mueble, pero por el hecho de encontrarse destinado al cultivo, es un inmueble por
destinación.

Requisitos:
g Incorporadas al inmueble: que hayan sido introducidos a este y que por tanto se encuentren dentro de los
deslindes de un inmueble por naturaleza.
g En interés del inmueble: que la introducción de esta cosa al inmueble permita la explotación y beneficio de
este, beneficio de carácter económico. Parte de la doctrina a la cual nos sumamos entiende que puede ser
incorporado al inmueble en beneficio de la utilidad moral a su titular, es decir, que le produzca sentimientos
positivos.
g Permanente

Esta categoría pierde importancia en cuanto a que basta separar la cosa mueble del inmueble para que adquiera
su calidad de mueble.
La categoría tiene aplicaciones restringidas. El art. 2420 habla de cosas muebles que han sido destinadas al
inmueble, cuando se constituye la hipoteca se constituye sobre el inmueble por naturaleza, pero además con las cosas
inmuebles por destinación.
El art. 1118 también hace referencia a los inmuebles por destinación.

d) Disposiciones complementarias. Art. 572 y 573

Hay autores que tratan de aplicar estos artículos a los inmuebles por adherencia o a los inmuebles por destinación, pero
nosotros no seguimos esa doctrina, sino que estos artículos son aplicables a los inmuebles por adherencia como a los
inmuebles por destinación.

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CLASE 3 (08/08)

Clasificación de los bienes (de las cosas)

o Subclasificación

2. Cosas incorporales. Art. 565.

o Muebles e inmuebles por asimilación. Art. 580 y 581 (aprenderse la primera parte de cada artículo)  el
código civil extiende la categoría de muebles e inmuebles a las cosas incorporales.

Como no es posible la aplicación directa de la categoría muebles e inmuebles, en definitiva, estas categorías se
aplican por asimilación (ej. Derecho real de dominio en un auto).

El art. 581 al hablar de “resarcir los perjuicios” no se refiere a una indemnización de perjuicios, por lo que esto
puede llevar a error, porque en realidad una indemnización de perjuicios, si lo que se debe es dinero, estamos frente a
una obligación de “dar”, y en realidad nos estamos refiriendo al art. 580 y no al 581. El resarcimiento de perjuicios no
puede ser de “dar”, por lo que aquí hablamos de otro tipo de resarcimiento, es decir, cuando hablamos de los
resarcimientos en naturaleza (ej. Caso en que se demanda a una clínica, pero parte del resarcimiento no consiste en
dinero, sino que es obligada a realizar el tratamiento de kinesiología, por lo que esta prestación es de “hacer”).

o Derechos reales y personales. Art. 576

a) Derechos reales

- Def. art. 577

- Concepciones del derecho real:

g Teoría clásica

Derivada de la tradición romana y corresponde al entendimiento a los derechos reales como el “poder concedido a una
persona sobre una cosa directamente, sin intermediación de otra”, es decir, con los derechos reales la colectividad le
reconocería a alguno de sus miembros un poder directo sobre la cosa, poder que se traduce en el ejercicio de ciertas
facultades sobre la cosa, de manera que como sabemos, este poder se concede sobre la cosa excluyendo al resto
miembros de la colectividad.

Respecto al resto de los miembros de la colectividad, solo corresponden que estos se abstengan de impedir u
obstaculizar el ejercicio de las facultades que el titular tiene sobre la cosa. Es por esto por lo que es oponible ergaonmes.

De lo dicho se desprende que la abstención que le corresponde al resto de los miembros de la colectividad es una
consecuencia del derecho real, pero que no forma parte en caso alguno de la estructura del derecho real.

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Como el poder es concedido a un sujeto, por consecuencia, ¿Qué ocurre con los demás? Quedan excluidos y no les
queda otra que abstenerse.

g Teoría obligacionista

Se trata de una teoría que ha cuestionado la teoría clásica, puesto que esta teoría niega la relación de poder jurídico
entre los sujetos y las cosas. Para esta teoría solo existen relaciones jurídicas entre sujetos y, por tanto, solo podría
existir derechos subjetivos entre sujetos, de manera tal de que la relación con las cosas solo puede ser un vínculo de
hecho.

Dicho lo anterior, en los derechos reales nos encontramos con que también existe una relación jurídica entre sujetos
¿entre que sujetos? Entre el titular del derecho real y, por otro lado, la comunidad. Lo cual nos lleva a que exista una
relación entre un sujeto determinado (titular) y un sujeto indeterminado o universal. Cuando hablamos de
indeterminado se hace a propósito y debemos referirnos al art. 578.

El objeto de este vínculo es la abstención, es decir, el sujeto universal tiene la obligación de abstenerse, de impedir u
obstaculizar al titular del derecho real.

En otras palabras, según esta tesis obligacionista en definitiva no habría más derechos que los personales.

Lo que la teoría clásica era una simple consecuencia (abstención) en la teoría obligacionista se transforma en obligación,
modificando la estructura del vínculo.

g Teoría ecléctica (mixta)

Los derechos reales por un lado otorgan a un sujeto el poder sobre una cosa, mientras que por otra le impone a un
sujeto universal la obligación de abstenerse. Es decir, es una mezcla de la teoría clásica y la teoría obligacionista, que
coloca a un sujeto titular de un derecho frente a un sujeto indeterminado, que tendría una obligación propiamente tal.

Conclusión teorías:

¿En la teoría obligacionista se reconoce la obligación de poder? No, pone su acento en que el sujeto universal tiene la
obligación de abstenerse. Haciendo un símil con la primera teoría, que teniendo el sujeto universal la obligación de
obtenerse, por consecuencia, un sujeto puede ejercer poderes sobre una cosa sin que se lo impidan o que sea
obstaculizado.

La teoría mixta trata de equilibrar y en su estructura establece que existe poder y obligación.

En definitiva, la teoría mixta no es sino una derivada de la teoría obligacionista. Si no existiera la obligacionista, no
existiría la mixta.

Sin embargo, si hay algo que caracteriza a las obligaciones es que estas se imponen a sujetos determinados, por lo tanto,
la concepción obligacionista se funda en una idea errada de lo que es una obligación. En todo caso, frente a nuestro
derecho, de acuerdo con el art. 578, los sujetos pasivos deben ser personas determinadas. Desde esta perspectiva, la
concepción obligacionista no tendría cabida en nuestro código civil.

En síntesis, en nuestro código nos encontramos con una concepción de derecho real de corte clásico.

¿Cuáles son los derechos reales?:

] CC (Derechos reales que están en el código civil). 577-2°; 579 (mixto) (Art. 2022  definición censo); 602
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 ] Extra CC (Derechos reales que no están en el código civil). 2° Código Minero (derechos reales de exploración y
explotación minera  se caracterizan como derechos reales inmuebles); 6° Código Aguas (derecho real de
aprovechamiento de aguas  derecho real inmueble); L. 20.930 (derecho real de conservación)
] Derecho extranjero (enfiteusis y superficie)

- Derecho real de enfiteusis: se trata de un derecho real que tiene por objeto una finca, que otorga a su titular la
explotación permanente o a largo plazo de ella, con la obligación de introducir mejoras. Tiene que hacer
inversiones en el inmueble. Se parece al usufructo, por eso el legislador no añadió el derecho real de enfiteusis.

- Derecho real de superficie: Es aquel a través del cual el dueño del sueño concede a otro la facultad de edificar o
construir en su suelo, no adquiriendo el propietario el dominio de lo edificado o construido. Lo que busca evitar
el derecho real de superficie es el efecto de la accesión (en la accesión quien construye sobre suelo ajeno es un
mero tenedor, en cambio aquí le concede la titularidad de un derecho real que le permita independizar lo
construido del suelo, y de definir que sobre lo edificado y construido tiene plenos poderes). Se puede llegar al
mismo resultado mediante al derecho real de usufructo, por eso el legislador prescindió del derecho real de
superficie.

b) Derechos personales

- Def. Art. 578 (relacionar con la fuente de las obligaciones 1437 y con los hechos ilícitos delito-cuasidelito 2284)

c) Diferencias entre derecho real y personal (pregunta examen de grado)

i- En cuanto a su estructura

Respecto de los derechos reales, la estructura está compuesta por un sujeto (titular que ejerce poder respecto del
objeto) y un objeto, esto conforme a la estructura clásica romana. En el caso de los derechos personales la estructura
está compuesta por un sujeto activo, sujeto pasivo y un objeto, respecto al cual recae el derecho del sujeto activo y, por
otra parte, objeto sobre el cual recae la obligación del sujeto pasivo.

ii- En cuanto al origen

Los derechos reales nacen mediante los modos de adquirir el dominio, en que también se adquieren los demás derechos
reales, no solo el dominio. En cambio, los derechos personales nacen a través de las fuentes de las obligaciones, de
manera que el origen de uno y otro es diferente.

iii- En cuanto al número

Los derechos reales se caracterizan por constituir un numero cerrado, que técnicamente solemos denominar numerus
clausus, es decir, no existen más derechos reales que aquellos establecidos por la ley, de modo que, la autonomía de la
voluntad no puede generar nuevos derechos reales. Esto contrasta con los derechos personales, dado que se reconoce
que estos son un numero abierto, porque es posible el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pudiendo crear a través
de ella nuevos derechos personales.

Esto está muy relacionado con los actos jurídicos típicos y atípicos (aquellos no regulados en la ley).

Hay algunos autores nacionales que han impulsado el reconocimiento de un numero abierto también para los derechos
reales sin éxito, es decir, han tratado de argumento en favor de que se deje atrás la doctrina del número cerrado y se
aplique la doctrina del número abierto.

iv- En cuanto a la duración

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Los derechos reales se caracterizan por regla general por ser permanentes, mientras que los derechos personales se
caracterizan por ser efímeros. Es decir, los derechos reales nacen para permanecer vigentes en el tiempo, mientras que
los derechos personales nacen para extinguirse prontamente.

Ejercicio y no ejercicio de los derechos

En el caso de los derechos reales, que tienen una vocación permanente en el tiempo, el ejercicio de estos ratifica la
titularidad del derecho, es decir, cuando una persona es dueña si usa, goza, dispone de ella, está ratificando su animus
de seguir siendo titular de ese derecho real.

Por otro lado, ¿Qué ocurre si un titular de un derecho real no lo ejerce? ¿se extingue el derecho real por su no ejercicio?
No, esto al menos por regla general. Hay algunos casos excepcionales en que se extingue el derecho por el no uso, en el
caso de las servidumbres.

¿Qué ocurre con los derechos personales? Estos derechos no tienen una vocación de permanencia, sino que por el
contrario su vocación es extinguirse mediante el ejercicio. Ejerciendo el derecho, se extinguen. Es por ello por lo que por
regla general tiene una vida efímera, porque mientras el titular del derecho personal pueda ejercer su crédito,
procederá a su ejercicio.

Excepcionalmente hay algunos derechos reales que se extinguen con su ejercicio, es decir, comparten la característica
con los derechos personales. Estos son los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda). Esta excepcionalidad de los
derechos reales de garantía se debe a que acceden, son accesorios a un crédito, a un derecho personal.

El no ejercicio de los derechos personales es un efecto distinto al de los derechos reales, puesto que por su no ejercicio
se extinguen a través de la prescripción extintiva (5 años). Los acreedores están llamados a ser diligentes y a ejercer sus
derechos personales, dentro de un tiempo que establece la ley.

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CLASE 4 (10/08)

c) Diferencias entre derecho real y personal

v- En cuanto a la protección

Los derechos reales son derechos absolutos y que pueden ejercerse erga omnes (en contra de cualquiera que pretenda
impedir su ejercicio), para estos efectos de los derechos reales nacen acciones reales. Art. 567 inc final.

Respecto a los derechos personales, estos son relativos, puesto que solo pueden hacerse valer respecto de
determinadas personas. Art. 578. De los derechos personales nacen acciones personales, explícitamente lo establece el
art. 578.

vi- En cuanto a la preferencia

La doctrina a propósito de la preferencia señala como diferencia que “los derechos reales gozarían de preferencia para
su ejercicio frente a los derechos personales, los cuales, por el contrario, no daría lugar por regla general a
preferencias”.

Esta frase no es del todo precisa, en cuanto a que, respecto a los derechos reales antes de confrontarlos con los
personales, nos encontramos con que entre ellos también tienen lugar algunas preferencias. Por ejemplo, si se ha
construido un derecho real de usufructo ¿este otorga una preferencia frente alguien? Si, presenta una preferencia
frente a un conflicto de interés ante el propietario, será preferible el usufructuario que el propietario.

Por ejemplo, es posible que sobre una misma finca se constituyan 2 o más hipotecas. Estas hipotecas se van a ir
constituyendo una tras otra, por lo que será inscrita en el Registro del conservador de bienes raíces una tras otra. Si el
deudor no le paga a ninguno de los acreedores hipotecarios ¿querrán cobrar todos los acreedores hipotecarios? Si ¿hay
conflicto de interés entre los acreedores hipotecarios? Si ¿hay alguna preferencia entre ellos? Si, según el orden
cronológico, en cuanto a que las hipotecas más antiguas prefieren a las más nuevas. Es por esto por lo que se habla de
hipotecas de 1er, 2do, 3er grado.

En cuanto a los derechos personales, en principio no otorgarían ninguna preferencia. Sin embargo, la ley introduce
excepcionalmente una preferencia en favor de algunos acreedores, y esto lo hace a través de la institución de la
“prelación de crédito”, con lo cual, establece unas preferencias en favor de unos acreedores respectos de otros
acreedores.

Dicho lo anterior, ocurre que dentro de la prelación de crédito (prelación de derechos personales) se privilegia a los
titulares de prenda e hipotecas, es por ello por lo que los acreedores prendarios son acreedores de la 2da clase y los
acreedores hipotecarían son acreedores de la 3ra clase.

¿Dentro de la prelación de crédito, dijimos que había 5 clases, cual clase es la regla general? La quinta, lo propio de los
derechos personales son hay preferencias, salvo que en algunas de las hipótesis el legislador le dé una cierta
preferencia.

¿Hay alguna preferencia relacionada con derecho real? Si, prenda e hipoteca.

vii- En cuanto a la contravención

Mientras los derechos reales estos pueden ser contravenidos por cualquier persona que no sea el titular de estos, contra
el cual sabemos que frente a la protección tenemos una acción real. En cambio, los derechos personales se caracterizan

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porque solo pueden ser contravenidos por una persona cierta y determinada, esto es, el deudor de la obligación
(podrían ser varios).

viii- En cuanto al presupuesto psicológico

Según la doctrina moderna existiría un presupuesto psicológico que diferencia los derechos reales de los personales,
porque los derechos reales existirían intereses contrapuestos divergentes, esto es, intereses contrapuestos que se
excluyen uno con otro. En efecto, cada miembro de la sociedad tiene interés en ser titular de un derecho real sobre las
cosas, es decir, quiere tener el poder de usar, gozar o disponer de las cosas, interés que se contrapone evidentemente al
interés de los otros, puesto que los excluye.

Respecto a los derechos personales nos encontramos con que en ellos concurren intereses contrapuestos concurrentes
o convergentes. Estos intereses contrapuestos tienden a concurrir, a converger. Esta convergencia o divergencia permite
la satisfacción de todos los intereses involucrados.

Respecto de esta diferencia, es más bien destacada por los autores modernos. ¿es efectiva la diferencia? Es efectiva solo
parcialmente, puesto que se trata de un presupuesto psicológico que tiene lugar respecto d ellos derechos personales
que nacen de contratos, que es la principal fuente de obligaciones, pero no es la única, por lo que este presupuesto no
cubre las otras fuentes de las obligaciones.

Derechos reales Derechos personales

Estructura: Estructura:
- Sujeto activo: titular de su derecho sobre una - Sujeto activo: acreedor
cosa (bien) - Sujeto pasivo: deudor
- Objeto: bien - Objeto: prestación (dar, hacer o no hacer)
Número: CLAUSUS (n° limitado) Número: APERTUS (n° ilimitado)
Origen o fuente: Origen y fuente:
- Se rigen en cuanto a su modo de adquirir el - Se adquieren en virtud de la concurrencia de las
dominio, que importa un título y un modo, y los fuentes de obligaciones  modo de adquirir
demás derechos reales (588 CC) (1437 CC).
Duración: Duración:
- Regla general: el ejercicio de ellos confirma el - Regla general: se extinguen por el ejercicio y su
derecho no uso, porque existe la prescripción extintiva
- Excepcionalmente si se extinguen por su ejercicio
 garantía (prenda e hipoteca), si se ejerce o se
hace efectivo, se extinguen.
Protección: Protección:
- Acción real: significa que se puede oponer su - Acción personal: esta solamente puede ser
derecho erga omnes, por tanto, existe un sujeto dirigida en contra del correlativamente obligado,
legitimado pasivo indeterminado universal que es el deudor. Por tanto, hay un sujeto legitimado
toda la comunidad pasivo determinado.
Preferencia: Preferencia:
Existencia de una preferencia en favor que podemos - No existe preferencia, porque salvo que tenga un
notar en dos sentidos: derecho real, todos los acreedores concurren en
igualdad de condiciones
1. Preferencia en favor de titulares y acreedores - A menos que la ley otorgue preferencia a un
frente a otros posibles titulares y acreedores: acreedor en virtud de una situación particular en
Ejemplo: A vendió casa y B vendió la misma casa, la que se encuentra.
14
 pero B, fue primero quien la inscribió en el registro
del conservador de bienes raíces, por tanto, B tiene
preferencia  “en igualdad de causa, de título, el
poseedor B tiene preferencia por registrarla”

Y si los dos compran y registran, el que inscribió

primero tiene preferencia.
Entonces, el que alcanza primero la titularidad tiene
preferencia frente a otros.
Preferencia en favor de los acreedores frente a
otros posibles acreedores:
Ejemplo: acreedor que tiene hipoteca para asegurar
la obligación del deudor. Si el deudor no paga, los
acreedores pedirán el embargo de todo lo del
deudor, pero al acreedor anterior tiene hipoteca
respecto de una casa, por tanto, el primero se
cobrará con ese inmueble, el acreedor tiene
preferencia frente a otros acreedores.

2. Preferencia en favor de un acreedor en materia de

derechos reales de garantía respecto al resto de los
acreedores en general: los derechos reales excluyen
al resto a quienes no se les reconozca una
preferencia
Contravención Contravención
- Son contravenidos o infringidos por cualquier - El único que puede contravenir es el sujeto
miembro de la comunidad correlativamente obligado determinado (que
- Se podría impedir u obstaculizar el derecho podrían ser varios).
Presupuesto psicológico Presupuesto psicológico
- Concurren intereses contrapuestos excluyentes. - Concurren intereses contrapuestos convergentes.
- Cada miembro de la sociedad tiene intereses en - El deudor y acreedor tienen intereses
ser titular de derechos reales (usar, gozar y contrapuestos, uno tiene el deber (obligación) y
disponer), interés que se contrapone al interés de el otro tiene el poder (derecho), pero este
los otros, dado que los excluye. derecho y obligación correlativa ha nacido para la
satisfacción de una necesidad económica, en la
cual hay una relación de colaboración de ambos.

d) Problemáticas sobre las cosas incorporales

Recapitulación:
- Las cosas incorporales son derechos, reales y personales.
- No todo derecho es un bien (derechos extrapatrimoniales)

g Primera problemática: entes incorporales que no son derecho: “producciones del talento y del ingenio”. Art.
584 - art. 19 n° 25 CPR

El objeto del problema que surge es la existencia de ciertos entes inmateriales que en la nomenclatura del código civil
podríamos denominar “incorporales” y que no son derechos, como ocurre con las producciones del talento y del
ingenio, que están recogidas en el art. 584.

15
El art. 584 establece que habría una propiedad sobre cosas que no son derechos, pero que tendrían igualmente un
carácter incorporal.

La constitución también expresamente se preocupa de proteger la libertad de creer y difundir las artes, el derecho de
autor, propiedad de las obras, etc.

¿Existen entonces cosas inmateriales o incorporales, que son bienes distintos a los derechos reales y a los derechos
personales? Para poder aclarar esto es necesario dar nociones sobre el particular:

» L. 17.336 de propiedad intelectual:

« Derecho moral o derecho de autoría  derecho a la paternidad de la obra intelectual (libro, canción) y, por lo
tanto, en ese sentido es un derecho moral, puesto que su objeto no es físico, sino que es espiritual, el
reconocimiento a quien es el creador. Derecho a reivindicar la paternidad de la obra.
« Derecho patrimonial o de autor  derecho a explotar económicamente la creación. Le interesa al autor las
utilidades económicas derivadas de la creación. Derecho a usar, transferir, autorizar el uso de la obra.

» L. 19.039 de propiedad industrial:

« Derecho a la patente  Es el derecho a asociar una obra de carácter industrial con un sujeto, es decir, que se
reconozca la persona que lo creo. Es distinto a la propiedad intelectual en cuanto a que el derecho a la patente a
lo que se dirige es a la facultad de registrarlo.
« Derecho de patente  Derecho a explotar lo registrado.

Nos encontramos con derechos que evidentemente nacen de una creación intelectual. ¿Estos derechos son distintos a
los derechos personales y a los derechos reales? En nuestro país, el derecho patrimonial o de autor, el derecho a la
patente y el derecho de patente constituían derechos personales, porque estos derechos que nacen de la creación
intelectual ¿tienen por objeto la creación intelectual? No, buscan tener un beneficio económico, se dirigen a la
obtención de la utilidad económica y, por lo tanto, tienen un objeto de carácter patrimonial. Desde esta perspectiva,
tendrían más bien la naturaleza de derechos personales, es decir, de las creaciones vemos que la mayoría de los
derechos que de ellas nacen no tienen una naturaleza distinta a los derechos consagrados en el cc.

El derecho moral o de autoría tiene una característica especial, porque su objeto es el reconocimiento de quien fue el
creador de la obra intelectual, por lo tanto, es un derecho moral que satisface necesidades espirituales. Dicho esto, se
trata de un derecho otorgado a la persona del autor y, por lo tanto, incomerciable, lo que le da un carácter de derecho
extrapatrimonial.

Luego, ¿las creaciones del talento constituyen cosas incorporales que no son bienes? No, finalmente estas creaciones
dan lugar a derechos patrimoniales o personales, o bien a un derecho extrapatrimonial, como es el derecho personal de
autor.

Es por esto, que Alejandro Guzmán y otros autores entienden que el art. 584 se encuentra contenido en realidad en el
art. 583.

g Segunda problemática: derechos extrapatrimoniales. ¿Son bienes? 19 n° 24 CPR

No son bienes, porque para que sean bienes es necesario que ingresen al patrimonio, y para esto debe tratarse de
derechos que tengan como objeto una cosa que es apropiada.

El art. 19 nro 24 expresa la distinción de bienes, al hablar de bienes corporales e incorporales, frente al código civil, que
en el art. 565 distingue entre cosas corporales y cosas incorporales.
16
Por lo mismo, ¿es posible reconocer propiedad sobre derechos extrapatrimoniales? No, precisamente los derechos
extrapatrimoniales, que no son bienes, se encuentran reconocidos en la constitución en otros números del art. 19
(derecho a la vida, derecho a la honra, derecho a la integridad física, etc), por eso decíamos que los tribunales se
equivocaron cuando reconocieron propiedad sobre derechos extrapatrimoniales fuera del catálogo de la constitución.

No obstante lo dicho, no falta el autor que plantea una posición distinta. Hay autores como Carlos Ducchi que estima
que los derechos extrapatrimoniales también deben ser considerados bienes, puesto que tendría la calidad de derechos
personales, en este sentido, se argumenta que los derechos extrapatrimoniales igualmente podrían ser valorados
económicamente como asimismo que reciben tutela legal.

La señalada postura se ve obligada a:

- En primer lugar, encasillar, subsumir a los derechos extrapatrimoniales en una de las dos categorías de cosas
incorporales que establece el código civil. Esta postura los subsume en los derechos personales.
- En segundo lugar, los derechos extrapatrimoniales son valorizados económicamente, pero no tienen un valor de
origen.
- En tercer lugar, no tiene nada de extraordinario que reciban tutela legal, porque si no tuvieran esa tutela no
serían derechos.

De manera que posturas como las señaladas, que pretenden darle el carácter de bienes a los derechos
extrapatrimoniales deben ser rechazados.

Clasificación de las cosas

d) Cosas consumibles y no consumibles

» Clasificación propia de las cosas muebles

Regulación: art. 575-2°. Confundiría el CC las clasificaciones.

Criterio de clasificación: la destrucción de las cosas al primer uso normal o natural. Este criterio es el que permite
distinguir entre las cosas consumibles y no consumibles, y no entre fungibles y no fungibles. El art. 575 parece que, a las
que se consumen al primer uso las denomina fungibles, y a las que no se consumen las denomina no fungibles. Utiliza
una nomenclatura equivocada.

Esto se debe a que por regla general:

Cosas consumibles  fungibles

Cosas no consumibles  no fungibles

Definiciones:
- Las cosas consumibles son aquellas que se destruyen natural o civilmente al primer uso.
- Las cosas no consumibles son aquellas que no se destruyen natural o civilmente al primer uso.

Naturalmente: nos referimos a destrucción física o material. Ej. el carbón, los alimentos, cemento, combustible, etc.
Civilmente: destrucción o disposición jurídicas. Ej. Dinero (575-3°), un cheque o vale vista al portador.

Observaciones:
- “Primer uso”  Porque todas las cosas se van deteriorando con su uso en el tiempo.
- “Normal o natural”: El criterio es objetivo, descartándose el uso particular que le pueda dar cada sujeto (criterio
subjetivo). Ej: el uso natural de un libro es su lectura, pero podría ser usado para hacer fuego.

17
Importancia: radica en los derechos reales o personales que pueden constituirse sobre las cosas, dependiendo si son
consumibles o no consumibles. Hay ciertos actos jurídicos que se pueden celebrar respecto de unos y no respecto de
otros.
- Ej. derechos reales, usufructo cosas no consumibles, 764, sino sería cuasiusufructo, 789, (uso 812).
- Ej. derechos personales, requieren cosas no consumibles el comodato o préstamo de uso, (2174); el
arrendamiento (1915, 1947). El depósito regular puede ser de cosas consumibles o no consumibles, pero si se
presume el uso o se permite, sólo de cosas no consumibles (2220). El depósito irregular en cambio es sobre de
dinero (2221).

e) Cosas fungibles y no fungibles

» Doctrina, en virtud del art. 575, afirma habitualmente que se trata de una clasificación de las cosas muebles.
Sin embargo, excepcionalmente es aplicable a los inmuebles. Ej. parcelaciones o sitios de terreno.

Regulación: art. 575-1°

Criterio de clasificación: la aptitud natural para ser sustituidas unas por otras, es decir, si cumplen o no la misma función
(igual o distinto poder liberatorio).

La palabra fungible viene de fungor, que significa función. Esto explica que el criterio de clasificación sea el que cumpla o
no la misma función. La función a la que nos vamos a referir es al mismo poder liberatorio, es decir, cuando satisfacen la
obligación existente de entra de la respectiva cosa.

La mayoría de la doctrina y nos guiamos por ella, entienden que el criterio es objetivo, la función deriva de la naturaleza
de las cosas, por tanto, debe ser respetada erga omnes. Distinto es que la fungibilidad subjetiva fundamente algunas
instituciones en particular como, por ejemplo,

Definiciones:
- Las cosas fungibles son aquellas cosas que pueden ser sustituidas por otras para los efectos del pago, por
carecer de una individualidad propia. Ej. el dinero, las monedas.
- Las cosas no fungibles son aquellas que no pueden ser sustituidas por otras en materia de pago, por tener una
individualidad propia, no existiendo otras equivalentes.

Observación:

Con las cosas fungibles y no fungibles se produce un problema en relación con la función, en cuanto a que la
fungibilidad, el cumplimiento de la misma función puede ser de la misma naturaleza de las cosas y, por lo tanto, su
fungibilidad ser objetiva, o bien que las partes respectivas le den la misma función y, ante este caso, estaríamos frente a
una subjetividad subjetiva.

La mayoría de la doctrina y nos guiamos por ella, entienden que el criterio es objetivo, la función deriva de la naturaleza
de las cosas, por tanto, debe ser respetada erga omnes. Distinto es que la fungibilidad subjetiva fundamente algunas
instituciones en particular como, por ejemplo, la dación en pago.

Criterio es objetivo, independientemente de si el acreedor acepta y conviene con el deudor el pago con una cosa distinta
al original objeto de la relación.

Importancia: las cosas fungibles permiten, cualquiera que sea el título por el cual se hayan recibido, disponer de ellas.
Por esto hay instituciones que sólo son aplicables a cosas fungibles, y otras que son aplicables a cosas no fungibles.
- Ej. cosas fungibles, el mutuo (2196); compensación legal (1656-1°).
18
 - Ej. cosas no fungibles, usufructo (764); depósito (2215); comodato (2174).

Problema de la regla general

Regla general es:

- Consumible  fungible
- No consumible  no fungible

Esto significa que hay excepciones, por ejemplo, en mi botella tengo un licor del siglo XV destilada por la casa de los
zares rusos y solo queda esa botella. El licor es consumible, y no es fungible porque no hay otra botella igual.

f) Cosas simples y compuestas

Regulación: no tiene en el CC; se trata de una clasificación doctrinaria.

Criterio de clasificación: la estructura de las cosas.

Definiciones:
- Las cosas simples son aquellas cosas conformadas por una estructura uniforme, de manera que las partes que
las componen no admiten división ni una individualización propia. Ej. los animales, plantas, frutos, vinos,
- Las cosas compuestas son aquellas cosas conformadas por una estructura heterogénea, integrada por dos o más
cosas simples unidas coherentemente de modo que pierden su individualidad propia. Ej. un automóvil, un
computador, una casa.

Importancia: permite delimitar el objeto de la relación jurídica correspondiente. Aunque algunas cosas simples que
integran la compleja puedan separarse o se hayan separado temporalmente del conjunto, se entiende que forman parte
de la cosa compleja, salvo que así se establezca definitivamente. Por tanto, el objeto de la relación jurídica que se debe
está constituido por el todo.
Hay cosas que tradicionalmente pueden entender como simples porque tienen una estructura uniforma, a diferencia de
las cosas compuestas, que están formadas por distintos elementos.

Sea simple o sea compuesta, en ambos casos se trata de una unidad.

g) Cosas singulares y cosas universales

Regulación: el CC no regula la clasificación, pero sí la aplica en algunas normas. Ej. 1317 y 2304
Criterio de clasificación: la consideración de las cosas como unidad o en relación con otras unidades.

Definiciones:
- Las cosas singulares son aquellas que constituyen una unidad, sea natural o artificial, simple o compleja.
- Las cosas universales (denominadas universalidades), son aquellas agrupaciones de cosas singulares sin
conexión física entre ellas pero que, por presentar una vinculación entre sí, forman un todo, recibiendo una
denominación común.

Subclasificación de las universalidades:

Criterio de subclasificación: la fuente de la unión, es decir, la voluntad del hombre o la voluntad de la ley. Acá
dependiendo de la fuente de la unión encontramos a las diferentes universales de hecho o universalidades jurídicas.

Existe discusión doctrinaria respecto de la clasificación y del concepto de universalidades de hecho y universalidades
jurídicas. En esta catedra vamos a prescindir de las discusiones respecto a la existencia de la cuestión, y también vamos a
19
estudiar esta distinción conforme a las características que presenta cada una de estas categorías mayormente aceptadas
por las

1) Universalidades de hecho: aquel conjunto de bienes que, manteniendo su individualidad propia, y no obstante
permanecer separados, constituyen o forman un todo en el tráfico jurídico, debido a su destinación (generalmente
económica). Voluntad del hombre

Se distinguen por:
i- Sólo la existencia de un activo (no tienen pasivo). El conjunto, solo es un conjunto de bienes activo, a diferencia
de las universales jurídicas.
ii- Las cosas requieren de un vínculo, el cual es dado por la destinación.
iii- La destinación es dada por el dueño de las cosas, pudiendo cambiarla en cualquier momento, sea respecto del
todo, sea respecto de algunas de las cosas que componen la universalidad.
Si los bienes singulares que forman el conjunto presentan como característica una naturaleza homogénea, se les
denomina universalidades de colección. Ej. Una biblioteca, un rebaño, el ganado, una colección filatélica.

Si los bienes singulares que forman el conjunto presentan como característica una naturaleza heterogénea, se les
denomina universalidades de explotación. Ej. Un establecimiento de comercio (mercaderías, estantes, derecho de llaves,
derecho a la clientela, el nombre, el prestigio, etc.).

2) Universalidades de Derecho o universalidades jurídicas: es un conjunto de relaciones jurídicas que recaen sobre una
masa de bienes reguladas especialmente por la ley y que forman, para todos los efectos jurídicos, un solo todo. Ej. el
patrimonio, la herencia, peculio profesional o industrial del hijo de familia, el patrimonio reservado de la mujer casada
en sociedad conyugal. Voluntad de la ley.

Es la ley la que le da un tratamiento jurídico a un conjunto de cosas, que podría no tener ninguna relación entre ellas.

Se distinguen por:
i- Tener activo y pasivo.
ii- La vinculación es establecida por la ley.
iii- La ley regula a todas las relaciones jurídicas como un todo.
iv- La regulación legal para el todo es distinta a la regulación de las relaciones singulares que la componen. Por
ejemplo, si pensamos en el patrimonio de una persona ¿puede una persona disponer de su patrimonio? No, no
puede quedarse sin atributo de la personalidad. Es por ello, que en el art. 1811 es nula toda la venta de
presentes o futuros, que hace referencia al patrimonio. Este artículo, excepcionando la idea de que el
patrimonio como tal es incomerciable, prohíbe su venta. Sin embargo, será válida la venta de bienes que
individualmente se encuentran dentro de ese patrimonio.

Regulación: la subclasificación no es regulada por el CC, pero la reconoce en diversas disposiciones.

Universalidades de hecho. Ej: ajuar de una casa (574, 1121), colecciones científicas o artísticas (574), rebaños y ganado
(788, 1123, 1984).
Establecimiento de comercio. No lo menciona el CC, pero sí otras leyes. Ej. 3° n°2 y 548 del C. de C; 444 CPC.

Universalidades jurídicas. Ej. 951-2°.

Importancia: delimitar el objeto de los actos jurídicos, en cuanto los elementos que quedan en él comprendidos (cosas
singulares o universales). Particularmente, respecto de las universalidades, el CC no admite por regla general que sean
objeto de actos jurídicos las universalidades jurídicas, sino los bienes singulares que las componen. Ej. 1811, 2056.

h) Cosas específicas y genéricas

20
Regulación: el CC no recoge la clasificación propiamente tal, pero regula las obligaciones de género, que tienen por
objeto cosas genéricas, 1508 y ss. Asimismo, hay aplicaciones particulares en algunas disposiciones. Ej. 951-3° (legados a
título singular)

Criterio de clasificación: la forma como son designadas por la ley o por las partes las cosas que constituyen el objeto de
una determinada relación jurídica.

Definiciones:
- Las cosas específicas o especies o cuerpos ciertos son aquellas cosas que son designadas por sus cualidades
propias, las cuales las distinguen de otras de la misma clase.
- Las cosas genéricas son aquellas cosas designadas a través de las características que son comunes a los
individuos de la misma clase y por su cantidad.
Importancia: tiene relevancia en materia de obligaciones, porque la pérdida de un individuo del género no genera
responsabilidad para el deudor, debido a que el género no perece; en cambio, si la obligación tiene por objeto una
especie o cuerpo cierto, la pérdida si genera responsabilidad (1548).

g) Cosas divisibles y cosas indivisibles

Regulación: el CC recoge la clasificación a propósito de las obligaciones divisibles e indivisibles. 1524.

Criterio de clasificación: si admiten o no división.
La división puede ser material o intelectual

Desde un punto de vista material:

Subcriterio de clasificación: si hay o no destrucción o deterioro en la división.

Definiciones:
- Divisibles materialmente son aquellas cosas corporales que pueden ser divididas en dos o más partes de modo
que cada una de las partes constituya una cosa homogénea y análoga a la dividida y a las otras partes, de tal
manera que, reunidas, se restituya la división a la cosa original. Ej. un terreno (en varios terrenos o parcelas);
leche (en varios cc).
- Indivisibles materialmente son aquellas cosas que no pueden ser divididas en los términos señalados, de modo
que con la división se destruyen o deterioran. Ej. Una vaca.

Desde un punto de vista intelectual:

Subcriterio de clasificación: si es posible o no el goce de las cuotas resultantes

Divisibles intelectualmente son aquellas cosas que admiten división en dos o más partes ideales aritméticas iguales o
desiguales, y aun cuando la cosa no admita división material. En “dos o más cuotas”, ej. 1/3 y 2/3.
Indivisibles intelectualmente son aquellas cosas que no admiten siquiera división intelectual.

Observaciones:
- Todas las cosas corporales, sean o no divisibles materialmente, admiten división intelectual. Ej. una vaca, un
computador, un auto, etc.
- Por regla general las cosas incorporales admiten división intelectual. Excepcionalmente, hay derechos que no
admiten división intelectual. La ley o la convención de las partes puede ordenar que no tenga lugar la división.
Ej. La servidumbre de paso (826, 827, 1524-2°), 751 (fideicomiso), 2408 (hipoteca), 2405 (prenda), 1317-3° (no
admisibilidad de la partición), 1317-2° (pacto de indivisión).

21
Importancia: respecto de los derechos reales, determina el contenido y extensión de las facultades otorgadas
ejercitables. Si la cosa es divisible, pueden ejercerse sobre una parte de la cuota. Si es indivisibles, ello no es posible.
Respecto de los derechos personales, resulta relevante para el cumplimiento de la obligación correlativa cuando hay
pluralidad de deudores. Si es divisible, cada deudor puede estar obligado sólo a pagar su cuota. Si es indivisible, cada
deudor tendrá que pagar el total de la prestación.

i) Cosas principales y accesorias

Regulación: el CC no regula expresamente la clasificación respecto a las cosas (sí en materia de contratos, 1442), pero la
aplica en diversas disposiciones. Ej. 658.
Criterio de clasificación: si requieren o no de otras cosas para subsistir y, por tanto, si están o no subordinadas a otra.

Definiciones:
- Las cosas principales son aquellas cosas cuya existencia y naturaleza es independiente de otra. Ej. suelo.
- Las cosas accesorias son aquellas cosas cuya existencia y naturaleza están determinadas por otra cosa de la que
depende. Ej. árboles.

Problema: El CC no contempla un criterio único que permita distinguir lo accesorio y lo principal. En materia de accesión
encontramos una prelación de criterios, a los cuales se podría recurrir: el valor (659), la finalidad o función (660) y el
volumen (661). La doctrina tiende a la aplicación del criterio de la función como regla general: cuál cosa sirve a la otra
para su mejor utilización. Ej. el cargador respecto al celular.

Importancia: aplicación del principio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En materia de derechos reales,
fundamenta el modo de adquirir denominado accesión (643 y ss.). Así, en general, el dueño de una cosa se hace
propietario de todo lo que a ella accede (646, 648, 658). En materia de derechos personales, el deudor está obligado a
entregar el bien con todos sus accesorios, salvo estipulación contraria (ej. 1829 y 1830).

22
CLASE 5 (17/08)

Propiedad o dominio

1. Regulación. 582, 583 y 584 CC; 19 n° 24 CPE (17.336, 19.039; 19 n° 25)

2. Concepto. 582 (memoria)

a. Concepciones

g Concepción analítica. Criterio cuantitativo

Aquella que define la propiedad o dominio a través de la individualización de las facultades que concede. La más clásica
de estas es “usar, gozar y disponer”.

Es una concepción que atiende a un criterio cuantitativo, de cuánto. Esto es, alude a la cantidad de facultades que se
concentran en el dominio, por lo tanto, conceptúa el dominio como una suma de facultades.

Mas que a responder que es el dominio, responde a la pregunta ¿Qué contiene el dominio?

g Concepción sintética. Criterio cualitativo

Aquella que pretende definir el dominio en cuanto el ser de este derecho real. Busca establecer qué es, con
independencia de las facultades que de él pudieran nacer o surgir.

De ahí que hablamos de un criterio cualitativo, no atiende a la cantidad de facultades que entrega el dominio, sino que a
su cualidad, su naturaleza.

Desde luego, si vamos al art. 582 nos encontramos con que el cc ha seguido una concepción analítica. Habla de “gozar y
disponer”, es decir, define el dominio desde la base de sus facultades, pero no dice que es, sino qué permite.

¿Qué se entendería por dominio/propiedad bajo una concepción sintética, buscando establecer que es y no que
facultades entrega? Desde esta perspectiva se han desarrollado variadas definiciones, pero la más correcta es la
siguiente:

“la propiedad es el más amplio poder o derecho de señorío que pueda tener una persona sobre una cosa”

Cuestión distinta es que después la regulación legal vaya estableciendo diferentes facultades, unas más generales y otras
más particulares al dominio.

b. Elementos definición 582

g Derecho real. 577

g Cosa corporal. 583 y 584.

o Problema

El problema que surge es que en la definición de dominio del art. 582 CC se dice que este es “el derecho real en una cosa
corporal”, pero en los arts. 583 y 584 CC se admite el derecho de propiedad sobre cosas incorporales. Esto sin perjuicio
de que sabemos que los derechos que otorgan la propiedad intelectual y la propiedad industrial de carácter patrimonial

23
en realidad son derechos personales. Es decir, los derechos contenidos en el art. 584 CC en realidad se encuentra
contenidos en el art. 583 CC.

o Propietarización de los derechos

El problema, entonces es que habría una contradicción entre los artículos del CC porque se admitiría la propiedad sobre
cosas incorporales. El art. 583 y 584 junto con el actual art. 19 nro 24 han dado lugar al fenómeno de la propietarizacion
de los derechos. Fenómeno de la propietarizacion que presenta dos criticas fundamentales:

o Críticas

1. La superposición infinita de derechos: hay un derecho de propiedad hasta el infinito (sobre el derecho de propiedad
hay propiedad y así hasta el infinito).
2. Respecto de la propiedad de derechos, se advierte que no es posible ejercer las mismas facultades que respecto de
cosas corporales. Es decir, sobre los derechos no pueden ejercerse las mismas facultades que sobre las cosas
corporales. Pareciera que no es efectivo que se estuviera frente a un derecho de propiedad, o bien, que se este
frente a un mismo derecho, porque dependería del objeto las facultades que pueden ejercerse (lo vamos a ver más
adelante).

o ¿Existe un derecho de propiedad sobre los derechos?

A partir de las 2 criticas anteriores, los autores han adoptado dos posibles teorías respecto de su superación:

- Alejandro Guzmán: estima que la propiedad sobre derechos no es un verdadero derecho sobre derechos.
- Hernán Corral: entiende que la definición del art. 582 del cc es el concepto sobre propiedad que contempla
nuestro ordenamiento civil, el cual puede asumir modalidades distintas, siendo estas las que se encuentran
consagradas en el art. 583 y 584.

En definitiva, la postura del profesor Corral se entiende a partir de la postura del profesor Guzmán, puesto que Corral
discrepa de la postura de éste, explicando las propiedades del CC desde otra perspectiva. Entonces, lo más importante
es entender la primera postura o teoría.

Respecto a la teoría de Guzmán (que compartimos), con acierto señala que respecto de los artículos del código civil 582,
583 y 584 debe aplicarse técnicamente la distinción entre género y especie . Dicho lo anterior, Guzmán entiende que la
propiedad es el género, pudiendo existir entonces varias especies de propiedad. Precisamente, son varias especies de
propiedad y, en particular, varias especies de derecho de propiedad que contempla el código civil.

Dicho lo anterior, el CC contempla una propiedad como género, que corresponde al derecho de dominio (582) que recae
sobre cosas corporales, la cual sería una especie de propiedad; pero que también existe una propiedad sobre cosas
incorporales (583), la cual sería otra especie de propiedad; y finalmente existe propiedad sobre las creaciones del
talento y del ingenio (584), la cual sería otra especie de propiedad. Todas estas serían las especies del género.

El derecho real de propiedad, en definitiva, sería una especie del género de la propiedad misma. Es por esto que el CC
cuando se refiere al dominio en el art. 582 CC dice que el dominio es el derecho real, mientras que en el art. 583 CC dice
que hay una especie de propiedad sobre cosas incorporales, como asimismo en el art. 584 CC se dice que hay una
especie de propiedad que tiene como objeto las creaciones del talento y del ingenio. Es por esto que todas estas son
especies de propiedad, la cual sería el género de todas ellas.

El profesor Guzmán plantea, en este sentido, que la propiedad constituye un concepto que importa la exclusión respecto
al ejercicio de facultades sobre una cosa. En efecto, lo más esencial del dominio es precisamente la exclusividad (lo mio
24
es mio), lo que implica ejercer individualmente los posibles poderes sobre una cosa, impidiendo a otros hacerlo. Lo que
se persigue es la exclusividad, por lo que se puede a aplicar a ámbitos que no son jurídicos (personas, por ejemplo). Por
tanto, lo único que caracteriza al concepto de propiedad es la exclusividad, de manera que las posibles facultades que
otorga ella no son de la esencia de la propiedad. Si a alguien le falta el goce no deja de ser propietario, por ejemplo. Las
facultades más bien derivan de la naturaleza de las cosas a las cuales se les aplica la propiedad, esta naturaleza es la que
entrega mayores o menores (diferentes) facultades. Lo único esencial o aquello que determina que estamos frente a la
propiedad es la exclusividad.

A través de esta primera teoría resolvemos las críticas que merece con justicia la propietarización de los derechos. En
primer lugar, reconociendo la relación género-especie (entre la propiedad y sus especies), se supera la primera crítica de
la superposición infinita de derechos. No hay un derecho real de propiedad (especie) sobre otros derechos, sino sólo una
especie de propiedad. Se supera también la segunda crítica en la que se establecía que respecto de los derechos (cosas
incorporales) no es posible ejercer las mismas facultades que sobre las cosas corporales, ya que el dominio no viene
definido por sus facultades, sino por su exclusividad. Las facultades derivan sólo de la naturaleza de las cosas respecto
de las cuales se puede ejercer la propiedad. Si las facultades vinieran por el dominio, podrían ejercerse las mismas
facultades sobre todas las cosas, pero eso es absurdo (no es posible pegarle una patada a un derecho). Las facultades
derivan o nacen de la misma naturaleza de las cosas. Sin embargo, esta primera postura no ha sido seguida en la
realidad por razones prácticas, ya que por vía del recurso de protección se quieren proteger otros derechos, es más fácil
alegar la violación a la propiedad. En conclusión, no hay derecho real de dominio sobre los derechos, sino sólo (una
especie de) propiedad.

Dijimos que había una segunda forma o teoría de superar las críticas hechas a la propietarización del derecho que era la
posición del profesor Corral. Habíamos dicho que esta depende de la posición del profesor Guzmán; el profesor Corral
piensa que el CC, en el art. 582 CC, establece la definición de dominio, las demás (arts. 583 y 584) sólo son modalidades
de ella. Sin embargo, según el profesor Rosso, si el profesor Corral dice que hay modalidades en realidad se refiere a las
especies de propiedad. En segundo lugar, tras “las modalidades” del dominio se reconoce que el dominio no puede
ejercerse de igual manera sobre todas las cosas, es decir, no pueden ejercerse las mismas facultades sobre todas cosas.
Por tanto, las facultades no vienen dadas por el dominio sino por la misma naturaleza de las cosas. En su propia
explicación y en su intento de superar la propietarización del derecho, el profesor Corral, reconoce la recorrección del
profesor Guzmán.

g Gozar. 811; 19 n° 24

No se incluye al uso como característica o atributo porque este se incluiría en el goce del mismo derecho. Por tanto, se
dice que el uso es un goce limitado. No es una omisión de Bello, este entendió al uso en el gozar de forma limitada.

g Disponer

La disposición se refiere a que hay una disposición material y una disposición jurídica sobre la cosa: (i) la disposición
material permite realizar distintos actos, que se traducen en las facultades materiales, las cuales son el uso, el goce y la
disposición material o abuso (destruir, degradar o transformar); (ii) la disposición jurídica se traduce en las facultades
jurídicas, las cuales permiten realizar distintos actos, como la renuncia, los actos de derelicción o abandono y la
enajenación.

g “Arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Absoluto.

Cuando se dice que el dominio es el derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente,
esta palabra se vincula con la idea de que el derecho de propiedad es un derecho absoluto, pero que no significa que el
derecho sea ilimitado, por lo que se aplicaría la frase de que “mi propiedad termina donde empieza la del otro”. Luego,
la frase “no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” más que una limitación al dominio se entiende como una

25
delimitación, porque es un límite intrínseco del derecho. “No siendo contra la ley”, se entiende ley en sentido amplio, ya
sea una norma de rango legal, constitucional o de rango inferior.

g Delimitación. Abierto y flexible.

Esta delimitación del derecho dice relación con el contenido del dominio. La pregunta ahora es si existe un contenido fijo
del derecho de propiedad, o si en cambio, el contenido es abierto y flexible.
Hemos visto las facultades tradicionales del dominio, es decir, las facultades que normalmente se encuentran en la
concepción analítica, que son el uso, goce y disposición de la cosa. Sin embargo, estas facultades en cuanto a la
extensión de las mismas estará determinada en última instancia por las circunstancias particulares, a esto se refiere a
que el dominio es abierto y flexible. Esto significa que pueden haber normas que limiten un poco más o un poco menos
estas facultades, lo que será una cuestión casuística que determinarán los tribunales en el caso concreto.

Esto lleva a que el concepto de dominio se entienda modernamente como un concepto flexible y abierto, en el sentido
de que no es posible establecer a prori cuál es su contenido, sino que dependerá del caso particular.

En todo caso, como veremos más adelante, la “flexibilidad” no debe confundirse con “elasticidad”, concepto con el cual
el propietario (nudo propietario) puede tener distintas facultades reducidas. Se dice que excepcionalmente el
propietario tiene todo el poder sobre la cosa, y que por su propia voluntad o por la disposición de la ley, el uso o goce de
la cosa se las entrega a otro, por lo que el pleno poder sobre la cosa se restringe.

Finalmente, al término del ejercicio de esos derechos, el propietario volverá a tener el pleno poder sobre la cosa, por lo
que entonces se dice que el dominio tiene elasticidad. La doctrina lo ilustra este concepto de poder ampliar y restringir
las facultades del dominio con la flexibilidad.

3. Características según doctrina tradicional

a. Exclusivo. 842 y 844.

Manifestaciones de exclusividad:
- Servidumbre de cerramiento. 844
- Servidumbre de demarcación. 842

La exclusividad es la característica del dominio que permite la disposición material y jurídica sobre los bienes, por lo que
el titular puede privativamente ejercer todos los derechos que correspondan, excluyendo a los demás. Por esta misma
característica decimos que el titular puede ejercer todas las facultades contenidos en el derecho. Algunas
manifestaciones de la exclusividad:

Sin embargo, hay límites a la propiedad y su exclusividad como la función social (art. 19 numeral 24 Constitución), pero
que no son límites propiamente tales, sino que también forma parte de una delimitación del derecho. es decir, es una
limitación que va desde dentro, que no se impone desde fuera.

b. Absoluto. “Soberano e independiente”. “General e independiente”

La doctrina tradicional habla que el dominio es soberano e independiente:

- (i) soberano se refiere a que se pueden ejercer todas las facultades contenidas en el derecho, el máximo poder o
señorío sobre la cosa;
- (ii) independiente significa que no hay agentes externos que pueden impedir el ejercicio de estas facultades.

Hay que tener en cuenta que una limitación al derecho significa que excepcionalmente no se puede ejercer una
determinada facultad, pero que en circunstancias normales sí se podría ejercerla; en cambio, delimitación significa que
26
no se puede ejercer esa facultad bajo ninguna circunstancia, es decir, ni aún en circunstancias normales se podría
ejercer esa determinada facultad ya que no forma parte del contenido del derecho. Por ejemplo, el usufructo tiene
como delimitación no disponer de la cosa, sólo se tiene el uso y goce.

La doctrina tradicional, por otro lado, en lugar de hablar de “soberano e independiente” como características del
dominio prefieren hablar de “general e independiente”.
- “General” se referiría a que se entregan todas las facultades contenidas en el derecho, se tiene el máximo poder
sobre una cosa, por lo que se refiere a lo mismo que el concepto de soberano;
- “independiente”, en cambio, se refiere a que el ejercicio de este derecho no presupone el ejercicio de otro.

c. Perpetuo

Se entiende que es un derecho permanente e indefinido mientras exista la cosa objeto del dominio. En este sentido, el
no uso del derecho no extingue el dominio o propiedad sobre la cosa. No existe la prescripción extintiva por el mero
transcurso del tiempo de la acción reivindicatoria. Es decir, si la cosa todavía existe, también existe el derecho de
propiedad sobre ella (el tiempo no extingue la propiedad).

Cuando se transfiere el derecho de propiedad, este derecho en realidad no se extingue porque el derecho de dominio
que recae sobre la cosa es perpetuo. El derecho de propiedad, en este caso, no se extingue, sólo se transfiere. Este sería
un efecto reflejo. Sin embargo, si la cosa se llega a destruir, el derecho de propiedad sobre ella también se extinguiría,
esto porque la nada no puede ser objeto de ningún derecho.

Sin embargo, esta característica de perpetuidad es discutida en doctrina porque en realidad existen propiedades que
son temporales, como la propiedad fiduciaria o la propiedad intelectual e industrial. Dentro de la propiedad fiduciaria se
establece una condición resolutoria en la que se extingue el derecho, es decir, se resuelve la propiedad (resolución como
ineficacia de un acto jurídico, y en este caso de un derecho); por otro lado, en la propiedad intelectual e industrial, la
propiedad sigue vigente mientras siga vivo su autor, pero cuando muere su autor el derecho se extingue.

4. Características según doctrina moderna

a. Abstracto

La concepción sintética, como habíamos visto, definía a la propiedad como “el más amplio poder o señorío que se tiene
sobre la cosa”, por lo que esta característica se refiere a lo mismo. Es decir, el dominio no es algo concreto, sólo es un
poder amplio.

b. Elástico

Elástico se entiende como algo que se puede extender, contraer y reducir en cuanto a sus facultades. Es como un globo,
que se puede extender o contraer, pero sigue siendo el mismo globo (en este caso sigue siendo el derecho de dominio o
propiedad). Por ejemplo, hay unos derechos reales que pueden ser desmembrados del dominio, pero que aún sin los
cuales el derecho sigue siendo el mismo. Es el caso del usufructo, por ejemplo, en el que hay unas facultades del
dominio (uso y goce) que se entregan al usufructuario.

5. Delimitación del objeto sobre el cual recae el dominio (recae sobre una cosa corporal)

a. Muebles

Sabemos que el derecho de propiedad, según su definición, recae sobre una cosa corporal, que pueden ser cosas
muebles o inmuebles. En el caso de las cosas muebles, no hay ningún problema con la delimitación de facultades sobre
la que recae el derecho porque hay un contenido definido del mismo (objeto).
27
 b. Inmuebles

Acá es donde hay problemas porque no hay un contenido definido propiamente tal en el caso del dominio sobre bienes
inmuebles.

i- Plano horizontal. “Perímetro”. 842, 690-2°. 78 n° 4 RCBR, 2432 n° 3 (hipoteca), 81 n° 3 RCBR. Planos.

El plano horizontal se refiere a la superficie del inmueble, es decir, aquello que comprende el perímetro de la cosa.
ii- Plano vertical. (Art. 942 cc. Art. 15 código aeronáutico)

El plano vertical se refiere tanto al subsuelo como al sobresuelo. Para definir y delimitar el objeto hay distintos criterios:

- (i) el criterio más antiguo, que se desarrolló en la Edad Media, establecía que el dominio se extiende arriba hasta
el cielo, y abajo hasta el infierno;
- (ii) hay un criterio o teoría restrictiva que dice que la propiedad no se puede proyectar sobre el sobresuelo y
sobre el subsuelo, es decir, sólo cabe respecto de la superficie.
- (iii) el criterio del interés y la utilidad, que entiende que la propiedad se extiende hasta el espacio aéreo y en el
subsuelo hasta donde exista interés del dueño. Este último es el criterio que prima hoy en día.

Por tanto, podemos concluir que no hay una regulación que diga hasta dónde llega el derecho de propiedad en el plano
horizontal (superficie), pero sí en el sobresuelo y subsuelo. Por ejemplo, en el caso de las minas y de las aguas, que se
rige por el criterio de utilidad.

o Sobresuelo: manifestaciones 931, 942 sobre la superficie

o Subsuelo: manifestaciones 942, 625 bajo la superficie

o ¿El entorno?

El entorno se entiende como el objeto de dominio, pero no todas las características del entorno deben ser protegidas.
En este sentido, si las características del entorno forman parte del objeto del dominio, se entienden también formar
parte de las facultades de uso y goce sobre él. Para que se reconozca el entorno como facultad de la propiedad (este es
el criterio empleado) es necesario:
- (i) que ese entorno sea beneficioso para el predio desde un punto de vista objetivo (y no subjetivo);
- (ii) la consideración del entorno como objeto de dominio también debe considerar el derecho de los demás (la
comunidad), por lo que no se puede provocar un perjuicio hacia el resto de los vecinos;
- (iii) es importante que el entorno y las características que se guardan hayan existido con anterioridad a la
adquisición, y no de forma sobrevenida.

Art. 643 CC: “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.”

Art. 905 CC: “En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se
reputan como inmuebles por su conexión con ella, según lo dicho en el título De las varias clases de bienes. Las otras no
serán comprendidas en la restitución, si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero podrán reivindicarse
separadamente.
En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves.
En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del
poseedor.”

28
 Art. 2420 CC: “La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan
inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.”

El entorno, según el profesor, surge a partir de los conflictos de que conocen los tribunales. En términos simples, las
personas compran propiedades o bienes inmuebles que se caracterizan por la existencia de un determinado entorno.
Entonces, la ahora pregunta es qué ocurre si ese entorno que se estableció como una característica de la cosa se
modifica posteriormente. Se cuestiona ahora si el propietario tiene poder o facultades de ese entorno que fue
modificado, y en consecuencia, si tiene derecho a las acciones para reclamar el entorno. El entorno por sí mismo no
puede entenderse como parte de la cosa, ya que sería parte del objeto el cual fue modificado. El entorno puede estar
ligado a derechos ajenos, como el bosque, áreas verdes, etc.
No obstante lo anterior, la doctrina ha discutido si el entorno en algunos casos podría ser objeto de las facultades del
propietario, se responde que sí, en cuanto a que los atributos de la cosa originalmente hubieran existido. Los criterios
son: (i) que el entorno sea beneficioso para el predio desde un punto de vista objetivo; (ii) el entorno debe considerar el
derecho de los demás, no se puede provocar un perjuicio a la comunidad; (iii) que el entorno y las características que lo
guardan haya existido con anterioridad a la adquisición, y no de forma sobrevenida.

Comentarios Peñailillo:
- No todas las características del entorno tienen que ser protegidas
- Si esa característica forma parte del objeto del dominio, se entiende parte de la facultad de uso y goce
- Para que se reconozca el entorno como una característica de la propiedad y para que se proteja, esta debe ser
beneficiosa para el predio desde un punto de vista objetivo.
- La consideración del entorno como objeto del derecho de dominio debe considerar el derecho de los demás. Es
decir, los vecinos y la comunidad. No puede significar un perjuicio para el resto.
- Es importante que el entorno y la característica que se resguarda haya existido con anterioridad a la adquisición
y no sobrevenido.

6. Facultades inherentes al dominio

La teoría del dominio las entiende como misma parte del dominio, sin embargo, nosotros las entendemos que el
dominio las permite pero que dependen de la misma naturaleza de las cosas.

a. Facultades materiales (clásicas)

g Uso. Ius utendi. Utilidad natural

El dominio concede la facultad de aplicar las cosas a la utilidad a que naturalmente permite la cosa, sin que ésta (la cosa)
mediante su aplicación sea destruida o deteriorada. En realidad, al propietario no le interesa esta facultad en particular
porque el propietario tiene otra facultad material que le permite disponer de ella físicamente, destruirla y deteriorarla.

En este sentido, la división entre cosas que se pueden usar sin que implique necesariamente el deterioro o destrucción
de la cosa, (i) por un lado, describe una de las posibilidades que tiene el propietario, pero (ii) por otro lado, también sirve
para determinar qué facultad puede ser objeto de otro derecho real distinto al dominio; es decir, permite identificar el
derecho real de uso, que puede desprenderse del mismo dominio.

Si esto ocurre, o sea, si el propietario concede el uso de una cosa, significa que el propietario temporalmente no puede
ejercer este derecho real. Esto permite entender que el derecho de uso, entonces, es un derecho real distinto al
dominio, y también permite saber en qué va a consistir o cuál es el límite al derecho de dominio, el cual será oponible a
quien precisamente concede este derecho de uso. En palabras simples, el derecho real de uso permite saber qué es lo
que se le ha quitado al dominio.

29
CLASE 6 (22/08)

6. Facultades inherentes al dominio

g Facultades materiales (clásicas)

» Goce. Ius fruendi. Frutos y Productos

El derecho de goce, como habíamos visto anteriormente, comprendería también un uso de la cosa. Cuando hablamos de
goce nos referimos a “aquel poder o facultad que tiene el propietario, el cual le permite aprovecharse y apoderarse de
los frutos que las cosas dan natural y periódicamente, sin destruir su capacidad de reproducir”. Se trata de una facultad
que se encuentra expresamente en el art. 582 CC, aunque también está en el art. 19 numeral 24 inciso 2 de la
Constitución.

Ahora bien, si bien el art. 582 CC reconoce esta facultad de gozar, pareciera que en el CC existiese una confusión
conceptual respecto de los alcances de esta facultad porque si bien es cierto que las cosas dan, entregan o conceden al
propietario frutos, las cosas también dan, entregan o conceden productos.

Por tanto, hay una diferencia conceptual entre ellas: en el caso de los frutos, estas son “entidades o sustancias que las
cosas entregan de una manera periódica, no habiendo afectado su capacidad de reproducción en caso de que el dueño
se apropie de los frutos”. En el caso de los productos estos son “entidades de sustancias o cosas que los objetos del
dominio dan, entregan o conceden a los propietarios, pero degenerando o destruyendo el objeto o bien sobre el cual
recae el dominio”. Ej, los minerales de la mina. En este sentido, el CC parece que confunde estos conceptos, lo que
alteraría la facultad de gozar. Esto porque hay varios artículos y disposiciones que parece que frutos y productos son
sinónimos, por ejemplo:

Art. 643 CC, definición de accesión: “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.”

Esto ha llevado a que unos autores entiendan que la facultad de goce comprendería también el aprovechamiento de los
productos (es un error). Con ello, entonces, el concepto de goce en nuestro CC sería más amplio que el concepto
romano y tradicional de goce, el cual sólo incluye o comprende a los frutos. Normalmente, cuando se habla de gozar se
habla del goce y disfrute. El CC, entonces se dice que ha recogido una confusión conceptual.

Hay otras manifestaciones en el CC de esta confusión:

Art. 783 CC: “El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques (fruto) y arbolados (productos), pero
con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles (productos) que derribe, y respondiendo de su menoscabo,
en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.”

Art. 784 CC: “Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo (productos), podrá el usufructuario
aprovecharse de ellas, y no será responsable de la disminución de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que
haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva.”

Ahora la pregunta que surge es si en realidad hay confusión en el CC. Para el profesor, se dice que no obstante la
aparente confusión en el CC esta no es tal, por tanto, el jurista tampoco debe caer en ello. Esto por distintas razones:

i. Primero porque en el art. 643 CC (definición de accesión) se refiere a un modo de adquirir y para estos efectos,
no interesa la distinción entre frutos y productos. Esta distinción no interesa porque los dueños adquieren la propiedad
de todo lo que accede a ella y todo lo que la cosa produce. Luego, para los efectos de la adquisición o modo de adquirir,

30
los frutos y productos se adquieren del mismo modo, por accesión. Por tanto, al legislador no le interesó distinguir, lo
único a que se refiere es que ambos se adquieren por accesión.

ii. Por otro lado, los ejemplos que dimos del CC son vivos ejemplos del Derecho Romano, en este derecho el
usufructuario podía seguir adquiriendo los productos de un fundo siempre y cuando éste ya ha iniciado su explotación.
De tal manera, que si se le entrega a alguien un usufructo de un fundo maderero, en Roma, como al igual que hoy, se
entiende que los productos forman parte del goce, aunque esto sólo de forma excepcional. El requisito, entonces, para
que se comprendan los productos dentro del goce es que antes de la constitución del usufructo ya se hubiese
comenzado la explotación del mismo. En caso contrario, los productos le pertenecen al dueño de la cosa. En definitiva,
los productos y el apoderamiento de los mismos forman parte de la facultad de disposición material de las cosas y no al
goce de ellos, es decir, los productos pertenecen al ius abutendi, el cual sólo lo tiene el propietario de la cosa.

iii. Por último, es importante lo que hemos dicho acerca de la diferencia entre el goce y la disposición material en
cuanto al aprovechamiento de los productos porque estos dicen relación sólo con la disposición material y no el goce. El
titular de un derecho real que sólo otorga el goce de la cosa, entonces, no tiene el poder para destruir o deteriorar la
cosa, la cual es objeto del mismo derecho real. En este sentido, el titular de un derecho real distinto al dominio no
responde respecto de aquellos daños que se producen por el goce frecuente de una cosa. Esta es la diferencia entre el
dueño y el titular de otros derechos reales, estos últimos tienen la obligación de restituir la cosa. En este sentido, los
titulares de otros derechos reales tienen impuesto el deber de conservación de la cosa, de manera de restituirla en buen
estado. Normalmente al hablar de restitución se habla de restituir la cosa en el mismo estado en que se recibió, salvo,
como vimos, por el deterioro provocado por el goce frecuente de la cosa; esto porque normalmente no es posible
devolver exactamente la cosa en el mismo estado en que se recibió. Luego, entonces, lo relevante radica en que hay que
ver cuál es un deterioro provocado por el goce frecuente de la cosa, y cuál es un daño que se debe indemnizar al
propietario, aunque esto dependerá mucho del objeto del derecho y las circunstancias del caso.

» Disposición material o abuso. Ius Abutendi. “Destruir, degradar o trasformar”

Esta disposición material o ius abutendi es “la facultad o poder que les corresponde a los propietarios, la cual los
autoriza a destruir, degradar o transformar las cosas objeto de su dominio”.

o Destruir una cosa corresponde al “aniquilamiento de la cosa, es decir, reducir la cosa a la nada”. Por eso es que
el ius abutendi es el máximo poder sobre la cosa. Sólo hay algunas limitaciones respecto de esta facultad de
destruir, las cuales están establecidas por ley y por reglamento. Por ejemplo, dentro de las cosas muebles están
aquellos denominados semovientes o animales, respecto de los cuales no se tiene la facultad de aniquilarlos,
aunque también habría que distinguir porque si el animal está sufriendo se podría sacrificarlo, pero fuera de
excepciones como estas, en definitiva, no se puede destruirlos, o realizar acciones que estén dirigidas a
lastimarlos. Por tanto, lo importante es saber que hay casos en que hay limitaciones a esta facultad de
disposición material. Todos los actos de consumo sobre las cosas propias caben en esta categoría de
destrucción. Ej. una lechuga.

o La degradación, por otro lado, se refiere a “todos aquellos actos del propietario que importan una gran pérdida
de valor del objeto de dominio”. Por ejemplo, alguien jugando con el computador se enoja y le golpea y rompe
la pantalla. Se ha disminuido gravemente el valor de la cosa.

o La transformación corresponde a “aquellos actos del propietario los cuales cambian la naturaleza del destino de
las cosas”. Las cosas tienen un destino natural, existen en el mundo exterior naturalmente con algún sentido, sin
embargo, el propietario puede cambiar este destino. Por ejemplo, el avión que alguien se compra para ser
centro de eventos en el patio de su casa.

Es así como se conceptúan jurídicamente los poderes amplios que tienen los propietarios, y los poderes que las personas
pueden ejercer sobre las cosas.
31
Asimismo, se designan a aquellos poderes por los cuales las personas quieren ser precisamente propietarios, es decir,
para poder ejercer el más pleno poder sobre la cosa. Dentro de estos plenos poderes, en el caso de la destrucción se
genera un efecto ulterior relevante, con el cual no sólo se ejerce una facultad del dominio, sino que con su ejercicio
también se extingue el dominio. La destrucción es el único caso efectivo de extinción del dominio, ya que no existiendo
objeto o cosa no es posible ejercer ningún derecho sobre él.

Esto se distingue de los casos en que subjetivamente se extingue el dominio, pero que sigue existiendo objetivamente
porque pasa a formar parte del patrimonio de otra persona. Por ejemplo, en una compraventa se extingue
subjetivamente el dominio para el anterior propietario (tradente), pero el dominio aún sigue existiendo objetivamente
porque se encuentra en el patrimonio del nuevo propietario (adquirente).

g Facultades jurídicas. Renuncia, actos de derelicción o de abandono y enajenación.

En términos generales, los propietarios también gozan de una facultad de disponer del derecho real, la cual se traduce
en la celebración de actos jurídicos, a través de los cuales se desprenden patrimonialmente del dominio, no importando
si este es un acto jurídico unilateral o bilateral, o si es acto entre vivos o por causa de muerte, o si es en favor o no de
otra persona.

Esto es importante porque las personas normalmente se desprenden del dominio transfiriéndoselo a otro mediante un
acto jurídico bilateral, el cual normalmente es la compraventa seguida de una tradición. Sin embargo, que sea la vía más
habitual no significa que esta forma de desprendimiento sea de la esencia de la facultad de disposición jurídica.

En otras palabras, para poder disponer jurídicamente de la cosa no es un requisito esencial que sea un acto jurídico
bilateral, por acto entre vivos y en favor de otra persona (como la compraventa), por lo que el acto de desprendimiento
del dominio no tiene que tener esta naturaleza. Esta facultad de disposición jurídica se traduce en los actos de renuncia,
actos de derelicción o abandono y enajenación.

Los propietarios pueden realizar tres actos de desprendimiento:

i. Renuncia. Es un “acto jurídico unilateral a través del cual el propietario manifiesta su voluntad de no querer
continuar como titular de un derecho real de dominio determinado”. Los actos de renuncia están permitidos según el
art. 12 CC, en la medida en que se realicen en el solo interés del renunciante.

ii. Actos de derelicción o abandono. Conceptualmente los actos de derelicción son muy similares a la renuncia, por lo
que hay algunos autores de la doctrina que los comprenden en la renuncia, pero también hay otros autores que los
diferencian, por lo que nosotros veremos en qué es lo que se diferencian. Estos actos de derelicción o abandono
consisten en “la dejación de la cosa sobre la cual recae el dominio, desprendiéndose de la propiedad de manera de
permitir que otro la adquiera respecto de la cosa”.
Esta dejación del objeto del dominio implícitamente conlleva una renuncia, pero que se caracteriza particularmente
porque, en primer lugar, el acto es material y, en segundo lugar, tiene en vistas la posibilidad o la derecha voluntad
que otro la adquiera. La derelicción o abandono obedecen a un desprendimiento de propiedad bajo una idea
cosificada de dominio, es decir, que el dominio se identifica con la cosa. Por tanto, si se deja botada la cosa se
entiende que estaría implícitamente renunciando al derecho sobre ella, y que eventualmente otro la adquiera. Ese
pensamiento o intención de que se adquiera por otro puede ser efectivo en la realidad o no. Por tanto, los actos de
derelicción tienen origen en la idea de dominio cosificado. Sin embargo, se diferencia hoy en día en que se puede
realizar por un acto material.

iii. Enajenación. La enajenación puede entenderse en un sentido amplio , el cual consiste en aquel acto jurídico a través
del cual el propietario transfiere el dominio a otra persona o se constituye derechos reales sobre el mismo objeto
del dominio. Por ejemplo, se constituye una hipoteca o un usufructo. En sentido restringido , la enajenación sólo
32
comprende a aquellos actos jurídicos que transfieren el derecho real de dominio a otra persona. Esta distinción se
utilizó para analizar el art. 1464 CC. La palabra “enajenar”, viene de la idea de “hacer ajena” la cosa.

33
 CLASE 7 (31/08)

7. Fundamentos de la propiedad privada

I. Variadas teorías

El fundamento de la propiedad privada es una cuestión que supera al derecho, ya que ha sido objeto de estudio de otras
disciplinas como la filosofía, la sociología y otras ramas. Asimismo, el fundamento de la propiedad privada se mezcla con
fundamentos de la propiedad privada propiamente tal y posturas teóricas que la niegan. También hay que tener
presente que las teorías que fundamentan la propiedad privada se han ido desarrollando en el tiempo, por lo que
presentan un orden cronológico; hay unas que son anteriores y otras que son posteriores. Nosotros sólo vamos a
referirnos brevemente a ellas.

a. Ocupación

Dentro de las variadas teorías de cuál es el fundamento de la propiedad privada está la ocupación, que sería el primer
fundamento y el más natural de ellos. En este sentido, los seres humanos, a efectos de satisfacer sus necesidades se
apropian de lo que necesitan para sobrevivir, y se apropian de estas cosas mediante la aprehensión material. Se dice que
existió un pacto tácito en orden a que todos los miembros de la sociedad respetaran la facultad de los demás a efectuar
igual aprehensiones materiales y con el mismo fin de cubrir sus necesidades.

Nosotros habíamos dicho que la ocupación es un modo de adquirir aplicable sólo respecto a las cosas muebles de
acuerdo a lo establecido en el CC; esto sin perjuicio de que la ocupación también ha sido utilizada como modo de
adquirir el dominio en materia de derecho internacional público. Esto implica que uno de los posibles modos de adquirir
tierras o inmuebles sería a través de la ocupación, aunque esto sólo a nivel de derecho internacional. Por ejemplo, chile
adquirió la isla de pascuas por ocupación. En materia civil, siguiendo al CC, la ocupación de inmuebles ya no es posible
porque los inmuebles que no son de nadie se reputan o atribuyen que son del estado.

Ahora bien, el problema que tiene este fundamento es que se trata precisamente sólo de un modo de adquirir, y en
segundo lugar, siendo tal, ya presupone el dominio. De manera que este fundamento sólo explica cómo se adquiere el
dominio, pero no explica por qué se admite el dominio. Por tanto, es sólo una vía para adquirirlo, pero no explica la
razón por la que existe el dominio.

b. Adecuada conservación y administración (derecho natural clásico)

En este caso nos remitimos a Aristóteles, el cual planteaba que la regla es que las cosas son comunes a todas las
personas. Desde esta perspectiva, y siguiendo esta lógica, ésta sería más bien una negación de la propiedad privada. En
este sentido, se dice que “cuando las cosas son de todos, ellas finalmente no son de nadie”. Es decir, el colectivo (la
propiedad colectiva), debido a que no se ocupa de su adecuada conservación y administración, resultaría ineficiente. Por
tanto, para que se conserven los bienes y sean correctamente administrados, es necesario que el colectivo se los asigne
a un individuo. En consecuencia, Aristóteles sólo concebía una consecuencia práctica de la asignación de los bienes, con
lo cual no se fundamenta propiamente el dominio, sino que sólo se da razones prácticas para distribuir los bienes.

c. El trabajo (Locke)

Locke planteo que el fundamento de la propiedad privada era el trabajo. Según este, originalmente los hombres para
subsistir naturalmente deben apropiarse de las cosas que existen en la naturaleza, excluyendo a los otros de
aprehenderlas, existiendo en este sentido, un pacto entre los seres humanos. Todos respetan las apropiaciones de los
otros en que es imposible la acumulación, puesto que el que toma más de lo que debe, fielmente se deterioran.

Los hombres solo toman aquello que son capaces de consumir en un periodo.
34
 Dicho esto, Locke dice que lo anterior vino a ser modificado por la aparición de la moneda, porque no fue necesario
tomar directamente las cosas existentes en la naturaleza. La moneda hizo realidad el intercambio, asimismo, fue el
dinero el que hizo posible la acumulación, porque el dinero por sí mismo no se deteriora. Además, seguido de esto, con
el dinero es posible pagarles a otros por su trabajo.

Esto permitió la acumulación, ya no de las cosas consumibles naturalmente, sino que la acumulación del dinero.

Es por ello que debieron establecerse nuevas reglas sociales, que surja un nuevo pacto social, que consistió en
entregarle a la organización social (estado) la regulación de la apropiación de las cosas. Es la ley la que va a determina
que puede y que no puede apropiarse, los modos de adquirir las cosas y la manera de distribuir la apropiación entre los
hombres.

De tal manera que, la ley natural fue sustituida por la ley civil.

Por lo tanto, entre los hombres regio una ley natural que luego fue sustituida por una ley civil.

Trátese de los hombres regidos por la ley natural o la ley civil en cuanto a la apropiación, en ambos casos, la propiedad
es una ley realidad gracias al trabajo del hombre. Por eso es que el trabajo viene a ser el fundamento de la propiedad.

Para Locke el fundamento de la propiedad privada es  el trabajo.

Se le puede criticar que es un instrumento para adquirir la propiedad privada, pero no lo fundamenta.

d. La ley

Locke había dejado sentadas las bases de que la ley fuese el fundamento de la propiedad privada, puesto que, quien
permite la apropiación de que cosas, a quienes y por qué medios, es establecido por la ley. De manera que, esta seria en
última instancia, el fundamento de la propiedad privada.

¿Puede ser la ley civil el fundamento de la propiedad privada? No establece ninguna base de porque debiera existir,
tanto así que la ley podría establecer el reconocimiento de la propiedad privada, pero también la puede negar. Un
instrumento que puede reconocerlo pero también puede negarlo, no puede ser el fundamento.

Consecuencias de las teorías  poco satisfactorias

I. Negación de la propiedad (Marx y Engels)

Busca la negación de la propiedad privada.

Para entender la postura del marxismo, no podemos olvidar históricamente que el liberalismo, el mercantilismo, dentro
del cual escribió Locke, y que lleva a que inclusive la propiedad privada se asuma como un derecho inherente del
hombre en la declaración del hombre y del ciudadano (francesa) se encuentra precisamente frente a una dificultad, que
es que en la revolución francesa se sostuvo la libertad y la fraternidad, y que llevo a reconocer la propiedad privada
como un derecho de los hombres.

Se planteo el problema que frente a la libertad estaba la igualdad, donde los hombres debían ejercer el valor de la
fraternidad y la solidaridad.

Desde luego que la libertad en materia de propiedad privada, llevaba a la desigualdad, puesto que unos acumulan más
que otros.
35
 Entonces ¿Cómo se compatibiliza la libertad con la igualdad? Es por ello que Roseau se le ocurrió la idea de distinguir
entre una voluntad individual y una voluntad general.
- Voluntad general: no consistía en una voluntad de la mayoría, sino que hablaba de la existencia de una voluntad
supraindividual abstracta, que entre otras cosas, regulaba también a la propiedad y le debía colocar límites. esta
voluntad general, en lo que es ideología política, se transformó en intereses generales de la nación.

Las ideas revolucionarias francesas reconocieron ciertos derechos inherentes al ser humano, pero en la igualdad se
produjo un. Problema respecto de la propiedad privada, que se materializaba en la realidad.

El problema de la desigualdad es precisamente lo que motiva a Marx y Engels al desarrollo teórico del marxismo,
retomando las ideas precedentes en el tiempo, Marx y Engels advierten que efectivamente lo que permite la adquisición
de cosas es el trabajo.

Ahora bien, hasta esa época ¿Cuál había sido el objeto del trabajo? La tierra, pero que el desarrollo económico había
añadido a la tierra el capital, síntesis de lo que denomina los “bienes de producción”.

De tal manera que la solución es fácil: para que haya igualdad entre los hombres, hay que abolir la propiedad privada y,
por lo tanto, abolir la propiedad del capital y de los medios de producción. estos, para que haya efectivamente igualdad,
debe ser de toda la comunidad organizada (estado).

Por ello es que por más de un fundamento de la propiedad, su objetivo final era la abolición de la propiedad privada.

II. Institución de derecho natural: dignidad y libertad del hombre

La libertad del hombre incluye a la dignidad, pero para estos efectos se separan.

Lo que explica a la propiedad privada es que estamos en presencia de una institución de derecho natural, bajo la idea del
ius naturalismo racionalista.

Como parte del respeto al hombre y la protección del mismo, es necesario que el hombre acceda a los bienes. No
solamente los bienes deben circular libremente para que puedan adquirirse, sino que además el hombre debe ser libre
de adquirirlos.

- Desarrollo material y espiritual (necesidades básicas – necesidades complejas)

Precisamente el hombre ha sido reconocido en las organización internacionales y en las constituciones, el hombre
necesita apropiarse de bienes para lograr su mayor desarrollo material y espiritual posible.

El hombre necesita satisfacer sus necesidad básicas de sobrevivencia (alimento, ropa, etc). El hombre una vez
satisfechas las necesidades básicas, persigue el desarrollo y la satisfacción de otras necesidades espirituales y materiales.

Esto se debe a que los seres humanos no nos regimos por la ley natural que rige al resto de los animales, en el sentido
de que nuestra dignidad nos otorga libertad para elaborar proyectos con una finalidad, y que exigen recursos para poder
alcanzarlos. Estos proyectos se tratan de una proyección permanente por parte del hombre, lo que nos satisface
material y espiritualmente.

No nos apropiamos de las cosas permanentemente, en la medida en que no nos sirven las desechamos. No se refiere a
más recursos en sí, pero de todas maneras cada proyecto va a requerir de algo, y es respetable por la dignidad. Y
tenemos que tener la libertad de por desarrollar y ejecutar el proyecto.

36
Esto implica que los seres humanos tengamos una característica particular. Los animales para su supervivencia se
adaptan al entorno, mientras que los seres humanos tenemos de adaptar el entorno a nosotros, a través de la
consecución del fin de los proyectos que desarrollamos y ejecutamos.

- Libertad de ejecutar proyectos con una finalidad

Lo dicho, es decir, ejecutar y desarrollar proyectos y al hacerlo modificamos el entorno, e inclusive nos modifiquemos si
mismos, nos lleva a que los seres humanos tengamos la necesidad de espacios materiales e inmateriales. La necesidad
de proyectarnos material e inmaterialmente.

Es por ello que necesitamos un espacio o proyectarnos a sí mismos, individualizándonos, debemos ser conscientes de
nosotros mismos, tenemos la necesidad de pensar en nuestra persona.

- Necesidad de espacios materiales e inmateriales (proyección): respecto de su persona, entorno y las

cosas.

Debemos proyectarnos no solo de nosotros, sino también respecto del entorno, a su vez, proyectarnos respecto de las
cosas. Cuando hablamos de la proyección del entorno se entiende tanto material e inmaterialmente.

Esta proyección también debe ser respecto de las cosas (corporales e incorporales). Por tanto, también necesitamos de
nuestras cosas (ej. Mi casa). En definitiva, esto último explica que requerimos finalmente de apropiarnos de cosas
corporales e incorporales, lo cual, en última instancia, implica que se nos reconozcan derechos extrapatrimoniales y
patrimoniales.

De tal manera de que naturalmente a los hombres debe reconocérsele la dignidad, la libertad, de acceder a las cosas en
propiedad. Es a través de este acceso, es que en definitiva podemos y logramos la proyección que requerimos y, por lo
tanto, el cumplimiento de los proyectos que ideamos. De manera que, la propiedad privada aparece como una
institución de derecho natural, en cuanto deriva de la dignidad del hombre que tenemos los seres humanos por derecho
natural.

Para conectarlo con lo que hemos dicho ¿Qué hace la ley? reconoce a la propiedad como una institución de derecho
natural.

- Trabajo como instrumento.

De lo dicho se desprende también que para la consecución de los derechos del hombre y alcanzar los espacios que
requiere para su mayor realización material y espiritual posible, es que debe trabajar.

En síntesis, en ningún caso el trabajo va a fundar la propiedad privada, sino que es simplemente un medio que nos
permite ser propietarios, pero que no es el fin último.

8. Bases constitucionales

- Protección (art. 20 Constitución).

El art. 20 reconoce y regula el recursos de protección, y dentro de las garantías constitucionales protegidas por este
recurso, está el derecho a la propiedad (art. 19 nro 24), además de la propiedad intelectual e industrial (art. 19 nro 25).
Recordar también el art. 19 nro 26, cuando se afectan a los derechos en su esencia.

- Reserva legal modos de adquirir la propiedad (art. 19 numeral 24 inciso 2 Constitución)

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Este articulo en la actualidad se reconoce que solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad con lo cual
estamos diciendo que vamos a estudiar los modos de adquirir (son taxativos, puesto que solo los establece la ley), y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

Con lo cual, es en la misma constitución, que señala que es la ley la que va a regular el contenido (usar, gozar y disponer)
pero también pueden establecerse limitaciones respecto a la función social.

- Contenido (19, n°24- 2°)

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

- (De) Limitación (19, n°24- 2°): Función social

Cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.

Todos estos criterios, aunque pretenden establecer un marco a la función social, igualmente resultan conceptos
flexibles, sujetos a interpretación.

- Privación (19, n°24- 3°): indemnización

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.

¿Cuándo se priva? Cuando se afecta el derecho en su esencia (art. 19 nro 26).

Este artículo reconoce que las personas pueden ser privadas de su propiedad o de algunas de sus atributos, pero estos
deben ser por ley, ya sea general o especial.

Este expropiado tiene derecho a una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.

Cuando hay una limitación en virtud de la función social, no hay indemnización, pero cuando hay expropiación, si hay
indemnización. Esto nos lleva entonces a fijar la mirada respecto del concepto de “función social”.

i. Función social: problemas de interpretación

De la interpretación de esta noción, dependerá si una persona será solo limitada o en realidad privada, sin
indemnización.

Uno de los grandes problemas en la práctica es la dictación de leyes u otras normas jurídicas que apelan a la función
social para limitar la propiedad en circunstancias que, en la práctica, se está privando de ella al propietario.

Así, por ejemplo, pensemos en uno de los criterios que establece la propia constitución para establecer la función social:

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 » “En cuanto exijan los intereses generales de la nación”  corresponden a intereses supraindividuales que dicen
relación con la supervivencia de la nación y que son permanentes en el tiempo. Por lo mismo, no pueden
identificarse con intereses de una parte de la sociedad o de grupos de la sociedad, incluso ni siquiera con los
intereses de la mayoría de la sociedad.

¿Qué ocurre cuando se decreta un decreto alcaldicio que establezca que una determinada zona no se podrá construir
en altura o no se podrá subdividir o dividir la propiedad? Esto en virtud de los intereses generales de la nación, por
ejemplo, para evitar impedir que las personas sean desprovistas de acceso de mirar la costa y el mar.

¿El problema en si el decreto? Llamando a la función social de la propiedad, el problema es que estamos limitando la
propiedad o en realidad estamos privando al propietario de alguna facultad esencial.
Discusión  las limitaciones que derivan de la función social no importan indemnización, mientras que las privaciones sí.
Luego, en casos como el mencionado, estamos afectando de derechos esenciales del propietario que requerirían de
indemnización.

En la práctica hay algunas decisiones del poder del estado, que fundados en la función social, entenderían que
simplemente estarían estableciendo una limitación sin indemnización, pero que esa limitación con una restricción podría
implicar una restricción, lo que llevaría consigo una indemnización.

ii. Doctrina social de la Iglesia

Esta concepto de la función social de la propiedad se trata de un concepto que introdujo la doctrina social de la iglesia, a
través de diversas encíclicas.

A partir de allí las encíclicas papales comenzaron a desarrollar este concepto de función social, en que llega a su clímax la
encíclica “mater et magistra” (1961) de Juan XXIII.

¿Por qué la iglesia católica interviene en la propiedad? A propósito de la aparición del marxismo, comenzó un debate
extremo de lo que era el liberalismo anterior a la aparición del marxismo. Este era un liberalismo que defendía la
propiedad privada y su existencia, excluyendo caracteres de comunidad de la propiedad. Por otro, el marxismo sostuvo
la supresión de la propiedad privada.

Frente a estas 2 posiciones, es que interviene la iglesia católica, introduciendo lo que se denominó una tercera vía. Al
respecto, las encíclicas papales con el objeto de dar solución al debate, plantea:

a. Existencia de la propiedad privada como un derecho inherente a la naturaleza humana, fundado en la dignidad del
hombre.

b. Precisamente el hombre para poder conseguir su mayor desarrollo material y espiritual posible, requiere del
acceso a las cosas en propiedad, tanto para la satisfacción de sus necesidades básicas, como también para las
necesidades más complejas en términos espirituales y materiales.

c. Instrumento para la consecución de los bienes es el trabajo, debiendo permitirse la libertad de trabajo como
asimismo establecer las condiciones para que los hombres puedan efectivamente trabajar.

d. La propiedad privada no importa su ejercicio arbitrario o absoluto. Reconocer la propiedad privada no significa que
se admite su ejercicio absoluto y arbitrario, puesto que la propiedad privada conlleva a su vez un fin social. Al
hombre se le permite la apropiación de las cosas para satisfacer las necesidades individuales, pero además se le
asignan los bienes (mediante el ejercicio de la propiedad privada) también para cumplir con una función social. Es
por ello que se rechaza la acumulación egoísta, el solo acumular bienes por tenerlos, cuando no se utilicen con
ningún fin, como asimismo, se critica que quienes sean propietarios no destinen una parte de ellos a la caridad y
39
 satisfacción de necesidades de otros. Bajo esta idea, surge la noción de función social de la propiedad. Tiene un fin
común, como asimismo, que la función social es inherente a la propiedad. Esto implica que el cumplimiento de la
función social llevará a que el contenido de la propiedad resulte restringido, esto es delimitado. La constitución
dice que se puede limitar la propiedad privada en razón de la función social, sin embargo, cuando se habla de
delimitación, el concepto importa reducir algo que se tiene. La función no vendría a limitar a la propiedad algo que
le pertenencia, sino que a delimitar, viene a formar parte del contenido propio de la propiedad.

Esto lleva a que nosotros como abogados tengamos que enfrentarnos a la cuestión de afirmar que un propietario no
tiene cuales o tales poderes porque no se encuentran dentro de su contenido por la función social, o bien afirmar que
por el contrario se está excediendo la limitación que proviene de la función social, y lo que en realidad hay en la práctica
es una privación, que viene desde el exterior (poderes públicos).
Por lo tanto, cuestión fundamental en materia de limitaciones es la noción de “función social”, que nos puede llevar a
interpretar el concepto correcta o equivocadamente, que se conceda o no indemnización.

¿A qué fuente acudimos para el entendimiento de la función social y su interpretación? Las encíclicas papales.

iii. Criterios:

Ha sido tal la discusión de cuando estamos frente o no a una delimitación derivada de la función social y cuando tiene
lugar uno de los criterios del art. 19 nro 24 inc 4 contempla, que el tribunal constitucional se ha visto obligado a tratar
de ir estableciendo ciertos subcriterios para que exista mayor certeza de cuando la función social está correctamente
aplicada.

] Adecuado equilibrio entre propiedad privada y otros derechos fundamentales

La propiedad, se intenta a través de las decisiones de los órganos administrativos, de limitar supuestamente para
satisfacer otros derechos fundamentales. Los tribunales tendrían que fijarse si hay un adecuado equilibrio entre la
propiedad privada, que se estaría delimitando por la función social, y otros derechos fundamentales.

También es discutible, respecto de lo que entendamos por “equilibrio”.

] Respeto al principio de la igualdad

Cuando se establezca una limitación en virtud de la función social de la propiedad, corresponda a un acto administrativo
que se dictaría respecto de cualquier persona en la misma situación.

] Respeto al principio de la proporcionalidad

Es decir, una limitación basada en la función social que resulte desproporcionada, en definitiva, no importa ejecución de
la función social de la propiedad. Es decir, que con la limitación se obtiene una resultado que afecta con creces a la
propiedad en relación al fin perseguido.

¿Limitaciones (o delimitaciones) a la propiedad?

La definición del art. 582 se ha planteado cuales serían las limitaciones a las que se refiere la ley. respecto a cuales
pueden ser estas limitaciones, la doctrina tradicionalmente ha distinguido dos grandes grupos de limitaciones:

a. Auto limitaciones (Art. 732)

El cc no habla de autolimitaciones, sin embargo, el art. 732, y en coherencia con el art. 582 plantea que el dominio
puede ser limitado de varios modos.
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¿Por qué los modos del art. 732 serian auto limitaciones? porque corresponderían a limitaciones que se establece a si
mismo el propietario.

Al art. 732 nro 2 se le critica que hay derechos reales que no se citan (hipoteca, prenda), pero al menos viene dada la
idea de que los derechos reales forman parte de las auto limitaciones.

Serian auto limitaciones por regla general, porque si bien la doctrina ha visto en este artículo que los ejemplos serian
autolimitaciones, lo cierto es que excepcionalmente los derechos reales son establecidos heterónomamente, y es así
como el mismo código reconoce los usufructos legales, servidumbres legales.

Por lo tanto ¿siempre necesariamente la constitución de derechos reales proviene de la voluntad del dueño? No, pero si
es la regla general.

41
CLASE 8 (05/09)

¿Limitaciones (o delimitaciones) a la propiedad?

b. Limitaciones heterónomas

Se imponen al propietario. No proviene de su voluntad.

1. Genéricas o inmanente: contenidas en el mismo derecho de dominio. Nacen en el mismo derecho de propiedad.
Corresponden en realidad que a limitaciones propiamente tal, corresponde a delimitaciones, es decir, se trata de
contornos que fijan el contenido del derecho de propiedad.

¿Esto significa que son internas? ¿Por qué están dentro de las heterónomas? Forman parte del derecho de propiedad.
No nace de la ley. ¿Nacen de la voluntad del propietario? No, nacen de su propio derecho, son impuestas por el propio
derecho de propiedad a su titular, no le entrega más poderes que el contenido que este tiene.

a. Abuso de los derechos: Actos que aparente y formalmente corresponden al ejercicio de la propiedad pero que
no tienen utilidad para el dueño, persiguiendo en realidad dañar a un tercero (habitualmente, vecino). Los
abusos de un derecho (como podría ser el de propiedad) a pesar del nombre, no implican el ejercicio abusivo de
un derecho, sino que en realidad son actos que no forman parte del derecho.

Actos de emulación o chicaneria. (escuchar clase)

b. Limitación a la facultad de excluir: si hay algo que define a la propiedad es su posibilidad de excluir. ”. La
doctrina ha desarrollado algunas posibilidades que tienen los terceros de usar cosas ajenas en determinadas y
precisas circunstancias.

i. Uso inocuo: “corresponde a la posibilidad de que terceros utilicen la cosa sin perjudicar al propietario o, bien,
con un perjuicio insignificante, irrelevante o despreciable”. En el caso del uso inocuo, tenemos la posibilidad de
si por ejemplo hay una tierra en donde es posible que terceros transiten con el ganado, y que no esté
explotándolo el propietario, se entiende que estos terceros pueden pasar o pastar su ganado, es decir, el
propietario tiene que tolerar esto.
] Chile. CC. art. 2499, mera tolerancia.

ii. Acceso coactivo: “corresponde a aquel ingreso ocasional y transitorio a inmuebles ajenos con la finalidad de
utilizar, aprovechar, conservar u otra finalidad establecida por la ley, la cosa propia”. Busca que lo terceros
ingresen a propiedad ajenas para efectos de aprovechar la cosa que le es propia. Todo lo que tiene relación con
frutos que caen en el inmueble del vecino, tiene el poder de entrar a recogerlos. Si necesito reparar una pared
propia o necesito limpiar tuberías de alcantarillas, es necesario extender estas labores de limpieza a
propiedades de otros, por lo que los terceros deben autorizar esto.
] Chile. CC. arts. 943-2°, 620, 930-2° y 3°

iii. Estado de necesidad: “corresponde a la utilización de cosas ajenas destruyéndolas o deteriorándolas con la
finalidad de proteger una cosa propia o, en general, un bien jurídico de mayor jerarquía”. Se ha utilizado
siempre para fundar, exculpar, ciertas conductas (ej. Hurto famélico).
] “La necesidad carece de ley”  en el sentido evidentemente de que frente a la necesidad, la ley no se aplica o
se aplica de un modo mas benevolente.
] Chile. 10 n° 7 CP; CC. 930-2°
] ¿Tiene derecho a indemnización de perjuicios?  esto se ha discutido porque en general e estado de
necesidad, para ser tal exige que el interés que se protege tenga un valor superior que la destrucción o el
deterioro material de la cosa de otro. Desde esa perspectiva, podría concluirse que si el interés es de mayor
42
 valor, no debería indemnizarse la destrucción o deterioro. Sin embargo, la mayoría de los autores en chile ha
estimado que la indemnización igualmente seria procedente, puesto que una cuestión es que se permita el
uso de bienes ajenos por el estado de necesidad (inclusive destruyéndolos o dañándolos) cosa distinta es que
posteriormente la destrucción o deterioro sea reparada.

A juicio del profesor, va a depender de las circunstancias.

Delimitaciones de la función social de la propiedad

Son limitaciones inmanentes que ha ido desarrollando la doctrina, en cambio, la función social es un concepto
desarrollado en el siglo XX y que se perfilo en la segunda mitad del siglo XX en adelante. El uso inocuo, el acceso
coactivo y el estado de necesidad se desarrollaron antes del nacimiento de la función social.

Atendiendo a lo que se dirige la función social, el uso inocuo, el acceso coactivo y el estado de necesidad, hay que
considerarlas fundadas en la función social de la propiedad, por lo tanto, son delimitaciones del contenido del derecho
de propiedad.

2. Especificas o legales: la ley externamente las impone, por eso es legal. Aquellas que la ley las impone. Se entiende
externamente a la voluntad del propietario. Hay algunas que son utilizadas en utilidad pública y utilidad general.

A. INTERES GENERAL: “Limitaciones que se imponen a las propiedades en favor de la comunidad en general”.

I. Restricciones administrativas
“Limitaciones de variada naturaleza establecidas a través de la ley directamente o bien indirectamente, autorizando a
una autoridad administrativa para que las imponga a través de actos administrativos”. En materia de derecho
administrativo se ha entendido como servidumbre administrativa.

Se ha discutido en derecho administrativo cuales son restricciones administrativas y cuales son servidumbres
administrativas, fundamentalmente porque:
- Las restricciones administrativas derivarían de la función social de la propiedad y, consecuencialmente, serian
limitaciones que en ningún caso darían derecho a indemnización de perjuicios.
- Respecto a las servidumbres administrativas, se ha discutido la procedencia de la indemnización, incluso la
mayoría de las leyes que establecen servidumbres administrativas imponen al beneficiario la obligación de
indemnizar.

Esto es lo relevante de porque es derecho administrativo se hace la tarea de distinguir.

- Pueden imponer obligaciones de hacer o no hacer a los propietarios  esta obligación será coherente con la
limitación de la obligación impuesta.
- Tradicionalmente, no debieran indemnizarse porque no importarían una servidumbre.
- Pregunta correcta ¿son privación o limitación acorde a su función social?  pareciera ser que la pregunta
correcta no es si corresponden a restricciones o a servidumbres administrativas. Lo relevante es si la restricción
constituye una delimitación derivada de la función social y por eso no corresponde el pago de indemnización, o
si por el contrario, en la práctica no implica una limitación, sino una privación. Si implica una privación entonces
es este el fundamento de la indemnización de perjuicios.

- Intereses en razón de los cuales se imponen las restricciones (listado no taxativo, sino meramente ejemplar).
No existe un listado taxativo de intereses en virtud de las cuales se impongan restricciones administrativas:

i- En interés de la seguridad pública

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Ejemplos:
 Ley General de Urbanismo y Construcción (DFL n° 458, 1976) y Ordenanza General de Urbanismo y Construcción
(DS N° 47, Vivienda, 1992). Planos reguladores y seccionales comunales e intercomunales (uso, destino, altura,
dimensiones, materiales, etc.)
 Código Aeronáutico. Zonas de protección (art. 15)
 Ley de caminos (DFL N° 850, Obras públicas, 1997). Prohibición a dueños de predios colindantes con los caminos
públicos nacionales de ocupar faja de 35 metros con construcciones de tipo definitivo que en el futuro
perjudiquen su ensanche (art. 39).
 Ley de Tránsito N° 18.290 (DFL N° 1, 2009). Permiso de circulación (art. 51)

ii- En interés de la salubridad pública. Art. 19 n°24-2°

Ejemplos:
 Código Sanitario. Un reglamento determina las condiciones sanitarias y de seguridad que deben cumplir una
casa, edificio o local, para ser habitada u ofrecidos en arrendamiento y la determinación del número máximo de
personas que pueden ocuparlos (77 c).

iii- En interés del ornato público

Ejemplos:
 Ordenanzas municipales sobre aseo y ornato. Obligación de renovar, pintar o limpiar las fachadas de casas;
mantener diariamente aseadas veredas o aceras y perímetro de los predios que ocupan; construir áreas verdes
en los antejardines y mantenerlas; etc.

iv- En interés de la defensa nacional

Ejemplos:
 Ley de movilización (Ley 18.953). En caso de movilización, el Presidente de la República puede ordenar medidas
relativas al uso y control de medios de transporte, de bienes inmuebles y establecimientos industriales,
comerciales, educacionales, sociales y deportivos (art. 11, e.)

v- En interés de la economía

Ejemplos:
 Fijación de precios. Ej. Tarifas eléctricas (arts. 147 y ss. LGSE, DFL N° 4, 2007)
 Protección a la libre competencia. DL N°211, 1973 (DFL N° 1, 2005). Represión de monopolios, colusiones,
abusos de posición dominante, etc. que atentan contra el adecuado funcionamiento de los mercados. Por
ejemplo, para adquirir parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de
participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora, hay que informar a la
fiscalía económica dentro de 60 días (4° bis).

vi- En interés del patrimonio artístico e histórico

Ejemplos:
 Ley de Monumentos Nacionales (ley 17.288). Inmuebles declarados monumento históricos, propietario debe
conservarlo debidamente, no pudiendo destruirlo, transformarlo o repararlo, sin autorización de Consejo de
Monumentos Nacionales (art. 12); o, respecto de bienes muebles que tengan el carácter de Monumentos
Histórico (piezas, cuadros, libros o documentos privados o público pinturas, etc.) no pueden salir del país sin la
autorización del Presidente de la República.

vii- En interés de la ecología o del patrimonio ambiental. Art. 19 n°24-2°/19 n°8

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 Ejemplos:
 Ley de bases generales del medioambiente (ley N° 19.300). Los proyectos que pueden causar impacto ambiental
deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental (art. 10).
 Restricción Vehicular. El Ministerio de Transportes podrá prohibir, por causa justificada, la circulación de todo
vehículo o de tipos específicos de éstos, por determinadas vías públicas (ley n° 18.290, arts. 107 y 113)

II. Servidumbres administrativas

“Gravámenes que impone la ley o una autoridad administrativa autorizada por ésta en virtud del interés público
comprometido”

Estas servidumbres las encontramos a través de distintas leyes, por ejemplo, en materia eléctrica, las servidumbres
administrativas de torre. Es por eso que hay predios a los cuales se le impone la servidumbre de torres eléctricas.

Para efectos de que la población pueda satisfacer necesidades a través de servicios, que hoy en día se entienden como
básicos, cede la propiedad privada a la imposición de servidumbres administrativas.

- No existiría un predio dominante (escuchar segunda hora)  está en predio sirviente (donde están las torres). El
predio sirviente no sirve a otro predio. Esto ha explicado que si existe un predio dominante, pero en el estado
actual de abstracción del derecho, de manera que quien tienen el derecho de explotación eléctrica puede
imponer las servidumbres, ¿luego cuál sería el predio dominante? ¿en favor de que se imponen las torres? En
favor del derecho de aprovechamiento. Lo que viene a ser el predio dominante es en realidad una cosa
incorporal.
- ¿Debe o no de pagarse una indemnización?  la mayoría de las leyes que imponen servidumbres
administrativas introducen la obligación de pagar indemnización. El punto que se discutía fundamentalmente es
qué ocurría si la ley no hubiera establecido el derecho a la indemnización. La tendencia mayoritaria ha sido que
corresponde el pago de una indemnización, desde esta perspectiva, se entiende que estamos frente a una
privación temporal para el propietario.
- Servicios concesionados  La cuestión ha tomado un giro distinto en los últimos 30 años, puesto que la mayoría
de los servicios públicos han sido concesionados. Si bien el servicio prestado es de interés colectivo, se presta
con el objeto de obtener a su vez una utilidad privada para el prestador, lo cual lleva a pensar que la situación ha
cambiado, puesto que aunque se trate de un servicio público, existiendo una utilidad privada de por medio, en
aquellos casos en que no esté regulada la indemnización, también debería procederse al pago de esta.

B. INTERES PARTICULAR: “Limitaciones que a que está sujeto el dominio en virtud interés privado de los demás
propietarios”

Hay limitaciones que se imponen para satisfacer el interés de otros propietarios. Estas limitación dicen relación
fundamentalmente con las denominadas “relaciones de vecindad”. Existe en derecho extranjero desarrollada la “teoría
de relaciones de vecindad”, que en chile, históricamente, no ha sido profusamente estudiada, salvo en los últimos años,
en que hay algunos trabajos sobre la materia.

En los fundamental, debemos decir que esta teoría busca es establecer aquellas conductas constitutivas de inmisiones
realizadas por los propietarios que afecten a otros, y que impliquen su sanción, y consecuencialmente, la imposibilidad
de su realización.

Es posible que con la actividad, el titular del derecho real de propiedad sobre la cosa, produzca influencias respecto de
sus vecinos.

- Relaciones de vecindad
- Inmisiones (humos, olores, sonidos, humedad, etc.)
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- ¿Debe el propietario del inmueble que las sufre tolerarlas o tiene derecho a exigir su terminación, sanción
(multas) y eventualmente indemnización?  no existen criterios precisos para determinar cuándo se deben
tolerar y/o cuando se debe indemnizar. Siempre queda entregada a las circunstancias particulares.
Excepcionalmente existen a nivel legal o comunal, normas que regulen algún tipo de inmisión (ej. Sonido). Hay
ordenanzas respecto a esto, y también se puede regular en los reglamentos de copropiedad. Si, en caso de que
no exista una disposición legal o reglamentaria, es relevante poder establecer si objetivamente la inmisión
produce la afectación alegada, esto puesto que, no corresponde la sanción ni menos la indemnización de
inmisiones que causen inmisiones subjetivas o personales. Se busca que se regule esta materia objetivamente.
- No necesariamente contiguos
- CC, 937, 941, 942, 856, 878, 601. Está relacionado con los problemas de vecindad, pero el código civil no lo
regula expresamente. El art. 878 habla de servidumbres legales de vista (es decir, no necesariamente tienen que
ser materiales).
- Ley 21.442 art. 4° -3. Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del
condominio deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los
demás. Este ejercicio de los derechos implicaría tolerar las inmisiones que sean tolerables, y por otro lado, no
realización inmisiones que sobrepasen las tolerables. Cuando es esto es así, se produce un conflicto, que se
resuelve en policía local o en municipalidades.

46
 CLASE 9 (07/09)

Cláusulas de no enajenar

Está relacionada con la facultad de disposición jurídica que tienen los propietarios. Desde luego que la facultad de
disposición puede ser limitada por ley (ley 19.253 art. 13).

En la cláusula de no enajenar, no es la ley la que limita la facultad de disposición, sino que la fuente es la autonomía de
la voluntad. Es el mismo propietario quien se auto limita. Desde esta perspectiva es una autolimitación especifica,
respecto de una facultad concreta.

La cláusula de no enajenar son aquellas disposiciones voluntarias a través de las cuales el propietario se obliga a no
enajenar el bien objeto de su propiedad. Se trata de un acto jurídico unilateral.

Nuestro CC no contempla una reglamentación general sobre esta cláusula de no enajenar, tampoco una ley especial ha
venido a complementar el código.

De manera que, la pregunta que se ha planteado es ¿si esta cláusula de no enajenar se encuentra permitida o no?.
Frente a la pregunta, encontramos algunas disposiciones del código civil que darían respuesta particular a la pregunta,
ya sea en orden a no permitir la cláusula y, por lo tanto, entenderla invalidad, y otras disposiciones que por el contrario,
permitirían o entenderían valida la cláusula.

Aclaración  Una cosa es la cláusula y otras son las enajenaciones del bien afectado por la cláusula. Cuando decimos
que la cláusula es invalida ¿Cómo son las enajenaciones? Validas. ¿Si la cláusula es válida? Invalida.

Clausula Enajenación
Invalida Validas
Valida Invalidas

I. Casos regulados:

a. Cláusula de enajenar es inválida:

i. art. 1126: Se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero (contempla las dos posiciones).
ii. art. 1964: El pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para
permanecer en el arriendo hasta su terminación natural.
iii. art. 2031: No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada.
iv. art. 2415: No obstante cualquier estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede
siempre enajenarlos o hipotecarlos. (Los bancos al ingresar una cláusula de no enajenar en la hipoteca lo hacen para
que el bien no salga del patrimonio del deudor, porque le resulta más difícil perseguirlo, sin embargo, esto es
invalido).

b. Cláusula de enajenar es válida:

i. art. 751- 2º: Fideicomiso, el constituyente puede prohibir la enajenación de la propiedad fiduciaria.
ii. art. 793- 3º: El constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario ceder su usufructo.
iii. art. 1432 n° 1: En la escritura pública de donación, el donante puede prohibir la enajenación de la cosa donada.

47
En los 3 casos nos vamos a encontrar con un denominador común, que estas cláusulas de enajenar son consideradas
validas por el legislador, porque lo que buscan es proteger el interés de un tercero, o bien, de uno de los contratantes o
partes en el acto jurídico.

El 1432 se refiere a las donaciones. El punto está en que las donaciones en particular tienen una característica, que una
vez efectuada la donación, el donante puede dejar sin efecto la donación por ingratitud del donatario. Para el caso en
que se comporte mal el donatario y el donante deje sin efecto la donación, el donante tiene el interés de recuperar
fácilmente los bienes, es por esto, que se le permite ingresar una cláusula de no enajenar, para efectos de no estar
siguiendo al donatario en caso de que lo declare ingrato.

II. Casos no regulados

¿Qué pasa cuando no hay una norma especial que no declara valida o invalida la cláusula?

Tres teorías en Chile:

1) Invalida 2) Valida
Admisión en algunos casos demuestra que la regla Prohibición en algunos casos demuestra regla general es
general es la prohibición. la libertad para establecerla.
Argumento a contrario sensu. Argumento a pari (casos regulados valida).
Si hay algunos casos en que está permitido, en el resto de Si hay algunos casos en que se prohíben, la regla general
los casos está prohibido. es la libertad para establecer la cláusula.
Libre circulación de los bienes, principio de orden público D° privado se puede hacer todo aquello que no está
(par. 27 mensaje, 745 y 769). prohibido.
Para los autores que enriende que la cláusula es invalida, Varios de los autores que plantean que la cláusula es
entienden que el principio de circulación de los bienes es válida, señalan además ¿Dónde está la norma que
de orden público, por ende, rige que no exista una establezca que la libre circulación es un principio de
disposición en contrario. orden público? Hay normas que establecen el principio,
En aquellos casos en que la cláusula de no enajenar no pero no que sea de orden público.
está regulada, no puede celebrarse la cláusula, porque
infringiría un principio de orden público.
Se opone a textos del cc: 582 (arbitrariamente) y 1810 582 (d° ajeno) y 1545 (ley del contrato).
(prohibición legal). Art. 582 en la frase que “no se podrá disponer contra
El art. 582 permite disponer a los propietarios de sus derecho ajeno” ¿la cláusula de no enajenar que le otorga
cosas como arbitrariamente, por lo tanto, si se obligan a a la contraparte? Se adquiere un derecho personal a
no enajenar, estarían restringiendo la posibilidad que exigir que no la venda. La persona que compra con
expresamente le establece la ley, se estarían auto cláusula de enajenar, si la venden, la estarían enajenando
privando supuestamente de un elemento esencial del contra derecho ajeno, ese derecho mío a exigirle que no
dominio. lo vendan.
Art. 1810. No se admitirían las prohibiciones El art. 1545 establece que todo contrato legalmente
convencionales, lo que limita a las compraventas son las celebrado por las partes es ley para los contratantes. La
prohibiciones legales. cláusula, por lo tanto, tendría por fuente una ley.
Art. 53 nro 3 RCBR norma reglamentaria Art. 53 nro 3 RCBR (prohibición convencional)
Los que plantean la invalidez tienen argumentos para Dentro de los títulos que pueden inscribirse están las
neutralizar los argumentos de la postura contraria. prohibiciones convencionales. Los que plantean que la
Señalan que cuando el art. 53 nro 3 habla de cláusula de no enajenar es válida concluyen que este
prohibiciones convencionales, se está refiriendo a articulo les da la razón en cuanto a que existan
aquellos casos en que la ley permite la cláusula. prohibiciones convencionales de no enajenar.
¿Es convencional la cláusula? Si, pero han podido
convenir en la prohibición porque hay una norma legal
que se lo permite.
48
 Es una norma reglamentaria que no tiene la jerarquía de
dejar sin efecto el principio de orden público.

Lo que se puede ver en este cuadro es que los argumentos lo que buscan es neutralizar la postura de los contrarios.

3) Ecléctica (validez relativa)

Viene del derecho francés.

Plantea la validez de la cláusula de no enajenar, pero siempre referida a los contratantes. Por eso es que dice “validez
relativa”, solo produce efectos respecto a los contratantes.

Para que la cláusula de no enajenar se entienda valida es necesaria que cumpla con dos requisitos esenciales:

i. Efecto temporal

La cláusula de no enajenar debe introducir una prohibición a la enajenación por un tiempo determinando, no puede ser
permanente, de lo contrario llevaría a la privación de la facultad de disponer del propietario.

ii. Interés legítimo de una parte o tercero. Art. 1126 CC

Solo tendrá el carácter de valida en la medida de que afecte un interés legítimo de una parte o de un tercero. De hecho
esto coincide con aquellos casos en que en general el legislador admite la validez de la cláusula.

El art. 1126 seria demostrativo de que en chile es esta la regla general, puesto que, la frase “siempre que la enajenación
no comprometiere ningún derecho de tercero” seria demostrativa de que la teoría ecléctica es la que se recoge en chile
dada la coincidencia con el requisito de que debe proteger el interés de parte o de terceros.

III. Efectos por infracción de la cláusula

1) De ser INVÁLIDA

a. Partes y terceros: nulidad absoluta por adolecer de objeto ilícito (1461-3)

Se trataría de una cláusula que adolece de objeto ilícito, por lo tanto, es nula absolutamente.

b. CBR (Inmuebles)

En la cláusula de no enajenar respecto de inmuebles, tenemos el registro inmobiliario. ¿Cuál es la postura que debe
tomar el CBR sobre las cláusulas de no enajenar? Siempre hay que pensar en dos cosas distintas (clausula –
enajenaciones).

i. Prohibición: rechazo inscripción (13 RCBR)

Respecto al cbr, si la cláusula es invalida, entonces nos encontramos con que el conservador debe rechazar la inscripción
de la prohibición, respecto al art. 13, porque adolece de nulidad absoluta.

ii. Enajenaciones: aceptación de inscripción

En consecuencia, si la cláusula es invalida, las enajenaciones son invalidad. Si el conservador no inscribió la cláusula,
debe aceptar las inscripciones que se soliciten respecto a enajenaciones.
49
La inscripción en el conservador no le da validez a la cláusula, por lo tanto si el conservador a pesar de la clausula nula la
inscribe, las enajenaciones siguen siendo validas, por lo tanto, debe inscribirlas.

2) De ser VÁLIDA (no puede ser nulidad)

Hay que distinguir para ver los efectos de la infracción:

a. Partes:

i. incumplimiento contractual: obligación de no hacer (1555)

Se entiende que cuando hay infracción a la cláusula de no enajenar (valida) lo que tiene lugar es un incumplimiento
contractual, lo cual significa que entre las partes la cuestión se resuelve a través de la indemnización de los perjuicios.

La cláusula de no enajenar lleva la obligación de no hacer.

Si la cláusula de no enajenar en un contrato es nula, esto no anula el contrato.

ii. Bilateral. Resolución e indemnización. 1489

En los contratos bilaterales va envuelta una condición resolutoria tácita. Cuando no se cumple un contrato, el art. 1489
permite solicitar la resolución del contrato, esto es, que quede sin efecto si la acción es acogida por el tribunal.

b. Terceros: sólo si hay resolución y de mala fe (1490 y 1491)

Cuando hablamos de la infracción a la cláusula de no enajenar, da por supuesto que habrá un tercero involucrado,
puesto que el que no debía enajenar, enajeno a un tercero.

En principio, el tercero no se ve afectado por el incumplimiento de la cláusula de no enajenar. Esto es particularmente

importante en el caso en que tenga lugar la resolución, porque esto llevara a que el contrato entre las partes quede sin
efecto.

Si hay una resolución, importa la buena y la mala fe. Estaba de mala fe cuando constaba de la inscripción.

Los terceros no se ven afectados por regla general, salvo que si hay una resolución (contrato bilateral) y si el tercero
estaba de mala fe.

c. CBR (Inmuebles) escuchar

i. Prohibición: admitir inscripción

Si se le presenta la inscripción de prohibición de enajenar, debe admitir la inscripción de la cláusula, dado que es válida.

ii. Enajenaciones: rechazar inscripciones

Si la parte obligada a no enajenar, enajena, y concurre al cbr a inscribir la enajenación, el conservador debe rechazar las
inscripciones, porque el que enajena no lo podía hacer.
50
IV. CORRAL

Plantea una nueva visión respecto a las cláusulas de no enajenar, y que debemos considerar.

Distinción:

Plantea que estas prohibiciones convencionales de no enajenar se caracterizan por imponer sobre los bienes,
gravámenes similares o iguales a los establecidos por la ley o por acto judicial (ej. Embargo), de tal manera, de que las
prohibiciones no convencionales producirían un efecto real, que se opone a un efecto personal, es decir, meramente
obligatorio.

a. Cláusulas de no enajenar (obligaciones de no enajenar): VÁLIDAS

- Fundamento: autonomía de la voluntad

Entiende que serán válidas teniendo por fundamento la autonomía de la voluntad cuando cumplan con ciertos
requisitos, que coinciden con la teoría ecléctica.

- Requisitos: teoría ecléctica (temporales, interés legítimo y expresa)

- Efectos:

1. Incumplimiento obligación de no hacer (1555): indemnización

2. CBR: No admisible en Registro de Interdicciones y prohibiciones

Plantea que como se trata de cláusulas de no enajenar convencionales, que derivan solo de la autonomía de la
voluntad, no pueden ser admitidas en el registro de interdicciones y prohibiciones, porque en este registro solo
pueden inscribirse bajo aquellas prohibiciones convencionales de no enajenar, las que producen efectos reales. Por lo
tanto, este registro solo admitía inscripción de las prohibiciones convencionales de no enajenar, aquellas

Esta postura produce un problema. ¿Cómo se dan cuenta los terceros de que entre las partes hay una cláusula de no
enajenar que sea valida? ¿Cómo se le da publicidad? Es posible que el cbr realice una anotación ya sea en el registro de
propiedad, o en el de hipoteca y gravámenes. Esta anotación permitirá

] ¿y 1491? Registro de propiedad o Hipotecas y Gravámenes

] Excepción: que la ley las prohíba expresamente (ej. 1964, 2031, 2415). Nulidad de pleno derecho/ No puede ser
inscrita (13 RCBR)

En el caso de las cláusulas de no enajenar expresamente prohibidas por la ley, nos encontramos con que son nulas de
pleno derecho (inexistencia), por ende, no hay nada y por lo tanto, no se puede inscribir.

3. CBR debe inscribir enajenaciones a pesar de haberse inscrito en R. de H y G

¿Qué pasa si la parte que tenía la obligación de no enajenar infringe la obligación, y se solicita al cbr su inscripción?
Corral dice que el cbr aun cuando esté anotada al margen, el conservador no tiene las facultades para impedir la

51
enajenación y, por tanto, la inscripción, porque las cláusulas de no enajenar solo producen efectos obligacionales
(personales) y no efectos reales.

52
CLASE 10 (12/09)

Cláusula de no enajenar

b. Prohibiciones convencionales de no enajenar: INVÁLIDAS

Cuando buscan tener un efecto real, en realidad hay que entender que son invalidas, que no producen ningún valor. En
el fondo, se está refiriendo o está tratando de explicar aquella posición que declara las cláusulas de no enajenar
invalidas.

Dado que en virtud del principio de la libre circulación de los bienes, no es posible entonces convenirlas. Esto
evidentemente impide la circulación, y por lo tanto, el acceso de las personas a los bienes.

Corral entiende que la invalidez que producen estas prohibiciones de no enajenar dice relación con una forma de
ineficacia de los actos jurídicos, que se traduce en una nulidad de pleno derecho o inexistencia, porque lo que habría acá
es una infracción al principio de la libre circulación de los bienes, que considera constitutiva de una norma de orden
público.

Esto explicaría entonces, al ser estas prohibiciones convencionales nulas de pleno derecho, por qué las enajenaciones
que se realizan con infracción a una prohibición convencional serian validas.

Pero esto es

- Fundamento: infracción libre circulación y 19 n° 24 (1461-3)

- Nulidad de pleno derecho
- Enajenaciones válidas

] Excepción: que la ley las autorice expresamente: 751, 793 y 1126

Aquellos casos en que expresamente la ley permite estas prohibiciones. Nosotros ya lo citamos como casos en que el
legislador expresamente lo permite.

¿Dónde está la cuestión importante de su teoría? Que estas son verdaderas prohibiciones de no enajenar con efectos
reales, imponen gravámenes sobre los bienes objetos de las mismas. Esto tiene consecuencias, porque evidentemente
nos encontramos con que si existe una prohibición de no enajenar que deriva de la ley que ha sido comprendida en una
convención pero que deriva de una ley, entonces las enajenaciones con infracción a la (escuchar).

La celebración de actos jurídicos prohibidos por ley adolece de objeto ilícito, cuya sanción es la nulidad absoluta.

] Efectos:

α. Enajenaciones inválidas (1466)

β. CBR: Sí admisible en Registro de Interdicciones y prohibiciones (53, n°3, RCBR)

Si la prohibición convencional es excepcionalmente admitida por la ley, es válida, ¿corresponde que el conservador la
inscriba? Si, en el R. Interdicciones y prohibiciones. Esto en contraste con las cláusulas de no enajenar, que corral dice
que no son admisibles en el registro de hipotecas y gravámenes.

Hay cláusulas de no enajenar que no tienen un respaldo en la ley y otras que sí. Cuando hay respaldo legal hay
prohibiciones propiamente tal, no a una cláusula de no enajenar.
53
 δ. CBR: debe rechazar enajenaciones (13 RCBR).

Si se presentan títulos que de algún modo puedan ser inválidos, sancionados con la nulidad, el conservador debiera
declarar inadmisible a una inscripción.

Otra cosa es que el conservador en su calificación no advierta esta cuestión, y la inscriba, que muchas veces ocurre.

Comunidad o copropiedad

I. Conceptos introductorios

Aquella situación jurídica en que dos o más personas en común son titulares de un derecho. Ahora bien, dentro de esta
materia, existe distinta terminología, y la doctrina ha hecho un esfuerzo por individualizar cada uno de los términos.

a. Comunidad género

Cuando se habla de comunidad, se refiere al género. Es decir, el termino alude a la titularidad de dos o más sujetos en
común de un derecho (cualquiera).

b. Condominio o copropiedad especie

Cuando se habla de condominio, se refiere a la especie. Es decir, se refiere a la titularidad de dos o más sujetos en
común del derecho de propiedad específicamente.

 Indivisión  Indistinto

Dentro de la terminología también se habla de indivisión, término que según la doctrina se utiliza indistintamente para
aludir tanto a la situaciones de comunidad como a las situaciones de copropiedad. Este término no tiene un objeto
propio.

 Especificaciones legales. Ej. 2° n°1, L. 21.442

Lo anterior, salvo que algunas de estas palabras sea utilizada con algún sentido legal en alguna ley, que es el caso de la
ley de copropiedad inmobiliaria 8art. 2 nro 1), en que define qué entiende por condominio, puesto que dentro de la
copropiedad inmobiliaria, es un tipo de copropiedad.

II. Naturaleza jurídica de la comunidad

a. Modalidad: unidad y pluralidad

Si bien se mantiene en esta situación jurídica el ejercicio exclusivo de las facultades, dicha exclusividad dice relación solo
con terceros, no así con los cotitulares del derecho (comuneros).

Esta modalidad se caracteriza por la unidad y al pluralidad, en cuanto a que la titularidad tiene por objeto un mismo
derecho, mientras que por otro lado, respecto de ese derecho, existe pluralidad de titulares (dos o más).

b. Derecho real diferente al dominio

54
 La comunidad no sería propiamente propiedad, sino que constituiría un derecho real distinto al dominio. Cada
comunero debe soportar el gravamen de que otros también ejerzan facultades dominicales sobre la cosa objeto de la
propiedad.

III. Tipos de comunidad

a. Concepción romana: cosa común y cuota

De acuerdo a la concepción romana, en la comunidad se distingue la cosa común de la cuota, de manera que la cuota se
transforma en un objeto sobre el cual los comuneros ejercen su derecho en forma autónoma e independiente. Esto
implica fundamentalmente que los comuneros pueden disponer jurídicamente del total de la cuota, sin la autorización
de los otros comuneros.

Respecto de la cosa común, la facultad de disposición exige la intervención de los otros comuneros, es necesario el
consentimiento del resto.

Finalmente, en esta concepción romana es muy importante destacar el uso, porque la facultad de uso del derecho
romano es indivisible. Por tanto, cada uno de los comuneros puede usar la cosa común, pero sujeto al veto o
autorización de los otros.

b. Concepción germana: cosa común

Esta concepción no distingue entre cosa común y la cuota, sino que solo existe un objeto, que es la cosa común. Dado
que cada uno de los comuneros es titular del derecho respectivo, también individualmente es posible disponer del total
de la cosa, sin requerir de la autorización de los otros. Asimismo, cada uno de los comuneros podría utilizar la cosa, sin
veto ni consentimiento de los otros.

Cuestión distinta son las obligaciones y responsabilidad que pudieran surgir para los comuneros después del ejercicio
sobre la cosa.

Se dice que esta concepción no es más que la concepción germana es la concepción romana no civilizada.

 Chile: Concepción romana

En Chile se sigue toda la concepción romana y su reglamentación sobre el particular, y las soluciones sobre el particular
tienen presente esta distinción entre cosa común y cuota.

IV. Fuentes de la comunidad

La comunidad en nuestro código civil aparece dentro de las fuentes de las obligaciones, como un cuasicontrato,
correspondería a un simple hecho jurídico voluntario licito.

 1437, 2284, 2285, 2304 ¿cuasicontrato? No siempre

En cuanto a su fuente, la comunidad tiene distintas fuentes. Por ejemplo, puede nacer:

a. Hecho jurídico. Ej. Muerte; ocupación (626), accesión (662-4° y 663)

b. ¿Un contrato?¿Tradición? ¿Acuerdo de administración común? (2304 “sin que ninguna de ellas haya …celebrado
otra convención relativa a la misma cosa”)
55
 Es importante el art. 2304, porque abre la reglamentación sobre el cuasicontrato de comunidad, y establece la frase.
Esta norma, de su lectura, pareciera llevar a entender que, en definitiva, cualquiera convención o contrato que pudiera
las partes/comuneros celebrar en relación a la cosa, llevaría necesariamente a que estuviéramos frente a un
cuasicontrato.

En otras palabras, es como si no pudiera nacer la comunidad a través de una convención.

Sobre el particular hay que comentar 2 convenciones que son bastante particular, y que inclusive son contratos:

- Acuerdo entre dos o más personas dirigido a comprar una cosa

- Acuerdos entre los comuneros antes o después de la formación de la comunidad, dirigida a regular
administración de la comunidad.

Estos contratos como no están tipificados en el código civil, habría que denominarlos como atípicos o innominados.

Escuchar En principio, nacería de algunos de estos contratos relativos a comunidad que hemos descrito. Es por ello, que
la doctrina entiende que el art. 2304 debe aplicarse restrictivamente, y entender que esta comunidad tiene un carácter
de cuasicontrato cuando no ha existido ninguna convención, y que es posible que las comunidades nazcan también de
convenciones.

La doctrina tradicionalmente ha planteado que la comunidad puede nacer de contratos innominados señalados, pero
¿nace alguna comunidad por la celebración de estos contratos? Tampoco parecer ser que los contratos son propiamente
tal fuentes de las comunidades. La fuente en este caso, sería el acto jurídico adquisitivo, que normalmente será la
tradición, que es una convención dirigida a adquirir derechos.

Por lo tanto, tampoco son los contratos, sino que en realidad es el acto jurídico adquisitivo (registro en el cbr, 686 cc) el
que forma la comunidad, por lo que esta si sería la fuente.

Lo dicho también es aplicable a aquellos casos en que se forma la comunidad por la cesión que su titular hace a un
tercero de una parte de su dominio.

c. La ley. Ej. Medianería (851, 846-3° y 854); copropiedad (1°, A, b, L.21.442)

V. Clasificación de la comunidad

a. Según el objeto sobre el cual recae (1317, 2304):

i. Singular: especie o cuerpo cierto

ii. Universal: universalidad de hecho o de derecho

ii.1. Problemas:

Este debate es alimento porque existen normas en nuestro cc que permitirían afirmar tanto la incomunicabilidad como
la comunicabilidad.

α. comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes comunes individualmente considerados.

β. comunicabilidad de la naturaleza de los bienes comunes individualmente considerados a la cuota.

ii.2. Posturas tradicionales:

56
 α. No hay comunicabilidad

- 1344 (718)
Efecto declarativo de la partición: si siempre fue dueño, no puede haber comunicabilidad. Fue dueño exclusivamente
desde la muerte del causante, y los otros herederos ningún derecho tuvieron sobre la cosa. (Ej. Al señor al que
exclusivamente se le adjudico la casa, nunca tuvo derecho al auto ni a las acciones). Este articulo plantea un efecto
retroactivo. Es una ficción. ¿Podríamos decir que las cuotas se comunicaban respecto de cada uno de los bienes
individuales? No, no puede haber comunicabilidad si cuando se le adjudica a cada uno bienes, no fue dueño de nada,
salvo de lo que se le adjudico.

- 686
No menciona el derecho real de herencia entre los que deben inscribirse. Entonces, los inmuebles en la herencia no
comunican su naturaleza al derecho. Es una muestra de que no hay comunicabilidad.

- 1909
Sólo responde el cedente de su calidad de heredero (comunero) y no de la titularidad de los bienes individuales que
componen la comunidad, por lo que no hay comunicabilidad

β. Hay comunicabilidad

- 951-2° (580)
“o en una cuota de ellos” (de los bienes). Entonces, el derecho (cuota) de los herederos (comuneros), se comunicaría a
los bienes que componen la universalidad (herencia). El articulo da la impresión que los herederos no solamente tienen
una cuota sobre la universalidad jurídica que constituye la herencia, sino que también tendrían una cuota sobre todos
los bienes que componen la herencia.

- 1268
Si herederos son titulares de la acción reivindicatoria sobre los bienes singulares que integran la herencia, además de
acción de petición de herencia, existiría comunicabilidad de las cuotas sobre ellos. Es un artículo que le reconoce a los
herederos el ejercicio de la acción reivindicatoria. ¿Qué podría reivindicar los herederos? ¿la cosa completa? No, solo
son dueños de la cuota, por lo tanto, se refiere a la reivindicación de la cuota, que daría a entender que existiría
comunicabilidad entre las cuotas y los bienes singulares que componen la universalidad jurídica.

iii.3. Corral

Plantea una forma de solución, distinguiendo dos tipos de comunidades.

Distinguir:

o Comunidades hereditarias: hay que subdistinguir en

Respecto de las comunidades hereditarias, necesariamente hay que distinguir el derecho real de herencia, de lo que es
la propiedad. Cuando la persona muere, los herederos adquiere el derecho real de herencia, y por otro lado adquieren la
propiedad.

- Derecho real de herencia

Esto supone que dos o más herederos son titulares en común de un derecho real de herencia, por lo tanto, ¿Cuál es el
objeto de la comunidad? El derecho real de herencia. Este derecho real de herencia, como derecho real, no es inmueble

57
ni mueble, no tiene cosas que lo integren, por lo tanto, respecto del derecho real de herencia corresponde que no exista
comunicación de las cuotas (porque no hay nada a que comunicarle) y no existe ninguna naturaleza que comunicar.

Los artículos que plantean la no comunicabilidad son corrector, porque se refieren a la relación de los herederos con el
derecho real de herencia, no se refiere a la relación de los herederos con las cosas que componen la herencia.

- Comunidad cuotativa en los bienes singulares

En cuanto dueños, las cuotas se proyectan sobre cada uno de los bienes singulares que forman parte de la universalidad,
y también en cuanto dueño, la naturaleza de los bienes singulares se proyecta respecto de la cuota. Lps herederos como
dueños son dueño de la kita del auto cada uno, la mitad de la casa, mitad de la acciones (1ra comunicabilidad). La
segunda comunicabilidad es, si los dueños quieren vender la casa que está dentro de la herencia, deben hacerlo por
medio de escritura pública e inscripción en el cbr, en cuanto dueños, la naturaleza de los bienes se trasmite a la cuota.

Toda esta discusión se ha dado porque los juristas se confunden y esto lleva a que no distingan que por una parte hay
una comunidad respecto a un derecho real de herencia, y que los herederos si son dueños en donde si cabe la
comunicabilidad.

o Comunidades sobre otras universalidades

Las comunidades sobre otras universalidades se rigen por las mismas reglas que las comunidades cuotativas, es decir, las
comunidades sobre otras universalidades importan la proyección del dominio sobre los bienes que forman parte de la
universalidad, y a su vez la comunicación de la naturaleza de los bienes singulares a las cuotas respectivas.

58
 CLASE 11 (14/09)

Comunidad o copropiedad

a. Según el tiempo que permanecen vigentes:

i. Comunidad Temporal (1317-2°). Pacto de indivisión (1317-2°)
ii. Comunidad Permanente. Comunidades legales (1317-3°, 758)

VI. Derechos y obligaciones de los comuneros

 A falta de estipulación en contrario
1. Derechos:
 En relación a la cuota:
a. derecho a la libre disposición por acto entre vivos (1812, 1320) o por testamento (1110), hipotecarla (2417)
b. derecho a reivindicarla (892)
 En relación a la cosa común:
a. derecho a su uso conforme el destino ordinario y sin perjuicio del justo uso de los otros comuneros (2305 y 2081, n 2°)
b. derecho a los frutos que dé la cosa a prorrata de sus cuotas (2310)
c. derecho a la administración. Distinguir:

i. Administrador designado: por acuerdo de los comuneros o por la justicia (653 y 654 CPC)
ii. Administrador NO designado (2305):
- todos tienen derecho a la administración (2081-1°)
- todos tiene derecho a vetar los actos de los otros (2081 n°1)
- todos tienen el derecho a realizar innovaciones en los inmuebles con la limitación de requerir el consentimiento de los
otros (2081 n°4)

2. Obligaciones:
a. Respecto a las deudas, hay que distinguir:

- Anteriores a la formación de la comunidad: cada comunero está obligado a pagarlas a prorrata de su cuota (2306;
1354)
- Contraídas durante la comunidad
Subdistinguir:
o Contraídas por un comunero: el que las contrajo, con acción de reembolso (2307-1°)
o Contraídas colectivamente por los comuneros: obligados todos al acreedor por partes iguales si no ha habido
expresión de cuotas ni solidaridad, con acción de reembolso por lo que se pague de más (2307-2°)
o Acción de reembolso. La cuota del insolvente grava a los otros (2311)

b. Obligados a restituir lo que sacan de la comunidad ella, inclusos los intereses corrientes empleados en los negocios
particulares (2308-1°, 1ª parte)
c. Obligados a indemnizar los daños causados a las cosas y negocios comunes hasta con culpa leve. (2308, 2ª parte)
d. Obligados a contribuir a las obras y reparaciones a prorrata de sus cuotas (2309)

VII. Extinción de la comunidad. 2312

 División. Aplicación reglas de la partición de la herencia (2313), 1317 y ss. Salvo indivisión legal

Copropiedad inmobiliaria

1. Normativa

59
- Ley N° L. 21.442 (13.04.2022)
- Reglamento
- Instructivos (circulares) de la División de Desarrollo Urbano Ministerio de la Vivienda y del Urbanismo (art. 97)

2. Concepto
“Es aquel régimen jurídico especial de copropiedad inmobiliaria que se caracteriza por la atribución exclusiva de un
derecho de propiedad sobre las distintas unidades en que se divide un inmueble y de un derecho de dominio común,
indiviso, permanente e irrenunciable sobre los bienes comunes que permiten la existencia y goce de la unidad” (art. 1°).

3. Clases de bienes

- Bienes de dominio exclusivo

- Bienes de dominio común (art. 1°, A, a y b)

4. Clases de condominios

- Tipo A y Tipo B (art. 1, C)

5. Origen del régimen de copropiedad

Otorgamiento del certificado de copropiedad inmobiliaria por DOM (art. 48-2°). Irrevocable (art. 52-1)

- Requisitos:
i. Cumplimiento de leyes y reglamentos (art. 48-1°)
ii. Otorgamiento Reglamento de copropiedad (arts. 9-1; 8°), reducido a escritura pública e inscrito en el RH y G del CBR
(art. 8°-f)
iii. Plano en que se individualicen las unidades y bienes de dominio común (art. 49)
- Archivo de planos y certificado en una sección especial del CBR (art. 49)
- Carpeta física o Digital, Secretaria Ejecutiva de Condominios, MINVU
 Enajenaciones, reservas y promesas: Art. 48-3°

60
CLASE 12 (21/09)

Copropiedad inmobiliaria

6. Derechos y obligaciones de los copropietarios

Establecidos por la Ley, su reglamento (art. 11 carácter supletorio) y el Reglamento de copropiedad (art. 8°, a y b)

6.1. Derechos:

Es importante la distinción de la unidad de lo que son los bienes comunes, que es lo que distingue a este régimen de
copropiedad.

A. En relación a la unidad (encontramos dos derechos en cuanto a la unidad):

a. A ejercer los derechos de dominio sobre ella

o Sin perjuicio de las restricciones impuestas por la ley y el Reglamento de copropiedad.

- Art. 4°-3°. Sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los ocupantes de las demás unidades. No se pueden
realizar actividades que impliquen una limitación para el ejercicio de los demás.
- Art. 27-1. No podrán ser usados para otro objeto que el establecido en el reglamento de copropiedad o destino
según planos (cambio de destino art. 62).
- Art. 27-1. No se puede ejecutar actos que (multas de 1UTM que impone el JPL):
i. perturben la tranquilidad de los copropietarios
ii. comprometan la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades
iii. provoquen ruidos en horas ordinariamente destinadas al descanso
iv. importen almacenar materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes comunes.

o Imposición de multas. Juzgados de policía local. Infractor y propietario solidariamente responsables (art. 27- 3° y 5°).
Cuando se infringen este tipo de limitaciones, cualquiera de los copropietarios puede realizar la denuncia, como también
algún miembro del comité o el administrador.

b. A hipotecarla o gravarla libremente (art. 25)

Inclusive existe la posibilidad de la hipoteca antes que exista la unidad. La ley en este articulo expresamente lo permite.
Es interesante porque cuando ya se construya la unidad y se recepcione, esa hipoteca por el solo ministerio de la ley se
sustituye por la unidad. La hipoteca tenía por objetivo solo la cuota del bien común, y luego cuando se constituye la
unidad, se sustituye por este objeto.

B. En relación a los bienes comunes (inseparables del dominio exclusivo, art. 3°-2)

a. Utilizarlos en la forma que indique el reglamento de copropiedad o su naturaleza y destino, y sin perjuicio del uso
legítimo de los demás (art. 4-1°)

o Art. 4°-3. Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del condominio deberán
ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás.

b. El uso y goce de bienes comunes que se asignen a un propietario, sin autorizarlo a efectuar construcciones o al
cambio de su destino (art. 28/14 n° 13). Esto normalmente está definido en el proyecto de copropiedad (por
ejemplo, en los edificios se venden los departamentos del primer uso incluido el patio. En este caso se le asigna a

61
 ese copropietario el uso y goce exclusivo de esa parte, pero el patio sigue siendo común). Es posible también que se
defina que los espacios no son comunes, pero es necesario que esté definido.
Una de las cosas interesantes de esta nueva ley, es que el uso y goce de bienes comunes a determinadas personas
deben inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes en el CBR.

c. Derecho a participar en la asamblea, votar y ser elegidos como miembros del comité de administración.

6.2. Obligaciones:

a. Asistir a las sesiones de las asambleas personalmente o representado (art. 5°). Si no asiste, igualmente deberá
cumplir los acuerdos que se adopten en la asamblea.
b. Obligados a los acuerdos adoptados en asamblea (art. 15-8)
c. Obligados a facilitar la expedición de revisiones o certificaciones en el interior de las unidades (art. 41). Esto dice
relación especialmente con servicios que tengan relación con la seguridad del edificio (ej. Instalaciones de gas).
d. Contribuir a todas las obligaciones económicas (art. 6°-1°).
- Gastos comunes ordinarios y extraordinarios (art. 2°, n° 9 y 10) y fondo común de reserva (art. 39). El art. 2
contempla una serie de definiciones sobre los conceptos esenciales del régimen de copropiedad, entre ellas los
“gatos ordinarios” y los “gastos extraordinarios”.
- Obligación propter rem (“a causa de la cosa”). El deudor es quien sea el titular de la cosa (ej. Si compro una
unidad que tiene gastos comunes, me van a cobrar a mí). Es que importante que quede claro que no existen
obligaciones con la comunidad. Si compro un dpto y la dejaron con deuda, me van a cobrar a mí.
- Crédito de la 4ª clase (art. 6°-2°). En el caso de estos créditos, tienen una preferencia para ser cobrados en 4to
lugar.
- Aviso de cobro mérito ejecutivo (art. 32). A los copropietarios se les debe hacer llegar un aviso de cobro. A
efectos de facilitar el cobro de estas obligaciones, la ley ha establecido que estos avisos tienen merito ejecutivo
(no hay que establecer si debe o no).
- Plazo 10 días (se entienden días corridos)

g intereses en el reglamento, interés máximo (art. 7°)

g Suspensión de servicios al deudor (art. 20 n° 9; 36). Si se requiere de la intervención del proveedor de
servicios, el comité se los debe solicitar, en el caso que ellos no tengan el acceso directo para realizar el
corte.
g Indemnización de perjuicios que cause (art. 33).

e. Reglamento de copropiedad:
- Los copropietarios tienen la obligación de respetar este reglamento.
- Si se quiere modificar el reglamento de copropiedad, debe ser por medio de una asamblea extraordinaria (art.
14-6°, n° 1).

7. Administración (art. 12)

Nos encontramos con 3 órganos de administración, que van a concurrir siempre, y un cuarto que es posible que
concurra.

a. La asamblea de copropietarios (arts. 2° n° 4; 13)

Es el principal órgano de administración. Es el órgano decisor por antonomasia. Estas decisiones deben ser ejecutadas, y
en ese sentido es que existe el comité.

- Ordinarias y extraordinaria (art. 14). Pueden ser solicitadas por el 10% de los copropietarios, por el
administrador o por el comité.
62
 - Quórum para funcionar (art. 15) (saber algunos ejemplos). La ley ha incorporado, a través de un cuadro, la
indicación del tipo de cesión, la materia y los quórums mínimos para la adopción de acuerdos.
- La ley permite la utilización de medios tecnológicos para poder asistir en las asamblea. Esto debe estar
debidamente presentado.
- Consultas por escrito (art. 15-2°). Se incorporo la posibilidad de que se puedan hacer consultas entre los
copropietarios, respecto de cuestiones específicas. Estas consultas también deben estar precisadas dentro del
reglamento de copropiedad.

b. El comité de administración (arts. 2°, n° 5; art. 17)

Ejecuta las decisiones adoptadas por la asamblea de copropietarios. Se entiende que actúan por mandato de la
asamblea, lo que no significa que el comité no tome decisiones, pero debe entenderse que deben ser sujetos a los
acuerdos de la asamblea.

Es el comité de administración el que puede sancionar o multar a los copropietarios por infracciones al reglamento o a
normas establecidas por la asamblea.

- Representa a la Asamblea (art. 17-2)

- Puede estar integrado de 3 – 5 personas elegidas por la asamblea. La nueva ley contempla la posibilidad de que
se acuerde una remuneración a los miembros del comité, que se hará efectiva a través de una rebaja en el pago
de los gastos comunes. El resto de los copropietarios no miembros del comité tendrán que pagar un extra en sus
gastos comunes, para poder pagarles a los miembros.

c. El administrador (arts. 2° n° 6; 18)

- Persona natural o jurídica (art. 18-1), Registro Nacional de Administradores de Condominio (art. 19-1). Hoy en
día existe un registro nacional de administradores de condominio, en que para pertenecer es necesario tener
aprobados algunos cursos que establece la ley. esto porque es importante que conozcan la ley de copropiedad y
también ciertas normas especiales (seguridad, agua, seguros, etc). También es necesario un cierto conocimiento
en finanzas, dado el objeto de su actividad.
- Si falta, el Presidente (art. 22). Lo suple el presidente del comité de administración, que podría haberlo
nombrado la asamblea o, a falta de esto, los mismos miembros del comité.
- Funciones:
g art. 20, n° 6 Representación en juicio activa y pasivamente de los copropietarios con las facultades del art. 7-
1° del CPC, en las causas concernientes a la administración y conservación del condominio. Esto es
importante porque cuando se demanda a una comunidad que se rige por este régimen, no es necesario
notificar a todos los copropietarios, se simplifica entendiendo que se notifica al representante judicial, que
es el administrador. ¿Qué ocurre cuando un edificio que forma parte de un régimen de copropiedad
inmobiliaria sufre fallas, por ejemplo, los pisos del estacionamiento? Si se quiere demandar a la inmobiliaria,
quien firma por la comunidad es el administrador, como representante de la comunidad por fallas a los
bienes comunes, no a las unidades.
g art. 20, n° 8 pedir aplicación de apremio o sanciones a JPL.

- Infracciones (art. 87) y sanciones (art. 88 y 89). La ley contempla variadas infracciones y sanciones para los
administradores. Hay faltas que son gravísimas, graves, menos graves y leves. Cada una de estas infracciones
conlleva sanciones, proporcionales al tipo de infracción.

d. Subadministración (arts. 2° n° 7; 23)

63
Eventualmente podría concurrir. Se trata de partes de los bienes sujetos a copropiedad inmobiliaria, sujetos a una
administración separada pero dependiente de la administración central. Puede ser por razones de características de
espacio (ej. Condominio que tenga un centro deportivo y que una persona particular tenga que administrarlo).

La ley establece un caso en que si o si habrá subadministracion, en los casos en que la copropiedad supere las 200
unidades. En este caso, deben establecerse subadministraciones. Deben establecerse, porque en este caos habrá que
dividir las unidades, quedando sujetas a subadminsitraciones independientes, aunque dependientes de la
administración central.
En el caso que hayan 600 unidades, deberán haber 3 subadministraciones, dado que cada subadministracion deberá
tener como máximo 200 unidades.

8. Solución de conflictos:

Pueden efectuarse conflictos entre varios sujetos.

a. Resolución judicial:
g Juzgados de policía local (art. 44). El JPL en la ley dice que tiene que actuar como amigable componedor.
g Árbitro (art. 46). En vez de que las partes acudan al JPL, pueden someter la cuestión a arbitraje. En caso de
desacuerdo, el tribunal deberá designar al árbitro y las partes, por lo tanto, podrían perfectamente acordar que
este arbitro sea arbitrador, es decir, que falle conforme a la equidad.

b. Resolución extrajudicial:
g Municipalidad (art. 47). Las municipalidades deben disponer de un servicio para estos efectos. Podrán acudir a la
municipalidad en la medida en que no exista un proceso judicial previo (no puedo ir a la municipalidad y al JPL).

9. Terminación

a. Voluntaria

Solicitud al DOM por acuerdo de la asamblea (art. 14-6, n° 4; 52-2°). Es posible que los copropietarios en una asamblea
extraordinaria decidan dar termino al régimen de copropiedad. Para ello deben solicitarlo a la dirección de obras
municipales que se deje sin efecto el régimen de copropiedad inmobiliaria.

b. Forzada

La municipalidad, por sí no puede revocar el régimen de copropiedad inmobiliaria.

g Decreto de demolición (art. 63)

Nos estamos refiriendo al caso particular en que, por las condiciones de las edificaciones que comprenda el régimen de
copropiedad inmobiliaria, se haga necesaria conforme a la ley, su demolición.

En el caso que haya demolición, por ese solo hecho, el régimen de copropiedad inmobiliaria se acaba.

g Comunidad se regirá por el derecho común (52-2°)

¿Los bienes que quedan en común por cual norma se rigen? Terminado el régimen de copropiedad inmobiliaria y
quedando bienes en común (ej. Suelo), estará sujeto a las normas especiales de comunidad.

Propiedad fiduciaria o fideicomiso

64
I. Concepto: art. 733
El gravamen a que está sujeto el propietario fiduciario consiste en la restitución de la cosa por el hecho de verificarse la
condición (arts. 732 Nº 1 y 733 del CC).

Nos encontramos con el propietario de una cosa que se encuentra sometido a una carga, en que una vez cumplida una
condición, debe restituir.

La restitución no se refiere a que me devuelvan lo que pase. El art. 733 inc 4 es la que define qué es la restitución. La
condición es un hecho futuro e incierto.

Para el propietario fiduciario va a regir una condición resolutoria.

II. Constitución: Art. 735

El cc trata la posibilidad que se constituya por acto entre vivos o acto mortis causa.

a) Por acto entre vivos: deben constituirse por instrumento público (escritura pública).

Puede ser por acto oneroso (compraventa) o a título gratuito (donación).

En realidad, cuando se constituye por acto entre vivos, lo que va a constar en la escritura pública es en realidad el título,
sin embargo, el fideicomiso nace cuando lo adquiera el propietario fiduciario.

g Se adquiere por tradición

b) Por acto mortis causa: por testamento. Deberán cumplirse las solemnidades propias del testamento.

El propietario fiduciario va a adquirir la cosa cuando el testamento produzca sus efectos.

g Se adquiere por sucesión por causa de muerte

Importancia de la adquisición: Una cosa es que se constituya, y otra cosa es que la adquiera el propietario fiduciario. Es
importante la adquisición, porque de lo contrario no nace la propiedad gravada.

o No se necesita inscripción si la cosa es mueble. En el caso de inmueble Inscripción como gravamen en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes (32-2°; 52 n° 2 RCBR). Esto de la inscripción está ligado a las referencias que realiza el
RRCBR.

Rol de la inscripción (discusión): ¿Solemnidad (mayoría) o formalidad de publicidad (minoría)?

Sobre el particular, la discusión gira en torno a si esta inscripción a la que se refiere el art. 735 es una solemnidad o una
formalidad para efectos de publicidad.

Respecto de la solemnidad se pronuncia la mayoría de los autores en chile. Nosotros apoyamos esta postura, puesto que
la publicidad se encuentra satisfecha a través de la inscripción que la ley dispone, ya sea para efectos de la tradición o
bien, para efectos de la disposición cuando se constituye mortis causa.

Es decir, cuando se constituye por acto entre vivos, decíamos que, para que se adquiera la propiedad fiduciaria, era
necesaria la tradición, por lo tanto, la publicidad queda satisfecha con esta inscripción. A su vez, cuando es mortis causa

65
y se adquiere la propiedad fiduciaria por sucesión por causa de muerte, por razones de publicidad, deben efectuarse las
inscripción que indica el art. 688 cc.

Por lo tanto, como la publicidad se satisface por otras inscripciones distintas a las que menciona el art. 735 inc 2, debe
concluirse que la inscripción a la que se refiere el art. 735 no puede ser una formalidad de publicidad, sino que tiene que
estar referida a una solemnidad.

Cuando se trate de la constitución de fideicomisos sobre inmueble, debe el fideicomiso inscribirse en el CBR como
solemnidad. ¿Qué ocurre si no se inscribe? No se cumple con una solemnidad y, por lo tanto, no existiría el fideicomiso.

Solemnidad: como publicidad basta 686 y 32-2° RCBR (entre vivos) y 688 (mortis causa)
c) Usucapión / Prescripción adquisitiva: el art. 735 no menciona esta forma de adquisición.

Se discute, porque normalmente se poseen las cosas sin gravámenes, con ánimo de dueño absoluto. Hay algunos que
sostienen que es imposible adquirir por usucapión la propiedad fiduciaria, porque nadie querrá adquirir cosas con
gravámenes.

La cuestión es que, la usucapión si puede tener lugar cuando se ha constituido un fideicomiso por una persona que no es
dueña de aquella sobre la cual se establece el gravamen, ósea, sobre una cosa ajena. Hay veces que nos creemos dueños
de las cosas y no lo somos, pero creyéndonos dueños podemos constituir un fideicomiso (ej. A través de un título entre
vivos, inclusive oneroso, como seria la compraventa).

Una segunda posibilidad es que el título, haya sido nula, y no obstante ello transcurre el tiempo, se adquiera (escuchar)

Sin embargo, hay casos en que se adquiere una cosa ajena, habiéndola recibido con el gravamen que implica el
fideicomiso (por ej. por constitución a non domino o nulidad del instrumento público o testamento), no excluyendo esta
posibilidad los arts. 2498 y 2512.

66
CLASE 13 (28/09)

Propiedad fiduciaria o fideicomiso

III. Elementos:

a. Cosa susceptible de darse en fideicomiso. 734

Regla general: todas las cosas pueden ser objeto de fideicomiso.

Algunos discuten las fungibles (salvo que estén dentro de una masa hereditaria, porque será una cosa universal,
independiente de los elementos que la componen), porque nos encontramos con que estas cosas, como pueden en el
pago ser sustituidas por otras, ocurre que no podría en la restitución entregarse la miasma cosa sobre la cual se
constituyó el usufructo.

b. Sujetos intervinientes:

Regla general: 3 sujetos

1. Constituyente o Fideicomitente
2. Propietario Fiduciario
3. Fideicomisario

*Excepcionalmente podría ocurrir que dos de las calidades se reúnan en una misma persona, porque podría ser que el
constituyente él se establezca a sí mismo como propietario fiduciario. También podría ser el fideicomisario (escuchar)

Definiciones:

i. Constituyente o fideicomitente: persona que genera por un acto entre vivos o por testamento el fideicomiso.

ii. Propietario fiduciario: persona que recibe la cosa con el gravamen, de manera que es el dueño pero, de cumplirse la
condición (resolutoria), deberá proceder a la restitución (art. 733 inc. 4º).

- Pueden ser varios (art. 742), concurriendo simultáneamente (comunidad entre los fiduciarios) o como
substitutos, conjuntamente o por grados. Si bien la ley no dice expresamente que puedan concurrir como
substitutos, se admite por la doctrina (se deduce de los arts. 742, 743 y 745 y por ejercicio de la autonomía de la
voluntad).
- Si no se designa propietario fiduciario: constituyente o sus herederos. 748.
- Si designado, falta propietario fiduciario:

g Hay que distinguir:

 Falta antes de cumplirse la condición:
Propiedad fiduciaria pasa al substituto si lo hay; en caso contrario, si hay comunidad, opera el derecho de
acrecimiento, es decir, el derecho se acumula, acrece a los otros propietarios fiduciarios (arts. 750, 780-1° y
1147); si no hay otros propietarios fiduciarios, pasa a ser propietario fiduciario el propio constituyente si está
vivo; en caso contrario, sus herederos (art. 748).
 Falta después de cumplirse la condición:
Se transmite la propiedad fiduciaria a los herederos del propietario fiduciario designado con el gravamen de
restituirla al fideicomisario.

iii. Fideicomisario:

67
Persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño absoluto del bien si se cumple la condición (que pare él es
suspensiva); es entonces un acreedor condicional.
Explicando el paréntesis, siempre las condiciones son resolutorias para uno, es suspensivo para otro.

- Puede no existir al momento de la constitución, pero esperarse que exista (art. 737). Debe en todo caso existir al
momento de la restitución (art. 738).
- Pueden ser varios los fideicomisarios designados, concurriendo simultáneamente (formando una comunidad)
(art. 742) o como substitutos, conjuntamente o por grados (arts. 743 y 744). Si algunos de los fideicomisarios
existen y otros no, corresponderá el fideicomiso a los que existan (art. 746). Esto establecido para efectos de
que el primer designado no exista, y que por lo tanto ocupe su lugar uno de sus substitutos.
- Se prohíben los fideicomisos sucesivos (art. 745), es decir, que en caso de cumplirse la condición, queden como
fiduciarios con el gravamen de pasarlo a su vez a otro fideicomisario.
- Si no se designa fideicomisario: Problema no está expresamente resuelto. Doctrina dice que se aplica por
analogía el art. 748 (constituyente o sus herederos).
- Si designado, falta fideicomisario:

g Hay que distinguir:

 Si falta antes de cumplirse la condición:

El bien corresponde al substituto designado; si no lo hay, se consolida la propiedad en manos del propietario
fiduciario. Esto se debe a que el fideicomisario sólo tiene una expectativa, por lo tanto si muere, nada transmite
(art. 762).
 Si falta después de cumplida la condición:
Con el cumplimiento técnicamente deja de ser fideicomisario. Como falleció, el derecho a la tradición o dominio
(según postura), se trasmite a sus herederos.

Una misma cosa puede ser entregada en fideicomiso a una persona y en usufructo a otra (art. 736).

c. Condición. 738, 739 (1085), 741

Elemento esencial y el más característico de esta institución. El gravamen consiste precisamente en la incertidumbre
para el propietario fiduciario de que continuará su dominio.

Siempre que se estudian las modalidades se explica que estos son elementos accidentales de los actos jurídicos (regla
general). Hay instituciones en que las modalidades son de la esencia, si falta, no se constituye la institución.

El fideicomiso tiene una condición básica, no puede nunca faltar, que es la existencia del fideicomisario.

- La condición es resolutoria para el propietario fiduciario, pero suspensiva para el fideicomisario.

- La condición primera y que jamás faltará es la existencia del fideicomisario (o un sustituto) a la época de la
restitución (por ej. Se puede establecer la restitución en un plazo de 2 años, a cuyo vencimiento el fideicomisario
deberá existir). Hay algo que no puede faltar, que es un hecho futuro e incierto, que al momento del
vencimiento del plazo, debe existir el fideicomisario. ¿Qué pasa si no se señala ningún plazo? La ley establece
que los fideicomisos no pueden durar más de 5 años.
- Pueden agregarse otras condiciones (art. 738 inc. 2º). Lo normal es que haya algún interés por el constituyente,
que quiere satisfacer. No le basta la mera existencia, quiere exigir algo más para satisfacer un interés.
- La condición debe cumplirse dentro de un tiempo: 5 años (art. 739) o la muerte del propietario fiduciario

IV. Efectos del fideicomiso

Hay que distinguir entre propietario fiduciario y fideicomisario.

68
Cuando hablamos de efectos, hay que saber cuáles son los derechos y obligaciones de cada uno, mientras tengan la
calidad de tal. La distinción es natural.
i. Propietario fiduciario:

] Los mismos derechos y cargas que el usufructuario (754). Esta es una norma general. Los derechos y obligaciones
por parte del propietario fiduciario se rigen por las normas del usufructo, salvo que exista una norma especial.

Derechos:

 Derecho a enajenar con algunas restricciones (art. 751).

 Gravar la propiedad fiduciaria en la forma y condiciones que señala art. 757. Este art 757 establece algunas
limitaciones porque al fiduciario se le aplicaran las normas de las guardas, como si fuera una especie de tutor y
curador (393 y 394). Tiene restricciones.
 Derecho a administrar la propiedad (art. 758).
 Derecho a gozar de los frutos naturales y civiles (arts.781 y 790).
 Derecho a retención. 800. Es una garantía, cuando el fideicomisario deba efectuarle algún pago al propietario
fiduciario. La retención de las cosas no se hace por auto tutela, sino que existe un procedimiento especial para
alegar y que sea concedido el derecho de retención. Hay que obtener la autorización judicial para la retención.

Obligaciones:

 Debe hacer inventario solemne de los bienes sujetos a fideicomiso (art. 775).
 Obligado a rendir caución cuando el juez lo ordena (art. 755) (Ejemplo Art. 761 medidas de conservación de su
derecho.
 Obligado a conservar la cosa en buen estado. Responde de culpa leve (art. 758).
 Si se cumple la condición tiene lugar la restitución, debiendo el fiduciario efectuar la tradición o entrega al
fideicomisario o 2 posturas:

1) Derecho a la cosa  El fideicomisario sólo adquiere el derecho a la cosa, no el dominio de ella. El acto
constitutivo del fideicomiso será el título y el modo de adquirir el fideicomiso será la tradición. La transferencia
implica celebrar el acto jurídico de la tradición. El propietario fiduciario tiene la obligación de celebrar la
tradición, y por lo tanto, una obligación de hacer jurídica, y además, conjuntamente, una obligación material,
dado que tiene que trasladar la tenencia.

2) Mutación real  El fideicomisario adquiere de pleno derecho el dominio por el solo cumplimiento de la
condición (opera ipso iure según Corral). Hay una mutación en el sentido de que cambia la titularidad de la cosa.
En este caso ¿Cuál sería la obligación del propietario fiduciario? La entrega material de la cosa, pero no transferir
el derecho, porque ya el fideicomisario es dueño.

El 733 parte diciendo “la traslación de la propiedad (…)”, por lo tanto, de acuerdo al tenor literal, nos sumamos a la
primera teoría.

La tradición ipso iure es incompleta, porque el fideicomisario adquiere la propiedad, pero no tiene la cosa.

*Expensas (pagar los gastos).

- soportar expensas necesarias ordinarias (arts. 795 y 796);
- necesarias extraordinarias (arts. 756);
- y las no necesarias o mejoras (art. 759), sin perjuicio del reembolso a que pudieren tener derecho en estos
últimos dos casos en los términos que señalan las respectivas disposiciones. Es posible que por actos culposos,

69
 haya destruido o deteriorado la cosa, por lo tanto, si se cumple la condición y tiene que entregar, el
fideicomisario tiene derecho a que le paguen las indemnizaciones.

Excepciones a estas obligaciones y derechos:

1) (art. 749) frutos para fideicomisario: propietario fiduciario sería mero tenedor de la cosa, y el fideicomisario
tendrá calidad de usufructuario de la cosa.
2) (art. 760 inc. 1º) fiduciario con derecho a gozar propiedad a su arbitrio: no responde de deterioros o
menoscabos, salvo dolo o culpa grave (por aplicación del 1465).
3) (art. 760 inc. 2º) fiduciario libre disposición de la propiedad: fideicomiso de residuo. Puede ejecutar todos los
poderes que ordinariamente tiene un propietario, lo que implica incluso la destrucción de la cosa. Si se cumple
la condición, el fideicomisario tiene derecho a la restitución del resto.

] Tener presente. Art. 86 N° 8 Ley General de Bancos. Contempla las “comisiones de confianza”, que constituyente
el otorgamiento de poder para la administración y conservación de patrimonios ajenos, autorizados por esta ley.
los que pueden realizar estas comisiones de confianza, son los bancos (ej. podrían ser curadores, y por lo tanto, ser
propietarios fiduciarios, en que administran la propiedad mientras no se cumpla la condición).

ii. Fideicomisario:

La constitución del fideicomiso sólo crea una simple expectativa para éste de llegar a ser dueño de la cosa (art. 761;
762).

Derechos:

 Puede impetrar providencias conservativas (art. 761 inc. 2º y 1492-3°).

 Exigir que se le haga tradición (restitución) o entrega del fideicomiso si se cumple la condición.
 Derecho que se le indemnice por los perjuicios de la cosa derivados del hecho o culpa del propietario fiduciario
(art. 758 inc. 2°).

Obligaciones:

Reembolso de expensas necesarias extraordinarias o de algunas no necesarias (mejoras) cuyo abono corresponda
hacerle al propietario fiduciario (arts. 756, 759).

V. Extinción del fideicomiso. 763

1) 1º. Por la restitución;

2) 2º. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa
que se ha comprado con pacto de retrovendendo (1881), y se verifica la retroventa. Es posible que
celebremos una compraventa y colocamos que sí, sucede un hecho determinado, tengo que devolver la
cosa (retroventa 1881);
3) 3º. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en
el artículo 807;
4) 4º. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los
substitutos;
5) 5º. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil (plazo);
6) 6º. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario. Confusión de titularidades.
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 ] El “fideicomiso ciego” (blind trust).

Se puso de moda por el ex Presidente Piñera. Ocurre que efectivamente existe el trust en el sistema del common low, en
que se transfiere un patrimonio o bienes a un tercero, para su administración y conservación, y cumplida una condición
o plazo, debe restituir.
Hay transferencia de la titularidad de los bienes. En esto se parece al fideicomiso.

En Chile se dijo que se iba a regular un fideicomiso ciego, lo que implicaría una institución que importa la transferencia
de la propiedad.

Se dicto la ley L. N° 20. 880. Que regula el “Contrato de mandato especial de administración de cartera de valores”

- Bienes por más de 25.000 UF

- No transfiere la propiedad de los valores.
- Mandatario administra a nombre propio, con quien se celebra el contrato, y debe rendir anualmente una cuenta
anual al mandante, pero no puede detallar las inversiones realizadas con el patrimonio. Lo ciego está en ello.

Los mandatos, por regla general, son a nombre ajeno, los mandatarios actúan a nombre y representación del mandante,
por lo tanto, los efectos recaen en el patrimonio del mandante. Hay excepciones en que el mandatario actúa a nombre
propio.

Por más que se diga que esta ley regula el fideicomiso ciego, esto no es efectivo, sino que regula una especie de
mandato.

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