LECCIÓN 3
¿Hay una norma jurídica para cada caso?
- Una cláusula de cierre es aquella norma del sistema, expresa o presupuesta, que
otorgue calificación jurídica a los comportamientos no contemplados por ninguna
otra norma de ese sistema.
Esa cláusula de cierre, también llamada norma de clausura, de que lo no prohibido
ni ordenado está permitido, que sería propia de los ordenamientos jurídicos, es
asunto doctrinalmente discutido
➔ art. 25.1 CE dice: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”
- Analogía, calificar jurídicamente como no permitido un comportamiento del que
nada dice ninguna norma.
● Prohibición de non liquet. Quiere decirse que un juez no puede dejar de
dictar sentencia con la excusa de que no hay o no encuentra norma aplicable
al caso.
➔ art. 1.7 del Código Civil que “Los Jueces y Tribunales tienen el
deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
➔ art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “Los juzgados y
tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva
consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver
siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán
desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese
insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en
las leyes”.
Problemas de la selección e interpretación de la norma aplicable al caso.
- Esa búsqueda y selección de la norma aplicable será tanto más precisa cuando más
se concreten las circunstancias del caso, cuanto más minuciosa o exacta sea la
descripción inicial de los hechos con la que se cuente.
En esa búsqueda de la norma aplicable al caso nos guiamos, como es obvio, por las
pautas del propio sistema jurídico y, en particular, por las normas de producción
jurídica. Buscamos normas que sean derecho, a tenor de dicho sistema jurídico. Mas
en esta labor pueden surgir dos problemas principales: que no haya norma aplicable
y que haya más de una y contradictorias.
● Puede pasar que no haya en el ordenamiento jurídico norma aplicable al
caso, que esos hechos que configuran el caso que juzgamos carezcan de
toda norma bajo la que puedan subsumirse, de toda norma que de modo
preciso o genérico los regule. Entonces estaremos ante una laguna jurídica.
- Decimos que hay laguna en el sistema jurídico cuando no existe en él
una norma preestablecida para, aplicándola a los hechos, solucionar
el caso.
- Si sumamos la existencia de laguna a la prohibición del non liquet,
que ya conocemos, tenemos que cuando un caso de laguna llega al
juez, éste debe en cualquier caso resolverlo, darle respuesta.
Entonces es cuando entran en juego las reglas y métodos para
colmar lagunas.
● En Derecho Penal, por obra del principio de legalidad estricta
que en esa materia rige. Quiere decirse que, en materia penal
y como ya se ha visto, si ninguna norma dice nada de la
acción por la que nos preguntamos, se debe concluir que no
hay delito y, en consecuencia, descartar de mano toda posible
condena.
➔ art. 25.1 de la Constitución: lo que la ley no
mencione como infracción sancionable no puede ser
sancionado. En este sentido y en esta parte, el sistema
es completo: no hay caso sin regla que lo decida. Y,
por lo mismo, queda excluida la analogía como vía o
justificación para extender a un hecho no tipificado
como infracción la consecuencia jurídica prevista
legalmente para otro parecido
● Fuera del campo de las sanciones, las lagunas pueden
colmarse con ayuda de distintos métodos o formas de
razonamiento. El más importante es la analogía o
razonamiento analógico ( analogia legis)
➔ art. 4.1 del Código Civil: “Procederá la aplicación
analógica de las normas cuando éstas no contemplen
un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón”.
REQUISITOS DE LA ANALOGÍA
- La similitud entre los dos supuestos, el regulado en
el supuesto de hecho de una norma que sí está en el
sistema jurídico y este otro para el que hay laguna.
- “Identidad de razón” nos referimos a lo siguiente: que
la misma razón que explica que la norma existente en
el ordenamiento establezca cierta consecuencia
jurídica para los casos que esa norma expresamente
contempla, sirva para que esa misma consecuencia
jurídica se aplique a este caso en el que no aparece
norma, en el que existe laguna. En otras palabras, que
la misma finalidad o el mismo objetivo que llevó al
autor de la norma existente a tratar así los casos que
esa norma regula, nos valga para “inventar” una
norma nueva que aplique idéntico tratamiento al caso
sin norma previa, pues se cumpliría así aquel mismo
fin.
● Cuando al interpretar se da a una norma un alcance más
amplio o extenso, para que abarque bajo la referencia de sus
términos esos casos dudosos que caen en la zona de
penumbra, se hace interpretación extensiva. Interpretación
restrictiva es la contraria, aquella que restringe o acota la
referencia del término o expresión que se interpreta y que, así,
deja fuera de esa referencia los casos dudosos.
- A maiore ad minus se usa para extender permisos: sí
está permitido lo más, con mayor razón estará
permitido lo menos.
- A minore ad maius es útil para extender prohibiciones
o restricciones de derechos: si está prohibido lo
menos, con mayor razón estará prohibido lo más.
● ANTINOMIAS Y MODOS DE RESOLVERLAS
Que para los mismos hechos concurran dos normas que asignen
consecuencias jurídicas incompatibles.
- Una antinomia es una contradicción o incompatibilidad entre dos
normas referidas a un mismo supuesto de hecho. Esa contradicción
consiste en que para los mismos hechos las dos normas en cuestión
asignan consecuencias jurídicas no compatibles.
MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS
- El criterio de jerárquico o de lex superior indica que, entre dos
normas de diferente jerarquía, prevalece la norma superior, siempre
que, como sabemos, no esté operando el criterio de competencia.
- El criterio temporal o de lex posterior señala que la norma
posterior prevalece sobre la anterior.
- Según el criterio de especialidad o de lex specialis dos normas
antinómicas prevalece la que regula un supuesto más especial o
concreto, frente a la norma que regula uno más genérico.
Las antinomias pueden ser de tres tipos:
● Antinomia total-total cuando los hechos o circunstancias que
se incluyen en el supuesto de hecho de N1 y N2 son los
mismos.
● Antinomia es total-parcial cuando una de las normas tiene
un supuesto de hecho más amplio que la otra y esta otra tiene
un supuesto más restringido, pero que forma parte
íntegramente del supuesto de la anterior.
● Una antinomia es parcial-parcial cuando sólo coinciden
algunos supuestos de cada una de las dos normas, pero cada
una de ellas tiene una parte de su supuesto que no coincide
con el de la otra.
En verdad, cuando se aplican los criterios de competencia, jerarquía o de lex
posterior lo que se viene a concluir es que no hay verdadera antinomia, ya
que el asunto se resuelve en el terreno de la validez. En cambio, cuando el
criterio aplicable es el de especialidad no se entiende que sea inválida
ninguna de las dos normas, sino que tienen ámbitos de aplicación distintos,
siendo perfectamente válidas ambas.
● PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN
La interpretación jurídica tiene una faceta técnica, por supuesto, pero
también un carácter valorativo. A fin de cuentas, cuando un juez puede elegir
y elige una interpretación de entre las posibles que para un enunciado
jurídico caben, lo hace guiado por sus valoraciones o preferencias y, en
consecuencia, está ejerciendo discrecionalidad.
Igual que discrecional es también, en mayor o menor medida, la valoración
de las pruebas sobre los hechos.
Reglas, principios y ponderaciones
Generalmente, cuando pensamos en normas jurídicas o ponemos ejemplos de ellas
nos vienen normas que tienen la estructura de supuesto de hecho y consecuencia jurídica
➔ art. 512 del Código Civil:“Serán de cuenta del usufructuario los gastos, costas y
condenas de los pleitos sostenidos sobre el usufructo”
➔ art. 24.1 CE: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión”.
➔ art. 21.1 CE: “Se reconoce el derecho a la reunión pacífica y sin armas”.
➔ art. 17.1 CE: “Toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad”.
➔ art. 15.1 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que,
en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes”.
➔ Art. 18.1. CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen”.
➔ Art. 18.2 CE: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse
en él sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante
delito”.
Tipos de normas
- Se denomina reglas a las normas que tienen bien definido tanto el supuesto de
hecho como la consecuencia jurídica
- Las normas que son principios definen el supuesto de hecho pero dejan abierta la
consecuencia jurídica
Recapitulamos: las reglas definen el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, de forma
que cuando se da el supuesto, debe aplicarse la consecuencia, mientras que los principios
señalan que se tiene un derecho, mas no se concreta, a modo de consecuencia, el alcance
preciso de ese derecho.
AUTORES DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS
- Ronald Dworkin, a partir de su obra Los derechos en serio. Dworkin es
iusmoralista, pues opina que forman parte del sistema jurídico ciertas normas
morales, concretamente aquellas normas de la moral que subyacen al sistema
jurídico de cada momento y dan su sentido y su razón de ser a las reglas de ese
sistema.
➔ Ilustra esa tesis Dworkin con su famoso ejemplo del caso Riggs vs. Palmer, el caso
del nieto asesino. Un individuo mató a su abuelo y, según el derecho sucesorio de
ese Estado, al nieto le correspondía heredar al abuelo muerto. Pero parece
sumamente injusto que el asesino del abuelo lo herede, por lo que el tribunal
norteamericano aplicó, según Dworkin, el principio de que nadie tiene derecho a
beneficiarse de su propio acto ilícito. Este principio, según Dworkin, no se hallaba
formulado en ninguna regla de aquel sistema jurídico, pero ha de entenderse vigente
y operante de todas formas, pues es un mandato moral que debe presuponerse y
aplicarse en todo caso. Así que vemos que tal principio, que, en opinión de tal autor,
es derecho aunque no sea derecho positivo, se aplica para hacer una excepción a la
regla en cuestión: el nieto no puede heredar aunque el derecho positivo diga que es
el heredero. Lo dice el derecho positivo, pero ese principio jurídico goza de
preferencia y hace inaplicable aquella regla hereditaria.
- Robert Alexy, también iusmoralista. defendía que todas las normas jurídicas son o
reglas o principios.
● Una regla es un mandato taxativo y o se aplica o no se aplica, sin términos
medios ni gradaciones. Aplicarla es cumplirla e inaplicarla es incumplirla.
➔ art. 512 del Código Civil sería una regla, a tenor de los esquemas de
Alexy.
● Los principios los define Alexy como mandatos de optimización. Que
una norma sea un principio, un mandato de optimización, quiere decir que lo
que esa norma impone es que el derecho en cuestión por ella establecido
sea en cada caso protegido en la mayor medida posible.
La medida de lo posible viene dada tanto por circunstancias fácticas como
por las circunstancias jurídicas. Las circunstancias fácticas hacen que, por
ejemplo, mi derecho a la seguridad o a la libertad no puedan ser tan
intensamente amparados si estamos en guerra o si vivimos en paz. Las
circunstancias jurídicas tienen que ver con la posible colisión con otros
derechos, con los derechos de otros.
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS
Los principios son normas cuya virtualidad especial se muestra cuando entran
en conflicto con otras normas. Explica Alexy que cuando dos reglas se contradicen estamos
ante una antinomia y una de esas reglas tiene que ser eliminada y aplicada en su plenitud la
otra.
Cuando el conflicto se da entre dos principios no se trata de una antinomia, sino de un
enfrentamiento entre dos mandatos de optimización y hay que ver cuál gana en el caso, sin
que por ello el otro deba considerarse inválido o derogado.
- Una regla de validez estricta es la que no admite excepciones, la que no puede ser
ponderada con otras normas que en algún caso la derroten porque en las
respectivas circunstancias pesen más.
- Dice Alexy que los principios se aplican ponderando y las reglas subsumiendo.
Los principios no se ponderan porque sean principios, sino que son principios
porque se ponderan; o sea, es el aplicador o intérprete de esa norma el que, para
poder ponderarla y que, si acaso, pierda, dice que es un principio.
● ¿QUÉ SE PONDERA Y CÓMO SE PONDERA?
De esos dos derechos enfrentados, respaldado cada uno por un principio,
ganará en cada caso el que más pese. Quiere esto decir que unas veces
vencerá uno y otras otro, en función de las distintas circunstancias presentes
en cada caso que se enjuicia.
- Ponderar principios contra reglas
Se afirmaba que las especiales circunstancias presentes en cada
caso justifican que se haga una excepción a dicha regla.
Se trataría, así, de una decisión contra legem, pero conforme a
Derecho, pues Derecho es también ese principio que en el caso
debería vencer. Comprobamos que, para esta teoría, cualquier regla
que no sea de validez estricta puede resultar derrotada por un
principio contrapuesto que en el caso pese más.
Según Alexy, a toda regla le subyace un principio, toda regla es
expresión o plasmación concreta de un principio para el supuesto que
la regla regula. O sea, que de mano tiene preferencia la regla, por el
peso de esos dos principios que la avalan, pero puede suceder que
en alguna ocasión esa preferencia se invierta porque las
circunstancias de un caso hagan que gane el principio contrapuesto,
aquí el de eficaz lucha contra el delito. Vemos que, para tal doctrina,
no hay reglas que no puedan ser derrotadas, no hay norma a la que
no pueda aplicarse alguna excepción aunque no esté expresamente
prevista en el sistema como tal excepción. Nada más que las reglas
de validez estricta se librarían de la posibilidad de ser derrotadas o
excepcionadas alguna vez.
La clave está en cómo se pondera y con qué grado de objetividad o
certeza. El concepto de ponderación sugiere que las normas tienen
un peso, sea en abstracto o sea ante los hechos concretos del caso
que se juzga.
Alexy y los que creen en la objetividad de los principios y de su ponderación
sostienen que hay objetividad; los escépticos en esa materia opinamos que
no hay más ponderación que la valoración personal y discrecional del juez,
pues no existe una verdadera balanza que dé un pesaje fiable y comprobable
para cualquiera, no existe el “ponderómetro”
Lo que sí proponen Alexy y sus seguidores es un método para ponderar. La
ponderación tendría tres pasos o fases: test de idoneidad, test de necesidad
y test de proporcionalidad en sentido estricto
- Test o control de idoneidad. Una limitación de un derecho
fundamental (o principio constitucional) sólo será constitucionalmente
legítima si, a cambio, se sigue de esa misma medida algún beneficio
para otro derecho fundamental.
- Test o control de necesidad. Una limitación de un derecho
fundamental (o principio constitucional) sólo será constitucionalmente
lícita o legítima cuando el mismo beneficio que se desprende para
otro derecho fundamental (o principio constitucional) hubiera podido
lograrse con una medida menos limitadora del derecho fundamental
negativamente afectado
- Test o control de proporcionalidad en sentido estricto. Una
limitación de un derecho fundamental (o principio constitucional)
únicamente será constitucionalmente lícita si está contrapesada o
compensada con un beneficio igual o superior para otro derecho
fundamental (o principio constitucional).
Explica Alexy que en verdad no cabe cuantificar exactamente en cuánto
quedan positiva o negativamente, afectados los derechos o principios en
juego en cada ocasión, pero que sí es viable calificar esa afectación positiva
o negativa como grande (g), mediana (m) o leve (l).
El gran problema de la teoría de la ponderación está en si el “pesaje”
respectivo lo hace el juez, de su cosecha o según factores atinentes a sus
convicciones personales, modo de pensar y su ideología, o si hay patrones
objetivos.
