IGNACIO A.
BOULIN VICTORIA
DECISIONES RAZONABLES
Hacia la racionalidad
de la Administración Pública
Prólogo de
Alberto B. Bianchi
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2013
74 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
1. UNA INTRODUCCIÓN AL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
La razonabilidad es un principio general del Derecho que
intenta ordenar los medios por los cuales una actuación estatal
procura un fin, permitido constitucionalmente, de forma tal de
no afectar el contenido esencial de los derechos en su acción 3.
Dicho de otra manera, consiste en un criterio —compuesto por
varios sub-criterios— que busca medir la licitud de las limita-
ciones a los derechos en pos de fines de bienestar general 4.
Este principio, si bien presente desde antiguo, cuajó mo-
dernamente como un estándar de control judicial de la discre-
cionalidad administrativa 5; fue depurado por la doctrina y la
jurisprudencia —ésta última con menos sistematización—, y
se cristalizó, en su forma más usual de «proporcionalidad»,
en un triple test de control 6, que a través de los denomina-
dos «subprincipios» —o juicios intermedios— expresa una
exigencia que toda intervención estatal en los derechos debe
cumplir.
Estos subprincipios son aplicados en forma sucesiva y es-
calonada 7, a manera de juicios acumulativos y de carácter eli-
minatorio 8. Si el primer examen resulta superado, el Tribunal
pasa al segundo y, posteriormente, al tercero. Si la medida ana-
3
Cfr. SAPAG, p. 182.
4
Cfr. J. BARNES, «El Principio de proporcionalidad. Estudio preliminar»,
en Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, Instituto Nacional de Administración
pública, Madrid, 1998, p. 16. Si bien este autor utiliza el término proporcio-
nalidad y no razonabilidad, en este punto específico las nociones se vuelven
asimilables.
5
Puede verse al respecto J. CIANCIARDO, El principio de razonabilidad. Del
debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco de Ro-
dolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 41. Sobre el origen del principio en Ale-
mania, puede verse R. ARNOLD, J. I. MARTÍNEZ ESTAY y F. ZÚÑIGA, «El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», Estudios
Constitucionales, año 10, núm. 1, 2012, pp. 65-116.
6
Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, p. 314. Es interesante que, en un re-
ciente caso, la Corte Argentina sostuvo que «se debe evaluar la razonabilidad de
las normas en los términos de la relación entre los medios elegidos y los fines
perseguidos en cuanto a su idoneidad, necesidad y/o proporcionalidad». Ver
CSJN, «AcevalPollachi, Julio Cesar», del día 28 de junio de 2011, cons. 9 del
voto de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos, 334:799.
7
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 687.
8
Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, pp. 314-315.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES PÚBLICAS... 75
lizada fracasa al ser evaluada en cualquiera de los tres subprin-
cipios, cae.
Los tres subprincipios de la expresión clásica de propor-
cionalidad, en resumidas palabras, pueden describirse de la
siguiente manera:
a) Subprincipio de idoneidad, por el cual toda interven-
ción en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legíti-
mo 9, debiendo existir una relación de causalidad lógica entre
medios y fines 10.
b) Subprincipio de necesidad, según el cual toda medida
de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más
benigna con el derecho intervenido, entre todas aquéllas que
revisten por lo menos una idoneidad equivalente para contri-
buir a alcanzar el objetivo propuesto 11.
c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,
a través del cual se evalúa que la medida no restrinja los dere-
chos del particular de forma desproporcionada, en relación a
los beneficios que se pretenden alcanzar 12.
El primer test, al remitir a la adecuación del medio esco-
gido para conseguir el fin, entraña un juicio que apunta a des-
calificar medidas que de ninguna manera permiten obtener el
objetivo de la actuación administrativa. Pretende eliminar la
irrazonabilidad manifiesta, patente. El segundo test, en cam-
bio, resulta más incisivo, ya que busca medidas menos lesivas
al ámbito individual para el logro de dicho fin. La intensidad de
la revisión, según la postura más común, llega a su culmen en
el tercer test con la realización del examen de proporcionalidad
en sentido estricto, que dota al juez de un fuerte poder de con-
trol, al permitirle ponderar entre los fines públicos e intereses
privados en los que una medida influye 13.
Adrede se ha dejado de lado el último paso, que pretende
garantizar la subsistencia del contenido esencial de los dere-
chos en juego, pues este sub-juicio es una adición que perfec-
9
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 36.
10
Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, p. 29.
11
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 36.
12
Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, p. 29.
13
Cfr. idem, pp. 314-316.
76 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
ciona la lógica de la proporcionalidad, transformándolo en un
verdadero control de razonabilidad. El motivo de esta omisión
es puramente didáctico, a los efectos de mostrar de mejor ma-
nera las críticas que pueden realizarse a la noción clásica de
proporcionalidad.
Por último, no puede dejar de notarse que el estudio del
principio de razonabilidad se ha encarado, sobre todo, desde
el punto de vista del control judicial, formulándose su teoría
general en esta plataforma 14. Teniendo en cuenta que es un
principio 15 —un mandato de optimización—, se intentará de-
14
Los estudios ya citados de BERNAL PULIDO, SARMIENTO RODRÍGUEZ-ESCU-
DERO, CIANCIARDO y SAPAG, así como la obra de TOLLER, ubican mayormente su
análisis al momento del control judicial.
15
La teoría de los principios requiere referirse a la doctrina de ALEXY. Di-
cho autor define a los derechos fundamentales como un modelo de principios
y reglas, entendiendo por principios mandatos de optimización o normas que
ordenan que algo se practique en la mayor medida posible, de acuerdo con
las reales posibilidades fácticas y jurídicas. Este ámbito de las posibilidades
jurídicas viene determinado por los principios que juegan en sentido contrario.
Por otro lado, las reglas son mandatos definitivos que ordenan hacer exacta-
mente lo que ellas exigen, ni más ni menos. La distinción entre principios y
reglas cobra especial relevancia al analizar los conflictos entre derechos. En
efecto, según este autor, una colisión entre dos reglas sólo puede ser solucio-
nada introduciendo una cláusula de excepción a una de las dos o declarando
que una de ellas es inválida. En cambio, los conflictos entre principios deben
resolverse estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios
relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. Para ALEXY,
el conflicto no se soluciona declarando que uno de los principios no es válido,
eliminándolo del sistema jurídico, ya que no se dan prioridades o superiori-
dades absolutas. La salida a la colisión consiste más bien en que, consideran-
do las circunstancias del caso, se establece entre los derechos una relación de
precedencia condicionada que conduce a que en la práctica deba aplicarse la
consecuencia jurídica prevista por el principio que tenga prioridad. Dicha con-
secuencia se traduce en la creación de una regla, cuyo supuesto de hecho son
las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad frente a otros, lo
que se analizará en el capítulo IV. Puede verse sobre esto, de R. ALEXY, Teoría
de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993. También el extenso análisis que hace BERNAL PULIDO, en su obra citada,
sobre la teoría de ALEXY. A pesar de la falta de estilo que implica citarse a uno
mismo, no puedo dejar de citar, por los coautores, algunos trabajos que he
realizado en conjunto con otros colegas. Aclarado esto, puede verse I. A. BOULIN
VICTORIA y S. BERTELSEN SIMONETTI, «Interpretación constitucional para una
sociedad en conflicto», LL online, www.laleyonline.com.ar. En Argentina, el mi-
nistro de la CSJN Lorenzetti ha utilizado esta teoría en su disidencia de Fallos,
330:2115, «Telefónica de Argentina» (2007), cons. 5. Además, es útil el trabajo
de J. CIANCIARDO, «Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de
distinción», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie año XXXVI,
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES PÚBLICAS... 77
mostrar en este trabajo que su aplicación judicial es útil pero
limitada. Esto se complementará con el análisis de su uso en
sede administrativa, ámbito rezagado en la consideración doc-
trinaria pero, a la vez, lugar donde el principio cobra mayor
potencialidad.
A. Fundamento y orígenes del principio
de razonabilidad
El principio de razonabilidad tiene su fundamento último
en la libertad de las personas, ante la cual la potestad estatal
de regular la vida social debe ser extremadamente cuidadosa 16.
En efecto, no cualquier regulación del ejercicio de la libertad
será válida, pues este poder de limitación no es, valga el jue-
go de palabras, ilimitado: la potestad de regular no es la de
arruinar, y limitación no es equivalente a destrucción 17. Por
ello, para evitar destruir, el Estado, buscando la justicia y el
bienestar general, debe actuar como un regulador prudente y
razonable 18.
Por otra parte, este principio surgió paralelamente en Eu-
ropa y en los Estados Unidos, utilizándose el término de razo-
nabilidad en este último lugar, y el de proporcionalidad en el
primero 19.
B. Doble función del principio de razonabilidad
La valía del principio de razonabilidad ha sido destaca-
da, al menos, de dos formas. Una consiste en su uso como
criterio para determinar el contenido de los derechos, funcio-
nando así como pauta de control judicial; así, sólo aquellas
núm. 108, septiembre-diciembre 2003, pp. 891-906. Disponible online en http://
www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex108/BMD10804.pdf.
16
Para una perspectiva más bien kantiana, en cuanto a los límites de los
derechos en los derechos de los demás, ver BERNAL PULIDO, p. 39.
17
Cfr. USSC «Stone v. Farmers Loan Co», 116 U.S. 307, 331 (1886).Puede
verse sobre el punto CIANCIARDO, El principio de razonabilidad..., p. 34, y SAPAG,
165.
18
Cfr. SAPAG, 161.
19
Cfr. idem, passim.
78 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
medidas que no dañen el contenido esencial de los derechos
serán jurídicamente plausibles. La otra, ligada a la anterior y
de mayor interés en lo que a este libro compete, reside en la
potencia argumental que el principio brinda a las decisiones
que controlan la constitucionalidad de las medidas que afec-
tan derechos 20.
a) Pauta de control que determina el contenido esencial
de los derechos
El control de los actos del Estado que intervienen en los de-
rechos fundamentales es considerado como el campo de apli-
cación más emblemático del principio, al menos en materia
constitucional 21.
En esta función, el principio sirve como una forma de deli-
mitar el contenido esencial de los derechos 22 frente a las medi-
das estatales y viceversa.
b) Forma de argumentación de decisiones
La otra gran virtud del principio de razonabilidad radica
en el alto nivel de argumentación que exige a quien lo aplica 23,
pues obliga a estructurar, de una manera completa y precisa, el
procedimiento argumentativo de la decisión que se toma 24.
Esta faceta del principio es realmente loable, ya que faci-
lita una mayor publicidad del proceso decisorio, pues se ex-
plicitan las premisas utilizadas por los tribunales para inter-
pretar los derechos y los intereses generales. Claramente, el
juego de razones y contra-razones 25 que permite exponer el
20
Cfr. BERNAL PULIDO, pp. 56 y ss.
21
Cfr. idem, p. 55, quien cita en su apoyo al Tribunal Constitucional de
España, en STC 55/1996, FJ 3o.
22
Cfr. idem, p. 517, quien habla del principio como límite a los límites de
los derechos. La terminología utilizada en esta tesis es de TOLLER, quien, a lo
largo de su producción, sostiene que los derechos no son ni ilimitados ni tienen
límites concretos, sino que son delimitables.
23
Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, p. 361.
24
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 175.
25
Cfr. idem, p. 782.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES PÚBLICAS... 79
esquema de la razonabilidad, posibilita entender el raciocinio
de quien «dice el Derecho», transparentando, así, el ejercicio
del poder.
De esta manera, el principio de razonabilidad se muestra
como un método argumentativo claro y transparente, que con
su estructura escalonada ordena el discurso del juez y ciñe la
argumentación a un procedimiento gradual que exige un alto
nivel de motivación 26. Cierto es que «[u]na teoría de la argu-
mentación no ofrece la respuesta correcta, ni la fórmula ma-
temática para la consecución de la respuesta más correcta» 27;
pero no menos cierto es que al aumentar la carga de la argu-
mentación necesaria para resolver un caso, el principio pule el
discurso del decisor y permite «llegar a soluciones más racio-
nales y por tanto más legítimas» 28.
Pobre sería una visión del Derecho que lo considerara como
un mero conjunto de normas, pues el Derecho es también ar-
gumentación 29: «Una argumentación con pretensiones de ofre-
cer respuestas correctas mediante las armas de la razón» 30. Y
en este sentido, el aporte del principio de razonabilidad es in-
sustituible.
2. LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
La estructuración del principio de razonabilidad que se
plantea en este libro consiste en el triple orden clásico de la
proporcionalidad, al que se le adiciona la garantía del conteni-
do esencial de los derechos.
26
Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, p. 41.
27
Idem, p. 40, las cursivas son del original.
28
Idem.
29
T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «De nuevo sobre el poder discrecional y su
ejercicio arbitrario», Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, Civi-
tas, núm. 80, octubre-diciembre de 1993, que sostiene: «El Derecho exige siem-
pre justificación, demanda razones, preserva la razón. Su naturaleza es la de
justificar decisiones y actuaciones. Por eso no puede y no podrá nunca rehuir
la cuestión del fundamento», citado por J. MÉSQUIDA SAMPOL, «El concepto de
discrecionalidad y su control», en la revista Anales de la Cátedra Francisco Sua-
rez, 2003, núm. 37, disponible en http://www.ugr.es/~filode/pdf/contenido37_13.
pdf, última visita el día 10 de julio de 2011.
30
Idem, p. 169.
80 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
A. Subprincipio de idoneidad
El primer paso que debe darse para predicar la razonabili-
dad de una medida administrativa consiste en la constatación
de que la intervención estatal en el Derecho es adecuada —idó-
nea— para contribuir a la obtención de un fin constitucional-
mente legítimo 31.
La evaluación en este punto resulta ser una de medio a fin,
es decir, si el medio utilizado permite arribar al fin pretendido.
Así las cosas, el test de adecuación puede superarse cum-
pliendo tres exigencias: a) que exista un fin y que sea público;
b) que ese fin sea constitucionalmente legítimo, y c) que la me-
dida sea idónea para alcanzar el fin.
a) Existencia y publicidad de un fin
Verdad, que no por obvia puede ser dejada de lado, es que
toda medida administrativa debe tener un fin 32 y que para que
la existencia de tal fin pueda ser controlada debe estar expre-
sado en el texto de la disposición. Caso contrario, el tribunal
controlante debería imaginar los fines para los cuales se toma
una decisión, lo cual no parece ser función de la justicia.
Si la medida no tuviera un fin, sería inconstitucional por
irrazonable —no puede el Estado actuar sin un fin—; y, en prin-
cipio, si lo contuviera pero no fuera públicamente cognoscible
(en forma expresa o implícita), sería inconstitucional por violar
el art. 1 de la Constitución, en cuanto que un fin secreto, salvo
excepciones, no respeta los cánones del sistema republicano 33.
Al tener en cuenta esto, la constatación del fin de la me-
dida resulta necesaria, pues, en un orden lógico, sólo si se ha
31
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 687.
32
Cfr., en sentido amplio, LNPA, art. 7, inc. f).
33
Es que el secreto supone acumulación de poder, lo que pretende evitar
el sistema republicano. Como sostuvo la Corte Europea de Derechos Humanos,
«cuando una facultad del Ejecutivo se ejerce en secreto, los riesgos de arbi-
trariedad son evidentes». ECHR, Liberty and Others vs. The United Kingdom,
judgement of 1 July 2008, núm. 58243/00, § 62, citando a su vez a ECHR, Ma-
lone v. the United Kingdom, judgment of 2 August 1984, Series A núm. 82,67.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES PÚBLICAS... 81
establecido previamente qué finalidad persigue la intervención
administrativa podrá enjuiciarse si tal fin resulta acorde a la
Constitución, y, en consecuencia, si la medida es idónea para
su consecución 34.
b) Fin constitucionalmente permisible
El fin de la medida administrativa debe ser, además, consti-
tucionalmente legítimo 35.
A la hora del control judicial, se considera que el fin es legí-
timo cuando no está prohibido explícita o implícitamente por
la Constitución 36.
c) Idoneidad en la relación del medio al fin
Por último en lo referente a este escalón, se requiere que
la medida contribuya de algún modo a la obtención del fin
por ella proclamado. De esta forma, la idoneidad implica que
entre el medio y el fin debe existir una relación positiva: el
medio debe facilitar la obtención del fin, sin importar, por
ahora, la eficacia, probabilidad o rapidez con que lo pueda
conseguir 37.
En otros términos, en este paso se examina únicamente si
el objetivo será conseguido a través de la adopción de la medi-
da, descalificándose, por tanto, sólo aquellos supuestos en los
que una medida se muestra como claramente inadecuada para
conseguir los objetivos 38.
De esta manera, sólo si se prueba 39 que la medida no con-
tribuye de ningún modo a la obtención de su fin, ya sea por
constituir una medida neutral o negativa en relación con su
34
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 688.
35
Cfr. idem, p. 687.
36
Cfr. idem, p. 690.
37
Cfr. idem, p. 718.
38
Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, pp. 318-319.
39
Según BERNAL PULIDO, p. 727, la demostración se hará en base a un
conjunto de premisas empíricas, basadas en conocimientos científicos o con-
vicciones sociales aceptadas generalmente.
82 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
consecución, la intervención adolecerá de falta de idoneidad 40.
Si, por el contrario, hay algún tipo de vinculación positiva en-
tre la medida y el fin 41, independientemente de su grado de efi-
cacia, rapidez, plenitud y seguridad, la medida será idónea 42.
d) Un caso paradigmático: la inspección vaginal
a las mujeres que visitan internos penitenciarios
Una controversia resuelta por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) puede ilustrar el funcionamien-
to de este paso 43. En una petición, interpuesta por una mu-
jer (X) y su hija de trece años (Y), se denunció a la República
Argentina por incumplimiento de los arts. 11 (Protección de
la honra y la dignidad), 5.3 (Derecho a la integridad personal:
la pena no puede trascender de la persona del delincuente),
24 (Igualdad ante la ley) y 19 (Derechos del Niño) en relación
al art. 1.1 (Obligación general de garantía) de la Convención
Americana de Derechos Humanos. En el caso, las autoridades
de la Unidad 1 del Sistema Penitenciario Federal (SPF) de Ar-
gentina habían adoptado la práctica de realizar revisiones vagi-
nales a todas las mujeres que deseaban tener contacto personal
con los presos. Así, cada vez que X visitaba a su esposo, dete-
nido en la Unidad 1 del SPF, en compañía de la hija de los dos,
ambas mujeres debían someterse a esas revisiones. Luego de
agotar infructuosamente los recursos internos para procurar
resolver el caso a nivel doméstico, el caso llegó a los estrados
de la CIDH.
La práctica administrativa-penitenciaria se basaba en el
art. 92 de la Ley Penitenciaria Nacional, que, en lo pertinente,
40
Cfr. idem, p. 724.
41
Es decir, la medida administrativa facilita de algún modo la realización
del fin.
42
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 720. Este autor defiende una versión débil del
subprincipio en el control judicial. Según SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO,
p. 318, «[s]i la medida va a conseguir los resultados de una forma desventajosa,
o ineficaz, no es un factor que el juez deba tener en cuenta para aplicar el test de
adecuación, pues éste se centra en la coherencia total para conseguir un fin».
43
CIDH, Informe de Fondo 38/96, caso 10.506, disponible en http://www.
cidh.oas.org/PRIVADAS/Argentina.10506sp.htm. Última visita el día 6 de junio
de 2011.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES PÚBLICAS... 83
sostenía: «Las visitas y la correspondencia que reciba el inter-
no se ajustarán a las condiciones de oportunidad, supervisión
y censura que determinen los reglamentos...» 44. Esta norma
daba una amplia discrecionalidad a cada unidad penitenciaria
en su actuación para resguardar la seguridad en el estableci-
miento.
El fin alegado de la medida cuestionada era garantizar la
seguridad pública 45, que podía verse perjudicada si alguna
mujer entraba al penal con material peligroso escondido en la
vagina. Es menester señalar, a fin de contextualizar el caso, que
el Estado argentino alegó al defenderse que se habían hallado
en la celda del marido de X dos trozos de un explosivo plástico,
cuyas características permitían que fuera llevado dentro de las
zonas íntimas femeninas 46.
En un primer estadio del análisis, la Comisión Interameri-
cana reconoció que el fin de la medida era ajustado a la Con-
vención Americana de Derechos Humanos —con lo que daba
por descontada la existencia de un fin—, y que los exámenes
intrusivos tenían idoneidad para evitar situaciones como las
que en el caso se denunciaban. La Comisión fue «consciente
de que en todos los países existen reglamentos sobre el tra-
tamiento de prisioneros y detenidos, así como normas que
rigen sus derechos a visitas en cuanto a horario, lugar, for-
ma, tipo de contacto, etc. También se reconoce que las requi-
sas del cuerpo, y algunas veces el examen físico intrusivo de
los detenidos y prisioneros, podrían ser necesarios en ciertos
casos» 47.
De este modo, puede observarse que la CIDH no examinó
en esta etapa si la práctica administrativa era la menos gravo-
sa, o si el balance de los costos y beneficios era adecuado. Se
limitó a constatar que existía un fin, que dicho fin era conven-
44
CIDH, Informe de Fondo 38/96..., pár. 33. Decreto-Ley 412/58, art. 92,
B.O. 24/01/1958, ratificado por la Ley núm. 14.467.
45
CIDH, Informe de Fondo 38/96..., pár. 45.
46
CIDH, Informe de Fondo 38/96..., párs. 38 y 39. El explosivo: a) conser-
vaba la forma que se le daba; b) se adhería sobre superficies lisas; c) era insen-
sible al tacto, y d) no era nocivo para la salud.
47
CIDH, Informe de Fondo 38/96..., pár. 66. Al sostener que en algunos
casos esas medidas pueden ser necesarias, la CIDH está reconociendo que son
idóneas.
84 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
cionalmente permisible, y que la medida dispuesta para alcan-
zarlo podía ser considerada como apta para lograrlo.
B. Subprincipio de necesidad
Según este subprincipio, toda medida administrativa de
intervención sobre derechos debe ser la más benigna con el
derecho intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo busca-
do 48. Así, mientras el subprincipio de idoneidad verifica la re-
lación de causalidad entre medio y fin, el de necesidad propone
una evaluación comparativa sobre los medios para llegar a ese
fin, enfocándose en la «intensidad interventora» 49 de la opción
elegida por la Administración.
Desbrozando el subprincipio, se perfilan en este paso tres
variables a tener en cuenta. La primera radica en la posible
pluralidad de medidas idóneas para conseguir el objetivo. La
segunda es la eficacia de la medida adoptada para obtener el
fin. La tercera consiste en la posibilidad de que estas medidas
idóneas afecten derechos en mayor o menor grado.
a) Existencia de pluralidad de medidas idóneas para
obtener el fin buscado
En un primer momento del examen de necesidad, el tribu-
nal debe buscar si existen medios alternativos al elegido por el
administrador. Como esto puede ser interminable, el juez debe
ceñirse a criterios de sentido común para evaluar la existencia
de otras opciones idóneas, que deben ser seleccionadas a fin de
posibilitar el escrutinio comparativo 50.
Los mentados criterios de sentido común necesarios para
seleccionar las posibles medidas alternativas indicarán si
48
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 734.
49
SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, p. 335.
50
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 736. Procesalmente será necesario que quien re-
curre una medida alegue y pruebe que existen otras alternativas que alcanzan
igualmente los fines requeridos, pero resultan menos invasivas con la esfera
jurídica del ciudadano. Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, p. 334.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES PÚBLICAS... 85
éstas tienen cierta idoneidad para alcanzar el objetivo bus-
cado 51.
En caso de no probarse la existencia de otros medios, debe-
rá darse por superado el test de necesidad.
b) Eficacia de la medida para obtener el fin
El segundo aspecto del análisis consiste en el examen de la
eficacia de las distintas alternativas, evaluándose cuál o cuáles
medidas revisten el mayor grado de idoneidad para alcanzar el
objetivo buscado 52.
Por ello, la pregunta que debe hacerse en esta etapa quien
juzga es si otra medida hubiera favorecido con igual o mayor
intensidad la consecución del fin pretendido.
Ahora bien, la mayor o igual idoneidad de un medio al-
ternativo al que se examina no implica, por sí sola, la falta de
necesidad de la medida efectivamente adoptada. Se requiere,
adicionalmente, que el medio alternativo sea más benigno con
el derecho involucrado 53.
c) Incidencia de la medida elegida en los derechos
del afectado
La tercera variable a tener en cuenta para definir la necesi-
dad de una medida es el grado de su incidencia en el derecho
afectado. No basta, pues, con analizar la eficacia de las distin-
tas alternativas, sino que se requiere comparar el grado en que
las medidas repercuten en los derechos del sujeto afectado.
En este sentido, una medida administrativa será descalifi-
cada por innecesaria si alguno de los medios alternativos con
—al menos— igual nivel de idoneidad para contribuir al logro
51
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 737.
52
Cfr. idem, p. 736. Esas variantes entre la mayor o menor eficacia de los
medios en relación al fin, constituyen un primer punto de comparación para
practicar el examen de necesidad. Cfr. BERNAL PULIDO, p. 739.
53
Cfr. idem, p. 741.
86 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
del objetivo propuesto, interviene en menor medida en el dere-
cho afectado 54.
Por ello, así como el análisis de eficacia de las posibles me-
didas se centra, justamente, en las medidas, esta etapa se cen-
tra en la esfera jurídica del ciudadano afectado, escudriñando
cómo lo ha vulnerado la medida que cuestiona. Consecuencia
de este enfoque es que, en principio, está a cargo del afectado
demostrar como válidas y posibles otras medidas que, arriban-
do a igual resultado y afectando en menor medida sus derechos
e intereses, se podrían haber adoptado. Desde ya que la medida
menos restrictiva «no puede suponer la imposición de cargas u
obligaciones a otros ciudadanos, pues el resultado anulatorio
sólo provocaría una futura impugnación, esta vez de los ciu-
dadanos que sufren la siguiente intervención provocada por la
anulación de la primera» 55.
El aspecto comparativo, no obstante, impone ciertos lími-
tes a la valoración del juez, que no podrá indicar cuál opción
debió la Administración haber elegido. El juicio de necesidad
constituye un control negativo, por el cual el juez no puede sus-
tituir la decisión del administrador 56, aunque sí podrá señalar
qué otras medidas hubieran sido posibles.
d) El subprincipio de necesidad en el caso bajo examen
Volviendo al caso analizado, la Comisión Interamericana
—en una patente muestra del uso del juicio de necesidad— sos-
tuvo que «la práctica de realizar revisiones e inspecciones vagi-
nales y la consecuente interferencia con el derecho de visita no
sólo deberá satisfacer un interés público imperativo, sino tam-
bién deberá tener en cuenta que “entre varias opciones para
alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en
menor escala el derecho protegido”» 57.
54
Cfr. idem, p. 742.
55
SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, p. 336, las cursivas son del original.
56
Cfr. idem, p. 335.
57
CIDH, Informe de Fondo 38/96..., pár. 74, citando la Corte IDH, La Co-
legiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985, Serie A, núm. 5, pár. 46.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES PÚBLICAS... 87
Avanzando en ese sentido, la Comisión expresó que, en el
caso particular, existían medidas más idóneas, lo que era de-
mostrable a través de dos premisas: a) aún habiéndose lleva-
do a cabo la práctica de las revisiones, se habían encontrado
400 gramos de explosivos 58, y b) existían «indicaciones de que
otros procedimientos menos restrictivos, como la inspección
de los internos y sus celdas, constituyen medios más razona-
bles y eficientes para garantizar la seguridad interna». Podía
seguirse de ello que «[h]ubiera sido obviamente más sencillo
y más razonable inspeccionar a los internos después de una
visita de contacto personal, en lugar de someter a todas las
mujeres que visitan las penitenciarías a un procedimiento tan
extremo» 59.
Lo transcripto es un buen ejemplo de la aplicación del
subprincipio de necesidad. No basta con que la medida sea
idónea; debe ser, a la vez, indispensable. Existiendo otras me-
didas a la vez más eficaces y menos restrictivas de los derechos,
resulta irrazonable aplicar una menos eficaz y más gravosa.
Por demás, puede constatarse que el examen que realiza la Co-
misión es de evidencia —utiliza la frase «obviamente es más
sencillo»—, pues a primera vista se podía observar la existencia
de medidas alternativas que se entrometían menos con los de-
rechos del afectado y que conseguían el fin buscado de forma
más eficaz.
C. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
En el examen de la proporcionalidad en sentido estricto se
enjuicia la relación entre la importancia de la intervención de
la medida en el Derecho y la importancia de su contribución
a la realización del fin de bien común perseguido por la Admi-
nistración pública 60.
Tal relación se traduce en un balance entre medios y fines,
en el que se sopesan los beneficios del interés público que la
actuación estatal importa, con el costo del sacrificio particu-
58
CIDH, Informe de Fondo 38/96..., pár. 75.
59
Idem, pár. 76.
60
Cfr. BERNAL PULIDO, p. 757.
